法律法规的特点精选(九篇)

第1篇：法律法规的特点范文

[关键词]农村基层干部；违纪违法；特点；规律；对策

[中图分类号]D920.5 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2012）11-0046-04

一、当前农村基层干部违纪违法案件的特点

农村基层干部负责全面管理辖区村务，同时受政府委托，行使部分行政管理权，受市场经济负面因素的影响，少数村干部把权力作为资本谋取个人利益，其违纪违法问题的表现概括起来主要有四个特点：

（一）案件类型呈现时代性

我们在调研村委基层党员违纪违法案件中发现，随着经济的发展，经济违纪违法问题日益严重并向多个领域发展。近年来，随着国家对民生问题的日益重视，上级补助的专项资金也越来越多，农村党员干部利用职权，截留、骗取专项资金的违纪违法案件不断出现，农村经济违纪违法案件呈高发态势。这类案件主要表现为：一是，，甚至贪污受贿，获取不正当利益。二是独断专行，缺乏民主，部分村干部作风不民主，办事不公开、不公正，暗箱操作，严重侵害群众利益。三是挪用公款，基层财务管理混乱，少数农村干部用假发票在集体资金或生产费中报销个人的各种开支，有的挪用村集体款项，用于自己生意资金周转。

近几年来随着开发的进一步深入，在征用土地过程中贪污受贿、用集体资金为个人购买养老保险的事例不断发生，甚至有的村委党员干部用公款为自己和家庭成员购买养老保险。还有一部分案件由基层换届选举引发，村两委换届选举，既是农村社会生活的重要组成部分，又是激发农村矛盾的敏感问题。换届选举所面临的情况复杂，竞争激烈，由此引发的贿选、腐败、暴力选举等违法违纪行为，将成为影响农村稳定的一个重大隐患。

（二）作案手段呈现多样性

一是隐蔽性。近年来随着国家“三农”投入的增大和农村民主政治制度的改革，“村务公开”、“村账镇管”等措施的出台，使得单独作案，侵害个人直接利益的犯罪可能性降低，而转向共同犯罪，互相包庇，增加了涉农贪污贿赂犯罪的隐蔽性。二是复杂性。涉农贪污贿赂犯罪形式多样，不同类型主体、多种犯罪行为、多种罪名交织在一起。随着村务公开特别是财务公开等措施的推进，农村两委之间内部制约的加强，村总支书记或村民小组长单独作案的可能性相对下降，相互勾结、合伙作案现象越来越突出，加之村级基层干部素质相对较低，法制观念淡薄，部分村干部不讲原则，使得窝案串案频频发生。三是多样性。随着网络推广和信息交流的加快，涉农贪污贿赂犯罪案件手段更加多样、复杂，从明目张胆转向隐蔽，由单一手法向多种手法并用转化，有的独断专行、有的、有的借宗族势力，腐败方式日益多样化。

（三）内部管理呈现疏漏性

由于部分制度不健全，监督不利，致使一些农村党员干部为了表现政绩或给小集体谋利益，乱集资、乱摊派、乱收费，作案手段形式多样，“三乱”现象突出。表现为三个方面：一是收入不入账或重复报账，侵吞国家财产；二是采取虚构支出、涂改票据，以小改大、虚报冒领等手段侵吞公款；三是利用职务之便为他人谋取利益，个别村委党员干部在土地开发利用、审批村民建房用地、建筑工程发包、村级企业承包等项目中，借机收受贿赂。钻制度不健全的空子，侵吞集体资金。

（四）违纪人员呈现浮躁性

随着经济的发展，人民物质生活水平逐步提高，部分村（居）委干部由于素质不高，组织纪律性观念淡薄，无法抵御不良思想的诱惑，贪图享乐。主要表现：一是公款吃喝玩乐问题仍较为突出。农村基层干部日益盛行的奢侈之风，已成为群众反映强烈的一个突出问题。二是案件有增无减。农村比较普遍，基层党员干部参与的人越来越多。三是、吸毒案件更为明显。

农村基层党员干部存在法律意识淡薄和法律素质不高现象，发生矛盾纠纷后不用“法”来解决争端，而依靠单纯的“私力”解决，涉农职务犯罪直接侵犯了农民的权益，关系到弱势群体的切身利益，影响了农村的发展，破坏了农村的稳定，严重危害到社会主义新农村建设。农村基层干部拿着政策要权利的多，而依据法规尽义务的少，农村基层组织凝聚力和战斗力较弱，诱发诸多社会不稳定因素。

二、当前农村基层干部违纪违法的原因

（一）规章制度不健全

近年来，各级政府有关村（居）委会建设的制度出台不少，对基层组织、思想和作风建设方面起到积极的作用，也有效推动了农村、社区党风廉政建设工作。但是，在调研中，发现经济发展较好的村级组织，各种制度相对规范，落实制度也较为有力，但村级经济相对薄弱的村党支部制度不健全、不落实现象比较严重。如村级大额度资金支出集体讨论制度、财务报账管理制度、村民理财活动工作制度等都不能很好落实。我们从农村党员干部发生的经济类案件现象分析，许多案件发生的前后，有一个共同点，就是制度建立不够或制度不落实所致。制度的不健全、不落实，再加上党员干部自律不够，就很容易被钻了空子，造成村集体资金的流失。

（二）管理工作不到位

近几年，基层党支部的党员数量成倍增加，党员的结构发生较大变化，这对村（居）委党支部教育管理党员带来一定难度。据了解，基层普遍建立了党总支部，组织是健全的，管理层的职责是明确的。我们分析认为，对村（居）委党员监督管理不到位的问题，仍然是村（居）委党员违纪违法案件高发的重要原因。调查研究发现，一部分村级财务管理混乱，账目设置不规范，财务审批不严格，财务人员业务素质不高的现象相当突出。有些村务、组务公开工作不能落到实处，为此，直接减弱了人民群众对基层干部的监督力度，使这些党员干部挪用、侵吞公款等现象时有发生。制度职责不明晰。一是个别制度不够规范，操作性不强，监督制约不够有力，现有的一些制度不能保证落实，村务公开、民主理财制度大多流于形式，村务、财务公开不及时、不真实，重形式轻实效，善始不能善终，群众参与民主监督、民主管理的作用没能得到有效发挥。二是“主抓”和“协抓”存在着职责错位现象。乡镇纪委书记往往扮演着“多面手”的角色，事事牵头，样样参与，在繁忙的事务中顾此失彼。

（三）价值观念不正确

调研认为，思想扭曲、价值取向偏离是部分村（居）委基层党员走上违纪违法道路的主要原因。他们不但把担任村（居）委干部作为捞取政治资本的手段，更看作是窃取不义之财的途径。在这些党员干部身上法纪观念、宗旨意识淡薄，民主意识淡化的现象比较严重。部分农村干部工作作风简单粗暴，决策不民主，搞“一言堂”、“家长制”，对事关群众切身利益的问题关心得不够，解决得不多，甚至有的村“两委”班子不团结，互相拆台，内耗严重，削弱了集体领导的力量。尤其是近年来在涉及园区发展和土地征用拆迁过程中，乡村干部工作不深、不细，导致干群关系紧张。

（四）思想教育不落实

从村（居）委党员干部违纪违法现象比较突出看，村（居）委基层党员的思想教育存在薄弱环节，教育的系统性、规范性、制度性和科学性比较差，村（居）委党员干部思想教育难、差、弱的问题相当突出。一是集中教育较难。村（居）委党员外出务工流动性的增加，集中思想教育比较困难。二是部分党员自觉受教育能力较差。不能自觉参与组织学习，党员党费亲人代交、会议派人代听、学习资料家人代收。有些党员党费不交纳、组织活动不参与、组织纪律不服从。三是少数党支部组织工作能力较弱。在调研中，我们发现个别党支部领导和成员自身能力比较弱，有重用轻管、重用轻教的现象，对党员的教育缺乏针对性和有效性。

三、预防农村党员干部违纪违法的对策

农村基层组织虽然不是一级政权组织形式，却是政权组织在基层的延伸，是党联系广大人民群众的桥梁和纽带。建立一支廉洁、高效的农村基层干部队伍，是党的方针政策和政府工作的部署在广大农村得以贯彻落实的具体体现，同时直接关系到党群、干群关系，关系到社会的稳定。因此，我们要形成党委统一领导、党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众支持和参与的反腐败领导体制和工作机制，坚持“标本兼治，综合治理、惩防并举、注重预防”的方针，最大限度地预防和遏制基层党员干部经济违纪违法现象的发生。

（一）加强宣传教育提高干部素质

加强宣传教育是预防村官职务违纪违法工作的基础，当前要把理想信念教育、宗旨观念教育、科学发展观教育、党纪教育、法律法规政策教育以及必要的警示教育放在突出位置常抓不懈。将其纳入党员干部教育培训计划当中，实行分级负责管理。通过宣传廉洁奉公、勤政为民优秀干部典型事迹，表彰先进，弘扬正气，发挥示范引领作用。力求使基层党员干部提高廉洁自律意识、民主参与意识和自觉接受监督的意识，正确对待组织、群众和自己，正确对待名誉、权力和地位，自觉接受党和人民的监督；提高党员干部的大局意识、责任意识和遵纪守法意识，在带头自律的同时，抓好班子，带好队伍，管好手下人，严格执行党风廉政建设有关规定。我们应该结合各地区各街道每个村的特点和工作实际，有关部门要结合典型事例，着重宣讲刑法、刑诉法关于职务犯罪的有关条款和村民委员会组织法、土地承包法等与农村、农民联系紧密的相关法律法规和政策。针对基层干部职务违纪违法的立法解释，澄清和纠正模糊认识，消除钻法律空子的侥幸心理。同时，要针对基层干部的工作特点和易诱发职务犯罪的薄弱环节，因地制宜，因材施教，有针对性地宣讲与其本职工作相关的法制知识。抓好警示教育，通过身边典型案件，以案释纪，以案释法，使他们时刻保持清醒头脑，提高遵纪守法的自觉性。抓好疏导教育，农村党员干部处在基层，受各种因素影响，思想稳定性较差，容易产生思想问题，要经常对他们进行疏导，并应该通过行之有效、形式多样的法制宣传教育工作，普遍提高基层干部应对职务违纪违法的抵抗力和免疫力。

（二）加强制度建设规范干部行为

严密完备的规章制度，科学有序的管理，规范化、法制化的，可以有力铲除职务违纪违法的诱因。因此要把加强制度建设，加强对工作的日常性督查，推进依法行政作为整个预防职务违纪违法工作的重中之重来抓。首先，要扎扎实实地搞好调查研究，以敏锐的眼光和洞察力来发现农村党员干部在工作中的漏洞和亟待完善之处，及时提出建议，并督促限期整改。其次，有关部门要经常性地听取有关工作的汇报和反映，从中发现其在工作、制度上的薄弱环节，及时采取措施帮助他们加以解决，防患于未然。完善和落实村级财务管理制度，规范各类资金的发放，规范村级开支，建立健全重大开支项目集体研究制度；实行村务公开制度。设立村务公开栏，公布行政事务、经济管理、财务开支等事项，严格把好公开内容、公开程序、公开时间、公开形式和公开资料规范归档保存等五个关键环节，接受群众监督；实行村级财务定期审计制度。由乡镇纪委牵头，组织财政、农经等部门参加，定期不定期对村级财务进行审计。

健全基层民主决策工作制度，严格执行基层领导干部民主议事规则，强化对权力运行的监督制约，确保重大决策、重要项目安排和大额资金的使用由班子集体研究决定，防止“一把手”个人或少数人说了算；行政村要进一步健全党员大会议事制度、村民代表会议决策制度，增加决策透明度和准确性；县纪委和乡镇纪委要加强监督，确保民主决策制度的落实。

（三）加强监督制约突出重点环节

涉农热点、焦点、难点问题的顺利解决，对于村级其他各项工作的开展可以起到很好的示范带动作用。在预防村干部职务违纪违法工作中，我们要抓住重点，制定策略，我们通过调查、走访、座谈等形式，着重了解到以下几个方面：收费办证单位只收费不办证，收费打白条，收费不入账行为；坐收坐支、公款私存，私设小金库和贪污挪用公款行为；村干部代收的各种税款上交款及其他款项不上交行为；上级拨款及返还款不入账行为；离职未审计，不移交财务手续、公章行为；白条列支，既无当事人签字，又无领导签字，以报代取行为；财务管理混乱，账目不清，群众反映强烈。以上这些问题的发生，在于监督环节的缺失和监督不力。一方面要切实加强监督，积极推行集体决策制度。另一方面要认真做好群众的来信来访工作，寻找违纪违法线索，提高查处案件的质量。其三要加大违纪违法案件的查处力度。对群众反映强烈的案件，及时组织力量进行查处。

（四）建立健全党风廉政建设预警机制

要围绕党风廉政工作目标，盯住腐败问题多发、易发的领域，全面、及时、有效地收集和报送各类预警信息，对涉及党风廉政建设的突发事件做到早发现、早报告、早预防、早处置，做到苗头性问题提醒在前，倾向性问题制约在前，普遍性问题教育防范在前，强化反腐倡廉建设的治本功能，从源头预防腐败现象的发生。

坚持纠建并举和“谁主管谁负责”、“谁审批谁负责”的原则，实行监督关口前移，延伸“触角”，抓住群众反映突出的热点、难点问题，及时收集各类苗头性、倾向性信息，及时处置，争取把问题解决在萌芽状态。严肃查处发生在领导干部中的违纪违法案件，尤其是影响改革、发展、稳定大局的问题，违背科学发展的问题，与民争利、侵害群众切身利益的问题。

（五）强化党风廉政责任考核和追究

第2篇：法律法规的特点范文

中国政法大学法学院 施国明

内容提要：冲突规范是国际私法的重要组成部分，本文从冲突规范的由来、特点、结构、类型等方面论述了它的重要作用，又简述了其在运用中的缺点，希望通过此之论述，能帮助我们更好理解冲突规范和国际私法，促进我国冲突规范的立法。

目录：一、概论

二、冲突规范的特点

三、冲突规范的结构

四、冲突规范的类型

五、冲突规范的缺陷

六、结束语

关键词： 冲突法 冲突规范 连结点 系属公式

正文：

一、概论

“冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范，出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体规范，但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。可见冲突法在国际私法中的重要地位（当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了），那么什么是冲突法呢？

冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门， 本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。

冲突规范（conflict rules）又称法律适用规范（rules of application of law），法律选择规范（choice of law rules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rules of private international law），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lex causae 或applicable law）

二、冲突规范的特点

冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点：

1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。

2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。

3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。

三、冲突规范的结构

冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。

（一）范围（categories），又称连结对象（object of comrection），是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。例如：“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系和“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系，故冲突规范“范围”种类繁多，其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。

（二）系属，是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。它一般是冲突规范后面的部分。例如：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”中系属是不动产所在地法律；“侵权依侵权行为地法”中系属是侵权行为地法。

因为范围不是一般的民商事法律关系，而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以，与此相适应，系属也有它特定的含义，是针对上述特殊性，在内国法与有关外国法相冲突的情况下，从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定，在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。

在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”（point of contact）或“连结因素”（connecting factor）。 具体而言，连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如：1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范，就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。

在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。

为了更好的理解连结点，我们对连结点作一简要分类：首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点（constant point of contact）和动态连结点（variable point of contact）。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。

在长期的实践中，双边冲突规范的系属逐渐固定起来，形成了国际私法中的系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。常见的系属公式主要有以下几类：

第3篇：法律法规的特点范文

一、法律实证主义

“家族相似”的流派法律实证主义是西方法学史上最为重要的法学流派之一，同时，它也是一个难以界定的派别。不同时期的实证主义思想家的观点差别很大，以致人们开始怀疑它是否能够构成一个一致的法学派别。罗伯特在其“关于法律理论和法律语言学的方法考察”一文中说过：“法律实证主义是一个被用来描述不同的法律理论家族的术语法律实证主义只是一个具有“家族相似”的学术流派。

“家族相似”是维特根斯坦为了反对认识中的“本质主义”而提出的一个概念。所谓“家族相似”指的是一个家族中的每一个成员总是和另外的成员有相似的特征。

维特根斯坦的这一观点对于我们认识法律实证主义是非常有用的。我们很难把握法律实证主义的“本质”特征，而只能认识到它的“家族相似性”。我把这种“家族相似性”大致归结为：

第一，法律实证主义是一种描述性的法律理论。

所谓描述性的法律理论，指的是法律实证主义试图通过对实在法的描述性分析来揭示法律体系的特征。这就和自然法理论区别开来，因为自然法理论一直将法的描述性特征和法的评价性理论缠绕在一起。实证主义者试图通过描述性理论来建构法的体系，从而使法律变成一门“科学”。

第二，法律实证主义将法的研究对象限制于实在法领域。众所周知，法律实证主义试图将自然法从法的领域中驱逐出去，试图将价值判断排除在法理学研究范围之外。他们认为只有实在法才是法理学的研究对象。

第三，法律实证主义坚持社会事实理论和分离理论(Separability Thesis)。社会事实理论和分离理论是构成所有形式的法律实证主义理论的共同基础。法律实证主义认为，法是一种社会事实，法的有效性判定必须依赖于某些社会事实，法与道德是分离的，是概念上无关的。

总之，上述“家族相似性”像一个纽带一样，将所有的法律实证主义联系到一起，形成了一个影响巨大的法学流派。

法律实证主义的主要学者有边沁、奥斯汀、凯尔逊、哈特、拉兹、麦考密克和科尔曼，等等，主要盛行于英美等普通法国家。法律实证主义在不同的历史时期，观点差异很大。一般地，我们常以哈特为分界线将它区分为两个明显不同的阶段：分析法学阶段和新分析法学阶段。凯尔逊的法律理论虽然自成一体，但实际上却仍然是边沁以来的科学主义传统的一种延续，因此，它仍属于分析法学的范畴。只有到了哈特，法律实证主义的特点才有了很大的改变，哈特开创了“新分析法学”的时代。由此可见，哈特实际上是法律实证主义中的一个承上启下的人物，法律实证主义在哈特那儿发生了“诠释学转向”。

二、哈特之前的法律实证主义者对法律的诠释

外在视点哈特之前的法律实证主义者或多或少地受到了科学主义思潮的影响，他们在法学研究中面临这样的压力：如何使法学成为科学?这里的“科学”常常是从狭义上说的，特指自然科学。，法律实证主义者试图将自然科学方法应用于与人的行为有关的法律科学领域，从而产生与自然科学类似的、令人惊讶的进步。

为此，一些法学研究者像自然科学领域的同行一样，在观察者与被观察的事实之间做了区分。他们要求观察者不能做出关于世界的非认知性评价，要用事实说话，观察者只能静静地听，或者站在法律之外观看，观察者在事实之上形成的观点就是哈特所说的“外在视点”。

哈特之前的法律实证主义大多带有这种特点。如，奥斯汀就提出要确定法理学的范围，以便法理学有自己独特的研究对象，成为一门真正的科学。

他说道：“‘法律是什么’是一回事，‘法律应当是什么’是另一回事，只有前者才是法理学的研究对象。“法理学是与实际存在的、由人制定的法有关的，或者说是与严格意义上的法有关的，而不管这些法是好的还是坏的”。

奥斯汀希望通过对法律概念的有序分析，将法从那些与之相关的事物之中区别开来，以便使法学成为一门科学。

奥斯汀试图回答这样一个问题：对于所有的法律来说，最一般的特点是什么?他的答案是：法是统治者的命令，衡量某物是否是法依赖于统治者是否已经了相应的规定，这一过程是一个经验考察的过程。因此，法律成了一个与权力有关的问题，而不是道德问题。奥斯汀并不否认法律和道德之间存在某种关系，而是试图说明，我们将一个东西规定为法律并没有保证它的道德性。“许多有害的法律，许多有悖于上帝意愿的法律，已经被或正在被法庭作为法律而适用。

奥斯汀试图通过对法律现象的客观观察去发现所有法律共同具有的特点，从而使得法学建立在科学基础上。“??法律实证主义是以这样的观念为前提的：如果试图将法理学变成一种科学，也即自然科学意义上的科学，我们只有观察在现实中人们通常是如何使用‘法’一词的，以及观察该词指称的对象是怎样存在的。这是经久不衰的实证理念。奥斯汀在自己的推论中，很大程度上将这一前提自觉地呈现在读者的视野中。奥斯汀试图表明，既然人们可以通过观察、考证、领会语言的使用来知道语词对象的存在，那么，有何理由拒绝实证的法律科学的建立”很显然，奥斯汀在实证主义思想指导下，试图站在法外看法律，因此，他持的是一种“外在视点”。

凯尔逊更是将这种“外在视点”推至极致。如，有学者评价说：“凯尔逊的许多思想不过是康德的认识论思想在法理学领域中的应用。凯尔逊将康德的思想扩展到康德一直犹豫的领域。康德将他的批判性认识论限定在自然科学领域以及与物理世界有关的知识领域，将伦理学和法律等实践领域的事情留给了传统的形而上学。凯尔逊则致力于完成康德没有完成的任务，将康德的批判性认识论应用到法哲学领域，它试图完成康德在自然科学领域所做的事情。

在凯尔逊的“纯粹法”理论中，那种追求科学主义、客观主义的倾向更加明显。

凯尔逊认为，以往的法学研究中夹杂了过多的非法律的东西，如，所谓的“自然秩序”、“善”、“正义”等，这些东西都应当从视为“科学”的法律中剔除。凯尔逊力图将法理学从形而上的哲学领域，以及社会学和政治学中分离出来，使之转变成为一种“科学”。为此，他提出要排除法律中的心理主义、社会学以及政治学因素，他的这种做法实际上是将边沁、奥斯汀以来的流行于社会科学领域中的科学主义路线贯彻得更为彻底。

为了使法律变成一门科学，凯尔逊提出要建立法律规则的系统。凯尔逊区分了法律规范(no／和法律规则(rules of law)。因为凯尔逊认识到，作为法律科学基础的陈述必须是描述性的和认知性的。由于法律规范是规定性的和规范性的，没有真假值，只有有效和无效之分，所以，它不能成为科学的基础。而法律规则是断定性的、描述性的，具有真假值，因此，法律科学必然建立在法律规则基础之上。

正因如此，凯尔逊特别强调“描述性的ought”理论，将它视为自己法理学计划的核心部分。而这个“描述性的ought”就是他所说的“法律规则”。

凯尔逊将科学方法应用于法律就像人们利用自然科学方法来理解物理世界一样平常。凯尔逊小心翼翼地将事实从价值中分离出来，将描述从规定性中分离出来，将认知从价值中分离出来，这样，法律科学家完全独立于它的研究对象，站在实际的法律世界之外。凯尔逊坚持认为，法律科学家在建立法律科学时必须压制自己的主观性以便保持对法的客观理解，他的法学理论没有给主观的理解留下任何空间。

奥斯汀、凯尔逊的这种追求客观性的倾向是早期的法律实证主义的一个共同特点。正如学者刘星在《法理学的范围》一书的译者序中所说的：“19世纪是实证主义发展的重要阶段。实证主义的基本理想在于观察、解释、分析和廓清外在的‘实际存在’。

在法学中，‘较为自然的’观察‘一个法律的存在’以及‘关于法律的学科存在’，并且，从中去建立‘客观的学术叙事。

二．哈特与法律实证主义的诠释学转向

内在视点在20世纪，以奥斯汀、凯尔逊为代表的早期法律实证主义追求客观性的倾向遭到了新自然法学、社会法学派等法学流派的攻击，一度陷人了困境。

人们对法律实证主义理论能否适应社会需要表示怀疑。为了回击这些批判，打消人们的疑虑，哈特对法律实证主义理论做出了某些改变和调整。在哈特那里，法律实证主义发生了某些理论转向。

承认规则——对法律客观性的反动哈特的研究是以批判奥斯汀的“法的命令说”为起点的。哈特认为，命令模式有两个方面的不足：

首先，将法律看成是一种命令太过狭窄，它将缺乏命令特点的法律陈述从法律领域中清除出去，无法涵盖合同法和侵权法。其次，奥斯汀的统治阶级的假设完全不适合现代宪政社会的实际。

哈特提出用“社会规则的系统”这一理论来代替命令说。他指出说，“法”这一术语在通常的用法中指的是一种主要规则和次要规则的结合。主要规则施加义务，次要规则强调主要规则的应用，是关于主要规则本身的规则。主要规则和次要规则的结合就产生了一个法律系统。

从表面上看，哈特的理论与凯尔逊之间似乎有着某种联系。如，哈特区分了主要规则和次要规则，这类似于凯尔逊对主要规范和次要规范的区分。在哈特的理论中还有一个类似于凯尔逊的“基本规范”(basic norm)的东西，那就是“承认规则”其作用是确认社会中的哪些东西是法律规则，是作为检验法律是否有效的标准而存在的。

“说某一个规则是有效的，就是说它通过了承认规则的一切检验，某一规则是有效的这一陈述意味着它符合承认规则所提供的一切标准”。

但是，实际上两者有着本质的不同。凯尔逊的“基本规范”是一种客观的假设，哈特的“承认规则”

则是一种真实的存在，是主观和客观的结合物。对“承认规则”的检验一方面要借助于经验事实。“～个承认规则是否存在，它的内容是什么，这个问题被看成是一个经验的事实问题”另一方面要通过法官和官员对待一些规则的态度来确认。哈特认为，对于法律系统的存在来说，有两个最小的充分且必要的条件：第一，那些按照有效性标准确立的行为规则必须被一般地服从；第二，承认规则必须被官员接受作为约束官员行为的一般共同标测。

哈特认为，对于一个法律系统的存在来说。迫切需要的是大多数官员内心认可“承认规则”作为有效性标准。对于市民来说，他们的任务就是服从有效的主要规则。

由上可知，在奥斯汀和凯尔逊那里，法律规范是意志行为的“客观意义”，到了哈特这里，法律规则变成了一个社会中的某些人以“内在视点”承认和遵守的行为规则。哈特此处所采用的不是实证主义的方法，而是麦考密克和魏因贝克尔所说的“解释学的方法”。哈特在早期的着作中并不承认这一点，只是在后来的着作中才同意称自己所使用的方法为“诠释学的方法”。

综上所述，哈特通过引人“承认规则”，将行为人的主观态度因素引入了法律规则体系，这是对早期法律实证主义追求客观主义倾向的一个重大调整。

法律和道德分离立场的软化“分离理论”是法律实证主义的理论基石之一。

这一理论认为，法律和道德是概念上无关的，我们经常称之为“分离理论”。

实证主义内部对分离理论的理解经历了一个由主张严格的分离到采取宽容的态度这样一个过程。

早期的实证主义者在法律和道德的关系上持一种较为严格的态度。如，奥斯汀和凯尔逊等认为，存在一个概念上可能的法律体系，在这一体系中，法律有效的标准不包括道德规范。奥斯汀说过，考察一个法律是好的还是坏的是非常重要的，但是它不是法理学范围内的事情。只有立法学才评估法的价值，法理学是关于“实然的法”的研究¨。即，他们认为，法律的内容和存在总是参考它的渊源，而不用诉诸道德论证。 　早期的实证主义者的这种态度为后来的人们所诟病。如，富勒对实证主义的分离理论做了如此的元理论层次的解释：“法律实证主义者的法律的定义必须完全免除伦理概念，这一理论蕴涵了这样的预设：在定义法律概念、法律的有效性以及法律系统的时候，应当不参考伦理概念，否则就与分离理论不一致。

哈特为分离理论做了辩护，他认为，富勒歪曲了实证主义的观点。哈特对分离理论做出了这样的表述：“分离理论仅仅说法律并不必然包括某些道德要求，尽管法的内容经常有道德方面的要求”。在另外的地方，哈特又说道：“我们认为实证主义仅仅意味着简单的目的：尽管法律事实上经常满足某些道德要求，但是这一点不是必然的

显然，哈特实际上软化了实证主义的立场。他认为，法律和道德不是必然分离的，有时甚至是紧密结合在一起的。哈特说过：“承认规则可以将法律有效性标准和道德原则、实质价值一致起来??如美国宪法16—19修正案就是如此。”

分离理论的软化使得哈特成为宽容的法律实证主义(inclusive positivism)代表，这可以避免德沃金等人的许多批判。如果道德原则能够通过构成法律系统的承认规则来成为法律的一部分，那么，德沃金的大部分批判就不成立了。

从外在视点转向内在视点世纪以来，在法学研究中存在一种追求“科学”、“客观”的倾向，并且有一种将所有的法律现象归约为一个基本模式的倾向，哈特对这种倾向表示怀疑。他认为，法学中的科学主义倾向不能涵盖法律系统的许多特点，而这些特点对于法律理论来说是至关重要的。

哈特认为，奥斯汀和凯尔逊在追问什么是法律的时候，都将自己当成了一个社会规则的外在观察者，亦即，他们都只是注意到了法的外在方面。这种外在方面可以使法律更加科学，但是，它是较低级的形式。因为从外部观察者的角度看，很难于区分一个人由于被迫而行动与一个人由于义务而行动，因此，无法为法的有效性提供合理的解释。

哈特认为，那些从学者的角度或者从学术客观性的角度来看待社会实践的学者本身也是社会实践的参加者。语言的实践和法律的实践就是一个明显的例子。那些研究语言的人也同时是使用语言的人，那些研究法理学的人同时也是从事法律实践的人。按照哈特的说明，社会现象包括了自我意识的人的行为。为了合适地理解这些行为，有必要参考行为者对自己实践的理解方式。由此，那些寻求对社会实践进行理解的人必须考虑实践者自己的想法和感觉。

哈特的观点是很有见地的。正如托马斯．莫拉维茨(Thomas Morawetz)所说的：“没有一个理论学家是一个没有国家的人。学术距离是一种姿态，一种人为的和危险的假设。每一个学者都是某一国家的市民，从属于一个法律系统中的法律。因此，他就带有对某一法律系统的态度”。德里达也有类似的论述：“我们生活在我们建立的结构之中。我们必然是某种社会实践的内在者。我们所有的人，包括语言学家，都有自己的母语。我ttT者g熟悉当地的伦理规范、礼仪以及法律。我们不能在没有预先学习社会实践的同时来研究法律。那种设想一个极端的、没有任何内在视点的外在者的假设是一种荒谬的预设”。

这些都说明我们在解释法律的时候采用一种“纯粹的”外在视点是难以准确地解释法的特点的。

哈特提出“内在视点”主要是为法的有效性提供理由，这种理由不同于奥斯汀和凯尔逊所说的“强制力”和“制裁”等外在因素，而是要参考官员和市民对法律的内在态度，这说明了哈特对法的理解较以往的实证主义者更为深入。

虽然哈特仍然坚持在描述和评价、事实和价值、主体和客体之间进行区分，但是这种区分已经不如早期的实证主义者那么界限分明。虽然他仍然将法的解释者看成是一种中立的、从法律实践分离出来的观察者，但是已经注意到解释者同时作为法的参与者的角色，以及参与者对法的诠释的影响作用。

这表明了哈特的法律理论发生了“诠释学转向”。

可以这样认为，在哈特那里，一个法律解释者存在着某种身份上的重合：从一个角度看，他是一个旁观者，追求法的客观意义；从另一角度看，他又是一个处在法律系统中的人，又是法律实践的参加者。

哈特区分内在视点与外在视点的意义在于它解决了法律规则是否有效的理由问题。一个法律规则如果是有效的，它一方面要求普通公民的服从，即对主要规则的服从，另一方面又需要官员把次要规则作为公务行为的重要的共同标准来接受。其中，官员的接受是维持一个法律制度统一的必要条件。

哈特的内、外视点的区分还有利于我们理解法律实证主义所说的“法的存在是一回事，而对它的评价是另一回事”的观点。按照哈特的理解，即使一个旁观者看来是邪恶的法律，只要那个制度中的官员内在地承认它，普通人遵守它，它仍然是名符其实的法律。由此我们可以看出，哈特仍然是不赞成自然法理论的。

三、哈特的诠释学转向对西方法学史的影响哈特的诠释学转向在西方法学史上具有重要的意义。

首先，哈特的诠释学转向直接影响了其后的法律实证主义者，为法律实证主义的发展规定了方向。

哈特之后的实证主义者，如，拉兹、麦考密克以及魏因贝格尔等都受到了他的“内在视点”理论的影响，拉兹对哈特的“内在视点”理论做出了一些修正。

他将关于法的陈述区分为两种：(1)那些相信法的有效性的人所创造出来的东西；(2)关于人对规范的信念和态度的陈述¨3|，这显然是受到了哈特的启发。麦考密克和魏因贝格尔更是直接阐明并继承了哈特的解释学方法。他们认为把诠释学引入法学理论可消弥不同理论派别间的矛盾，使自然法学、实证主义法学以及社会学法学在更高层面上达致融合和相互补充。

其次，哈特的内在视点将法律实证主义者从热衷于抽象的概念分析拉回到司法实践的现实，奠定了新分析法学重视司法实践的传统。从哈特以降的法律实证主义者都强调在实践中应通过官员或法官对法律的信奉来维护法律的效力。

对于一个法律制度来说，任何具体的法律规则的解释或适用不仅要受法律规范本身的约束，而且要受到解释者本人的理论“前见”或者说受其特定的文化传统和政治道德观念的约束，法律适用的确不是一个简单地机械过程。哈特的“内在视点”理论使我们认识到：在司法实践中，不仅要从技术上和方法上提高司法人员的职业素质，而且要重视对他们作为一个法律职业共同体所应具备的政治信念和文化、道德上的培养和塑造，使其在法律解释和适用的过程中真正满足哈特所强调的对官员的责任态度的要求。

再次，哈特的“诠释学转向”产生的影响甚至超出了法律实证主义范围之外，它对当代几乎所有的法学流派都有着直接或者间接的影响。甚至他的对手们在某种程度上也接受了他的理论方法。如芬尼在《自然权利和自然法》中对哈特的理论做了很少但很重要的校正。他认为，一个法律理论应当建立在特殊的内在视点基础上，这一视点强调市民不是由于害怕而服从法律¨引。按照芬尼的观点，内在视点在确定一个法律系统中什么是重要的东西时具有指导作用，它可以帮助我们区分法的“边缘含义”和“核心含义”。显然，芬尼的“内在视点”、“核心含义”、“边缘含义”的说法就借鉴了哈特的理论。

最后，哈特在法律理论的发展中是一个承上启下者，他促进了法律实证主义理论与其它理论的融合。他从理论话题和理论方法的角度开启了法律理论的新天地。在他的影响下，美国着名法学家德沃金提出了彻底的阐释学法学理论。德沃金在哲学本体论上比较明显的继承了加达默尔的哲学诠释学传统，但是，另一方面也受到了哈特的影响。我们从他的理论中可以窥见哈特影响之一斑。如，德沃金强调，在法律实践中，法官或法学家要具有一种内在参与者的责任态度。同时，德沃金还继承了哈特重视司法实践的传统。只是两者对诠释学意义上的内在视点在法律适用中是否具有普遍性向题上有不同的认识。哈特认为，法律的空缺结构不具有普遍性，解释学意义上的官员的内在视点只在少数疑难案件上起作用；德沃金则认为疑难案件从解释学观点来看具有普遍性，法官作为一定法律制度的内在参与者的政治道德态度和原则全面主宰着司法实践。从德沃金和哈特的这种不同，我们可以得出这样的结论：

第4篇：法律法规的特点范文

论文关键词　冲突法　冲突规范　法律规范　法的技术性规定

冲突法是国际私法的特有研究范畴，是国际私法的核心和灵魂。国际私法是调整含有涉外因素的民商事法律关系的，而冲突法就是一种主要的调整方法，通过适用冲突法规范找到该民商事法律关系应受何国实体法调整，从而确定当事人具体的权利义务关系。之所以称之为冲突法，是因为它的适用在于解决各国之间（包括各区域之间）的民商事法律冲突问题。在国际私法发展的历史进程中，冲突法理论的重要地位和深厚基础都是毋庸置疑的，然而若将冲突法纳入整个法学体系中，它的法理学基础似乎就不那么清晰明确了，以至于法学界各学者观点莫衷一是。本文通过对现有的关于冲突法性质的理论观点进行再认识，旨在探寻冲突法真正的法理学基础，明确其法理地位，以求抛砖引玉，求教于专家。

一、问题的提出与现有观点

传统冲突法理论认为，冲突法是一种特殊的法律规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国法律的规范，因此又被称为法律适用规范或法律选择规范。它具有特殊的逻辑结构，由“范围”和“系属”两部分要素构成。

而传统的法理学理论认为，法律规范是一种社会规范，是由国家制定或认可，具有特定内在结构并以法律条文或其他形式表现出来的一般行为规则。法律规范包括实体规范和程序规范两大类，规范本身通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁，它们构成法律规范的逻辑结构。

可见，传统的冲突法理论虽然把冲突法界定为法律规范，但是冲突法本身的特征却没有一样是符合法律规范的，甚至是相左的。试问如此认定冲突法性质的法理学基础何在？一个没有法理基础的冲突法理论又如何能在博大的法学体系里站住脚跟，在理论乃至实践中发挥它应有的作用呢？有鉴于此，笔者也查阅了许多相关资料，越来越多的学者开始关注这一问题，并形成了如下几种主要的观点：

一种观点认为，传统意义上的法律规范所包含的范围已经不全面。在法理学中，应该把法律规范分为法律规则和特殊的法律规范。法律规则就是那些包括规定权利、义务、责任标准和准则的规范，而特殊的法律规范则包括法律选择规范、法律适用规范，还有一些定义性、解释性的法律规范，冲突规范就是其中的法律选择规范。

另一种观点虽然也否认现有法理学理论的不足和相对滞后，但是却认为冲突法并不是什么特殊的法律规范，而就是一般法律规范中的法律规则。作为逻辑上周延的冲突规范，仍然具备法律规范逻辑结构的三要素：“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”；“处理”体现在“系属”部分；“后果”则体现在其他法律条文之中。

最近几年，似乎又有一种新的认识日趋成为主流观点。这种观点认为冲突法的性质不是法律规则，而是法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。也就是说，这种观点并不否认冲突法是法律规范，只是不是法律规则或者什么特殊的法律规范，而明确其为法的技术性规范。

二、质疑与再认识

综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。

（一）法律概念的再认识

在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。

规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。

（二）法律性质的再认识

在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。

首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。

其次，冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定，是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范，具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构，尽管国内外学者有“三要素说”（假定条件、行为模式和法律后果）、“两要素说”（行为模式和法律后果）、“新三要素说”（假定、处理、法律后果）等不同见解，但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则，其中当事人双方存在合同关系是假定条件），一方不履行合同或履行不合约定是行为模式，应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里，冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法，是选择适用法律的法。以我国为例，2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法，它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时，如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。也就是说，当法官处理涉外夫妻人身关系案件时，在法律适用方面，首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律，其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数，从性质上说，它更像是为法官设立的裁判准则，缺少法律规则具有的普遍性，同时多了一些专业性，这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说，它是由“范围”和“系属”两部分构成，前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题，如上例中的“夫妻人身关系”；后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律，如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话，那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。

最后，冲突法应该属于法的技术性规定。法的技术性规定是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，是法律文件中的技术性事项，涉及的内容主要有法的生效时间、法的溯及力问题、法律解释权、宪法中有关国旗国徽国歌等的规定。法的技术性规定是法的构成要素之一，它不同于法的技术性规范。虽一字之差，但它们二者所属的法理学范畴已大不相同。在法理学中，法的概念要高于法律规范的概念，而法的技术性规定是与法律规范一样，同属法的构成要素之一，但法的技术性规范则是法律规范的下位概念，仅属于法律规范的一种。之所以说法的技术性规定是法的要素之一，是因为如果没有法的技术性规定，法律规范在执行和适用时就会遇到各种各样的困难，有损法律的尊严。比如几乎每部法律的附则部分都会规定该法的生效时间，这种法条当然不是什么法律概念、法律原则或法律规则等法律规范，但是如果没有这样的规定也会使该部法律的适用出现各种问题，因此它也是法的构成要素之一，只是法的技术性规定而已。这种条文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往会被人们忽略，并不足以影响整部法律里大多数法条法律规范的性质。所不同的是，在冲突法里，这种规定技术性事项的法条则是占绝大多数的，因为冲突法本身就是通过“系属”中的“连结点”的指引，指导和辅助法官找到该“范围”所应适用的规定当事人具体权利义务的法律规范的法。正是“连结点”的这种桥梁和纽带作用使冲突法素有“桥梁法”之称，而这也更体现了冲突法法条的技术性特点。因此，冲突法的性质应当由其中的大多数法条的性质决定，它是法的要素中的技术性规定。

第5篇：法律法规的特点范文

[关键词]法律英语 词汇 句法

一、法律英语的词汇特点

1.含有法律专业意义的普通词汇

随着世界经济的全球化,法律英语作为一种行业英语正在中国迅速发展起 来。法律英语是经过长期的司法实践逐步形成的有独特的表达模式和规范,它在词汇用语、句法结构上具有鲜明的特点,体现了法律语言的专业性、庄重性、严谨性 和准确性。法律英语和普通英语的重要区别之一就是法律英语中用到的很多普通词汇往往具有专业特定含义。例如:dominion在民法中指完全所有权,在国 际公法中则为主权;estoppel在合同法中是不得反悔,在刑事讼诉法中则是禁止翻供。因此,法律英语有其特定的法律上的意义与效果,不可随便改变形 式。

2.特定的法律专业术语

法律法规的规范调节作用主要是通过具有法律效果的言语行为,即法律言语行为来实现的。因此,作为 言语行为实施者的立法者和司法者的法律能力和语言能力主要特点之一就是准确得体地使用法律言语,以便能够传达其所意图的法律效果。正是法律语言的特殊社会 功能使法律语言成为表达特有法律概念的专门术语。如plaintiff(原告),defendant(被告),bigamy(重 罪),demurrer(抗辩)等,这些术语具有法律语言的典型文体特点,通常不会在其他语域中出现。

3.外来词

英语词汇的 绝大部分都来源于法语与拉丁语。法语对英语的影响极其深远,法律英语当然也不例外。例如:bar(法庭判台),verdict(裁决)等。当代法律英语的 基础是普通法,普通法的基础是中世纪的罗马教会施行的罗马法,而罗马法是拉丁文写成和实施的,故当今的法律英语中留下许多拉丁词不足为奇,例 如:alibi(某人不在犯罪现场的申辩或证明),declaration(申诉,陈述,证言)。

4.成对型近义词

成对型近 义词广泛使用于法律英语中,能使法律合同条款更具有弹性,涉及的范围更广,避免产生不必要的争议和纠纷。例如:terms and conditions(条款)、complete and final understanding(全部和最终的理解), customs fees and duties(关税)等,这些词结构固定,表示特定的意义,使用时不能随意拆开。

5.拉丁语的频繁使用

在英美等国,律师法官都是令人羡慕的职业,而从事法律工作的人为了显示自己的与众不同,常常使用外来语,特别是拉丁语,在英国,人们甚至把懂拉丁语看作是进人法学界的一个必不可少的条件。

二、法律英语的句法特点

复杂的名词结构、被动句的频繁使用是法律英语的句法特点,复合条件状语从句与高频率介词短语的使用更增加了法律语言的理解难度。定语往往对名词性术语的内涵和外延进行精确的界定,而状语则界定了履行权利和义务的条件、方式地点和时间等。

1.陈述句

由于法律文书是用来确认法律关系、贯彻法律条令规定人们的权利和义务以及陈述案件的事实的专用公文,所以法律英语的基本句式通常是陈述句结构。例如在法律英语规范文件和法律文书中,一般对疑问、祈使、感叹三种句类是排斥的。

2.完整句

由于法律用语表意的严密性,为避免因省略或句子缺省而出现歧义甚至被人任意歪曲,法律英语通常不使用省略句或单部句,一般采用主语、谓语都具备的完全主谓句机构,即完整句,这样才能有效地将法律文书所要表述的内容完整地体现出来,显示出法律英语的严谨性和规范性。

3.条款句

法律法规的文字表达形式简洁、醒目。从整体结构形式上看,古今中外的立法语言都采用了分条列款的形式,法律英语亦如此。法律英语使用条款句采取的形式有三种:简单条款句、平行条款句和树形条款句。这三种形式的使用使法律文书的文字脉络一清二楚,主从分明。

4.复合长句

复合长句是法律英语一个重要的文体特点。与科技英语、商务英语相比,法律英语中的句子结构就其长度和使用从句的连续性上要复杂得多。法律英语的句法特点 是和法律英语的文体特征密切相联的,正式的法律条规和文本中由于对中心词的限定过多,对某一法律概念成立的条件限定很多,所以法律英语的长句多,短句少。 很多法律文书的制定者都倾向于使用远远超出英语句子的平均长度的句子,往往一个句子就是一个段落,还有着复杂的修饰成分。叙事具体,说理严密,层次分明。 衡平法对于那些利用职位之便来谋取利润的受托人有责任解释这些利润之规定与欺诈或者缺少诚意无关,也和象该利润是否应由原告获得、获得利润的人是否有义务 为原告掌握利润的来源、他是否为了原告的利益而去冒险、原告是否真的受到了损失或是从他的诉讼中获益等等这样的问题和考虑无关。这个长句有六个从句,三个 介词短语,一个动名词短语,整个句子虽结构复杂,但条理清晰,表达完整周全,丝丝人扣。象这样的长句在许多法律文章中处处可见。

三、法律英语的文体特点

法律英语属于书面英语。庄重、正式、书面语较多。法律作为国家政权阶级和集团的意志体现,很显然它的语言功能已不仅仅是一般的交流,而是要体现、传播和 执行立法者的意志。因此为了维护法律的严肃性、政策性和权威性,法律、法规、条约以及介同等文书的遣词造句都力求准确,用词正式,语意严谨。如果留心各种 法律文书,不难发现诸如in accordance with,in consistency with,in compliance with, for the purpose of等非常正式的书而词组在法律条文中经常出现。

法律文体一直处在变化之中。法律本身起变化的同时,有些 法律文书的起草方式也与前不同了。简单即美((Simplicity is beauty)的原则正越来越受重视。现在,往往用一个词便可以代替以前需要好几行、甚至好几页才能充分说明的某个法律程序。有些合同,协议已不象以前那 样结构复杂,深奥难懂。尽管如此,它们仍具备正式文体的特点。随着我国改革开放的逐步加深和对外经济往来的日益频繁,涉外法律问题也逐渐增多。为了能够及 时有效地解决这些问题,避免不必要的损失,了解和掌握法律英语的语言特点是非常必要的,有助于我们更好地学习法律英语,更准确地阅读和理解法律英语文书。

参考文献:

[1]温建平.法律英语的语体特征与汉英翻译[J].国际商务研究,2001,(2).

[2]王建.影响法律英语翻译的因素[J].中国科技翻译,2003.

[3]肖云枢.法律英语模糊词语的运用与翻译[J].中国科技翻译,2001,(1).

2.完整句

由于法律用语表意的严密性,为避免因省略或句子缺省而出现歧义甚至被人任意歪曲,法律英语通常不使用省略句或单部句,一般采用主语、谓语都具备的完全主谓句机构,即完整句,这样才能有效地将法律文书所要表述的内容完整地体现出来,显示出法律英语的严谨性和规范性。

3.条款句

法律法规的文字表达形式简洁、醒目。从整体结构形式上看,古今中外的立法语言都采用了分条列款的形式,法律英语亦如此。法律英语使用条款句采取的形式有三种:简单条款句、平行条款句和树形条款句。这三种形式的使用使法律文书的文字脉络一清二楚,主从分明。

4.复合长句

复合长句是法律英语一个重要的文体特点。与科技英语、商务英语相比,法律英语中的句子结构就其长度和使用从句的连续性上要复杂得多。法律英语的句法特点 是和法律英语的文体特征密切相联的,正式的法律条规和文本中由于对中心词的限定过多,对某一法律概念成立的条件限定很多,所以法律英语的长句多,短句少。 很多法律文书的制定者都倾向于使用远远超出英语句子的平均长度的句子,往往一个句子就是一个段落,还有着复杂的修饰成分。叙事具体,说理严密,层次分明。 衡平法对于那些利用职位之便来谋取利润的受托人有责任解释这些利润之规定与欺诈或者缺少诚意无关,也和象该利润是否应由原告获得、获得利润的人是否有义务 为原告掌握利润的来源、他是否为了原告的利益而去冒险、原告是否真的受到了损失或是从他的诉讼中获益等等这样的问题和考虑无关。这个长句有六个从句,三个 介词短语,一个动名词短语,整个句子虽结构复杂,但条理清晰,表达完整周全,丝丝人扣。象这样的长句在许多法律文章中处处可见。

三、法律英语的文体特点

法律英语属于书面英语。庄重、正式、书面语较多。法律作为国家政权阶级和集团的意志体现,很显然它的语言功能已不仅仅是一般的交流,而是要体现、传播和 执行立法者的意志。因此为了维护法律的严肃性、政策性和权威性,法律、法规、条约以及介同等文书的遣词造句都力求准确,用词正式,语意严谨。如果留心各种 法律文书,不难发现诸如in accordance with,in consistency with,in compliance with, for the purpose of等非常正式的书而词组在法律条文中经常出现。

法律文体一直处在变化之中。法律本身起变化的同时,有些 法律文书的起草方式也与前不同了。简单即美((Simplicity is beauty)的原则正越来越受重视。现在,往往用一个词便可以代替以前需要好几行、甚至好几页才能充分说明的某个法律程序。有些合同,协议已不象以前那 样结构复杂,深奥难懂。尽管如此,它们仍具备正式文体的特点。随着我国改革开放的逐步加深和对外经济往来的日益频繁,涉外法律问题也逐渐增多。为了能够及时有效地解决这些问题,避免不必要的损失,了解和掌握法律英语的语言特点是非常必要的,有助于我们更好地学习法律英语,更准确地阅读和理解法律英语文书。

参考文献:

[1]温建平.法律英语的语体特征与汉英翻译[J].国际商务研究,2001,(2).

第6篇：法律法规的特点范文

1、学法指导的规律性

学法指导贵在揭示学习全过程的规律性（因为学习本身是有规律的），只有体现规律性，才有指导的高效性。如语文学习，其规律包括两方面：

一是学生的认识规律。一般说学生认识的发展可分为动机、感知、理解、巩固、运用、反馈六个阶段。在这个学习的过程中，制约学生学习的规律有“内在动力规律、有序整体规律、获取信息规律、记忆规律、知识与智能促进规律、情感制约规律”等。

二是学语文的规律。学语文规律很多，无论字、词，还是句、篇，都有各自不同的规律可循，掌握了这些规律，学生便可以自能读书，自求知识。

2、学法指导的艺术性

（1）导言中指导学法的艺术。①引旧成新，迁移学法。即教师在研究新旧知识联系的基础上，通过有目的的复习检查，指导学生运用已掌握的知识解决新问题。②审题激趣，提示学法。即教师根据教材特点或教学需要，审题在前、中、后皆可。教师要根据学生的阅读心理，借助审题（题目是文眼），激发学生兴趣，提示学法。（2）提问中渗透学法的艺术。好的提问，可激发学生思维，渗透学法。如以小语《白杨》为例，教师可依次提问：①课文中描写白杨树外表有什么特点？②白杨内在有哪些特点？③作者赞扬的是边疆建设者的崇高思想境界，可为什么先要描写白杨树呢？这三个层次的提问寓含着借物喻人一类阅读文章的学习方法：①初读，重点找出物的外在特点；②再读，重点找出物的内在特点；③精读，重点理解物与人的联系。（3）引导中提示学法的艺术。即教师在教学中不单纯引导学生领会知识、纠正错误答案，还要指导读书方法。（4）示范时把握时机的艺术。示范的最佳时机需视教材、课堂教学的实际情况而定，可在指导前，也可在教学过程中，还可在教学结束时回顾总结。

3、学法指导的示范性

教学的各个环节都孕伏有学习方法的指导，教师应提供模型、典型教材及作出良好示范，使学生便于从教师示范中领悟，总结出学法。具体有两种：（1）明示。其操作过程是“明示”“领悟”。即教学开始，教师就明确告诉学生将按什么方法学习，接着按老师所示方法学习，对学法由浅入深地不断领悟，逐步深化对学习规律的认识，最终达到学法指导的目的。（2）暗示。其操作过程是“领悟”“明示”。即教学中教师有意识、有步骤地将某一学法暗含在每步教学环节中，到了关键处引导学生回顾学习过程，帮助总结经验，促成学生的“领悟”，再经教师明示，将感性认识上升理性认识。

第7篇：法律法规的特点范文

一、引 言

现代社会的高度复杂性促使法学理论的创新；法律自创生(autopoiesis)“理论便应运而生。“自创生”最初是由生物学家提出，用论文联盟以描述活体细胞的自我维持和自我生产。德国学者卢曼(niklas luhmann，1927—1998)用这个概念来比拟社会系统，进而开创了法律自创生理论。

法律自创生理论认为：法律是现代社会功能分化所产生的社会子系统，通过“合法／非法”的分辨来维持自身系统的运行和生产，因此“法律的合法性来自于法律本身”；系统之外(包括其它社会子系统)称为“环境”，法律系统对于社会环境“在规范上是封闭的，在认知上是开放的”；法律系统与其它社会子系统(如政治系统、经济系统等)是“结构耦合”。的关系，法律“通过调节自身来对社会进行调节”。自二十世纪八十年代以来，法律自创生理论的主要代表人物除卢曼外，还有德国法学家图依布纳 (guntherteubner，1944－)。

由于法律自创生理论对于解决现代社会的普遍性问题有独到之处，因此逐渐受到中国学者的关注；但自创生理论的“后现代语境”又似乎与当下的“现代化”有听抵牾。其实，若将法律自创生理论置于整个西方法学谱系中考察，则会发现这种“新理论”仍然是以主流的规范法学为基础。

在本文中，“规范法学”指19世纪奥斯丁开始的分析实证主义法学。对法律自创生理论产生重大影响的主要是20世纪的分析实证主义法学，尤其是凯尔森的“纯粹法学”和哈特的新分析实证主义法学。

二、卢曼：在“纯粹法学”的基础上前行

卢曼的法律自创生理论被称为是“凯尔森‘纯粹(法学)理论’的女儿”，由此可见两者的密切联系，卢曼在 “纯粹法学”的基础上对“规范”和“法律”做了新的分析和诠释，同时也试图对凯尔森理论的问题进行全新的回答。

(一)法律的“实证性”基础

首先，卢曼的法律自创生理论的理论出发点是和“纯粹法学”一致的，即规范与事实、当为(sollen)与实存 (sein)的严格区分；也就是将实证性(positivitat)作为法律的根本前提——这也是规范法学最基本的理论预设。

在卢曼的法律自创生理论中，法律系统的内部是一套“合法／非法”的识别机制，法律就是通过这种识别机制来发挥作用、调节社会关系；而“这种系统的运作既不是由(外在)环境所输入的，也不把这些运作向(外在)环境输出”。尽管卢曼的术语是新的，但这种将法律独立于其它社会因素之外的理论预设却是和凯尔森一脉相承：法律和信仰、道德以及政治间有一条清晰的、不可逾越的鸿沟——正如现为美国休斯敦大学荣休教授的赫格特 (janes e．herget)所评价的：“卢曼的理论具有和凯尔森的‘纯粹法学，极为相近的一面，这二者都将法律过程进行‘纯净化’，排除法律对其它因素任何程度的依赖。”

但是，卢曼显然并不满足于法律的这种“纯净化”。他认为“首先要进行的区分不是规范和价值的区分，而是系统与环境的区分。”而“系统——环境”的区分较之 “纯粹法学”有着更丰富的内涵：法律系统和环境(包括其它社会子系统)之间是“结构耦合”的；系统的运作是内部过程，但系统之间会互相联系，互相影响，法律也是以此发挥作用的(例如法律系统中税法的运作会影响到社会经济系统、金融系统等)。这就是法律自创生理论的重要命题：“法律是一个在规范上封闭而在认知(对环境的反应)上开放的系统”——如果说，“纯粹法学”提供的是一幅“法律规范”与“其它社会因素”严格区分的静态图景，那么法律自创生理论则描绘了法律规范在自我运作的同时与其它社会因素交互作用的动态图景。这一动态图景不但体现在法律规范本身，而且贯穿整个法律自创生理论，以至于赫格特称卢曼的法律自创生理论为“动态的实证主义”。

(二)法律的“自我生效”

基于法律的实证性，卢曼的法律自创生理论提出法律系统的“自我生效(selbst—bestatigung)”，即“法律的效力产生自法律系统本身”，“只有法律才能改变法律…… 法律系统依据法律事件，也惟有依据法律事件，而使其不断地存续、繁衍和再生”。

“法律的效力来自于法律本身”显然带有浓厚的规范法学色彩。尽管早期的法律实证主义者(如奥斯丁)认为法律是“者的命令”，但是这种思想随着法律实证性的进一步展开而逐渐被规范法学所否定；无论是凯尔森的规范等级序列还是哈特的第二性规范，都是试图在法律体系内部解决法律的效力问题。凯尔森的“纯粹法学” 在将法律规范“纯净化”之后，又构建了一个法律规范的效力等级：将规范的效力归因于更高一级的规范，这样层层授权，最终形成一个基于“基本规范”的等级体系。这种规范效力等级体系为法律自创生理论开辟了可回旋于法律体系内部的理论空间，台湾学者洪镰德甚至认为凯尔森已经“有法律自生自导的意味……(只是)法律自生 (即自创生)观不够完整”。

卢曼的法律自创生理论同样将目光投向法律系统内部，但是法律系统的基本元素不再是法律规范，而是规范的交互过程(kommunikation)；这种交互过程是系统的运作方式，而规范的效力则来自干系统内部不断的运作：

像所有的自我再制的系统一样，法律系统的运作是在不断地自我往复中的。为了使其自身能够具有作为法律运作的资格，它必须找到它在上一层次所作的、以及它需继续怎样作，才能有资格作为法律进行运作。

在这里，法律自创生理论提供的是一种法律规范首尾连贯的循环，一种不需要中心、也不需要位阶的交互与沟通；法律的效力也就源于这种循环性。由此，卢曼的法律自创生理论表现出与凯尔森乃至整个实证主义传统的重大差别：

奥斯丁(austin)。涂尔干(durkheim)和凯尔森 (kelsen)为避免循环性并找到法律效力的其它某种基础而竞相尝试提出了针锋相对的理论。然而，有效性就是循环性——当然，这种循环性需要在逻辑上展开阐述。

于是，法律自创生理论关于法律效力的论述，通常就是像卢曼听说的“判决在法律上有效的根据仅仅是规范性规则，因为仅仅当判决得到执行时规范性规则才有效”——卢曼还特别强调，“在这一短语中，‘因为’一词绝不是一个错误，而是有意这样用”。

(三)法律规范的网状结构

正是由于效力的循环性，法律自创生理论在规范结构上，也体现出与“纯粹法学”既有联系、也有差异的一面。

根据凯尔森的法律效力观，规范的效力来源于上一级规范，这样层层叠加，直到“一个不能从更高规范中引出其效力的规范，我们就称之为‘基本规范’凡能从同一个基本规范中追溯其效力的所有规范，组成一个规范体系”。

“纯粹法学”这种金字塔式的规范结构为法律的实证分析提供了简明的、理想化的范式。但是这个金字塔的 “塔尖”，即“基本规范”，作为规范效力的最终来源，本身却没有来自于规范体系内部的效力依据，同时也要避免成为道德那样的先验因素，而视为“社会事实”之类的经验因素同样也有损其“纯粹性”——严密的金字塔式规范结构在这里留下了理论上的瑕疵。

卢曼的法律自创生理论继续着“纯粹法学”构建规范结构的努力，但抛弃了金字塔式的结构，代之以“基于效力循环性的网状结构”、根据这一理论，法律系统中任何规范的效力都来自于其它有效的规范。例如法官根据法条进行判决，如果按照凯尔森的规范序列，判决的效力乃是源于法条；但在实践中，判决的功能就在于体现法律效力，从而彰显法条——因此，在法律自创生理论看来，判决和法条不是演绎或因果的关系，而是循环的、交错的，互相指涉的，没有高低位阶之分，当然更加无需一个最高的效力来源。用卢曼自己的话来说：

有效性是系统不断运作的产物。它的稳定性仅仅得自于最低限度可能性的预期信息持续运作的网状结构……对规则等级序列的改变使得我们可以放弃规则有效性来源于更高一级规则的观念。网状结构是法律系统的内部结构，是其在“规范上封闭”的微观描述。而法律系统同时电是“在认知上开放” 的，法律规范的运作也会与外在环境有所关联。再以往官的判决为例，如前所述，判决和法条之间形成循环交错的网状结构；但另一方面，因事实(环境)认知的原因，法官可能有所蒙蔽、有所偏颇，以致误引、错引法条，造成网状结构的错位。

于是，卢曼这个“在规范上封闭、在认知上开放”的规范网状结构避免了“纯粹法学”关于“基本规范”的理论瑕疵，同时也打破了金字塔式完全封闭的结构。正如季卫东先生评价的：“尼克拉斯•卢曼在凯尔森的思路上继续前进，似乎发现了在规范与事实的边缘上存在的‘曲径通幽’的门扇。”

三、图依布纳：对哈特的借鉴

如果说，哲学家和社会学家产曼“显然不打算对法官、法律家或法律从业者的法律工作提供帮助”，那么身为法兰克福大学私法和法律社会学教授的图依布纳就更多地以法学家的目光对法律自创生理论进行审视，这就使得法律自创生理论更加密切了与规范法学(尤其是哈特的新分析实证主义法学)的关联。

(一)法律超循环中的“半自创生系统”

如前所述，卢曼借用生物学“自创生”的概念，来描述现代社会的法律，用“循环的网状结构”来解释法律的有效性。但是，这种借用遭到生物学家的反对，生物学家认为只有生命体才具有“自创生”的特征，用“自创生”来比拟社会并不合适。对此，图依布纳回应道：

与生物的自创生相比，社会和法律的自创生通过其自然发生的特性来区别。需要形成新的和不同的自我关联循环以便为更高层次的自创生系统提供基础。

图依布纳所提供的“新的和不同的自我关联循环”便是他的“法律超循环”理论：法律系统的组成部分包括行为、规范、过程、特性等，这些组成部分本身的自我循环构成了法律的自治；当这些循环过程之间也形成

转贴于论文联盟

循环，即联结成“超循环(循环的循环)”时，自创生的法律就产生了。

既然只有“超循环”是自创生的，那么“超循环”下的 “循环”就既非自创生、也非完全没有自创生，而是介于两者之间。但这首先遭到卢曼的反对：卢曼认为，自创生的概念为“不可改变的确定性”，是一种“全有或全无”的过程；法律要么是自创生的，要么就不是，不存在“半自创生系统”。

于是，图依布纳将眼光转向了哈特的“第二性规则 (次要规则)”。哈特批判了奥斯丁的“法律即者命令”的理论，将法律规则分为“第一性规则”和“第二性规则”，其中“第二性规则”包括“承认规则”、“改变规则”和 “审判规则”，在规则体系中分别承担规则引入、规则改变和规则适用的功能，以使“第一性规则”(即规定权利和义论文联盟务的强制性规范)正常运转。哈特还特别强调，“第一性规则”和“第二性规则”的结合是。法律科学的关键”，“法律制度的中心”。

哈特的“第二性规则”也就成为“关于规则的规则” 图依布纳对其功能进行了新的阐释：

当法律系统的一个或更多的组成部分通过自我描述和自构成变得独立的时候，“部分自治法”的临界阈值就达到了。最为人知的法律自我描述的例子是哈特“次要规则(第二性规则)”的思想……用我们的术涪来说，法律沟通出现于对法律沟通的处理 ……它们形成控制其它结构的选择的结构。……次要规则的机制不能等同于法律的自我创生。法律还没有彻底地再生产它自己。“次要规则”只是构成采用法律结构自我描述形式的众多自我关联循环中的一种。

换言之，哈特的“第二性规则”就是图依布纳所说的 “半自创生系统”，是法律“超循环”理论的关键一环；但是，哈特“提供的是一个自我关联关系的不完整图像”，因为整个法律系统包括法律过程、法律规范、法律行为，法律学说等，“第二性规范”构建的是其中法律规范的自我关联和自我描述、即“法律规范的循环系统”。只有当其它部分也形成循环系统，并且这些循环系统之间也进行循环，法律的超循环(即自创生)才真正形成。尽管哈特的“第二性规范”只是法律系统中若干循环系统之一，但作为“半自创生系统”的一个理论模型，对于图依布纳的“超循环”理论仍然有着重要的意义。

此外，图依布纳将法律的自治过程分为三个阶段，即 “‘社会地弥散法律’的初始阶段，法律话语的要素、结构、过程和边界与一般社会沟通的那些东西完全一样”；“部分的自治阶段”；“自创生阶段”、“图依布纳并进而考虑 “把这个模式适用于法律史和法律人类文化学并预测它对法律进化的可适用性”。在这里，图依布纳显然是试图将法律“超循环”理论与客观的法律史相对应，即法律迈向自创生的三阶段都是本体论意义上的实存。这点又与卢曼不同：卢曼的自创生系统摇摆于“理论假设”和“客观存在”之间，也有批评指其仅为理论上的想象而不能为经验所证实。

相比之下，哈特的“第一性规则与第二性规则相结合”的规范结构也带有法律进化的色彩：哈特认为，在那种依靠血亲关系和共同感维系的小型、简单的原始社会 (前法律社会)中，仅存在第一性规则；在复杂的、大型的社会中，第二性规则才逐渐发展起来，这种发展意味着 “从前法律世界走向法律世界”。。如果将哈特的这一进化图景与图依布纳的“法律自创生三阶段”相叠合，可以清楚地看到两者的密切关联(见表一)：

(二)通过反身法的社会调控

“通过反身法(reflexive recht)的社会调控”也是图依布纳与卢曼的理论分歧之一：传统的法社会学认为法律的功能之一便是社会控制；但卢曼认为，在功能分化的社会中，各个功能系统都是封闭的，能够“控制社会”的实体并不存在。图依布纳认同卢曼关于功能分化的理论，但是认为在法律自创生理沦下，社会调控还是有可能的，调控机制便是“反身法”，即“通过自我调控来实现社会调控”——图依布纳认为“反身法”是法律自创生的结果：首先是法律内部(包括法律程序和法律实体)的自我描述，自我指涉和自我维系，形成一个自治的功能系统(即 “法律自创生的超循环”)；正如卢曼所认为的，这个功能系统和政治、经济等系统之间是封闭的，而图依布纳则强调这些功能系统之间有着互动关系，“就像互不往来的 ‘黑箱’，其中每个黑箱都知道其它黑箱的输入和输出，但这些黑箱内部如何将输入转化为输出则仍是模糊的”，他更借助“黑箱技术”阐述了法律系统和其它社会子系统的关系：

“黑箱技术”……试图通过间接的“程序上的”路线将内部模糊造成的问题串接起来。当若干黑箱的行为综合起来，它们的关键就不在于那些不可见的内部过程，而在于它们之间的联系……于是，黑箱之间的互动过程就是互相“透明化”的过程；这就是说，黑箱之间发展出的互动关系在规律性方面达到了透明。

法律系统通过这种互动关系，便可以实现社会调控的功能——在这里，法律不是直接地对社会现实进行干涉，而是通过自我调控(即“反身”)来影响社会其它方面。于是，法律系统自我调控的机制就至关重要。卢曼以“合法／非法”的二元符码来描述法律系统的内部状况，而图依布纳更从规范法学的法律形式主义中看到了这种自我调控的端倪：

法律形式主义还是法律自我指涉性的学说表达。它是在决定和支配之间循环关系的社会抽象化的一个特别类型；并且通过这一媒介，法律自我再生产出其标准的元素……在形式化的法律中，实质性法律推理在一个更深刻的意义上是基于其形式性：其对社会自我再制的简易化。

尽管图依布纳随后又强调法律形式主义对于反身法来说是不充分的，但是他明确反对将法律形式主义视为 “纯粹基于不考虑实际结果的术语体系的法学”，而这显然带有哈特“内在观点(intemal point of view)”的色彩：

哈特的“外在观点”其实与奥斯丁的“者命令”或凯尔森的“上级规范授权”并无本质区别，但“内在观点” 却为法学提供了一个新的视角：(1)“内在观点”打破了规范法学“从规范到规范”的格局，引入了人类行为和内心认同作为分析对象；(2)“内在观点”提示，人们对规范的观察也会指向自身行为，形成既是”观察者”又是“参与者”的自我指涉；(3)“内在观点”提供了一个对法律体系进行反思的简单反馈机制，正如哈特所说“如果这个制度是公平的……它可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚(即‘内在观点’)，并相应地是稳固的”，否则便相反。

而以上三点，正是“反身法”的理论起点。正是因为有哈特的“内在观点”，图依布纳才能在规范法学的法律形式主义中找到“反身法”的基本元素，在与卢曼分歧之处得到法学内部的支援；也正因为如此，图依布纳强调反身法思想具有“规范性”和“分析性”。——当然，与哈特相比，图依布纳在法律的反思性、自我指涉等方面已经走得很远了；图依布纳的“通过反身法的社会调控”既不同于卢曼对“社会控制”的消极，也不同于法律的直接规制；反身法“通过调控自身来对社会进行调控”的思路在高度复杂的现代社会具有很强的针对性，使图依布纳得以将其应用于对社会团体、公司治理、法律全球化等具体法律问题的研究。

四、结语：“中心”与“边缘”

法律自创生理论受规范法学的影响不可谓不大，而这种影响也非特例；法社会学和规范法学的密切联系由来有自，学者也多有论及：卢曼曾经在《法律社会学理论》的前言中转述德国法社会学家康托罗维茨(hermannkan— torowlcz)的话：“法社会学只有由法律家以兼职的身份来做才能有所成就。”卢曼认为此话虽然夸张，但法社会学对社会学家来说确实非常艰难，需要规范法学的“内在描述”提供支持；而凯尔森更是坦言，纯粹法学和法社会学都是科学(与作为意识形态的“正义理论”相对)，法社会学以纯粹法学研究的法律规范为基础，并且是纯粹法学的补充。

第8篇：法律法规的特点范文

一、引 言

现代社会的高度复杂性促使法学理论的创新；法律自创生(autopoiesis)“理论便应运而生。“自创生”最初是由生物学家提出，用http://以描述活体细胞的自我维持和自我生产。德国学者卢曼(niklas luhmann，1927—1998)用这个概念来比拟社会系统，进而开创了法律自创生理论。

法律自创生理论认为：法律是现代社会功能分化所产生的社会子系统，通过“合法／非法”的分辨来维持自身系统的运行和生产，因此“法律的合法性来自于法律本身”；系统之外(包括其它社会子系统)称为“环境”，法律系统对于社会环境“在规范上是封闭的，在认知上是开放的”；法律系统与其它社会子系统(如政治系统、经济系统等)是“结构耦合”。的关系，法律“通过调节自身来对社会进行调节”。自二十世纪八十年代以来，法律自创生理论的主要代表人物除卢曼外，还有德国法学家图依布纳 (guntherteubner，1944－)。

由于法律自创生理论对于解决现代社会的普遍性问题有独到之处，因此逐渐受到中国学者的关注；但自创生理论的“后现代语境”又似乎与当下的“现代化”有听抵牾。wWW.133229.cOM其实，若将法律自创生理论置于整个西方法学谱系中考察，则会发现这种“新理论”仍然是以主流的规范法学为基础。

在本文中，“规范法学”指19世纪奥斯丁开始的分析实证主义法学。对法律自创生理论产生重大影响的主要是20世纪的分析实证主义法学，尤其是凯尔森的“纯粹法学”和哈特的新分析实证主义法学。

二、卢曼：在“纯粹法学”的基础上前行

卢曼的法律自创生理论被称为是“凯尔森‘纯粹(法学)理论’的女儿”，由此可见两者的密切联系，卢曼在 “纯粹法学”的基础上对“规范”和“法律”做了新的分析和诠释，同时也试图对凯尔森理论的问题进行全新的回答。

(一)法律的“实证性”基础

首先，卢曼的法律自创生理论的理论出发点是和“纯粹法学”一致的，即规范与事实、当为(sollen)与实存 (sein)的严格区分；也就是将实证性(positivitat)作为法律的根本前提——这也是规范法学最基本的理论预设。

在卢曼的法律自创生理论中，法律系统的内部是一套“合法／非法”的识别机制，法律就是通过这种识别机制来发挥作用、调节社会关系；而“这种系统的运作既不是由(外在)环境所输入的，也不把这些运作向(外在)环境输出”。尽管卢曼的术语是新的，但这种将法律独立于其它社会因素之外的理论预设却是和凯尔森一脉相承：法律和信仰、道德以及政治间有一条清晰的、不可逾越的鸿沟——正如现为美国休斯敦大学荣休教授的赫格特 (janes e．herget)所评价的：“卢曼的理论具有和凯尔森的‘纯粹法学，极为相近的一面，这二者都将法律过程进行‘纯净化’，排除法律对其它因素任何程度的依赖。”

但是，卢曼显然并不满足于法律的这种“纯净化”。他认为“首先要进行的区分不是规范和价值的区分，而是系统与环境的区分。”而“系统——环境”的区分较之 “纯粹法学”有着更丰富的内涵：法律系统和环境(包括其它社会子系统)之间是“结构耦合”的；系统的运作是内部过程，但系统之间会互相联系，互相影响，法律也是以此发挥作用的(例如法律系统中税法的运作会影响到社会经济系统、金融系统等)。这就是法律自创生理论的重要命题：“法律是一个在规范上封闭而在认知(对环境的反应)上开放的系统”——如果说，“纯粹法学”提供的是一幅“法律规范”与“其它社会因素”严格区分的静态图景，那么法律自创生理论则描绘了法律规范在自我运作的同时与其它社会因素交互作用的动态图景。这一动态图景不但体现在法律规范本身，而且贯穿整个法律自创生理论，以至于赫格特称卢曼的法律自创生理论为“动态的实证主义”。

(二)法律的“自我生效”

基于法律的实证性，卢曼的法律自创生理论提出法律系统的“自我生效(selbst—bestatigung)”，即“法律的效力产生自法律系统本身”，“只有法律才能改变法律…… 法律系统依据法律事件，也惟有依据法律事件，而使其不断地存续、繁衍和再生”。

“法律的效力来自于法律本身”显然带有浓厚的规范法学色彩。尽管早期的法律实证主义者(如奥斯丁)认为法律是“主权者的命令”，但是这种思想随着法律实证性的进一步展开而逐渐被规范法学所否定；无论是凯尔森的规范等级序列还是哈特的第二性规范，都是试图在法律体系内部解决法律的效力问题。凯尔森的“纯粹法学” 在将法律规范“纯净化”之后，又构建了一个法律规范的效力等级：将规范的效力归因于更高一级的规范，这样层层授权，最终形成一个基于“基本规范”的等级体系。这种规范效力等级体系为法律自创生理论开辟了可回旋于法律体系内部的理论空间，台湾学者洪镰德甚至认为凯尔森已经“有法律自生自导的意味……(只是)法律自生 (即自创生)观不够完整”。

卢曼的法律自创生理论同样将目光投向法律系统内部，但是法律系统的基本元素不再是法律规范，而是规范的交互过程(kommunikation)；这种交互过程是系统的运作方式，而规范的效力则来自干系统内部不断的运作：

像所有的自我再制的系统一样，法律系统的运作是在不断地自我往复中的。为了使其自身能够具有作为法律运作的资格，它必须找到它在上一层次所作的、以及它需继续怎样作，才能有资格作为法律进行运作。

在这里，法律自创生理论提供的是一种法律规范首尾连贯的循环，一种不需要中心、也不需要位阶的交互与沟通；法律的效力也就源于这种循环性。由此，卢曼的法律自创生理论表现出与凯尔森乃至整个实证主义传统的重大差别：

奥斯丁(austin)。涂尔干(durkheim)和凯尔森 (kelsen)为避免循环性并找到法律效力的其它某种基础而竞相尝试提出了针锋相对的理论。然而，有效性就是循环性——当然，这种循环性需要在逻辑上展开阐述。

于是，法律自创生理论关于法律效力的论述，通常就是像卢曼听说的“判决在法律上有效的根据仅仅是规范性规则，因为仅仅当判决得到执行时规范性规则才有效”——卢曼还特别强调，“在这一短语中，‘因为’一词绝不是一个错误，而是有意这样用”。

(三)法律规范的网状结构

正是由于效力的循环性，法律自创生理论在规范结构上，也体现出与“纯粹法学”既有联系、也有差异的一面。

根据凯尔森的法律效力观，规范的效力来源于上一级规范，这样层层叠加，直到“一个不能从更高规范中引出其效力的规范，我们就称之为‘基本规范’凡能从同一个基本规范中追溯其效力的所有规范，组成一个规范体系”。

“纯粹法学”这种金字塔式的规范结构为法律的实证分析提供了简明的、理想化的范式。但是这个金字塔的 “塔尖”，即“基本规范”，作为规范效力的最终来源，本身却没有来自于规范体系内部的效力依据，同时也要避免成为道德那样的先验因素，而视为“社会事实”之类的经验因素同样也有损其“纯粹性”——严密的金字塔式规范结构在这里留下了理论上的瑕疵。

卢曼的法律自创生理论继续着“纯粹法学”构建规范结构的努力，但抛弃了金字塔式的结构，代之以“基于效力循环性的网状结构”、根据这一理论，法律系统中任何规范的效力都来自于其它有效的规范。例如法官根据法条进行判决，如果按照凯尔森的规范序列，判决的效力乃是源于法条；但在实践中，判决的功能就在于体现法律效力，从而彰显法条——因此，在法律自创生理论看来，判决和法条不是演绎或因果的关系，而是循环的、交错的，互相指涉的，没有高低位阶之分，当然更加无需一个最高的效力来源。用卢曼自己的话来说：

有效性是系统不断运作的产物。它的稳定性仅仅得自于最低限度可能性的预期信息持续运作的网状结构……对规则等级序列的改变使得我们可以放弃规则有效性来源于更高一级规则的观念。网状结构是法律系统的内部结构，是其在“规范上封闭”的微观描述。而法律系统同时电是“在认知上开放” 的，法律规范的运作也会与外在环境有所关联。再以往官的判决为例，如前所述，判决和法条之间形成循环交错的网状结构；但另一方面，因事实(环境)认知的原因，法官可能有所蒙蔽、有所偏颇，以致误引、错引法条，造成网状结构的错位。

于是，卢曼这个“在规范上封闭、在认知上开放”的规范网状结构避免了“纯粹法学”关于“基本规范”的理论瑕疵，同时也打破了金字塔式完全封闭的结构。正如季卫东先生评价的：“尼克拉斯•卢曼在凯尔森的思路上继续前进，似乎发现了在规范与事实的边缘上存在的‘曲径通幽’的门扇。”

三、图依布纳：对哈特的借鉴

如果说，哲学家和社会学家产曼“显然不打算对法官、法律家或法律从业者的法律工作提供帮助”，那么身为法兰克福大学私法和法律社会学教授的图依布纳就更多地以法学家的目光对法律自创生理论进行审视，这就使得法律自创生理论更加密切了与规范法学(尤其是哈特的新分析实证主义法学)的关联。

(一)法律超循环中的“半自创生系统”

如前所述，卢曼借用生物学“自创生”的概念，来描述现代社会的法律，用“循环的网状结构”来解释法律的有效性。但是，这种借用遭到生物学家的反对，生物学家认为只有生命体才具有“自创生”的特征，用“自创生”来比拟社会并不合适。对此，图依布纳回应道：

与生物的自创生相比，社会和法律的自创生通过其自然发生的特性来区别。需要形成新的和不同的自我关联循环以便为更高层次的自创生系统提供基础。

图依布纳所提供的“新的和不同的自我关联循环”便是他的“法律超循环”理论：法律系统的组成部分包括行为、规范、过程、特性等，这些组成部分本身的自我循环构成了法律的自治；当这些循环过程之间也形成

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循环，即联结成“超循环(循环的循环)”时，自创生的法律就产生了。

既然只有“超循环”是自创生的，那么“超循环”下的 “循环”就既非自创生、也非完全没有自创生，而是介于两者之间。但这首先遭到卢曼的反对：卢曼认为，自创生的概念为“不可改变的确定性”，是一种“全有或全无”的过程；法律要么是自创生的，要么就不是，不存在“半自创生系统”。

于是，图依布纳将眼光转向了哈特的“第二性规则 (次要规则)”。哈特批判了奥斯丁的“法律即主权者命令”的理论，将法律规则分为“第一性规则”和“第二性规则”，其中“第二性规则”包括“承认规则”、“改变规则”和 “审判规则”，在规则体系中分别承担规则引入、规则改变和规则适用的功能，以使“第一性规则”(即规定权利和义http://务的强制性规范)正常运转。哈特还特别强调，“第一性规则”和“第二性规则”的结合是。法律科学的关键”，“法律制度的中心”。

哈特的“第二性规则”也就成为“关于规则的规则” 图依布纳对其功能进行了新的阐释：

当法律系统的一个或更多的组成部分通过自我描述和自构成变得独立的时候，“部分自治法”的临界阈值就达到了。最为人知的法律自我描述的例子是哈特“次要规则(第二性规则)”的思想……用我们的术涪来说，法律沟通出现于对法律沟通的处理 ……它们形成控制其它结构的选择的结构。……次要规则的机制不能等同于法律的自我创生。法律还没有彻底地再生产它自己。“次要规则”只是构成采用法律结构自我描述形式的众多自我关联循环中的一种。

换言之，哈特的“第二性规则”就是图依布纳所说的 “半自创生系统”，是法律“超循环”理论的关键一环；但是，哈特“提供的是一个自我关联关系的不完整图像”，因为整个法律系统包括法律过程、法律规范、法律行为，法律学说等，“第二性规范”构建的是其中法律规范的自我关联和自我描述、即“法律规范的循环系统”。只有当其它部分也形成循环系统，并且这些循环系统之间也进行循环，法律的超循环(即自创生)才真正形成。尽管哈特的“第二性规范”只是法律系统中若干循环系统之一，但作为“半自创生系统”的一个理论模型，对于图依布纳的“超循环”理论仍然有着重要的意义。

此外，图依布纳将法律的自治过程分为三个阶段，即 “‘社会地弥散法律’的初始阶段，法律话语的要素、结构、过程和边界与一般社会沟通的那些东西完全一样”；“部分的自治阶段”；“自创生阶段”、“图依布纳并进而考虑 “把这个模式适用于法律史和法律人类文化学并预测它对法律进化的可适用性”。在这里，图依布纳显然是试图将法律“超循环”理论与客观的法律史相对应，即法律迈向自创生的三阶段都是本体论意义上的实存。这点又与卢曼不同：卢曼的自创生系统摇摆于“理论假设”和“客观存在”之间，也有批评指其仅为理论上的想象而不能为经验所证实。

相比之下，哈特的“第一性规则与第二性规则相结合”的规范结构也带有法律进化的色彩：哈特认为，在那种依靠血亲关系和共同感维系的小型、简单的原始社会 (前法律社会)中，仅存在第一性规则；在复杂的、大型的社会中，第二性规则才逐渐发展起来，这种发展意味着 “从前法律世界走向法律世界”。。如果将哈特的这一进化图景与图依布纳的“法律自创生三阶段”相叠合，可以清楚地看到两者的密切关联(见表一)：

(二)通过反身法的社会调控

“通过反身法(reflexive recht)的社会调控”也是图依布纳与卢曼的理论分歧之一：传统的法社会学认为法律的功能之一便是社会控制；但卢曼认为，在功能分化的社会中，各个功能系统都是封闭的，能够“控制社会”的实体并不存在。图依布纳认同卢曼关于功能分化的理论，但是认为在法律自创生理沦下，社会调控还是有可能的，调控机制便是“反身法”，即“通过自我调控来实现社会调控”——图依布纳认为“反身法”是法律自创生的结果：首先是法律内部(包括法律程序和法律实体)的自我描述，自我指涉和自我维系，形成一个自治的功能系统(即 “法律自创生的超循环”)；正如卢曼所认为的，这个功能系统和政治、经济等系统之间是封闭的，而图依布纳则强调这些功能系统之间有着互动关系，“就像互不往来的 ‘黑箱’，其中每个黑箱都知道其它黑箱的输入和输出，但这些黑箱内部如何将输入转化为输出则仍是模糊的”，他更借助“黑箱技术”阐述了法律系统和其它社会子系统的关系：

“黑箱技术”……试图通过间接的“程序上的”路线将内部模糊造成的问题串接起来。当若干黑箱的行为综合起来，它们的关键就不在于那些不可见的内部过程，而在于它们之间的联系……于是，黑箱之间的互动过程就是互相“透明化”的过程；这就是说，黑箱之间发展出的互动关系在规律性方面达到了透明。

法律系统通过这种互动关系，便可以实现社会调控的功能——在这里，法律不是直接地对社会现实进行干涉，而是通过自我调控(即“反身”)来影响社会其它方面。于是，法律系统自我调控的机制就至关重要。卢曼以“合法／非法”的二元符码来描述法律系统的内部状况，而图依布纳更从规范法学的法律形式主义中看到了这种自我调控的端倪：

法律形式主义还是法律自我指涉性的学说表达。它是在决定和支配之间循环关系的社会抽象化的一个特别类型；并且通过这一媒介，法律自我再生产出其标准的元素……在形式化的法律中，实质性法律推理在一个更深刻的意义上是基于其形式性：其对社会自我再制的简易化。

尽管图依布纳随后又强调法律形式主义对于反身法来说是不充分的，但是他明确反对将法律形式主义视为 “纯粹基于不考虑实际结果的术语体系的法学”，而这显然带有哈特“内在观点(intemal point of view)”的色彩：

哈特的“外在观点”其实与奥斯丁的“主权者命令”或凯尔森的“上级规范授权”并无本质区别，但“内在观点” 却为法学提供了一个新的视角：(1)“内在观点”打破了规范法学“从规范到规范”的格局，引入了人类行为和内心认同作为分析对象；(2)“内在观点”提示，人们对规范的观察也会指向自身行为，形成既是”观察者”又是“参与者”的自我指涉；(3)“内在观点”提供了一个对法律体系进行反思的简单反馈机制，正如哈特所说“如果这个制度是公平的……它可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚(即‘内在观点’)，并相应地是稳固的”，否则便相反。

而以上三点，正是“反身法”的理论起点。正是因为有哈特的“内在观点”，图依布纳才能在规范法学的法律形式主义中找到“反身法”的基本元素，在与卢曼分歧之处得到法学内部的支援；也正因为如此，图依布纳强调反身法思想具有“规范性”和“分析性”。——当然，与哈特相比，图依布纳在法律的反思性、自我指涉等方面已经走得很远了；图依布纳的“通过反身法的社会调控”既不同于卢曼对“社会控制”的消极，也不同于法律的直接规制；反身法“通过调控自身来对社会进行调控”的思路在高度复杂的现代社会具有很强的针对性，使图依布纳得以将其应用于对社会团体、公司治理、法律全球化等具体法律问题的研究。

四、结语：“中心”与“边缘”

法律自创生理论受规范法学的影响不可谓不大，而这种影响也非特例；法社会学和规范法学的密切联系由来有自，学者也多有论及：卢曼曾经在《法律社会学理论》的前言中转述德国法社会学家康托罗维茨(hermannkan— torowlcz)的话：“法社会学只有由法律家以兼职的身份来做才能有所成就。”卢曼认为此话虽然夸张，但法社会学对社会学家来说确实非常艰难，需要规范法学的“内在描述”提供支持；而凯尔森更是坦言，纯粹法学和法社会学都是科学(与作为意识形态的“正义理论”相对)，法社会学以纯粹法学研究的法律规范为基础，并且是纯粹法学的补充。

第9篇：法律法规的特点范文

关键词：规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受效力

一、引言

规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。

二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系

正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。

部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。

另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁；另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。

如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。

哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。

哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(thepracticeoftheoryofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条

件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”

笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。

在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奥斯丁即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法，都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第36页。依靠上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联，由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。）哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分，参见JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”哈特承认存在单独授予权力的法律，（在哈特的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。）但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”（张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第272页。）法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。

同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(Heoughttohave)’与‘他有一项义务(Hehadanobligationto)’并非总是可以互换的表达。”[8](P83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。（这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型中，‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型，它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。[8](P100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”由上述分析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的详细分析参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46-52页。）通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。

对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。

哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力(power)，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，一种是单数形式(aruleofrecognition)，一种是复数形式(rulesofrecognition)。）变更规则(rulesofchange)以及裁判规则(rulesofadjudication)。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。（参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46页，注释28。）承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受（虽然哈特认为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在，一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它，只需要官员阶层广泛接受它。）

哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才‘应当’被执行。”对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。（需要指出的是，笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来，该法律虽然对于普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。）

三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系

有论者认为，哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。（参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路线。“其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案为它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。”参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第22页。）笔者认为，这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森，但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。