法律法规新规定精选(九篇)

第1篇：法律法规新规定范文

我国行政诉讼法第六十二条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。”第六十三条规定：“人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”第六十四条规定：“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”行政诉讼法主要以此三个条文规定了行政诉讼的审判监督程序，在司法审判实践，其法律制度的设计存在如下悖论：

（一）诉权的悖论

诉权是当事人发动诉讼的基本权利。

诉权是主动的，审判权是被动的，先有诉权，后有审判权，无诉既无审判，也就是不告不理的原则。行政诉讼法第六十二条、第六十三条、第六十四条规定，有权启动再审程序的主体有三类：一是当事人；二是各级人民法院院长、上级人民法院和最高人民法院；三是上级人民检察院和最高人民检察院。在这三类主体中，法院和检察院对于再审程序的启动具有“必然性”，因为“发现违反法律、法规规定认为需要再审的”可以直接启动，无需征求当事人的同意，而与案件的处理结果具有直接利害关系的当事人，对再审程序的启动，仅仅是一种可能性，仅仅是为法院提供审查已经发生法律效力的判决裁定是否有违反法律法规规定的“线索”，最终是否再审由法院决定。这种规定与诉权相悖，与不告不理的诉讼原则相悖，与公正中立的审判权相悖。由此产生行政诉讼法规定当事人的申诉权与行政诉讼再审之诉的关系问题；诉权与审判权的关系问题；职权主义与当事人主义的关系问题等。正是由于法律制度的设计上有悖诉权理论，未能厘清诉权与审判权的关系，从而导致连续不断地申诉事实成为我国审判监督制度中最为严重的问题之一。

（二）两审终审制的悖论

行政诉讼法明确规定，人民法院审理行政案件，依法实行两审终审制。审判监督程序不具有审级性质，它只是对已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的进行再审的程序。其性质应为纠错、救济程序，该程序的设计亦必须符合纠错、救济程序的特殊要求，以区别于行政诉讼的一审、二审。行政诉讼法对该特殊的审判监督程序仅以三个条文规定了启动再审程序的主体，而对再审程序的审理与裁判未作专门规定，反而采取了“转致”的方法，即再审的案件，发生法律效力的裁判是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的裁判，当事人可以上诉；发生法律效力的裁判是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的裁判是发生法律效力的裁判；上级法院提审的，按照第二审程序审理，所作的裁判是发生法律效力的裁判。如此转致，使再审程序的审级由原生效裁判的审级而定。当事人申请再审的，应当在裁判发生法律效力后两年内提起，但各级法院院长、上级人民法院、人民检察院对再审程序的启动却无任何时间限制，只要“发现违反法规规定”的，即可启动再审程序。且再审程序无任何次数的限制，检察院可以无次数限制的抗诉，法院可以无次数限制的提审或指令下级法院再审。如此往复，终审不终。司法裁判的既判力、公定力、执行力悬置。暂且不论法律制度把具有特定质的规定性的再审程序“转致”为一审或二审程序的内在矛盾，就其现行规定亦足以使两审终审陷入终审不终的悖论之中。

（三）举证时限的悖论

行政诉讼法第四十三条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”2000年3月10日起施实的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、被告对作出的具体行政行为负有举证责任，且举证时限为收到起诉状副本之日起10日内，体现证据适时提出主义；如果被告不提供或无正当理由逾期提供，认定为具体行政行为无证据，以示证据失权。但是，被告仅对其作出的具体行政行为负有举证责任，对其不作为的行为、证明起诉符合法定条件以及在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉具体行政行为侵害而造成损失的事实，则由原告负有举证责任。行政诉讼法以及《若干解释》仅仅对被告的举证时限作出规定，而对原告的举证时限则未予规定，势必意味着原告可以在诉讼的任何阶段随时提出证据，甚至在申诉时也可以无条件的随时提出证据，而无论其在一审、二审程序中是否有故意不提供证据的主观恶意，实行证据随时提出主义。原告或者第三人在诉讼过程中，提出了被告在其实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的，被告经法院准许可以提供相关的证据，这样就使被告随着原告随时提出证据的不同情况而相应地不断补充相关的证据，使举证时限陷入悖论之中。

（四）程序正义的悖论

行政诉讼法第六十三条、第六十四条规定的“违反法律、法规规定”的情形是指：原裁判认定的事实主要证据不足；原裁判适用法律法规确有错误；违反法定程序，可能影响案件正确裁判；其它违反法律法规的情形。只要人民法院院长对本院已经发生法律效力的裁判，发现违反法律法规规定认为需要再审的，就有权提交审判委员会决定是否再审；只要上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的裁判，发现违反法律法规规定的，就有权提审或者指令下级人民法院再审；只要人民检察院对人民法院已经发生法律效力的裁判，发现违反法律法规规定的，就有权按照审判监督程序提出抗诉。任何发生法律效力的判决、裁定，均应具有既判力、公信力、权威性、最终性，特别是最高法院的判决和裁判更应具有不谬性。在未经法定程序审理的情况下，法院或者检察院何以断然得出“违反法律、法规规定”的结论，特别是“原判决、裁定认定的事实主要证据不足”的结论；且按照审判监督程序决定再审的案件，法院必然裁定中止原判决的执行。显然，未经法定程序审理的所谓“违反法律、法规规定”的实然性表述，在法理上实行“推定有错”的指导思想；在逻辑上足以使人产生“先定后审”、“倒因为果”的结论；在结果上体现了“重实体轻程序”的一贯思想，陷入程序正义的悖论之中。

科学建构行政再审制度的八个方面

鉴于行政再审制度在法律的设计上存在上述悖论，有必要在修改行政诉讼法时注意八个方面：

（一）启动再审主体问题，再审案件的启动主体应以申诉人为核心。检察院作为国家法律监督机关，其抗诉应当仅仅局限于国家公益范畴，而不应当代表当事人中的任何一方利益，以公权对抗私权。

法院作为国家审判机关应当中立、公正，遵循不告不理的原则，而不应当主动引起诉讼程序的开始，超职权主义的行使与诉权相悖；与定纷止争的法院功能相悖。惟此，方能畅通申诉人再审之诉的渠道，限制“曲线再审之诉”的渠道；加大再审之诉的力度，严格限制法院、检察院启动再审事由；从制度上遏止公权对抗私权，假公权济私利的根源。

（二）再审立案标准问题。行政诉讼法规定，法院、检察院发现违反法律法规规定，就可以引起再审程序。《若干解释》解释所谓“违反法律法规规定”有四种情形；一为原判决裁定认定的事实主要证据不足；二为原判决裁定适用法律法规确有错误；三为违反法定程序，可能影响案件正确裁判；四为其他违反法律法规的情形。再审程序的定位应为纠错、救济程序，而不能简单地“转致”到一审或二审程序之中。为此，再审的立案标准应从以下四个方面考量：第一、法院严重违反法定程序；第二、裁判主体违法；第三、适用法律法规错误；第四、法院认定事实的主要证据不足。

（三）再审审查范围问题

再审审查的是法院已经生效的判决或裁定，应当针对再审申请人不服生效裁判的请求和理由进行审查，对再审申请人未申请的不予审查。《若干解释》关于“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查”的规定，既包括法律审，又包括事实审。而再审审查的范围应当是法律审，只有特殊情形下如法律和事实兼有的混合难题方可进行事实审，一般再审案件的审查应当比一审、二审的审查更加直接、明了，而不应当更加复杂。

（四）再审申请期限和次数问题

当事人申请再审的期限应为判决、裁定发生法律效力后两年内提出。当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在两年内申请再审。再审案件应视案件的不同情况，实行一次审查和两次审查相结合的机制。

（五）再审管辖问题

从再审回避原则的要求出发，再审案件的管辖应是生效裁判的上一级人民法院。因为各类案件的情况不同，我国目前可实行单层和双层管辖机制相结合的方式。双层管辖机制的案件主要是（1）涉及法院严重违反法定程序，足以影响案件正确裁判的；（2）裁判主体违法的；（3）涉及到诉权保护的；（4）涉及到严重违背证据规则的案件，再审法院可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定人民法院重新审判。单层管辖机制的案件主要是（1）适用法律法规错误的案件；（2）再审法院认为不应当受理的案件，在撤销第一审、第二审人民法院裁定的同时，可以径行驳回起诉；（3）其它应由再审法院直接裁判的案件。作为最高人民法院、可以对各级法院的终审裁判进行再审管辖，最高人民法院再审案件实行一次审查制。

（六）再审改判标准问题

再审改判标准问题应当从严掌握，处理好纠正错误与维护生效裁判的既判力、稳定性和权威性的关系，公正与效率的关系，程序公正与实体公正的关系，外部监督与独立审判的关系，兼顾诉讼经济和利益衡量。改判标准应从四个方面判断：

第一、法院严重违反法定程序，足以影响案件正确裁判的。违反行政诉讼法规定，没有给予当事人陈述、答辩和辩论的机会；审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；未经合法传唤当事人而缺席判决的；遗漏必须参加诉讼的当事人的；对与本案有关的诉讼请求未予裁判的；违反案件管辖权的；其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。

第二、裁判主体违法的。审判人员在审理案件的时候，有贪污、受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；应当另行组成合议庭审理而由原合议庭再次审理的；其他裁判主体不合法的情形。

第三、适用法律法规错误，且对案件定性起决定作用的。适用法律法规错误是指生效裁判适用法律法规错误，而不是指被诉具体行政行为适用法律法规错误。适用法律法规错误的情形一般有：违反了法的位阶秩序；适用了立法主体超越权限的法律规范；适用了立法主体违背法定程序制定的法律规范；适用法律法规性质错误；适用了没有效力的法律规范；没有适用法律规范中必须适用的定性内容；违背了法律不溯及既往的一般原则以及例外情形；生效裁判依据的裁判已经被撤销或者变更的；生效裁判适用的法律规范与入世规则相抵触的；其他适用法律法规错误的情形。

第四、法院认定事实的主要证据不足。生效裁判的定性证据是虚假或不真实的；生效裁判认定事实的主要证据不足的；生效裁判认定事实的主要证据未经法院质证；遗漏诉讼请求的；当事人的自认是在被胁迫或被挟制的状态下被迫作出；生效裁判认定事实的主要证据属于没有法定理由或正当理由超过举证时限提供的证据；当事人有新的证据，足以推翻原裁判的，该新证据当为在原审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据，在原审程序中应当调取而未调取的证据，如当事人在原审诉讼中以迟延诉讼为目的，故意不提供该证据的除外；严重违反法定程序收集的证据；其他违法情形。

（七）再审中止执行问题

从诉权理论出发，再审之诉的启动主体应当是当事人；当事人启动了再审程序，并不必然引起原裁定的中止执行。除非申请再审人有理由认为被申请再审人可能逃避执行或如不及时执行可能给国家利益、公共利益、他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以采取财产保全措施或先予执行，并由相应的当事人提供相应的财产担保。

第2篇：法律法规新规定范文

2013年1月1日起，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称法适法解释一）正式实施，该解释第3条明文规定：“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。”这条解释可总结为两层含义：一是法适法第2条第1款中“其他法律”，实际上是指商事法律规范和知识产权领域的冲突规范，这些规范相对于法适法是特别法，本着“特殊规定优先于一般规定”的原则优先适用；二是民通、合同法、民诉法、仲裁法及其相关司法解释中的冲突规范，本着“新法优先于旧法”的原则，应当从法适法的新规定。由此，“法适法与其他法律在适用上的关系”这一问题被大大简化，但仍然没有完全解决.

首先，该解释直接认可民法通则作为基本法律可以被法适法这一人大常委会制定的法律所取代，似乎欠缺合理解释，而依《立法法》83条不符合“新法优于旧法”原则应以“同一机关制定”为前提的规定；其次，在上述第二类“其他法律”当中又有特别规定的，应当如何适用，未见答案，如仲裁法司法解释第12条第3款涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件的管辖权问题；再次，诸如《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称涉外合同规定）第5条一类虽为旧法，但不背离新法的立法精神，并且对新法起到一定解释说明或补充作用的解释、法律法规还有没有适用余地，该解释也未明确回答。

二、问题的进一步分析：从对“不一致”的划分入手

本文认为，要进一步解答上述问题，应当从该解释第3条当中的“不一致”入手，该“不一致”可具体划分为三种情况：第一，新法有规定而旧法无规定，必然适用新法的规定。第二，新法无规定而旧法有规定，依法适法解释一第3条第2款，应当适用旧法的规定。第三，新旧法律皆有规定而规定之间有冲突，本文又将这种冲突划分为形式冲突和实质冲突.

所谓形式冲突，要么没有实质上连结点选择上的差异而仅有表达方式上的不同，如语词差异，应当依“从新”原则适用新法；要么虽连接点选择上有差异但已被法律自身的周延性所解决，因而在此没有详细讨论的必要.

所谓实质冲突，是指连结点选择方法上有冲突且联系法适法其他规定不能协调的立法冲突。如何处理实质冲突才是解决本文提出的三个剩余问题的核心，因为对实质冲突的处理原则实际上就是分析上述三个剩余问题的思考本位。

本文认为，要处理实质冲突，应当先明确实质冲突产生的原因。考察诸方面立法冲突，结合国际私法近年来学说理论的发展和国外立法、司法动向分析新法旧法的差异，不难发现，实质冲突因法律的进步而产生。

首先是立法技术的进步，特别是连结点软化处理技术的运用。丁伟教授指出，“在我国本来就为数有限的其他法律的法律适用规范中，几乎无法寻觅在法意上与法律适用法的规定冲突的条款”，也即，多半新法与旧法的不一致，是连结点由一变多、由重叠适用变选择使用的不一致。

其次是国际私法观念的转变或理论的发展。例如在准据法所属国存在区际法律冲突的情况下，我国冲突规范过去要求法官应当查明该国的区际冲突规范，而近年来以节约司法成本为新观念，直接要求法官根据最密切联系原则选择使用一个法域的法律。又如大陆法系在属人法系属公式与英美法系趋同的过程当中，连结点逐渐由重国籍向重“经常居所地”转移。再如，对涉外监护、涉外扶养，各国立法普遍转变为保护被监护人、被扶养人利益的立法本位。上述这些转变或发展分别引起了法适法第6条与民通意见192条的冲突、第19、20条与民法通则属人法条文的冲突和第29、30条与民通意见189、190条的冲突。

正是由于法学的发展和社会观念的变迁，国家才有了修改法律或者制定新法的需求；如果人们一味因法律位阶等原因阻止“新法优于旧法”原则的适用，学理的发展和观念的变革又如何体现到法律实践当中，国家修订法律、颁布新法的意义又何在？因此，本文主张，对于实质冲突，应当抛弃固有立法规矩的羁绊，从现实需求出发，适用新法的规定。

况且，结合《宪法》第67条、《立法法》第7条对人大常委会立法权的规定，深究《立法法》83条的立法原意，所谓“位阶不同不能适用从新、从特别原则”的问题恐怕也不存在。邓志坚认为，人大常委会制定、修改的法律与全国人大制定修改的法律不一定不是同一位阶，即全国人大也可以制定非基本法的法律。本文认为，从民法典编纂的传统体系角度考虑，说《民法通则》与法适法是同等位阶的法律似有不妥，对于这一问题的解释似乎更应该是：人大常委会制定法适法，实际上是依《立法法》第67条对《民法通则》第八章进行“部分补充和修改”。反言之，若下位新法不能优先于上位旧法适用，物权法、侵权责任法等民事单行法又如何在对《民法通则》进行了大量补充的基础上优先适用？2007年颁布的《律师法》又如何在抵触1996年刑诉法的情况下适用并最终“倒逼”刑诉法于2012年修改？

三、归纳与结论

基于上述分析，我们再回归到上文提出的法适法解释一所遗留的三个问题上。

（一）新的下位法为什么当然优先适用于旧的上位法

在对实质冲突处理办法的寻找中，我们提及，结合宪法、立法法对人大常委会立法权的规定分析立法法83条的“同一机关制定“前提，人大常委会制定法适法应当被理解为对人大所立民通、合同法、物权法的部分修改和补充，因此，这一问题根本不存在。

（二）非商事法律中的商事特别规定应当适用一般法还是特别法

基于冲突规范“范围+系属”的结构，对冲突规范适用的选择，更应该从法律规范内容的实质，也即其究竟调整什么法律关系出发。结合对形式冲突 “可协调的冲突”的分析和最高法院关于“其他法律”的分类以及法工委当初的立法解释，我们应当将法适法解释一第3条第1款后段的立法本意领会为：因商法相对民法的特殊性，所有涉外商事关系都应适用商事特别规范中的冲突规范来寻找准据法。也即，该条款中“《票据法》、《海商法》、《民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定”并非仅指票据、海商、航空、等单行成文法，还包括民法当中有关这些领域的规定。因此，非商事法律中的涉外商事冲突规范应当优先适用于法适法。

同理，商法中的涉外非商事冲突规范也就应该让位于法适法一般规范。典例即民用航空法第190条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”该条尽管是民用航空法中的特别规定，却应当让位于法适法第5条关于公共秩序保留的规定，原因在于，民用航空法190条实质是对公共秩序保留规则的强调，而法适法在这方面体现的新的立法意向是“公共秩序保留不得对抗国际惯例”，根据新法体现的理念应当被重视的基本观点，本文认为，该190条实际与民通150条一道被法适法第5条修正。

（三）与新法不抵触的解释说明补充性规范是否仍应适用

上文已述及，新法应当适用的最本质原因就是其所反映的理念应当被落实到法律实践中。新法反映的学理进步或观念更新往往不是一蹴而就的，在旧法实施期间、新法出台之前，很多理念在逐步发展，也不乏有先于新法被写入旧法解释当中的。一如涉外合同规定第5条将合同种类分为17种分别规定其连结点，是“分割理论”在合同领域的应用，是合同争议冲突规范在选择连结点时考虑“履行特征”的学理发展的体现，其后为法适法41条所采纳。而法适法实施后，原有的涉外合同规定第5条不仅不会与新法抵触，反而解释了不同合同各自如何体现“履行利益”，这种解释说明、补充的作用应当是有必要的。因此类似这样的冲突，应当同时适用。

第3篇：法律法规新规定范文

[关键词]合法性审查 具体行政行为 法律适用

一、行政诉讼法律适用的概述

（一）行政诉讼法律适用的概念

行政诉讼的基本原则是审查具体行政行为的合法性。而合法性审查的原则要求在对被诉具体行政行为审查时，必须有明确的法律规范标准，这种法律规范标准既是人民法院审理行政案件的依据，也称之为人民法院在行政诉讼中对法律的适用。据此，我们可以得出这样的概念：行政诉讼中的法律适用，是指导人民法院按照法定程序，将法律、法规（或参照规章）具体适用于各种行政案件中，从而对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查的活动。

（二）行政诉讼法律适用的特征

行政诉讼中的法律适用，不同于行政管理机关在行政管理中对法律的适用，它有以下特征：

1、行政诉讼中法律适用的主体是人民法院。根据行政诉讼法的规定，我国的行政诉讼是指人民法院通过依法审理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动。这样行政诉讼中只有人民法院才是法律适用的主体，才有权适用法律。而行政机关作为被告，只是诉讼当事人之一，在行政诉讼中无权决定对法律的适用，即不能最终依法确认自己作出的具体行政行为是否符合法律的规定。因此，行政诉讼中的法律适用主体只能是人民法院，而非行政机关。

2、行政诉讼中的法律适用属于第二次适用法律。行政诉讼中的法律适用，是对行政机关在行政程序中作出具体行政行为时已经作过的法律适用再次适用，也称之为审查适用。所以，通常称之为人民法院在对行政案件审理中第二次对法律的适用。这是因为：行政机关在作出具体行政行为时，无论采用正式文书形式还是未采用文书形式，从实质意义上讲，该具体行政行为都是行政机关适用法律、法规或其他规范性文件于特定法律事实的结果。行政机关在执法过程中，也需要对查处案件事实情况进行分析，并对其所适用的法律文件加以选择、适用，并作出认为符合法律规范的决定。因此，在进入行政诉讼程序之前，行政机关已经对如何适用法律的问题作出决定，这是第一次法律适用。如果公民、法人或者其他组织不服，依照行政诉讼法向人民法院提讼，人民法院依法受理后，经过审理直至作出裁判，对具体行政行为作出最终是否合法的判断。在此过程中仍需选择适用相关的法律规范，这便是第二次适用法律。行政机关第一次法律适用时所面对的是公民、法人或者其他组织的行为事实，即行政机关作出具体行政行为的事实依据。第二次适用法律虽然也涉及到公民、法人或者其他组织的行为事实，但审查对象已不是行政管理相对人一方的行为事实，而是行政机关所认定的行为事实。行政诉讼中的法律适用，正是在审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所进行的法律适用是否合法的基础上所作的再次适用。

3、行政诉讼中的法律适用，解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题。合法性审查是行政诉讼的基本原则，人民法院原则上只审查具体行政行为是否合法的问题，除显失公正的行政处罚和行政赔偿外，不解决合理性问题。这是行政诉讼法律适用不同于刑事、民事诉讼法律适用的特点之一。因为行政机关在多数情况下享有自由裁量权，只要在法定权限和幅度内，行政机关可以依自己的判断作出具体行政行为。因而司法机关不能具体介入到行政机关的判断中去，甚至代替行政机关作出自己的决定，这有违权力制衡的原则。因而，在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的唯一依据只能是法律、行政法规、地方性法规，且可以参照规章，不存在人民法院的任何主观判断标准。

4、行政诉讼中的法律适用，有最终的法律效力。由于行政诉讼中的法律适用是对被诉具体行政行为适用法律的审查，确认其适用法律是否正确，最后依法作出裁判的活动。所以，行政诉讼中的法律适用是最终的适用，其效力高于行政机关作出具体行政行为时的法律适用。无论是作为原告一方的公民、法人或者其他组织，还是作为被告一方的行政机关都必须遵守和执行。

5、法律适用的范围限于法律、法规和规章。人民法院审理行政案件依据法律、法规，参照行政规章，而不同于行政机关第一次适用法律时，可以适用规章以下的规范性文件。而与宪法法律法规、规章不抵触的规章以下的规范性文件，如乡镇政府的决定同样也可以作为行政机关执法的依据。

二、行政诉讼法律适用的原则

由于行政诉讼的法律适用是人民法院审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所适用的法律是否正确，是对行政机关适用的法律的再次审查适用。因此，人民法院在行政诉讼中对法律的适用必须遵守以下原则：

（一）适用调整被处理行为或事项的法律规范。因国家行政管理事务既繁杂又细化，这就界定了相关行政管理法律、法规的调整对象和适用范围。由于客观现实中存在着行政主体不能正确把握所适用法律的调整对象和适用范围，往往导致适用的法律规范与被处理的行为或事项不相吻合。如分不清《土地管理法》和《水法》调整对象的具体界限，对未经批准在河滩上建房这种不属于《水法》调整的行为，错误地适用了《土地管理法》进行处罚。又如某乡人民政府将耕地当作荒地越权批给农民建房，该事实属于土地管理法第七十八条规定调整的对象，应当依该条款的规定进行处罚，结果土地管理部门却适用《土地管理法》第七十七条的规定进行处罚等。对于这种行政主体适用的与行为事实不相符的法律规范，人民法院在行政诉讼中进行法律适用时，应予以纠正。

（二）遵循从旧兼从轻的法律适用原则。在一些行政管理法律、法规修订后，对发生在新法实施前的违法行为，一些行政主体仍错误地认为应适用行为发生时的法律规范，而没有考虑是否应遵循从旧兼从轻的法律适用原则。如某汽车维修总厂1990年将自己厂区内的1.2亩国有土地非法转让给刘某建房使用至今。某市土地局在2000年查处时认定汽车维修总厂非法转让土地的行为一直处于继续状态，违法行为没有终了，给予处罚是正确的。从1999年新修订的《土地管理法》第七十三条和修订前的原《土管理法》第四十三条的规定来看，均构成土地违法行为。但处罚上，新法第七十三条的规定比原《土地管理法》四十三条规定的处罚重要。按照新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律的原则，某市土地局2000年对汽车维修总厂作出的行政处罚适用新法第七十三条的规定，显然是违反了从旧兼从轻法律适用原则，人民法院应以其适用法律错误判决予以撤销。

（三）遵循一事不再罚的法律适用原则。由于行政执法机关众多，其职有又相互区分和联系，这就无法避免多个行政机关共同管辖某一事务的可能。例如，一个食品个体户同时要受公安、工商、税务、物价、卫生等多部门的管理。由于不同部门实施管理所依据的法律规范不同，这就必然会出现同一违法行为触犯多个行政法律规范，受到多个行政机关处罚的情形。例如，对某公司倒卖铝棒及涂改发票违反财税法规的行为，工商部门和税务部门分别对某公司作出了罚款处罚。在这种情况下，为了做到既要对违法行为作出处罚，保护公共利益和社会秩序，又要保护当事人的合法权益，不违反行政处罚相当的原则，就要恪守《行政处罚法》第二十四条的规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。人民法院在行政诉讼中，就应严格遵循一事不再罚的法律适用原则。

（四）遵循过罚相当的原则。行政处罚是对已经违反行政法义务的违法行为人的惩罚，从效果上看，惩罚的存在也具有预防义务违反的效果。但无论是对已经违反义务的惩罚还是对未违反义务的防范，其目的都在于维护行政管理秩序，而违法者破坏行政管理秩序的程序和后果是不尽相同的，这就有必要根据违法的程度，制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定和实施对应的惩罚层次，在这个惩罚层次中，不应当出现畸轻畸重的现象。如果行政处罚比破坏行政管理秩序造成的后果轻或小，那么惩罚不但不能制止违法行为，反而会纵容了违法行为。如果对违法行为的处罚超过了违法行为本身应当受到的惩罚限度，不但达不到惩罚的目的，而且使人们对于违法行为的痛恨转变为对法律的仇视。因此，在行政处罚的立法和适用中，必须遵循过罚相当的原则，做到处罚相当。

（五）遵循“法无明文规定不得处罚”的原则。对公民、法人或者其他组织实施行政处罚必须要有法定依据，没有法定的依据不得对公民、法人或者其他组织实施行政处罚。这就是法无明文规定不得处罚的原则。适用这一原则，应把握以下三点：1、作为行政处罚的主体，必须是具有行政处罚权的行政机关，或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这是因为行政机关是依据法律、法规赋予行使国家职权的机关，执行法律和法规，组织管理国家事务，它能以自己的名义实施行政管理，并具有独立的能力承担其行为的后果，其中明显的特征是能以自己的名义对外进行行政行为，如对外作出行政处罚决定，并能以自己名义参加诉讼活动等。依法行使职权，即一切行为活动必须有法律依据，没有法律依据的行为不能认定其是具有行政管理效力的行为。2、确认某一事项或行为违法并科以行政处罚，必须要有法律依据。3、必须以法律、法规和规章作为行政处罚的依据。《行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应给予行政处罚的，依据法律、法规或者规章的规定。这就是说除法律、法规和规章外，其他规范性文件不能作为行政处罚的依据。

三、行政审判的依据

（一）法律、行政法规和地方性法规为依据

法律是由作为国家最高权力机关的全国人民代表大会或其常务委员会制定的，在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。法律的制定反映了全国人民的意志，一切国家机关、社会组织和个人都应当遵守。而就行政诉讼而言，行政案件适用法律原因在于，人民法院的司法审查权正是经法律的形式授予和取得的。行政法规作为国家最高行政机关的国务院在其职权范围内，以宪法、法律为依据并依照一定的程序制定的，其具有从属性立法的性质，地位仅次于宪法和法律，是一切国家行政机关作出具体行政行为的法律依据。行政法规只要不与宪法、法律相抵触，均为人民法院行政审判的依据。地方性法规是由地方国家权力机关制定的，有的法律通过行政法规具体化，有的则借助地方性法规，人民法院对于依据地方性法规作出的具体行政行为，自应以地方性法规为依据审查其合法性。人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，但它们的层级效力各不相同，低层级的规范只有符合高层级的规范才有效，据此作出的具体行政行为才合法。

（二）对规章参照的适用

《行政诉讼法》第53条第1款规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、颁布的规章。这里的“参照”是指参考、依照。规章的参照适用，是指人民法院审理行政案件，对符合法律、行政法规规定的规章，要参照适用，作为审查具体行政行为是否合法的依据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予适用。即人民法院对规章的参照适用，不是想参照就参照，而是要先审查规章是否合法。如果合法就必须参照，否则就有权不参照。

四、行政诉讼法律适用的冲突及选择适用规则

（一）行政诉讼法律适用冲突。行政诉讼中的法律适用冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上法律作出了不相同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果的现象。如《土地管理法》第十六条规定，当事人对有关人民政府关于土地权属争议的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院。根据这一条规定，当事人对人民政府有关土地权属争议的处理决定不服，既可以直接向人民法院，也可以申请复议，如对复议结果不服再向人民法院。而《行政复议法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权和使用权的，应当先申请行政复议，对复议决定不服的，可以向人民法院。依据这一规定，对人民政府有关土地等自然资源的权属处理决定不服的，必须先申请行政复议，而后才可以向人民法院。这就出现了《土地管理法》第十六条和《行政复议法》第三十条规定的冲突问题。当事人对人民政府有关土地权属的确权决定不服直接向人民法院提起行政诉讼，人民法院是受理还是不受理？这就给人民法院提出了是适用《土地管理法》第十六条的规定直接受理，还是应适用《行政复议法》第三十条的规定不应直接受理。

（二）法律适用冲突的类型。在我国立法主体多元化的情况下，行政诉讼中出现法律适用冲突是不可避免的，其主要类型有：1、特别冲突。表现在特别法律规定与普通法律规定之间的冲突。比如有关港、澳、台同胞的出入境管理法规的规定属特别规定，人民法院在审理此方面的行政案件时，就产生了特别规定与适用于大陆公民出入境的普通规定之间的特别冲突。2、层级冲突。是指各种法律效力等级不同的法律文件就同一事项的规定不相一致而产生的法律适用上的冲突。主要表现为：法律与宪法的适用冲突；行政法规与法律的适用冲突；地方性法规与法律、行政法规适用冲突；部委规章与法律、行政法规的适用冲突等。3、平级冲突。是指制定机关不同但法律效力层级相同的各种法律文件就同一事项有不相一致的规定而产生的法律适用冲突。主要表现为：国务院各部委制定的规章之间发生的适用冲突；国务院各部门制定的规章与各省、自治区、直辖市人民政府制定的规章之间发生的适用冲突；还有最高审判机关、最高检察机关的司法解释与最高行政机关的行政解释之间的适用冲突等。4、新旧法冲突。这是指新的行政法律规范与旧的行政法律规范之间内容发生抵触而产生的是适用新法还是适用旧法的法律适用上的冲突。除以上类型外，由于现实情况的复杂，法律适用冲突还表现为一种混合型的冲突，即同时具有几种类型的适用冲突，这就更增加了人民法院选择适用的困难。

（三）选择选用的规则。选择选用规则是人民法院在审查具体行政行为的合法性时，为解决法律适用冲突所采取的方法和所遵循的原则。法律适用选择规则是：1、特别冲突适用规则。当特别法律规范与普通法律规范发生适用上的冲突时，人民法院适用法律时遵循特别法优于普通法的原则，即优先适用特别法的法律规范。比如《行政诉讼法》第三十八条将期限规定为十五日，《治安管理处罚条例》第三十九条将期限规定为五日，人民法院在审理治安行政案件时应以依据《治安管理条例》第三十九条的规定来判定原告的是否在法定的期间以内，这就是特别法优于普通法的原则体现。2、层级冲突适用规则。在效力等级不同的法律文件之间发生冲突时，实际上是一种违法性的冲突。除非高层级法律文件授权低层级法律文件作出与高层级法律文件不同的规定，否则，一律选择适用效力等级较高的行政法律文件。作为层冲突的适用原则，应体现这一效力等级的要求。3、相同等级冲突适用规则。这是解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。《行政诉讼法》第五十三条第二款的规定，给人民法院明确提出了解决这一法律适用冲突的规则。4、新旧法冲突适用规则。适用这一规则，应当体现新法优于旧法和法律不溯及既往原则。即当新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致时，人民法院一般应当优先适用新的行政法律规范。具体讲，如果行政法律关系发生在新法制定之后，则适用新法，如果发生在新法制定之前，而纠纷发生在新法生效之后，原则上适用旧法，但新法明确规定有溯及力的除外。对于在新法实施前发生的违法行为，根据新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律。至于有关司法解释与行政解释只有在法律规定的职责权限范围内作出的才有效，才能作为法律适用的依据。如果超越职权范围而作出的解释，不能作为法律适用的依据。

【参考文献】

1、应松年 《中国行政诉讼法教程》 当代世界出版社 2000年5月第1版

第4篇：法律法规新规定范文

依法审计是审计监督的一项基本原则，随着社会经济文化发展日新月异，法律也在不断地进行修订完善，由于我国法律渊源众多，新旧法律多有并存，法律内容交叉重复不可避免。因此，熟悉我国法律基本构架和法律适用规则将有利于提高审计人员适用法律的准确度，提高审计人员执法水平，提升审计监督的权威性，同时也关系着审计行为是否经得起社会的检验和历史的考验。

一、我国法律渊源简介

法律渊源是指法律创制方式和外部表现形式。我国的法律渊源主要有：

1、宪法。我国的根本大法，具有最高法律效力，其他法律、法规、规章等都不得与其规定相抵触。

2、法律。这里仅指我国最高权力机关即全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件。

3、行政法规。由国务院根据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件的总称。

4、地方性法规。地方性法规是由各省、自治区、直辖市和较大的市（即省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人民代表大会及其常务委员会，根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的规范性文件的总称。我省仅有合肥市、淮南市拥有地方性法规的制定权。

5、部门规章。部门规章是由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定的规范性文件的总称。

6、地方政府规章。地方政府规章是指省、直辖市人民政府和较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规范性文件的总称。

7、自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是由民族自治地方的人民代表大会，依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的规范性文件的总称。

8、其他法律。包括在武装力量内部实施的军事法规和军事规章，适用于香港和澳门特别行政区的特别行政区法，以及我国政府签订和加入的国际条约和我国政府认可的国际惯例，我国政府声明保留的有关条款除外。

二、法的效力位阶及效力范围

效力位阶是指不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级，分为上位法、下位法和同位法。宪法、法律、行政法规效力范围及于全国，效力位阶明确，即宪法至上，法律其次，行政法规不得与宪法、法律相抵触。地方性法规效力高于本级和下级地方政府规章，而部门规章与地方性法规、地方政府规章之间效力没有上下之分，属于同一位阶。当然，三者地位和效力均在宪法、法律、行政法规之下，部门规章一般在全国范围内有效，地方性法规和地方政府规章则只能在本级政府管辖范围内有效。

三、法律适用规则浅析

1、上位法优于下位法。

顾名思义，这条规则的含义是指效力位阶低的法律不得与其上位法相抵触，否则便无效。如未修订前的《审计法实施条例》第四十六条规定：对地方审计机关作出的审计决定不服的，应当先向上一级审计机关或者本级人民政府申请复议；对审计署作出的审计决定不服的，应当先向审计署申请复议，与6月1日起修订施行的《审计法》第四十八条相抵触，应属无效条款，不得适用。

2、特别法优于一般法，新法优于旧法。

《立法法》第八十三条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。可见这两个原则适用的前提条件均必须为同一机关制定的规范性文件。

（1）特别法优于一般法

特别法和一般法是按照法的适用范围的不同而对法所作的一种分类。特别法适用于特别的法律关系，特定的区域，特定的时间，与一般法的区分是相对的。更具体地说，即法律规定在人、事、地、时某一效力范围方面，谁比谁更加狭窄，更加具有针对性，谁便具有了特别性，如有不一致，当优先适用特别规定。如《行政处罚法》规定了违法行为的处罚时效是2年，而《税收征收管理法》对税收违法行为的处罚时效规定为5年。后者相对于前者，即属于特别法，因此，对审计发现的税收违法行为，追诉时效应为5年。

（2）新法优于旧法

新法优于旧法是指后制定的法律优先于先制定的法律，即使新法没有明示旧法规定无效，与新法相抵触的规定当自然无效，即默示废止。

3、法不溯及既往规则。

第5篇：法律法规新规定范文

内容提要: 国内法理学界对法的溯及力问题和法律不溯既往原则的研究有所不足，我国应当确立法律不溯既往原则的宪法位阶，因为这一原则具有重要的人权价值。法律不溯既往原则在公法和私法领域都有“例外”，即某些法律在某些情况下是可以溯及既往的，例如在涉及公共利益的情况下。法律之所以可以溯及既往，最重要的是因为其要在公权力和私权利之间保持平衡。既判从旧原则也是法律不溯既往的体现，是对法院裁判的既判力的尊重。程序法不创造新的权利和义务，只是提供法律救济和实现权利（或权力）的方法和途径，因此以溯及既往为原则。2010年中国形成自己特色的社会主义法律体系后，使研究法的溯及力问题更有理论价值和实践意义。可以考虑将法的溯及力问题分别规定在为宪法、立法法、有关部门法和法律解释的四个层次中。

载入1804年《法国民法典》第2条规定的古罗马法律格言曰：“法律仅仅适用于将来，没有溯及力。”这一格言涉及的是法的溯及力问题。在法律实践中，当一部新法律（包括对原有法律修改后的新法律）生效后，对其生效以前发生或正在发生的事件和行为可否适用，即法的溯及力问题，是经常发生的。近代以降，特别是到了现代，法律不溯既往已从格言被确认为法治的原则之一，并被规定在许多国家和国际社会的重要法律文献中。然而，国内法学界对法律不溯既往原则在理论上的研究相对薄弱，而这又是在法律实践中经常出现的问题，因而在近年来引发了笔者的若干新思考。

思考之一：国内法理学界对法的溯及力问题和法律不溯既往原则研究的缺失

对于法的溯及力的概念和法律不溯既往原则，国内法理学界并无疑义和争论，甚至可以说对此问题已视若无睹，前些年基本上就没有系统的研究。[1]在国内所有法理学的教科书中，如果有关于法的溯及力问题的论述，一般都不会超过百字，而且多是以刑法的规定为例证。而我们皆知的是，刑法要求的不溯既往，是“从旧兼从轻”原则，这显然与其他法律的要求不尽相同，也不能完全说明其他法律所要求的不溯既往。又如，国内各种版本的法律辞典和许多法理学专著，凡有涉及法的溯及力问题的，通常在理论上或是将法律不溯既往视为刑法的原则[2]，或是将法律不溯既往视为法律适用的原则。这些都有失偏颇。别的且不论，在国内法理学广被引述的富勒的法治八原则中，第三项即为“法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去”[3]。从法治的全过程中看，要求的是在立法、执法、司法、守法和法律监督的各环节都严格依法办事。所以，如果我们承认法律不溯既往是一项法治原则，它就应当是贯穿于法治全过程的，而不仅仅是法律适用的原则。

当然，到21世纪初，我国立法对法的溯及力问题也开始有所规定。这就是2000年7月1日生效的《中华人民共和国立法法》第84条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”笔者于2001年在主编的《立法学》中对该条的规定作了700多字的说明并将其概括为“从旧兼有利”的原则。[4]但是相关的理论探索问题并没有完全解决。因为正如上述，作为法治原则之一的法律不溯既往，同样不应该仅限于立法的过程。

前些年对法的溯及力问题和法律不溯既往原则的研究主要集中在刑法领域，其他如行政法和税法领域，对此问题和原则也有一些涉及。但是，法理学却长期缺乏系统性和深入性的探讨。这种“缺席”是令人遗憾和尴尬的。因为，法理学作为法学体系中的基础理论学科，当然应对整个法学体系中其它所有分支学科具有一定的指导作用，即法理学要研究和概括各个法学分支学科研究的科学成果，取其特性中的共性因素和精华，并上升到法的一般理论的高度，又反过来指导各个法学分支学科的发展。如此循环往复，才能使法理学和其它法学学科相互促进，共同发展，求得整个法学的繁荣。在法的溯及力问题上，亦应如此。

笔者近年以来一直有这样一种认识：在中国，法理学“形而上”的宏大叙事时代已经过去，至少这已经不应当成为研究的主流。法理学应当“形而下”地与各部门法学相结合、相联系、相渗透地研究一些实际问题，至少这是法理学能够继续发展的一个重要方向。否则，法理学就永远不能摆脱与法律实践脱节的“两张皮”的难堪局面。结合各部门法来深入研究法的溯及力问题和法律不溯既往原则，可能就是一个“突破口”。

同时，笔者认为需要继续深入研究法的溯及力问题和法律不溯既往原则，是因为这是在法律实践中经常出现的。例如早在20世纪80年代中期《中华人民共和国继承法》和《中华人民共和国民法通则》等重要法律生效施行后，最高人民法院都要出台相应的贯彻实施意见，在意见中均要对这些法律的溯及力问题进行规范。这种情况一直持续到21世纪初，例如在《中华人民共和国合同法》生效施行后仍然如此。也就是说，我国在法理上虽然是肯定法律不溯既往原则的，但是仅在刑法有这方面的具体规定，在宪法和其他基本法律中，对法的溯及力问题都没有具体规定，而是靠司法解释来解决的。这一问题虽然由于《立法法》第84条的规定而有所解决，但是如上所述，还仅仅是在立法领域，而未能完全解决或规范执法、司法、守法和法律监督等领域的法的溯及力问题。

思考之二：我国宪法应当规定法律不溯既往原则

世界上许多国家特别是法治程度比较高的发达资本主义国家，在它们的宪法中大都规定了法律不溯既往原则。这些规定大体可以分为两类：

一是作为刑法的原则而在宪法中予以规定。例如，1789年法国的《人权宣言》第8条宣布：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律外，不得处罚任何人。”法国现行宪法虽然未用文字具体表述这一原则，但是在其序言中开宗明义写到：“法国人民庄严宣布忠于1789年人权宣言所肯定的以及为1946年宪法的序言所确认并加以补充的各项人权和关于国家主权的原则。”又如，《意大利宪法》第2条第2款规定：“不根据犯罪以前业已生效之法律，不得对任何人科以刑罚。”《日本宪法》第39条规定：“任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得问其刑事上之责任。”再如，作为英国不成文宪法组成部分的1679年的《人身保护律》也规定：“监禁在1679年6月1日以前者，不适用本法。”

属于上述类型的国家之所以在宪法中作此规定的历史背景主要是：为反对封建的罪刑擅断主义而必须实行罪刑法定主义。仅就此而言，前注所引的中国社会科学院法学所编的《法律辞典》将“不溯及既往”定义为适用刑法的原则并无大错，只是不够全面，因为这一原则还是法治原则；也未达层次，因为这一原则还应当是宪法原则。

二是作为立法的原则而在宪法中予以规定。例如，《美国宪法》第1条第9款规定：“追溯既往的法律不得通过之。”第10款规定：“任何一州都不得通过剥夺公民权利的法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律。”

美国宪法进行这一规定的历史背景主要是：1766年英国议会取消了印花税，但同时宣布英国议会有权通过任何有关殖民地事务的法律，并且频繁颁布新的税法，对殖民地进口的玻璃、颜料和茶叶等征税，以帮助陷入经济危机的东印度公司起死回生。这些溯及既往的新法案使殖民地人民背负了沉重的负担，以至于在美国爆发了“波士顿倾茶事件”，并进而导致了独立战争的爆发。在美国人民反对英国殖民者的斗争中，学者们认识到反复无常的溯及既往的立法的危害性，因此认为有必要将溯及力条款写进宪法。此外还有一个原因就是由于美国刚刚获得独立，为了防止英国殖民者对国会施加压力，以法律的形式达到继续奴役美国人民的目的，因此需要以宪法的形式禁止溯及既往的立法，限制英国议会有可能通过事后立法损害美国民众的利益。

美国学者认为：美国宪法中的禁止溯及条款实际上具有三个功能：第一，它提请公众注意，确保立法对各种行为的影响给予足够清楚的警示。第二，它保障了公民能够依据现存法律选择自身行为的权利，使得他们不必担心法律会被恶意地或反复无常地改变。第三，它维护了“三权分立”的体制，确保立法机关不会干预应由司法机构进行有罪或无罪判断的职权。[5]

笔者之所以提出我国宪法应当规定法律不溯既往原则，当然主要不是因为其他国家的宪法中有这样的规定，而是基于这样的认识：第一，这一原则是法的可预测性和可诉性的体现。第二，这一原则是对公权力，即对立法权、执法权和司法权的有效制约，是现代法治的原则之一，也是宪法产生和存在的重要原因。第三，这一原则是对私权利的有效保护。在私法领域，法律不溯既往实际上是受到另一个更高原则——“新法不害既得权”的支配，它意味着已经获得的权利应该得到尊重，不应该被轻易剥夺；而保护既得权的目的在于保护人民的利益。第四，这一原则是平衡公权力和私权利的需要。第五，这一原则是对人权的尊重和保障。

我国《宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设法治国家。”法治原则是我国宪法的基本原则之一，也是我国宪政建设的灵魂之一。近现代宪政的基本精神就是贯彻人民主权思想，并试图通过制度和程序上的设计达到约束国家机关权力，保障公民权利的目的，最终使人民主权的思想得到落实。因此，确立法律不溯既往原则的宪法位阶，可以使其贯穿于我国法治运行的全过程，即在立法、执法、司法和法律监督等活动中，充分发挥其建设社会主义法治国家的作用。

思考之三：应当确认法律不溯既往原则的人权价值

笔者之所以提出应当确认法律不溯既往原则的人权价值，主要是因为关于这一原则的规定已经成为国际人权公约中不可缺少的内容。

例如，《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”

又如，《欧洲人权公约》第7条规定：“一、任何人之行为或不行为，在其发生时根据国家法或国际法并不构成刑事犯罪，不应认为犯任何刑事罪。所处刑罚不得重于犯罪时所适用的刑罚。”《美洲人权公约》第9条第1、2款规定：“不受有追溯力的法律的约束。”“任何人的行为或不行为，在其发生时按现行的法律并不构成犯罪者，不得将该人宣判为有罪。所施加的刑罚不得重于发生犯罪时所适用的刑罚。”“如果在犯罪之后，法律规定应处以较轻的刑罚，犯罪者应从中得到益处。”《非洲人权和民族权利宪章》第7条第2款也将禁止刑法溯及既往的原则与被告人的其他权利放在一起加以规定。

从上可见，法律不溯既往原则已经逐渐成为一项国际人权原则。虽然《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》对法律不溯既往原则的规定，是侧重于刑事方面的，但是欧洲各国在民法中通常对这一原则还另有规定。而《美洲人权公约》的规定则是综合的，即除了刑事方面，还有立法方面的；这与前述美国宪法的规定是一致的。

我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”笔者认为，要使宪法的这一规定落到实处，除了应当在我国宪法中规定法律不溯既往原则外，还应当从人权价值方面对这一原则予以重新认识。这是因为：法律不溯及既往原则从产生时起，就承载着尊重和保障人权的诉求。近现代以来，每次因为溯及既往的法律带给人类深重的人权灾难后，都会引起人们对法律不溯既往原则的重新重视。第二次世界大战结束后，国际社会在反思纳粹德国和日本军国主义暴行的同时，特别强调人权的保障。重申罪刑法定主义和法律不溯既往原则的1948年《世界人权宣言》，就是在这一背景下产生的。此后，联合国有关的人权公约和区域性人权公约，也都规定了罪刑法定原则，而法律不溯既往则是通过罪刑法定原则体现出来的。尤其是在人权、民主、法治成为时代精神和文明标志的当代社会，法律不溯既往原则更是为世界上大多数国家所重视，其在世界范围内人权原则的地位日益彰显。所以我们应当这样认识：法律要致力于维护人的价值和尊严，基于这样的目的组成政治社会，即法治社会，而法律不溯既往原则也会因以人权保障为自己的终极价值目标，具有了更厚重的思想底蕴。如果我们这样来认识法律不溯既往原则的人权价值，那么将其规定在我国宪法中就应当是顺理成章之事。

思考之四：法律不溯既往原则在公法领域有哪些例外

众所周知，无论是《刑法》的“从旧兼从轻”原则，还是《立法法》的“从旧兼有利”原则，其实都包含着对法律不溯既往原则的例外。也就是说，“从旧”是指法律不溯既往原则，而“从轻”和“有利”则是这一原则的例外情况。但是，在法律实践中，例外情况远不止这两种。可以说，从法治理论和各部门法理论的视角看，研究法律不溯既往原则有哪些例外，比研究这一原则本身更为复杂。也更具有理论价值和实践意义。

公法和私法是法律在形式上的基本分类之一。以下先从刑法、税法等有代表性的公法法律的角度，深入探讨法律不溯既往原则的例外问题。

（一）刑法关于法律不溯既往原则的例外

第二次世界大战后审判战争罪犯和法西斯分子的实践，使各国刑法学界对法律不溯及既往的局限性有了充分认识，并认为法律不溯及既往必须服从更高的人道主义原则；所以立法的发展趋势是更重视刑法不溯既往的例外。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第15条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照各国公认的一般法律原则为犯罪者，本条规定并不妨碍因该行为或不行为而对任何人进行的审判或对他施加的刑罚。”意大利政府在1955年、1977年分别批准《欧洲人权条约》第7条和《公民权利和政治权利国际公约》第15条时，都在确认法律不溯既往原则的同时强调：不得用该原则阻碍处罚“违反文明国家”或所有国家“公认的一般原则”的犯罪行为，如反和平罪、反人道罪。这些规定对人权保护有了更高更广泛的意义，即法律不溯既往是对犯罪嫌疑人或犯罪被告人的人权保护；而在发生反人类罪、反和平罪等例外情况下，法律是可以溯及既往的。这是更高层次的人权保护。

我国1979年《刑法》和现行《刑法》都确认了“从旧兼从轻”原则，但是在例外方面仍然有需要完善之处。例如，现行《刑法》扩大了正当防卫权，所以，在新刑法施行后，对旧法下认定的防卫过当（根据新刑法应不负刑事责任）继续执行原判刑罚，就会出现：在其他人都可以不受处罚地实施某种行为时，有的人还在为该行为而受刑。这显然是不公平的。从国际和海外的刑事立法例来看，有不少均明文规定：在新法变更之后，原判刑罚可免于执行。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款规定：如果在犯罪之后依法规定了较轻的刑罚，犯罪者应当减刑。其含义就是有利于犯罪人的事后法，可以适用于判决已经确定的案件。又如，《意大利刑法》第2条第2款规定：“行为后法律变更为不处罚者，其行为不为罪；其已判决者，终止其刑之执行及效力。”《俄罗斯刑法典》第10条也有类似规定：规定行为不构成犯罪、减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，其适用对象不仅包括该法律生效前实施犯罪的人，还包括正在服刑的人。再如，我国澳门地区刑法第2条第2款也规定：“如按作出事实当时所生效之法律，该事实为可处罚者，而新法律将之自列举之违法行为中剔除，则该事实不予处罚；属此情况且已判刑者，即使判决已确定，判决之执行及其刑事效果亦须终止。”我国刑事立法也可以参考这些国际和海外的立法，对“从旧兼从轻”原则继续予以完善。

（二）税法关于法律不溯既往原则的例外

税法是国家进行经济宏观调控中最重要的法律之一，税法与整个国民经济活动、国家财政收入乃至居民个人生活和切身利益都有极为密切的联系。同时，由于国家不同时期经济状况的变化，使得作为税收政策法律化表现的税法在税种设置、税率设计、减免税等方面都会作出相应的调整。税收法律关系的变化最为频繁，而我国的税法体系并不完善，迄今没有起法典或总则作用的基本法律，主要是由若干单行法律和国务院的行政法规来调整税收关系的。因此，税法的溯及力问题就显得尤为重要。

首先，税法属于公法。由于税收活动的强制性、无偿性，使得税法成为最能够直接体现国家意志的法律之一，从而也是最容易侵害到人民利益，引起人们不满的法律。因此，为了避免税收职能的滥用，保护纳税人的利益，各国均将“税收法定主义”作为本国税收立法的基本原则。税收法定主义类似于刑法上的“罪刑法定”，一般要求：税种法定、征税要件法定、征税主体的权利义务法定、减免税法定等等。如果说刑法的“罪刑法定主义”要求坚持刑法不溯既往原则，即“法无明文规定不为罪”的话，那么，税法的“税收法定主义”也要求坚持税法不溯既往原则，用通俗的话说，就是“法无明文规定不纳税”，即任何人都可以拒绝没有法律规定的纳税。因此在客观上，税法是不应该溯及既往的，这对于民主和法治以及保障人权都是至关重要的。

其次，税法在某些情况下的溯及既往也是不可避免的。因为在我们强调“税收法定主义”的同时，不能忽视税法的宏观调控作用。随着经济的发展，国家越发需要通过税收杠杆介入社会生活，税收不再仅仅是国家筹集经费的工具，而且被广泛地用来作为推行国家经济甚至是政治政策的手段。税法的宏观调控功能要求税法适用上的统一性，不能对之前的应税事项置之不理，这就决定了税法在溯及力问题上的特殊性，即可能较其他法律更多地溯及既往。当然，即使在这种情况下，税法的溯及也应限于“弱度溯及”，即从新法实施后开始征税或增税。所以说税法原则上不应溯及既往，主要是应避免“强度溯及”。[6]同时，当新的税法规定减免税的情况下，是完全可以溯及既往的。对于这一例外情况的理由，本文将在下面“思考之六”中继续具体加以阐明。

思考之五：法律不溯既往原则在私法领域有哪些例外？

与刑法不同，我国在私法领域中关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的规定都是通过最高人民法院的司法解释予以解决的。《民法通则》、《继承法》和《合同法》等均是如此。以下以《合同法》这一有代表性的私法法律为例，对相关问题进行一些探讨。

《合同法》于1999年10月1日起施行，而关于其溯及力的问题是在1999年12月1日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）中规定的。《解释》的第1条明确了《合同法》不溯及既往的原则，即：“《合同法》实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用《合同法》的规定；《合同法》实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定……”。在此基础之上，结合具体实际，该《解释》又规定了几种例外情况。

（一）跨法行为从新的例外

所谓“跨法行为”，类似于刑法理论中的“跨法犯”，是指行为开始于新法生效之前，结束于新法施行之后，跨越新旧两部法律的情形。只要这种法律行为具有一定的连续性或者约定了某种连续性，在法律修改的前提下，都可能成为“跨法行为”。《解释》中关于合同的跨法行为，是指“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后”的行为，对于这种行为，因履行合同发生的纠纷，“适用合同法第四章的有关规定”，即排他适用的“从新”原则。

这种法律适用的原则不仅体现在《合同法》中，在许多民商事领域的其它法律中，也有类似的规定。在刑法领域，对于“跨法犯”也采取“从新”原则。由于跨法犯在实践中的表现一般是连续犯或继续犯，而我国刑法对于连续犯、继续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准，因此，对跨法犯宜适用新法。1998年12月2日，最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中明确：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见。”

（二）合同有效优先的例外

《合同法》的一个重要特点就是：在指导思想上以及具体法律规则上市场经济的价值取向。例如规定：因欺诈、胁迫手段订立的合同，只要不损害国家利益，就是可变更、可撤销的合同，当事人请求变更的，人民法院和仲裁机构不得撤销。这些规定充分尊重了当事人的意思自治，体现了合同自由，排除和弱化了行政权力等公权力对合同效力以及合同内容等的外部干预，从而保护了交易，可以促进经济运行的高效率。因此，《解释》在确认法律不溯既往的一般原则之外，针对合同效力的确认，又规定了一项特殊的“合同有效优先的例外”：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”

（三）补充适用的例外

《解释》的第1条还确立了当旧法存在法律漏洞时，可适用《合同法》的补充适用的规定。即“当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。这条规定借鉴了1988年1月26日最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》有关规定的精神，即“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理”。笔者认为对这一规定还应作限制性理解，尤其是立法中已经作出了选择性的规定，即新法可以溯及既往，但是在何种情况下新法有溯及力，在何种情况下新法没有溯及力，立法并没有规定。在一般情况下，在私法领域，法律沉默则一切自由，因此应贯彻法律不溯既往原则。然而，之所以允许新法溯及法律空白领域，一方面，是鉴于《合同法》的法律规则比有关旧合同法更为科学、严谨和周密，更能够准确地反映市场经济内在的法律要求，因而对一些以前没有法律规定的行为适用《合同法》，是无可厚非的。另一方面，是想解决《合同法》实施以前一些合同行为无法可依，从而造成交易关系不确定的问题。然而我们仔细思考就会发现这两个理由还不够充分。对于《合同法》实施以前一些合同行为无法可依、无据可查的问题进行仔细分析，可以发现这些纠纷主要包含两种情况：一种是关于合同效力的纠纷，一种是关于合同履行的纠纷。对于合同效力的确认，《解释》已经明确了“合同有效优先的例外”，而对于合同履行的纠纷，例如当事人对质量、价款、报酬、履行地点等约定不明又不能够协商解决的，也仅仅是在这个范围内可以适用《合同法》的有关规定。而对于其他法律上的空白，尤其是涉及当事人主要权利义务关系的，即使《合同法》的规定更为先进，也不应该适用；否则，就是违背法律不溯既往原则。

思考之六：《立法法》关于法律不溯既往原则的例外

《立法法》属于宪法部门，也可以归入公法领域。如前已述，可以将《立法法》第84条的规定概括为“从旧兼有利”原则。对这一原则笔者作如下理解。

第一，法律不溯及既往的法律是指法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章。第二，所谓“从旧”即“法律不溯及既往”；“旧法”是指“行为时法”或“事件发生时法”。第三，所谓“有利”主要指对法律调整的对象有利，即为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，这些都是私权利主体而非公权力主体的权利和利益。第四，所谓“有利”是指既有利于保护实体方面的权利和利益，又有利于保护程序方面的权利和利益，而且，这些权利和利益往往是比较具体的。“利益”可以从两种角度考虑：一方面是指权利的增加，即积极的利益；另一方面是义务的减少，即消极的利益。积极的利益包括实体权利的增加，也包括程序权利的增加。第五，在通常情况下，“从旧”与“有利”是一致的。但是在有些情况下，“从旧”与“有利”未必一致，因此可以按照有利于私权利主体的指向，部分溯及既往。例如，我国修改后的《兵役法》将义务兵服役的期限由3年缩短为两年，其目的之一是减轻服兵役的负担，给年轻人更多选择的自由。在有利于服役人的前提下，没有必要将法律修改前后的义务兵区别对待，因此，《兵役法》规定了较为宽松的政策，《全国人大常委会关于修改兵役法的决定》规定：“本决定施行前，依照《中华人民共和国兵役法》服现役的义务兵，服现役满两年，原则上退出现役；根据军队需要，部分义务兵可以继续服现役至满三年。”本文前述税法例外情况的理由也是如此，因为新税法如果减免税，对纳税人是有利的，所以可以部分溯及既往。第六，实际上，“从旧兼有利”已经从更高的层次和更广的范围把刑法的“从旧兼从轻”原则概括了进来，因为后者“从轻”的目标指向是为了保护犯罪嫌疑人或被告人的权利和利益，他们都是私权利主体。

《立法法》的“有利溯及”只是指出了溯及既往的必要性的一个方面。在上文分析几个部门法的溯及力时，我们可以发现，法律之所以可以溯及既往，通常至少基于三方面的原因：一是为了保护私权利主体的权利和利益，即“有利溯及”要保护的是与公权力主体相比，处于弱势的群体，从而在公权力和私权利之间保持平衡。《刑法》中的“从轻”原则的目的就是为了最大限度地保护犯罪嫌疑人或被告人的权利和利益。《合同法》中“合同有效优先”则是尊重当事人意思自治的体现，保护了当事人之间的交易，因而也是考虑了私法上的个体利益。二是从具体法律适用的有效性出发。这类规定多出现在刚刚制定或修改法律的条件下，目的是为更好的规范原有的社会秩序和行为，将可能不受法律规制的不确定因素以法律管辖的方式稳定下来，发挥新法的规范作用。例如《合同法》的“补充适用的例外”、税法上的“弱度溯及”，都是如此。三是完全从法律的权威性，适用法律的公平性、一致性的角度着眼。如“既判从旧”、“跨法行为从新”、“新法溯及未决案件”（不包括刑法）等。

思考之七：关于既判从旧的原则

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》规定：“人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。”既判从旧原则也是法律不溯既往的体现，目的是要通过对法院裁判的既判力的尊重，维护法律秩序的稳定。所以，即使通过审判监督程序对案件进行再审时，仍不适用新法。

许多法律和司法解释都特别指出了对于“既判”应该从旧适用。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第197条规定：“处理申诉案件和按审判监督程序再审的案件，适用原审审结时应当适用的法律或者政策。”首先，这种规定的目的在于防止以新法变更已经发生法律效力的判决或裁定，这是确保法律适用的严肃性，充分尊重生效裁判既判力的体现。已经生效的判决包括：已过上诉期、抗诉期的一审判决，二审判决，一审为终审的判决。其次，从再审程序的性质来看，规定再审程序的意义在于发现新的证据或是出现适用法律错误，足以推翻原来的判决、裁定时，通过再审来进行纠错。这种纠错的依据仍然是当时的法律规定，即裁决在当时就是错误的。而新法即使可以溯及旧法时的正确裁决，也必须先认定该裁决在当时是正确的，然后再认定该裁决在新法实施后变得无需继续执行。例如，前述的现行刑法扩大正当防卫权后，对旧法下认定的防卫过当而根据新刑法应不负刑事责任的行为，虽然不应当再继续执行原判刑罚，但是对原判的定罪却不应当改判无罪。

思考之八：程序法的溯及既往或“从新”原则

实体法和程序法是法律在形式上的又一基本分类。实体法主要是规定和确认人们的权利和义务或国家机关及其工作人员的职权和职责的法律，程序法主要是规定保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的法律。[7]

法谚云：“实体从旧、程序从新”。我国法学界通常认为：“实体法以不溯及既往为原则之一。……但程序法无此原则，与此相反的是，在新程序法生效时尚未处理的案件，均应采取程序从新原则，依照新程序法处理。”[8]这是因为，法律不溯既往原则的来源和基础之一是信赖利益保护，而信赖利益一般是基于实体法而形成的。所谓信赖利益保护，简言之就是：立法者在立法时必须考量，人民根据以往法律所构建的秩序所获得的利益应该获得何种程度的维持。[9]而法律的规定是信赖利益的基础，人们遵从或依据这一信赖基础做出某种行为并因此而获得或即将获得的利益，包括财产权益和人身权益，都是信赖利益的表现。所以要保护信赖利益，就不能改变信赖利益产生的基础，即不能以事后产生的法来约束信赖利益籍以产生的事件和行为，所以法律不得溯及既往。[10]然而，实体法创造、确定和规范权利（或权力）和义务（职责），而程序法不创造新的权利和义务，只是在程序上提供法律救济和实现权利（或权力）的方法和途径。“因而，实体法溯及既往会影响法的安定性和人民对于旧法的信赖利益，而程序法溯及既往反而可能有助于新法迅速妥适地适用”，所以，“程序法溯及既往作为原则是国内外法学学界的共识。”[11]大陆法系国家的学者一般也持此观点。[12]

从理论上讲，程序法作为法律的一种，毫无疑问也存在是否溯及既往的问题，但是各国在程序法的立法中通常不对此加以规定。以刑事程序法为例，由于溯及力的规定已体现在刑法中，程序性法律既不改变犯罪的特征，也不改变犯罪人的责任与刑罚的确定，仅仅与追诉犯罪、案件管辖、审判程序、执行程序等裁判的过程有关，所以新的程序法是否溯及既往一般不会影响当事人的实体权利义务。因此，许多国家都采取推定新法更有利于保障诉讼的顺利进行而被“即时适用”。如《法国刑法典》第112-2、3、4条确立了刑事程序法律即时适用的原则。[13]也就是说，新的程序法生效自然溯及诉讼过程中的事项。程序法一般采取“从新适用”的原则，当然包括对当事人有利的程序性规范，例如俄罗斯刑法典规定行为不构成犯罪、减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力。其中“改善犯罪人状况的法律”就应包括有利于犯罪嫌疑人或被告人的证据规则，缓刑、假释条件的放宽等。其实，假释是刑罚执行阶段的规定，其本身与定罪量刑并无关系，因而不属于《刑法》第12条所谓的“不认为是犯罪或者处刑较轻”的范围。那么对于假释、缓刑等程序方面的溯及力问题，也应在立法中有所体现。

由于“程序从新”在我国基本上是共识，所以本文思考的关注点还包括其“例外情况”。例如，虽然，大多数程序规则并不影响实体权利，但是有时证据规则的改变有可能直接影响到行为认定或量刑的结果，因而导致定罪量刑或权利享受和义务负担的完全不同。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日起施行后，由于增加了“医疗事故举证责任倒置”的规定，这就加大了医院及医疗工作者的责任，如果举证不能就要承担医疗事故责任。如果说溯及力条款可以适用于程序性规范，那么按照法律不溯既往的原则，这种举证责任倒置的规定是不应该被即时适用的。在法国，新的程序性法律的即时适用也是受到限制的，即不得侵害当事人已经取得的权利。可以说，在程序法溯及既往的原则中，对“程序从新”的例外情况的研究是重点和难点。因为，对实体性规则和程序性规则以及影响实体的程序性规则的区分，在许多情况下是一件十分困难的事情。当然，只要我们能够把握有利于私权利主体的标准，还是可以处理好类似问题的。

思考之九：继续深入研究法的溯及力问题和法律不溯既往原则的理论价值和实践意义以及立法建议

笔者认为，过去对法的溯及力问题和法律不溯既往原则在理论研究方面不足，其原因之一就是在实践中，这一问题和原则是琐碎而且有时间限制的。说它琐碎，是因为它是通过一部又一部法律的制定或修改才体现出来的，是实质上的总体问题却呈分散状态。说它有时间限制，是因为在新旧法律交替过程中，随着时间的推移，新法对其生效前发生的事件和行为是否有溯及力的问题，会逐渐减少乃至消失，即使存在“跨法行为”的情况，一般也不会超过3年。因此，对法的溯及力问题和法律不溯既往原则的研究，往往不被重视。笔者认为继续在这方面进行深入研究的理论价值和实践意义都不容忽视。

首先，13年前，党的十五大提出：“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。”今年是2010年，中国形成具有自己特色的社会主义法律体系应该是没有问题的。对此笔者的基本判断是：我国已经从立法时代进入了修法时代。[14]这种立法领域的战略重点的转移，在一定程度上将使法的溯及力问题变得更为重要。因为，法的溯及力问题是广泛存在的。事实上，只要存在法律的更替，无论是对原有法律的修改、补充、废止或是将新的社会关系纳入法律调整的范围，要保持法律的连续性，就会出现法的溯及力问题。因此，对一切新法律在其出台时都要回答是否具有溯及力的问题。尤其在现代社会，科学技术的发展迅速，信息更迭飞快，人们的观念、社会环境都在发生着巨大的变化，从而导致了法律变化频率的增加。这就决定了研究法的溯及力问题是十分必要和迫切的。[15]

其次，8年前，党的十六大继续提出：“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。”目前世界经济全球化的趋势使得国内立法必须不断修改，以适应世界范围内的市场经济和对外交流的需要，尤其是我国已在相当程度上融入了世界，法律上与国际接轨显得尤为重要，客观上要求我们必须借鉴发达国家在处理法的溯及力方面的经验，坚持法律不溯既往原则，解决好新旧法律适用过程中的衔接。这有利于法律、法规得到良好的贯彻实施，以便正常地进行法律上的国际交流。可以说，仅从狭义的法律即全国人大及其常委会制定的法律而言，就有许多面临着二次、三次、四次甚至更多次的修改补充的问题，这是中国在社会转型中，即由计划经济转为市场经济的过程中，在全球化背景下融入世界的过程中，必然要解决的问题。即：一个国家实行的改革开放政策必然促使其在经济、政治、文化和社会等方面进行转型，而这些转型又必然促使该国及其法律体系融入世界，这是经济全球化而导致的法律全球化。这也决定了研究法的溯及力是十分必要和迫切的。

再次，就法的溯及力问题和法律不溯既往原则的本身理论研究而言，也存在继续探讨和完善的必要。例如，法理学和有关词典对法的溯及力的定义通常是这样的：当一部新法律（包括对原有法律修改后的新法律）生效后，对其生效以前发生的事件和行为可否适用。这样的定义其实是有问题的，因为它没有包含正在发生的事件和行为，因而不能说明前述的“跨法行为”。又如，目前已有研究者提出：公共利益保护构成法溯及既往的重要根据和基础；在立法上协调公共利益和个人利益旨在保持国家权力与公民权利之间的一种良性动态平衡，当两者发生冲突时，如果公共利益保护较公民权利保护具有价值优先性时，公共利益应当可以成为限制个人权利的理由。比如，国家为了保护环境而征收环境税，此时保护环境的公益考量明显优于个人财产权利的保障，从而构成一种优势公共利益。因此，在保护公共利益的情况下，法律是可以溯及既往的，这可能在将来成为一种立法和法律适用的趋势。[16]

但是，如何理解和贯彻我国《宪法》第10条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定，特别是何谓“公共利益”？在理论上仍然存在困难。因为，公共利益是一个典型的不确定概念，无论利益内容还是受益对象都具有不确定性。德国学者纽曼(Neumann)认为，公益是一个不确定多数人的利益，这个不确定的多数受益人就是公共的含义。换言之，以受益人之多寡的方法决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益。[17]在实践中，国家修建关系国计民生的重要工程或关系国家安全的军事设施，而对土地实行征收或者征用并给予补偿，可以被认定是“为了公共利益的需要”，因而出现法律溯及既往，这是没有问题的。但是有些地方政府部门与开发商联手经营房地产，表面上也是解决更多的人的住房问题，但其是否是“为了公共利益的需要”，却是值得讨论的，因而出现法律溯及既往从而损害一些个人的既得权的情况，恐怕于法于理也是不通的。

最后，继续深入研究法律不溯既往原则及其例外，可以为有关国家机关提供有价值的选择方案。在一般情况下，有关国家机关在法律适用过程中，选择应该适用的法律或规则，是在一部法律中或几部不同法律之间进行的；而对于溯及力问题的选择，是在具有相同或同类规范对象的新旧两个法律或新旧两种规则之间进行的。如果把前者的选择看成是一种横向的选择，因为它是共时性的，那么后一种选择就应被视为纵向的选择，因为它是历时性的。后者的实践意义在于选择某一时段的法律或规则，而不在于选择具体法律规范本身。但是这种选择的依据仅来源于适用法律主体的解释而不是法律本身，即司法机关是在具体适用法律之前对适用何时的法律进行选择。这有可能导致滥用司法的自由裁量权。我国当今的立法，除《刑法》和《立法法》中有关于溯及力的“从旧兼从轻”和“从旧兼有利”的原则性规定，其他法律都很少有溯及力的条款，大多数重要法律所涉及的溯及力问题，都是在最高人民法院的司法解释中规定的。所以，这方面的立法还不完善。因此，笔者对于法的溯及力问题和法律不溯既往原则提出如下立法建议。

无论是《刑法》还是《立法法》的相关规定，或是最高司法机关的司法解释，实际上都只能涵盖法的溯及力问题的某一领域或阶段。如《刑法》的规定只适用于刑法部门，《立法法》的规定只适用于立法过程，司法解释只适用于司法过程。而如前所述，法不溯及既往原则应当具有宪法规定的位阶，应当是我国的宪法原则、法治原则和人权原则。所以，可以考虑将溯及力的法律规定分为四个层次：

第一层次是在宪法的层面上规定“法律不溯及既往”的原则，这是对法治原则、保障人权原则的具体贯彻。

第二层次是对《立法法》进一步完善“从旧兼有利”的原则，规定法律的效力可以扩大适用于其生效之前产生的和正在发生的行为和事件，但仅限于法律有明文规定的情况。鉴于社会生活以及法律不溯既往的例外情况的复杂性，所以可以在《立法法》中再作出一些原则性的规定，例如规定：跨法行为从新原则、未决案件从新原则等。

第三层次是在有关部门法中，根据需要或特点作出溯及力的规定，例如，澳门民法典就是将有关合同、婚姻、继承等法律关系的溯及力问题，都在总则中加以规定的。同时还可以对溯及既往问题作出具体规定，例如，刑法的从旧兼从轻原则，合同法的合同有效优先原则、补充适用原则等。需要指出的是，“有利人权保护”是法律可以溯及既往时应遵循的最基本原则，这一原则在不同部门法有不同表现。刑法的溯及既往是“一元”的，就是只对犯罪人有利。除刑法外，行政法、经济法等公法或以公法为主领域的法律，由于有重大公共利益的考量，旨在修补法律的瑕疵和漏洞，这是其许可溯及既往的最主要理由，所以其溯及既往，可以分为两种情况：对私权利有利和不利的溯及既往。由此形成了法律“有利”和“不利”溯及既往的“二元化”。前者是“有利人权保护”原则的体现，为各国法律所认可。对后者则应有较严格的限制，立法者应遵循信赖利益排除原则、公共利益保护原则和比例原则。社会法在溯及既往时应遵循“有利人权保护”原则，说到底，是要有利于弱势群体。民法的溯及既往不存在“有利”和“不利”之分，所以可以根据法定状态和意定状态的两类法律，分别确定溯及既往的界限：有关法定状态的法律以即行适用为原则，当新法作空白追溯以及有可预见性时可以溯及既往；有关意定状态的法律以旧法延续为原则，只有在极特殊情况下新法才溯及既往。

此外就是在法律解释的第四层次上，通过立法解释加以补充，或进行扩张解释、限制解释，因为有时随着客观条件的变化，立法时不见得考虑全面。例如，《俄罗斯联邦民法典》除在法典中规定了溯及力的原则，还专门通过立法解释，即《关于施行〈俄罗斯联邦民法典〉的联邦法律》（国家杜马1994年10月21日通过），对具体法律适用中的溯及力问题作出了详细规定。同时，在我国仍可以保持司法解释对溯及力问题作出规定的作用。

注释:

[1]近年来对包括法律不溯既往原则在内的法的溯及力问题已经有一些系统的研究，例如由笔者指导的孙晓红副教授于2007年完成的博士论文《法的溯及力问题研究》。该论文已于2008年6月由中国法制出版社出版。笔者为该书写了题为《法律是否仅仅适用于将来？——关于〈法的溯及力问题研究〉的选题和创新》的序，本文的某些内容和观点也来源于该序。而且，本文也是作者近些年来对法的溯及力问题和法律不溯既往原则一些思考的总结。

[2]中国社会科学院法学所编的《法律辞典》的“不溯及既往”的词条的定义为：“这是资产阶级为反对封建的罪刑擅断主义而采用罪刑法定主义以后，在适用刑法上采用的一个原则。”

[3]严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第388页。

[4]朱力宇主编：《立法学》，中国人民大学出版社2006年版，第148页。这是2001年版的第二版。

[5]Danielle Kitson "It's an ex post fact:Supreme Court misapplies the ex post facto clause to criminal procedure statutes， "the journal of criminal law and Criminology， 429-468.

[6]我国台湾学者史尚宽先生在论及民法的溯及力问题时，指出：“关于民法施行前发生之法律关系成立所必要之事实，规定自民法施行之日发生效力者，曰弱度之溯及效力；规定溯及事实发生之当时发生效力者，曰强度之溯及效力。”史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第15页。例如，新法规定利息不得超过20%，在借贷关系发生在旧法并存在于新法的情况下，如规定新法施行后，前述借贷利息不得超过20%，为弱度溯及力；若规定自借贷关系成立时，利息就不得超过20%，则为强度溯及力。

[7]需要指出的是，在概念的分类理解上，不能把程序法与诉讼法相等同，因为程序法是一个外延更大的概念，既包括行政诉讼法、刑事诉讼法、民事诉讼法等，也包括行政程序法、立法程序法和选举规则、议事规则等。而且，实体法和程序法的划分不是绝对的，而是相对的，某些实体法律中也有程序方面的内容，某些程序法律中也有权利和义务或职权和职责的内容。

[8]卓泽渊主编：《法学导论》，法律出版社2000年版，第20页。

[9]陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第547～548页。

[10]关于信赖利益保护的有关理论，可以参见吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版，第239～241页。

[11]胡建淼、杨登峰：《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期。

[12]但是，对于“程序从新”是否是法律不溯既往原则之外的又一项原则，还是有一些争议的。例如，有学者认为，“实体从旧、程序从新原则不是法不溯及既往原则之外的新的原则，更不是对法不溯及既往原则的否定；相反，实体从旧、程序从新原则是法不溯及既往原则适用于实体法和程序法的具体体现，是对法不溯及既往原则的进一步阐释。”黄群、刘颖：《〈公证法〉中救济性条款适用程序从新原则的意义——从有利于保障当事人利益的角度来谈》，载《中国司法》2006年6期。

[13]［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第693页。

[14]关于这一判断由此而来的必须对原有法律进行清理，还可以参见孟瑶：《从立法时代迈入修法时代》，载《方圆法治》2009年7月第251期。该文是对包括笔者在内的一些法学研究工作者和全国人大常委会委员的采访。

[15]因此，尽管本文所引一些立法例和司法解释例可能有些陈旧，但是在实践中，仍然有新的理论价值。

第6篇：法律法规新规定范文

一、证券法律责任概述。目前我国已经形成了由法律、法规和部门规章等构成的数量达三百多种的规范证券市场的法律体系。因此，调整证券法律责任的证券法是广义上的。证券法律责任是指证券市场行为主体对其违反证券法行为以及违约行为所应承担的某种不利的法律后果。证券法律责任是法律责任的一种，因此，它具备法律责任的一般特征，但证券法律责任也有以下独特的特征。

(一)证券法律责任主要是财产责任。无论对行为人进行行政罚款，还是要求其承担民事赔偿责任，其责任必然以财产为主要内容。证券法律责任按照法律性质可以划分为证券民事责任、证券行政责任和证券刑事责任。按照主体不同可以划分为证券发行人的法律责任、证券公司的法律责任、证券交易服务机构的法律责任、证券监督管理机构的法律责任、证券交易所于证券登记结算机构的法律责任以及其他主体的法律责任。

(二)证券法律责任常常具有职务责任和个人责任并存的特点。证券发行人、证券公司、师事务所、律师事务所、资产评估机构、证券交易所以及证券监督管理机构的工作人员在履行职务过程中违反法律规定导致承担法律责任时，其所在单位要承担有关赔偿等责任，其负责人和直接责任人也要承担相应的法律后果。

(三)证券法律责任是与有价证券相关的一种具有综合性特点的法律责任，既具有公法责任的性质，也具有私法责任的性质。

二、中国证券法律体系存在的问题。

第一，较高层次的法律法规较少，主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看，全国人大常委会的证券立法虽然有3部，但因为调整范围较窄，如《证券法》仅调整股票和债券;《投资基金法》仅调整公募基金。国务院的行政法规也不多，证券市场急需的证券法配套法规如《证券违法行为处罚办法》、证券公司管理条例、上市公司监管条例》等法规一直没有出台。现行体系中主要是证监会的部门规章和证券交易所的规则。较高层次的法律法规较少，严重影响了证券法律法规的有效实施。

第二，实践中法律规则的作用较大，自律陛规则或合同规则的作用较弱。通常将证券监管体制分为法定型和自律型两种，但不管哪一种监管体制，都离不开自律。我们将基于公权制定的规则称为法律规则，基于私权、并通过合同对当事人产生约束力的规则称为自律性规则或合同规则。在证券法律法规体系中，自律型规则是重要的组成部分。但是，在现行的证券法律法规体系中，证券交易所和证券业协会制定的规则不仅数量相对较少，作用也没有充分发挥。尤其是，法律规则和合同规则的适用范围没有明确的区分，导致合同规则基本上没有独立发挥作用的空间。

第三，部门规章在立法形式上不够规范，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突。根据2000年3月颁布的立法法的要求，部门规章的制定应当遵循一定的程序，并以中国证监会令的形式实施。中国证监会的其他规范性文件不具有行政规章的法律效力。但立法法》颁布以后，证监会以证监会令形式颁布的规章只有26件，大量的是其他规范性文件，在立法形式上不够规范。而证监会颁布的数以百计的规范陛文件中，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突的现象，需要及时清理，进行废止或修改。

第四，有些证券法律机制的构造不够合理，甚至会造成实施上的障碍。法律本质上是政策的反映，许多法律问题的讨论其实涉及政策问题，但法律机制本身也有一个是否合理的问题。如证券法》规定的股票审核制度。股票发行审核委员会作为证监会内设的独立机构，它所行使的审核和证监会核准权之间的关系，在法律上是不够明确的。

第五，证券市场本身存在的严重不规范现象，影响了证券法律法规的有效实施。如市场结构、股权结构和公司治理结构不够规范，导致法律法规无法有效实施。如上市公司股权结构中，存在流通股和非流通股的区别，而(《证券法》关于上市公司收购、信息披露、股票交易的规定，没有根据这种不规范的实际情况制定，这样，就出现了法律法规在实际执行中的困惑和困难。

第六，制度成本过高。健全、明确、透明的法律法规体系固然是证券市场发展的客观要求，但是，如果法律制度的设计不，不仅发挥不了促进市场发展的应有作用，还有可能大大增加市场成本。例如，在制度设计中，动辄要求出具审计报告、法律意见书，就会增加市场成本。这方面的问题比较多。此外，现行法律法规从总体上说还存在审}比.觇定多、监管觇定少的问题。

三、国内外对比。香港特别行政区证券法律责任由于香港的法律制度长期受英国的影响，因此，以判例为主的普通法成为香港法律的一个特点。香港没有综合性的证券法，有关政权的法律主要包括条例、附属法例、规则及一系列守则，如：《公司条例》、《证券条例》、《证券(内幕交易)条例、保障投资者条例》、《证券(公开权益)条例))、《证券(在交易所上市)规则》。除了以上法律法规之外，还有香港《公司收购及合并守则》、((香港公司购回本身股份守则》和香港(单位信托及互惠基金守则等法律。

(一)证券民事责任制度在证券条例、公司条例》、《保障投资者条例》、《证券及期货条例》、失实陈述条例等中规定违反信息公开义务的民事责任主要是：赔偿金支付、撤销合同、恢复原状。1990年颁布的《证券(内幕交易)条例对内幕交易所发生的民事责任进行了规定。可分为对公司的责任和对股东或其他人的责任。前者是公司可要求内幕人士归还通过内幕交易而获得的利益;后者则是将公司成员的整体利益作考虑。香港证券条例第135条、第136条、第137条规定了市场操纵行为：制造虚假交易、制造虚假市场、不涉及是以拥有权转变的证券交易、流传或散播资料、使用使用欺诈或欺骗手段、证券价格的限制。第141条对违反这几条规定的人做出了民事损害赔偿的规定。

(二)证券行政责任制度。

1、不符合条件上市。在某种证券不满足理事会规定的上市条件或委员会处于保持有秩序的香港市场的目的而认为有必要的情况下，取消其在香港联合交易所的上市资格。

2、违法经营股票市场。任何人不得在香港联合交易所之外零星建立或经营股票市场，不得有意协助经营香港联合交易所之外的股票市场。否则，可被处50万港元的罚款。

3、擅自使用股票交易所、联合股票交易所、联营交易所或联营股票交易所等名称。

否则，可被判处10万港元的罚款。如不悔改，可在其继续犯法的期间以其处以每月5000港元的罚款。

1、香港有完善的证券民事责任制度的规定。我国的证券法仅有1O条关于民事责任的规定，而《股票香港发行和交易暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法也各只有一条原则性规定，使我国的证券法律责任制度中的民事责任非常落后。

2、香港对有关证券法律责任的规定详细具体，切实可行。

而内地证券法律责任的大量规定不够明确。具体表现在：

一是对一些证券违法行为未作规定;

二是监督管理主体的地位、职责不是很明确;

三是对证券法律责任的追究缺少程序方面的规定等。因此有些规定过于原则缺乏可操作性。这也反映出内地投资者，特别是中小投资的合法权益的保护机制的不完善。

3、香港的责任承担上很明显的带有金钱惩罚性质，即民事责任、行政责任以及刑事责任中有很多是通过金钱赔偿、行政罚款与罚金来实现的。并且对违反证券交易规则的行为一般处罚较重。而内地对证券违法行为所规定的罚款金额偏小，处罚条款过少，执法、司法力度不够，很难适应今后形势的需要。尤其是当前违法犯罪行为不断加剧，涉及金额愈来愈大，现行法律中规定的罚款金额显然惩罚偏轻，不能有效打击证券违法犯罪行为。

四、完善中国证券法律体系的几点建议。

第一、全面清理现行证券法律法规体系，重新设计一个合理的证券法律法规体系。如前所述，现行体系存在的问题很大一部分是由于应急立法造成的，本质上还是一个缺乏预先规划、科学设计的问题。

因此，应当重新审视现行证券法规体系，深入研究现行体系的框架和内容，在全面清理现行法律法规的基础上，根据证券市场的实际情况，设计一个合理的新的证券法律法规体系，彻底改变以危机为导向立法模式，以创新为导向来构建化的证券法律法规体系。在新体系的设计中，应当注意以下几个问题：

一是科学构建证券法律法规的结构，严格划分立法权限，尤其是明确法律规则和合同规则的界限;

二是法律的稳定性和灵活性相结合，如何协调这两个表面上互相矛盾的两方面，是新体系的重要任务;

三是建立制度化的检t楫日创新机制，使现行法律法规能不断完善，新的法律法规能及时制定。

第二、促进证券立法的市场化和国际化进程，降低制度的成本。市场化和国际化从总体上说中国证券市场发展的基本目标，也是中国证券法律体系的基本目标。证券立法的市场化和国际化事实上包括两方面的含义，

一是立法过程的市场化和国际化;

二是立法内容的市场化和国际化。要充分借鉴成熟市场的成功经验，在证券立法中尽可能采用国际惯例。证券市场投资者所有成本最终都要由投资者承担，在证券法律制度的设计中，有必要对制度的经济成本作一个全面的评估，尽可能降低制度成本。

第7篇：法律法规新规定范文

关 键 词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释

一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法” 和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》（The Process of Legal Research），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primary authority）“什么是次要法源？”（secondary sources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]

二、 何为宪法概念和宪法思维？

既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？

所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念” 解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。

各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为 “最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。

以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权” 和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律” 而创设出来的。还如“道德滋扰”（moral pestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837 年的“The Mayor v. Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。

宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。

三、为什么要以宪法概念思维？

概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。

概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。

宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。

因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。

四、怎样以宪法概念思维？

思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。

根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。

实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。

实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。 [28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。

五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路

创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。

概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。

但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。

还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，

六、以宪法概念思维的理论与实践价值

以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和宪政治建设有所助益。

首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。

其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。

再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。

第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。

第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对宪政制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。

第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。

第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。

注释：

[1] [德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。

[2] [美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（The Process of Legal Research），英文影印本，2000 by Aspen Publishers， Inc，中信出版社2003年版。

[3] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。

[4] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。

[5] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。

[6] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。

[7] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。

[8] 参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[9] [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。

[10] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。

[11] 参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。

[12] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。

[13] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。

[14] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[15] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[16] 本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。

[17] [英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。

[18] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。

[19] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[20] 关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。

[21] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。

[22] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。

[23] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。

[24] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。

[25] 载“中国民商法律网”。

[26] 语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15 页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。

[27] 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。

[28] [德] 伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。

[29] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。

[30] 实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以 “理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。

[31] 转引自张军：《经济学是这样成为经验科学的》，载《经济观察报》书评增刊，2004年10月18日。

第8篇：法律法规新规定范文

【内容提要】近年来我国行政立法表现出民主精神增强、立法技术提高、行政程序立法加强、行政立法体系日趋完善的特征。今后行政立法应坚持：维护法治统一、民主公开、权利义务对等、规范授权立法、正确处理当前目标与长远目标的关系、关注法律法规的时间效力、进行立法实验与评估等原则。

【英文摘要】In recent years，some new features have shown inadministrative legislation，such as strengthening of democracy，improvement of legislation techniques，enforcement oflegislation for administrative procedures，increasingconsummation of administrative legislation system.And thefollowing principles for administrative legislation should bepersisted:maintaining unification of ruling by law，democracyand openness，reciprocity of rights and duties，standardizationof authorized legislation，appropriate arrangement of therelationship between the present targets and long-term targets，emphasizing the validity of statutes and laws andimplementing test and assessment of legislation，etc.

【 正 文 】

1979年至今我国立法工作成就斐然。20年间全国人民代表大会及其常务委员会制定的现行有效的法律共计185件，其中选举、组织法和特区基本法共计19件；国防、军事、外交方面12件；刑事方面3件；民事方面8件；行政方面143件，占总数的77.3%，比重最大。这些法律的形式分别是：法168件、条例13件、通则1件、规则2件、办法3件、规定6件。（关于修改法律的决议、决定、补充刑法的决定不统计在内）。其中，五届人大期间制定41件，六届人大期间制定47件，七届人大期间制定60件，八届人大期间制定85件。

国务院制定的行政法规（截止到2000年4月30日）共计891件，其中条例335件、规定265件、办法162件、细则45件、通知39件、决定28件、规则5件、批复3件、其他9件（标准、公告、简则、通则、方案、总则、目录、图各一件）现行有效的478件。

同时，20年来全国人大和国务院法律、行政法规立法速度也在加快。根据笔者的统计，我国五届人大～八届人大期间每届立法数量如下：五届人大41件，六届人大47件，七届人大60件，八届人大85件。国务院制定的行政法规分别是：五届人大142件，六届人大258件，七届人大201件，八届人大241件。

一、行政立法近期表现出的特征

（一）行政立法的民主精神增强

遵循凡是行政机关作出对公民、法人和其他组织不利的决定时立法总要配置救济手段的原则，新近颁布施行的行政性法律、法规，已经尽量多地规定在行政机关和公务员行政执法过程中作出对相对人不利决定时，相对人可以提起行政复议或向人民法院起诉；相对人还有权请求赔偿；行政处罚法和价格法还规定对影响相对人重大权益的不利处分，用对人有权要求行政机关举行“听证”。另外在立法程序方面许多法律、法规、规章制定过程中都尽量多地倾听专家学者和社会各界意见，特别是新一届全国人民代表大会及其常务委员会要求每个法律草案均须“三读”后方能上会通过，使得立法民主获得程序上的保障。今年7月1日施行的《立法法》规定 ：行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。这成为我国行政立法民主化潮流的新动力。

（二）立法技术提高

与我国行政立法民主进程演进相伴随并交互提升的是注重行政法律的逻辑结构的严密。例如1998年新修定的《社会团体登记管理条例》较1989年《社会团体登记管理条例》新增一章即为第六章“罚则”，这就突出了行政法规应有的法律特征。该条例第33条明确规定社会团体在何种情况下，对违法经营额或者违法所得予以没收，可以并处违法经营额1倍以上3倍以下或者违法所得3倍以上5倍以下的罚款。这使得行政执法增加了可操作性，对滥用职权也是一种严格的约束。若干年前相反的例证是：《法规汇编编辑出版管理规定》（1990年）第13条中，由于给当事人行政处罚的罚款规定给行政机关的自由裁量权太多，在具体执法过程中容易发生“滥用职权”和“失职”的行政行为。

（三）加强程序立法

近年来行政立法还突出关注了行政程序方面的规定，《中华人民共和国行政处罚法》有关行政程序方面的规定就是明显的例证。这部法律侧重行政处罚的决定程序和执行程序规定，处罚程序又分为：简易程序、普通程序和听政程序。《立法法》在规范立法程序方面作了更加完善的规定，这不仅表现在对法律制定程序作了详尽的规定，还首次要求地方性法规的制定程序要参照法律制定的程序，并且由地方人大作出规定。而更为广泛的行政执法程序的统一和完善已由学界的呼吁转化为立法机关的共识，一部中华人民共和国行政程序法正在孕育过程之中。

（四）行政法的体系日趋完善

从我国行政立法数量增加速度趋缓和历届人大法律修改决定增加的趋势（注：根据笔者的统计五～八届全国人大关于法律修改的决定分别是：五届人大0件，六届人大7件，七届人大4件，八届人大16件。），可以说明我国法律体系日趋完善。但随着国家政治、经济、文化和社会改革的深入发展，行政立法的复杂性增加，提高立法者的立法素质和立法技术以适应更加繁重的行政立法任务的需要，将成为今后一个时期应当着重解决的问题。

二、国家行政立法应该注意的问题

（一）依据宪法和法律维护社会主义法制的统一

行政立法特别是地方性法规、行政法规和行政规章的制定一定要有宪法和法律作依据。一般应在总则里明确载明行政法规和行政规章所依据的法律，行政规章还应载明其所依据的行政法规，地方政府的行政规章也应当载明其所依据的地方性法规，坚持下位法服从上位法。在法律、地方性法规、行政法规、自治条例和单行条例、规章中，特别规定与一般规定不一致的适用特别规定；新旧规定不一致的适用新的规定；不能确定如何适用时，由全国人大常委会、国务院或制定机关裁决。

（二）民主和公开

在法律层面上，依现行法律的规定，有关行政管理的法律草案的提出议案权属于国务院，国务院在提出法律草案的初始阶段大多是由国务院有关部委起草（包括立法的需求、立法理由、立法的相关资料和草案本身），涉及一个以上部委的由一个部委牵头，由部委首长签署后送国务院法制机构审查或修改，经国务院审议后，由国务院总理提交全国人大。目前，我们遇到的主要问题是在一些法律草案中部门的痕迹较为明显，在管理事项涉及一个以上部委时，协调起来困难重重。社会主义法律应是具有民主性的法律，立法的公开性既是民主性的表现，又是民主性的保障。在法律草案的起草初始阶段，法律起草小组的成员中应有相当比例的从社会聘请来的专家，这样可使法律草案的提出者在法律草案的提出过程中，具有更多的理性，以此克服部门偏见，提高立法质量。另外一个方法是从程序上保证法律草案的社会讨论更加规范化，使得立法机构能够充分听到社会各界对每一个法律草案的各种呼声。

（三）权利（权力）与义务（责任）对等

法的规范之核心内容是规定社会成员的权利与义务，对于行政机关而言也就是职权与职责，立法者在权利与义务配置时的规则是：权利（权力）与义务（责任）对等，对于行政管理的主体行政机关而言，行政职权的享有就意味着相应的职责，一旦法律赋予其一定的职权，就必须积极认真地行使，不得失职也不得越权，并要接受各种监督。对被管理一方而言有服从行政管理的义务，也就有要求行政机关依法进行管理的权利，并有法定的各种救济途径。今后的行政立法中注意权利（权力）与义务（责任）平衡仍然十分重要。

（四）授权立法规范化

《立法法》规定在国家主权事项、民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众组织制度、犯罪与刑罚、诉讼和仲裁制度、涉及公民政治基权利剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、民事基本制度和各级人大、人民政府、人民法院、人民检察院的职权和相互关系以及财政、税收、海关、金融外贸的基本制度等应当由全国人大和全国人大常委会以法律的形式规定。人大未立法时，全国 人大可以授权国务院和地方人大或行政机关进行立法，但有关犯罪与刑罚、涉及公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。被授权机关不能将该项权力转授给其他机关，并应在一定时间里制定规范性文件，授权应有期限，到期收回。法律制定后，相应的立法事项的授权终止。单行法律是否还将授权，应研究，若不再授权，还要解决现行法律中授权的效力问题。

（五）科学合理地处理当前目标和长远目标的关系

法律规范的目标太高或太低，内部不和谐，缺失规范性和制裁性，这样的法律是无法实施的。法律、法规因其对社会生活的引导作用，迎合迁就现实生活而确定过低的目标和脱离现实生活而确定过高的目标同样有害而无益。这从美国的《水净化法》的变迁可以得到说明。美国1972年制定的《水净化法》明确规定水的质量应达到的数个标准，要求到1985年底任何废物都不得排入公共水体中，水体将回到自然状态。当该法施行若干年后美国国会对其进行了修改，原因是原来规定的目标不切实际，耗费太大，因而确定了一个执行新标准的时间。反观我国法律、法规的实施不能尽如人意的状况，目标选择和定位不当应为原因之一。这方面荷兰的开放式分段立法的经验值得关注。行政立法中常常会遇到立法时机是否成熟的问题，如若立法时机不成熟的情况下超前立法，则很难保证所立之法得到真正执行，如果待时机成熟再行立法，则又不利法治的推进。荷兰的《通用行政法》不是一次性制定，而是分段立法，至今还处于未完成状态。这种首先规定最急需解决的问题，然后不断加入新的内容的作法，具有很好的灵活性。

（六）立法者应当关注法律、法规的时间效力

人们常常认为一部法律、法规或规章颁布后在时间上不应具有追溯力，这仿佛不成问题。但笔者认为：法律颁布后应当在3个月后施行，行政法规、地方性法规、行政规章若是执行法律或法律授权而制定的规范，则应具有追溯力（注：笔者认为《立法法》一概规定所有法律文件均不具有追溯力是不妥的。），与其执行的法律生效的时间一致。否则，执行性的法规、规章、从颁布之日起生效，势必造成法律规定的生效时间不能保证，使法的权威性在社会上受到损害，法律、法规、规章之间的许多冲突便由此而发，最终影响法律、法规的实施。

（七）应当进行行政立法的实验和评估

一部法律或法规、规章成为“良法”的诸多因素中，陈立法者高度的社会责任感和较高的立法艺术外，必要的实验和法律颁布后的社会效果的评估亦十分重要。社会上常常听到这样的争论，经济转型时期改革要在法律的范围内进行，还是可以超出现行的法律规定。法治社会要求国家的一切活动都要依法办事。因此，正确的法治之路应该是任何重大改革均应出台法律或法规，这些法律或法规的空间效力可以是局部的、时间效力可以是有时限的、对人的效力可以是划定的群体。进行立法实验证明成功后再将完善的法律、法规推及全国或全省（市）。这方面行政立法的实验在德国一直在进行，荷兰的《通用行政法》也规定了常规的正式评估制度，以便对行政机关和公民是否遵守该法的规定及社会对该法的满意程度进行调查。通过社会调查可以发现法律是怎样起作用的，也可以发现行政立法上存在的问题和需要改进的方面，从而推进行政法律体系的完善。日本有关改革的法律出台后，法津附则中详尽规定改革的过渡时期操作规则的做法很值得借鉴。对现行有效的法律进行评估（乃至经济有效性的评估），也将成为完善法律的重要方法之一。

第9篇：法律法规新规定范文

【关键词】新媒体 监管 途径

随着以互联网、移动通信、数字技术为代表的新媒体的兴起与发展，新媒体传播技术快速普及和应用，新媒体的社会影响力不断增强。新媒体的发展深刻影响主流媒体格局形态、舆论传播生态和公众的生活方式，同时，开放、便捷的新媒体使各种思想文化交流、交融、交锋更加激烈频繁，新媒体成为社会公众传播信息的重要平台。新媒体既有其积极作用，但是，如果对新媒体监管不当，将会产生严重的社会后果。新媒体作为一种“弱控制”媒体，具有便捷、高效、操作成本低等特点，社会公众可以利用新媒体各种信息新闻，成为各种信息新闻的者和传播者。这样，新媒体容易引发不安定事件，影响社会稳定。[1]2011年以来，北非中东诸国政局发生重大变化，社会动荡。这些动荡的根本原因之一是有关人员利用新媒体传播不实信息，误导社会成员，加剧矛盾激化。这些表明，加强新媒体监管成为社会管理的重要内容。本文就新媒体监管的路径进行分析。

1.加快新媒体立法

依法治国是我国社会主义制度的本质要求，对新媒体的监管首先是要加快新媒体立法，制定和健全有关法律法规，以法律法规为准绳，对新媒体进行法律监管。

当前，我国新媒体立法主要由四个方面组成：一是相关法律涉及对新媒体监管。如我国的《国家安全法》、《保守国家秘密法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、新《刑法》等法律就明确规定了与新媒体监管有密切关系的内容；二是颁布有关新媒体监管的专门法律。2000年全国人民代表大会常务委员会颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》，2004年全国人民代表大会常务委员会颁布的《中华人民共和国电子签名法》；三是制定行政法规。这主要有国务院1996年颁布的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，1998年颁布的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》、2000年颁布的《互联网信息服务管理办法》等；四是有关部门制定的相关规章。如国务院新闻办公室、信息产业部2000年颁布的《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》，信息产业部、公安部、文化部、国家工商行政管理局2001年联合的《互联网上网服务营业场所管理办法》等。上述法律法规、行政规章等对我国新媒体监管问题进行初步的规定。

然而，我国新媒体监管法律法规已经不能适应新媒体的发展。虽然我国在新媒体监管方面已制定了一些法律法规，但从总体上看，我国新媒体立法层级不高、法律效力较低，不能包含快速发展变化的新媒体各个方面；而且，我国已有的法律法规对新媒体相关各方的权利和义务缺乏明确规定，新媒体法律法规建设存在跟不上和管不住的问题。

加强新媒体立法，我国可以借鉴外国的经验。德国是世界第一个制定监管新媒体成文法的国家，1997年，德国颁布《多媒体法》、《电信服务数据保护法》，用来监管由新媒体传输的违法内容问题。如《多媒体法》规定，对新媒体服务提供商依据德国法律规定，就新媒体信息内容依不同的情况，承担不同的责任。《电信服务数据保护法》强调个人信息保护在信息时代的重要性，对网络应用过程中可能产生的个人及隐私信息的侵害状况明文加以规定。

美国是世界上最早对新媒体制定专门的管理法律国家之一。“9·11”事件之后，2001年10月，美国颁布《爱国者法》，该法案以防止恐怖主义为名，授权有关政府部门可以检查所有位于美国境内的服务器的硬盘数据，所有本部位于美国境内的公司必须在接到国家安全信之后将其存储在世界其他地方的数据交给美国政府，美国总统得以在某些特殊情况下颁布“网络空间紧急状态”，这一权力曾被认为等同给予总统一个关掉互联网的开关。[2]

与西方国家相比较，我国在新媒体监管方面还有很大空间。我国已经颁布实施的有关法律法规明显滞后于新媒体发展，不少法律法规规定过于原则和笼统，缺乏可操作性。根据新媒体的特性，我国要加强新媒体立法工作，进一步拓展对新媒体的法律法规监管范围。例如，我国可以借鉴德国的经验，研究制定关于新媒体监管的专门法律。同时，我国还要推进新媒体衍生领域的相关立法工作，完善法律法规体系。[3]

依法监管新媒体是我国依法治国的必然选择。从当前我国新媒体的发展来看，立法工作要突出三个方面：其一，我国新媒体立法要确立立法的原则和重点。我国新媒体立法应遵循四条原则：确保意识形态安全、坚守道德底线、保障公民权益、维护社会稳定；其二，我国要制定层级较高的专门法律法规，清理修订部门规章；其三，充分利用我国现有的法律资源，节约立法成本。我国应该根据新媒体的本质特点和未来发展趋势，制定全覆盖、可延伸、适用面广的新媒体监管专门法律法规，将通过实践检验又切实可用的指导思想、基本原则、管理范围和重点、管理机构职责、法律解释等上升到法律层面。[4]只有这样，我国才能在借鉴国外先进立法经验的基础上，结合我国的实际情况，建立健全新媒体监管法律法规体系。

2.建立健全新媒体监管制度

我国对新媒体监管存在严重的制度欠缺问题，影响了对新媒体的监管。新媒体形式多样，发展迅速，涉及面广。对此，我国要从多方面制定新媒体监管制度。这主要包括以下几个方面。其一，严格实行新媒体实名制。所有利用新媒体传播信息的人都必须以实名申请和网上注册。这样使新媒体传播的信息都能够追溯其人，预防管理漏洞。例如，韩国从2005年开始，实施互联网实名制，网民在网络留言、建立和访问博客时，必须先登记真实姓名和身份证号，通过认证方可使用。其二，安装过滤软件。例如，法国要求互联网服务供应商必须向用户介绍并推荐使用内容过滤软件，德国于2013年下令谷歌必须从自动搜索中删除“含诽谤性”的搜索结果。英国新媒体信息内容进行详细分类，实行严格的分级和信息过滤。我国应该借鉴外国的经验，通过安装过滤软件，对新媒体传播不良信息和有害信息开展强制性审查和监控，对有关影响社会稳定与国家安全的不良信息进行过滤处理。其三，建立健全新媒体舆情监测体系。为了防范少数人员利用新媒体散布危害我国公共秩序、国家安全、民族和宗教关系、公共道德规范的不良信息，我国应当建立和完善新媒体舆情的搜集、研判和反应机制，对重点网站、热点问题等进行全天候监测，准确把握舆情脉动。其四，加快新媒体监管技术的研究和开发利用。我国各级政府和有关新媒体监管部门要加强新媒体技术监管平台建设，增强新媒体技术监管能力，提高新媒体监管效能。

3.建立健全新媒体监管体制机制

目前，我国新媒体监管体制机制不健全，在新媒体的监管工作中存在条块分割、管理多头、效率不高等问题，特别是有关监管部门之间边界不够清晰，容易产生监管职权交叉或监管空白，导致监管缺位现象严重。新媒体涉及宣传、广播影视、新闻出版、文化艺术、通信、公安、安全等多个领域，新媒体监管具有跨地区、跨领域、跨行业的特点；此外，新媒体中存在各种“意见领袖”和网络水军，他们操控新媒体舆论与信息传播，制造和传播大量有害信息，监管任务十分繁重。

4.提高公众法律意识，加大新媒体监管执法力度

法律法规和监管制度的制定为加强新媒体监管提供了法律依据和制度根据；但是，这些法律法规和监管制度能否得到执行又是另外一回事。对此，我国必须采取有效措施，在对新媒体进行监管的过程中，真正做到有法必依、执法必严、违法必究。

一方面，我国应该通过各种途径和措施提高公众的新媒体法律意识和法律觉悟。在新媒体监管法制化建设的过程中，社会公众必须提高自身法律意识，不仅要遵守新媒体相关法律法规的规范要求，还要能够以自身的力量推动新媒体监管法律法规的制定。每个社会公众都有义务配合政府的新媒体监管法制化建设。社会公众要主动遵守新媒体监管法律法规，维护法律的尊严。要强化在新媒体管理上有自由、有限制的观念。事实证明，随着新媒体的发展，当今世界国家都重新审视新媒体自由，认为新媒体不能成为超越法律与道德的完全自由之地，从而加强对新媒体的监管。

另一方面，我们必须加大对新媒体监管的执法力度。我们要根据法律法规，加强对新媒体的监管工作，真正做到有法必依，执法必严。我国各级政府和有关新媒体监管部门要深入开展新媒体监管整治活动，及时监管新媒体的内容生产、信息编辑、信息传播、客户服务等各个环节，尤其是要严格根据有关法律法规和监管制度，对新媒体信息传播环节要严把准入关，严格控制。鼓励和支持新媒体行业自律，鼓励和支持广大群众通过各种途径和方式举报新媒体违法信息制作、传播现象。这样，有利于促进我国对新媒体的监管，真正发挥新媒体的积极作用，防范新媒体的消极影响，维护社会稳定，促进社会和谐。

参考文献：

[1]曲晶晶，李因.积极主动运用管理好新媒体[N].大众日报，2012-08-05

[2]沈逸.探索新媒体管理刻不容缓[N].人民日报，2011-08-25

[3]王叶臣.国际上对新媒体管理的五条“法规”[J].中国记者，2011（11）