调查取证精选(九篇)

第1篇：调查取证范文

关键词:律师;刑事诉讼;调查取证;请求权

中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)12-0093-03

律师对证据的把握在很大程度上决定了其为被告人提供辩护的力度,行使调查取证权也就成为律师了解事实、获得证据的重要手段之一。然而中国律师所享有的调查取证权无论是在立法上还是在实践中都存在着很多问题,犯罪嫌疑人、被告人的合法权益很难通过律师的辩护来获得保障,这已成为中国刑事辩护制度的一大缺陷。综观刑事诉讼整个过程,侦查阶段的律师不具有辩护人的身份,他们在为犯罪嫌疑人提供法律帮助时并不享有调查取证权;进入审查阶段,辩护律师可以自行调查取证也因法律规定过于简单、粗疏而屡遭挫折。因此,律师调查取证这一制度从立法上来进行修改与完善已成为当务之急。

一、律师在侦查阶段调查取证权及对策

(一)现行法律并未赋予律师在侦查阶段的调查取证权

根据现行《刑事诉讼法》第37条“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意,可以向他们收集与本案有关的证据材料”可知,只有“辩护律师”才可以收集证据,也就是说在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师因不具备辩护律师的身份是无权直接进行调查取证的,而该阶段律师的工作是在刑事诉讼的各个阶段为犯罪嫌疑人、被告人辩护的必要组成部分,是律师享有完整的辩护权的基础,由于许多证据本身具有时效性,律师若不能在侦查阶段及时进行调查,对于犯罪嫌疑人有利的证据材料在审查之后则可能因错过了取证的最佳时机而无法再取得。虽然《刑事诉讼法》第89条规定,“公安机关对于已经立案的刑事案件,应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或无罪,罪轻或者罪重的证据材料。”因此要求侦查机关在收集证据时坚持客观、全面的原则,对于能够反映案件真实情况的一切证据不管是正面还是反面都要充分收集。但是往往“书本中的法律”与“生活中的法律”还是存在偏差的,侦查机关基于职业利益或者追诉心理,如目前“公检法政绩考核制度”使得“办案机关和办案人员对案件的某种实体结局具有直接的利害关系”,他们自然更倾向于收集与自己职权相关的有罪和罪重的证据,而对于无罪和罪轻的证据却加以忽视。因此,“学术界主流意见一致呼吁赋予辩护律师在侦查阶段以调查取证权,以便及时、有效地收集有利于犯罪嫌疑人的证据,更好地保护犯罪嫌疑人的合法权益。”

(二)律师调查取证时间提前到侦查阶段将面临的问题

尽管现行法律所规定的关于律师在侦查阶段权利不利于犯罪嫌疑人权利维护,但目前赋予律师在侦查阶段的调查取证权的条件还并不成熟,如此势必会面临一些问题。首先,中国目前采取的是职权主义的侦查模式,律师的调查取证权是一种私权利,不具有任何强制性,该权利的行使无奈而任意,相对公权力而言,处于明显劣势地位。因此,当前赋予律师该项权利并无太大的现实意义。其次,就中国目前的法制建设进程来看,很难在短时间内改变现有的纠问式侦查模式,在当前模式下,律师的调查取证行为可能会与侦查的机关的侦查取证行为发生冲突,甚至会招来侦查机关的反感,认为律师在妨碍他们的侦查,因而“加剧收集取证方面控、辩双方的冲突,其实际结果也必将对辩方更加不利。”另外,从经济角度考虑,如果律师在侦查阶段享有调查取证权,将在很大程度上增加犯罪嫌疑人或者相关法律援助机构的经济负担。

(三)赋予律师侦查阶段调查取证请求权

笔者认为,应该赋予律师侦查阶段调查取证请求权,即律师可以申请侦查机关收集或保全有利于犯罪嫌疑人的证据及申请侦查机关组织鉴定、补充鉴定的权利。目前中国立法上对辩护律师的调查取证请求权已有相关规定,但这一权利并未赋予侦查阶段的律师,并且实际操作起来还存在诸多困难。樊崇义教授就曾说过:“中国立法美其名曰,赋予辩护律师一个申请调查权,但这种申请往往是形同虚设,要么只申请无结果,要么对调查的材料和结果不答复,不告知,要么你申请你的,我的,根本不予理睬。”究其原因,大致可以从以下几个方面加以分析:首先,相关立法规定过于笼统,只赋予律师这一权利,却没有相应的救济措施,如果要求检察官和法官完全出于自觉和自律来为律师调查取证,在司法实践中根本难以操作。其次,检察机关在公诉案件中是作为与诉讼结果有利害关系的一方主体,因其存在这种与律师自然而然的对立关系,如果要求他们在律师提出取证申请后就保质保量地完成任务并不现实。对此,笔者认为应当赋予律师取证申请一定的拘束力,也就是明确规定律师在侦查机关取证时享有在场权以及相关主体可以拒绝律师申请的具体情形,当律师的请求符合法定条件时,被申请的主体机关必须在审查后立即作出决定并且在一定期限内进行收集、保全。如果侦查机关无理拒绝,则在法定审查期届满后,律师有权向法院提出申请,由法院进行审查决定,要是法院也不受理律师的申请,造成证据灭失或难以取得,辩方可以以此为理由提起上诉。

二、律师在审查阶段、审判阶段调查取证权存在的问题及对策

相对于律师获取全部证据而言,律师自行调查取证大多具有补充性质,但是其所要取得的证据往往是具有关键性的,因此,在审查之后,律师的调查取证权也就显得尤为重要。

(一)辩护律师在审查阶段、审判阶段调查取证存在的问题及法理分析

1.律师阅卷难。查阅案件材料是律师辩护准备工作的一项重要内容,是律师掌握案情的重要途径。按照通常的司法惯例,辩护律师一般可以在开庭审判以前到法院进行阅卷,了解侦查机关所掌握的证据材料,根据《刑事诉讼法》规定,辩护律师自人民检察院对案件审查之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书及技术性鉴定材料;自人民法院受理案件之日起辩护律师可以查阅人民检察院向人民法院的移送的书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。但从实践来看律师往往看不到事实的证据,并且在现行社会制度下,主要证据的范畴完全是由人民检察院来界定,“律师阅卷的场所、时间、次数及追诉机关的义务也没有相关的法律予以明确规定,致使律师的阅卷权无法得到有效保障。”检察机关不移送全部案卷材料,本意是限制法官的先悉权,防止法官先入为主,在开庭前就已经形成预审,但同时也给律师的辩护造成了极大困难,使得辩方难以进行有效辩护。尽管新《律师法》关于律师阅卷的范围有所扩大,但鉴于上述问题仍不能全面掌握案件证据材料,问题依然存在。

2.证人及有关单位拒绝作证。根据《刑事诉讼法》第37条规定来看,法律赋予辩护律师调查取证权的同时又给其设置了重重障碍。即在审查之后辩护律师行使调查取证权须征得人民检察院、人民法院的许可及得到被调查对象的积极配合,否则在缺乏国家司法权威保障下即使强行收集到的证据也将在庭审过程中作为非法证据予以排除。就中国目前的社会现状来看,许多单位以损害了他们的利益为由不愿意配合律师的调查取证,老百姓对于律师职业功能价值的认识也存在普遍的欠缺,而且对传统观念中的厌讼观念有着较深的基础,很多人不能把配合律师调查取证看成是维护正义,而是抱着“多一事不如少一事”的思想,或者因当事人与自己有亲友邻里关系,考虑到以后的相处不愿意去得罪人,从而拒绝律师的调查取证。

3.极大的执业风险导致律师不敢取证。《刑事诉讼法》第38条规定,“辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造或串供,不得威胁、引诱他人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定应追究刑事责任。”《刑法》第306条相应规定,“在诉讼辩护人、诉讼人伪造、毁灭证据、帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言作伪证的处三年以下徒刑。”这固然在一定程度上遏制了诉讼当事人及诉讼人、辩护人有意伪造证据或妨害作证的行为或使上述行为受到法律应有的惩罚诉讼,但事实证明,大部分律师因此条款被指控却是基于对律师的一种职业报复。虽然新《律师法》就律师在法庭上的言论设置了豁免权,但对律师取证风险并未作出相关规定。刑事诉讼法改革以来,就有相当数量的律师涉嫌伪证罪被逮捕判刑,其中就有不少属于滥用该条款而枉追律师责任。这就导致了很多律师承担不了这样的风险不敢冒然取证。

(二)完善律师在审查、审判阶段调查取证权的对策

1.建立庭前证据开示制度。为了便于律师阅卷、做好充分的开庭准备,提高律师在法庭上的对抗效力,最有效的途径就是建立庭前证据开示制度。中国刑事诉讼法对律师在审查阶段和审判阶段的阅卷范围有一定的限制,比如在审查阶段只能查阅本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。这对律师全面了解控方证据,及时发现侦查取证是否全面、合法,从而决定是否展开调查或请求保全证据、申请鉴定以及做好充分的辩护准备是远远不够的。同样的内容,新《律师法》中有关规定相对来说较为合理,该法第34条规定,“受委托的律师自案件审查之日起,有权查阅、摘抄和复印与案件有关的诉讼文书和案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”很显然,新《律师法》关于律师在审查和审判阶段的阅卷权范围均有所扩大。但在实际操作过程中发现该条仍旧存在不少缺陷,如“与案件有关的所有材料”未说明是否包括司法机关办案所使用的内卷以及审委会记录和合议庭的合议记录等,也没有对“查阅的场所”做出强制性规定。据此,根据国外的实践经验以及结合中国的实际情况来看,在中国建立庭前证据开示规则应考虑以下几个方面的因素:一是证据开示的内容:除涉及国家秘密、涉及不宜公开的侦查技术秘密或可能会给社会公共利益造成损害的证据可以不予展示外,其他所有证据都应该展示。二是证据开示的主体:控辩双方双向开示。虽然我们一再强调辩护方在这方面的弱势地位,但控方实际上也需要在开庭前掌握辩方持有的证据,控方并非被害人的人,控方也肩负着维护司法公正的责任,双向开示,同样利于控方全面了解辩方的辩护证据,从而准确、公正的行使控诉职能。实践中有些公诉人为了防范辩护方在法庭上出示公诉方并不了解的证据的攻击,在向法院移送主要证据时也以种种理由为借口,只移送极少部分或干脆不移送,来应对辩护方的对抗,所以确立双向开示原则是很有必要的。三是证据开示的场所:基于大量证据由检察院掌握以及检察院不移送全部案卷材料的情形,证据开示的场所应设在检察院。四是法律责任:对于违反证据开示的情形应给予相应的制裁,否则该规则将形同虚设,而处于弱势地位的辩方无法通过其他途径去救济,当然,辩方违反规则同样应受到制裁。

目前许多省、自治区、直辖市的司法部门都已建立相关的刑事证据开示制度,但从整体上却还缺乏一套全国统一的刑事证据开示规则。“尽管刑事证据开示制度取得了最高司法实务部门以及地方司法司法实务部门的大力支持,但最高司法实务部门对这方面的努力仍然停留在意见(稿)的层面止步不前。”有学者提出“这样一种状态的形成是自发展开的,甚至是改革的无序、缺乏规划的结果。”所以要建立统一的行之有效的证据开示模式,并非只是单纯地模仿和移植西方的理论,而是应当站在当下中国刑事证据改革实践的角度,面对目前各地方自发形成的刑事证据开示改革制度市场,客观地利用这些资源进行比较分析,对其所存在的优劣而整合出一个切合中国实际的行之有效的方案。

2.建立辩护律师调查取证被拒绝后的救济措施。前面我们已经从立法和社会层面分析了证人拒证现象出现的原因。虽然《律师法》取消了关于刑事诉讼法中辩护律师调查取证要经过相关主体同意的规定,这似乎能够使辩护律师的调查取证更为方便快捷,但从实施的现状来看这似乎并不能改变律师“取证难”这一现实处境。为此,有些地方曾尝试通过“调查令”制度来起到促进律师的调查取证权,比如上海市高院就相继出台了《上海法院调查令实施规则》、《关于在执行程序中适用调查令的若干规定(试行)》,此种做法得到了最高人民法院的认可,但其实施效果并不乐观。笔者认为,导致辩护律师调查取证难的根本问题不仅仅在于是否需要“经有检察院或法院批准同意”,而是在中国职权主义侦查模式下,不能把握好律师调查取证权与证人拒证权的平衡。因此,笔者认为,应该从立法上给予律师一定的救济措施,规定对于向单位取证的情况,除涉及国家秘密或有关单位的重大机密之外,只要律师出示有效的律师执业证、律师事务所介绍信、委托人的委托书,任何单位和个人都有配合律师调查的义务。当然,对于哪些是属于“重大机密”应该有明确的说明。而对于向一般意义上的证人特别被害人的亲属取证,则建议辩护律师如果得不到他们的同意,可以不需要强制性地要求他们提供有关证据材料,而是申请人民法院收集、调取。

3.完善相关制度,减轻律师直接调查取证的压力。造成律师因存在极大的职业风险而不敢贸然取证的原因很大一方面在于法律本身的不够完善。如在什么情况下就构成“威胁、引诱证人”的情况没有明显的界定,这就为侦查机关指控律师涉嫌伪造证据罪提供了机会。故笔者认为应该对《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第106条规定作出更加明确、更加具有可操作性的解释,以求避免有关机关对律师的任意归罪。

总之,律师取证的被动必将导致其辩护的被动、苍白。完善律师的调查取证权需要立法者立足于中国目前的社会现状从全面、系统地去分析问题、解决问题。由于笔者的水平有限,对于律师调查取证权未能进行全面、深入的研究,仅以期抛砖引玉。

参考文献:

[1]于静尧,柯冬英,陈琛.刑诉证据案例与学理研究[M].北京:法律出版社,2005.

[2]严军兴,侯坤.中国辩护律师的制度的问题与完善[M].北京:中国方正出版社,2008.

[3]李胜利.当代法学热点问题研究[M].北京:中国检察出版社,2007.

[4]屈新.被追诉人的人权保障研究[M].北京:中国政法大学出版社,2008.

第2篇：调查取证范文

    很多朋友会问到这个问题。法院在审理民事案件的过程中，从2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施以来，已经不再主动调查。而采取当事人举证的原则。只有很少的、符合特定条件的情况下，当事人才可以申请人民法院调取证据

 

第3篇：调查取证范文

关键词 侦查阶段 辩护律师 调查取证

中图分类号：D926 文献标识码：A

2012年修订的《刑事诉讼法》明确了犯罪嫌疑人在侦查阶段委托的律师之“辩护律师”地位。该法第41条规定的辩护律师向证人或者其他有关单位和个人，被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的调查取证权将适用于侦查阶段。如此一来，《刑事诉讼法》自侦查阶段开始就赋予了辩护律师调查取证的权利。

一、侦查阶段辩护律师调查取证权立法演进

1979年《刑事诉讼法》只是原则性的规定辩护律师可以查阅本案材料，了解案情，并没有明确规定辩护律师的调查取证权。

1982年施行的《中华人民共和国律师暂行条例》明确规定了律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查，并规定被调查的有关单位和个人有配合义务。

根据1996年《刑事诉讼法》规定公诉案件的犯罪嫌疑人自案件移送审查之日起委托的律师才有“辩护律师”的身份，而在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师只能为其提供法律服务。所以，该法没有赋予辩护律师侦查阶段的调查取证权。

1996年《律师法》规定律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。2001年修正的《律师法》在律师调查取证权上的规定没有变化。

2008年《律师法》并没有明确侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师是否有辩护人的地位，对律师在侦查阶段是否享有调查取证权的问题也并未作出明确的规定，学界对此看法也不一。比如，樊崇义教授认为：2008年《律师法》将调查取证的主体改为“受委托的律师”，意味着实际上是将律师调查取证权提前至侦查阶段。 而孙长永教授认为：2008年《律师法》仍然没有明确侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师是否具有辩护人的地位。从其第35条前后两款的关系看，并没有明确授权律师在侦查阶段调查取证，甚至没有授权律师申请侦查机关调查取证。因此，2008年《律师法》没有解决律师在侦查阶段的调查取证权问题。

2012年修订的《刑事诉讼法》第33条第1款规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”这一规定明确了犯罪嫌疑人在侦查阶段委托的律师的“辩护律师”地位。那么，该法有关辩护律师调查取证权的规定也就适用于侦查阶段。2012年修正的《律师法》关于辩护律师调查取证的规定与2012修订的《刑事诉讼法》的规定一致。

二、赋予辩护律师在侦查阶段调查取证权的进步之处

（一）适应了我国庭审方式向对抗制转变的要求。

1996年《刑事诉讼法》对我国审判方式进行了改革，要求控辩双方当庭举证质证，进行平等对抗，初步实现了审判方式由职权主义向对抗制的转变。2012年《刑事诉讼法》巩固了这一改革。然而，1996年《刑事诉讼法》规定的侦查程序却仍然是职权主义的侦查程序，这与对抗制的庭审程序形成机制上的冲突。1996年《刑事诉讼法》实施至今，在法庭审理中尤其是举证活动中经常呈现出“一面倒”的态势，整个法庭调查程序异化为对控方所举证据进行确认的活动，辩护方基本上无“证”可举。 2012年《刑事诉讼法》赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权，侦查阶段的证据收集具有了双向性，与对抗制的庭审方式有着一定的内在统一性。可以在一定程度上克服法庭审理中举证活动“一面倒”的态势，使对抗制的庭审方式能更好地实现。

（二）克服侦查机关取证有罪倾向的弊病。

根据《刑事诉讼法》的规定，我国司法人员和侦查人员负有“客观公正的义务”，应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地侦查事实真相， 对不利和有利于犯罪嫌疑人的证据应当一律注意。据此，有学者认为辩护方没有调查取证的必要了，“既然检察机关及法院在调查时，即已有义务需就所有对被告有利之情况加以注意，何必又还要特别另设辩护人。” 然而，法律的规定并不等于实践中的真实情况。在刑事诉讼中，侦查机关毕竟肩负着追诉犯罪、维护公共秩序的重任。侦查机关基于职业利益和追诉心理，更倾向于收集有罪和罪重的证据，而对无罪和罪轻的证据容易忽视。 赋予律师在侦查阶段调查取证权，律师在侦查阶段收集有利于犯罪嫌疑人的证据，有利于克服侦查机关取证有罪倾向的弊病，防止证据收集的片面性，使得侦查结果更为可靠。

（三）有利于辩护律师行使辩护职责。

辩护人行使辩护权的依据是事实和法律。证据是事实的支撑，没有证据辩护律师将“难为无米之炊”，难以行使辩护职责。有效辩护作为国际公认的基本原则在国际公约中被作为一项最低限度的人权标准予以确认。辩方拥有调查取证权，能够取得相关的证据资料是有效辩护的前提。侦查阶段距离案发时间较近，证据相对比较完整，证人的记忆也比较清晰，是取证的最关健时期。在侦查阶段赋予辩护律师调查取证权，律师能在这最关健时期取得证据，对辩护律师行使辩护职责无疑是有极大的帮助，有利于辩护律师进行有效的辩护。

三、赋予辩护律师在侦查阶段调查取证权面临的问题

第4篇：调查取证范文

关键词：律师调查权 调查令 律师豁免权

一、律师调查权概述

（一）律师调查取证权的含义

律师调查权是律师的一项重要权利，它是指律师作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，自侦查阶段起享有向了解案件事实的相关单位和个人调取相关证据、核实有关情况、询问相关证人并依法要求其出庭作证的一项权利。

（二）律师调查取证制度的价值

1、保障人权，有效避免刑讯逼供等非法取证现象的发生

对于律师的调查取证权，笔者认为，其具有积极的程序意义。近年来，我国司法领域出现了不少诸如杜培武案、佘祥林案等一系列冤假错案，严重影响了司法的公信力，同时也暴露出我国在刑事诉讼程序方面出现的一些不足。通过比较分析近年来出现的一系列冤假错案，我们可以发现，这些冤假错案的出现往往伴随着侦查机关的非法取证等违法行为，而侦查机关违法取证行为在我国屡禁不止并且愈演愈烈的一个重要原因就是对侦查机关所采取的强制措施缺乏必要的监督。笔者在分析相关案件和向一些从事刑辩的律师进行咨询中了解到侦查机关在进行非法取证的阶段往往是法律监督的盲区，例如，我国刑事诉讼法规定，侦查机关应当在犯罪嫌疑人被逮捕后送至看守所之前的的24小时内对其进行讯问，而这一阶段是缺乏相应的监督的，从而导致这一阶段成为出现刑讯逼供等非法取证行为的高发阶段，同时也增加了辩方调查取证的难度。反之，如果从侦查讯问阶段开始，律师便介入并实施调查取证的话，就使侦查机关在实施非法取证行为的时候不得不考虑律师会更容易地获取相关证据，从而限制侦查机关肆意侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。

2、平衡控辩双方的力量

众所周知，在我国现阶段，控辩双方处于严重不平等的地位。一方面，控方代表国家机关行使对其认为的犯罪行为的追诉权， 可以利用手中的权利和大量的财力、物力来搜集证据，甚至可以采取一些非常手段来逼取犯罪嫌疑人的口供，从而使其在诉讼过程中始终占据有利地位； 另一方面，作为犯罪嫌疑人利益维护者的辩护律师在目前能够进行调查取证的权利却微乎其微，不仅在财力、物力方面无法与掌握大量公共资源的控方相比，而且调查权也受到很大的限制，不能够任意展开。因此，在法庭上，往往出现控方对其指控的罪名能够拿出相应的证据加以证明而辩方却难以做到这一点的明显不公平的现象。控辩双方调查取证权的不平等导致的控辩双方在诉讼中地位的不平等，将会严重损害司法的公正性，使得被告方被任意追诉而又不能够通过拿出有力的证据而受到不公正的待遇。 赋予辩护律师充分的调查取证权能够防止控方利用其优势地位肆意损害辩方的合法权益，平衡控辩双方的力量。

3、 切实保障辩护权成为一种独立的权利

从现代法学的基本理念来看，一个合理的诉讼过程应当是控辩双方相互独立，站在各方的立场平等地进行对抗，维护自己一方的利益。从上述理念来看，辩护权应当是属于辩护方的一项独立的权利，而且该权利应当与控方所享有的权力相对等，至少不应当有太大的差距。而从我国目前的司法实践来看，律师作为辩护人并不能够真正独立地享有辩护权，而且往往受到来自公安检察等司法机关的限制。在笔者看来，之所以会这样是因为不能够独立地行使调查取证权。从我国目前的司法实践来看，大多数辩护失败的原因在于不能够在法庭中提供相应的证据来支持自己的观点，而不能够提供相应证据的重要原因就是律师由于受到种种的限制其调查取证要么只能依靠公安检察机关从侦查阶段得来的证据，要么因为其调查取证需要公检法机关的允许而不能够准确而完整地得到自己想要的证据。既然律师的调查取证权不能够得到很好地保障，那么律师的辩护能力将大大减弱，律师辩护权的真正独立更是难以达到的了。

二、两大法系国家律师调查权制度探析

（一） 以英美为代表的英美法系的律师调查权制度

美国作为英美法系的代表国家，其律师调查权制度法律中有着较为详细的规定。众所周知，英美法系国家的诉讼模式一般属于双方当时人平等对抗的当事人主义模式。在这种模式下，控辩双方都享有独立的调查取证权，控辩双方在调查取证的过程中互不干扰，成为在刑事诉讼中行使证据调查权的两支主要力量。美国作为当今世界律师调查权制度较为完备的国家，其规定的律师调查权主要有以下几个特点：首先，律师可以不经过申请而独立地进行调查取证；其次，律师不仅可以申请国家侦查机关为其调取相关证据，并在其调查过程中加以辅助，而且还可以借助于社会上专门的调查机构帮助其获取证据，最为典型的就是可以雇佣私家侦探为其获取证据；最后，美国拥有较为完善的证据开示制度。美国《联邦证据规则》规定对于一些重要的证据如：当事人的口供和部分物证政府应当加以公示，因此，美国的律师可以通过证据开示制度获取一些与案件有关的证据。

英国的律师调查制度由于受到当事人主义模式的影响，在律师在参与刑事诉讼的过程中也具有独立的自主调查权，并且在证据开示方面制度方面虽然与美国还有一定差距，但是也有较为完善的规定，能够切实保障律师的调查取证权。

（二）以德日为代表的大陆法系国家的律师调查取证权

与英美法系相比，大陆法系在诉讼中更强调以法官为主导的职权主义模式，因此，律师在刑事诉讼中的调查取证权往往会受到较多的限制。在德国的法律中，虽然没有明确赋予律师调查取证权，但是也没有明确禁止律师的可以自行调查取证，因此律师可以通过自己的方式进行搜集证据。此外，律师也可以申请检察机关、法院调查证据，上述机关应当予以配合。与德国相类似，日本在律师调查取证权方面也同样也规定了辩方可以自行搜集证据，并且律师具有对证据申请保全和在场权等相关权利。

三、我国实施律师调查取证权面临的问题

（一）律师调查取证权在实践中受到诸多的限制

我国律师作为辩护人在实践中行使调查取证权往往会受到许多来自外界的干扰和限制。其主要表现在以下两个方面：一方面，尽管我国在新修订的《刑事诉讼法》中明确规定了辩护律师可以向有关个人和单位和个人搜集证据，但是从我国目前实施的现状来看，由于律师没有像公安检察机关那样的国家公权力作为保障，被调查的个人和单位往往由于害怕被打击报复等原因而不配合律师的调查取证，这就使得这一条规定在实践中的可操作性很低，律师很难通过这一方式取得证据；另一方面，我国刑事诉讼法还规定了律师可以申请公安、检察院等司法机关调取证据的权利，但是该规定在实践中的实施情况同样不容乐观。造成这一现象的原因主要是由于律师作为犯罪嫌疑人的辩护人，与代表公诉方的检察机关有着较大的利益冲突，公安、检察机关一般不希望律师调查取证获得成功而阻碍他们的侦查的推进，因此，向公安、检察机关申请调查取证无疑是一种缘木求鱼的做法，在实践中是很难实施的。

（二）律师伪证罪严重阻碍了律师调查取证权的行使

刑法第三百零六条规定了律师伪证罪，对律师在执业过程中引诱当事人作伪证的行为做了明确的的规定，被称作悬在律师头顶的"达摩克利斯之剑"，该条款的规定的出台，严重打击了律师调查取证的积极性，受到律师界的广泛批判，著名刑辩律师田文昌认为"对于律师执业行为不予以特殊保护而又单列罪名，在世界各国的立法例中是绝无仅有的"。①据有关的调查研究显示，我国已经有不少律师因为该罪名被逮捕获罪，较为著名的就是重庆的"李庄案"。更为严重的是，控方为了扭转自己在法庭上的不利局面，往往转而将矛头对准律师，对辩护律师进行威胁，甚至以伪证罪对律师进行追诉，这不仅严重打破了控辩双方的平等地位，而且使得律师因为害怕被追诉而不敢进行调查取证，进而影响整个律师制度的发展，田文昌律师曾经尖锐地指出：如果律师因为伪证罪而被任意追诉的话，将会挖掉整个律师制度的根基。笔者认为，既然律师需要为自己在调查取证中的伪证罪负责，那么作为控方的检察机关是否也应当承担同样的责任呢？

（三）缺乏相应的救济措施

有句法谚说得好，"无救济则无权利"，这说明每一项权利的赋予都应当有相应的救济措施加以保障。同样，在法律赋予律师调查权的时候如果没有相应的救济措施的话，律师辩护权将变得难以实施。我国目前的法律只规定了公检法、当事人应当配合律师的调查取证权这一法律上的义务，而没有规定，如果违反该义务所应承担的法律责任，这就导致了这些机关和个人往往对律师提出的调查取证的要求置若罔闻，不予理睬，律师的调查取证也就难以进行了。

四、完善律师调查取证权的建议

（一）应当转变观念，重视律师在刑事诉讼中的作用

时至今日，仍然一些司法工作人员认为律师在法庭中只是一个可有可无的人。尽管理论上不少专家学者认为作为同样从事法律维护法律尊严的律师， 是推动司法文明进步所不可或缺的重要力量，可令人惋惜的是，律师往往不能够被它的同行--公安、法院、检察机关所接受，尤其是作为控诉方的检察机关，总是将律师作为自己的敌人所看待，将其辩护行为看作是对于与法律相对抗，难以与其结合成为司法的共同体。由此分析，检察机关在司法实践中对律师的任意追诉的出现，也就不足为奇了。"如果司法机关不改变对律师的偏见，无论法律如何解释与修改，都不可能真正保证辩护律师的合法权利，即便取消律师伪证罪，司法机关还是可以其他罪名对付律师。"②因此，为了切实保障律师的调查取证权，必须从观念上改变对律师这一职业的认识，尤其是作为控方的检察机关应当转变观念，将律师作为与自己平等的法律工作者来对待，充分保障其基本权利，对律师提出的调查取证的申请应当予以充分保障。

（二）律师可以通过向法院申请调查令的方式获取相应的调查取证权

调查令制度是在民事诉讼中所实施的一种制度，它是指在当事人无法取得证据的时候，可以向法院申请一张向有关单位和个人调取证据的令状。实践证明，调查令制度已经在民事诉讼中取得了良好的效果。根据刑事诉讼中的情况，在律师调查取证权方面，也可以对此加以吸收借鉴。针对在刑事诉讼过程中律师自主调查和申请调查很容易受到来自多方面的限制而难以实施的问题，律师可以通过申请法院调查令的方式，使自己的调查取证权获得同控方一样的公权力的保障，也就如同律师收到了法院的委托一样，可以行使与法院同等的调查取证权。③

（三）增加律师豁免权，严格限制刑法306条的适用

针对律师在调查取证中面临的因为涉嫌伪证罪而被追诉的风险问题，笔者认为，应当在立法中赋予律师在辩护过程中的发言和行为不被追究的律师豁免权。律师在辩护过程中，只要没有确切的证据证明律师辩护人故意唆使当事人作伪证，即使有证据证明律师确实因为故意或者将重大过失而出现作伪证的情况，也应当先想律协或司法行政机关通报，通过一些途径加以纠正，如果行不通的话在通过司法途径追究其刑事责任。此外，对于刑法第306条的规定的适用应当加以严格的限制，尤其对于其中的"威胁"、"引诱"的方法应当加以明确的界定，在实践中，如果侦查人员在询问过程中为获得犯罪嫌疑人的口供而适用的欺骗等方式如果不被认定为"引诱"的话，那么处于控辩双方的平等性考虑，律师辩护人同样也不应当因此而受到追诉。

（四）建立健全调查取证的救济制度

为了保障律师有效地实施调查取证权，应当在立法中规定妨碍律师行使调查权所应产生的不利后果。在申请调查取证方面，可以规定律师在申请法院、检察院调取证据后，如果不被采纳，将会产生认定辩护人的主张成立的法律后果④。从而避免律师申请调查取证权方面的规定流于形式。此外，应当规定律师在向有关个人和单位调查有关证据的时候，有关个人和单位应当予以配合，否则将承担相应的法律责任，在证人作证方面，应当规定辩护人申请相关证人出庭作证而证人拒绝的，辩护人有权申请法院强制起到庭作证。

（五）在立法上赋予律师调查取证权

虽然我国在立法上已经确立了律师的调查取证权，但是却是不完整、有限制的调查取证权，律师行使调查取证权仍然要受到许多的限制。因此，在立法中应当减少对律师调查取证权的限制，扩大其权限。对于律师申请的调查取证，如果没有特别规定，公检法机关应当准许。对于律师自主的调查取证，也应当通过立法的方式对其加以保障，使其在行使调查取证权时能够有更多的自由。

注释：

① 张军、姜伟、田文昌 《刑事诉讼：控辩审三人谈》 法律出版社 2001年 444页

②罗翔 《刑法第306条辩证》 载《政法论坛》2013年5月 第三期

③陈瑞华 《辩护律师调查取证的三种模式》载《法商研究》2014年 第一期

④田文昌、陈瑞华《再修改律师建议稿与论证》 法律出版社 2012年 396页

参考文献：

[1] 张军、姜伟、田文昌 《刑事诉讼：控辩审三人谈》 法律出版社 2001年

[2] 田文昌、陈瑞华 《再修改律师建议稿与论证》 法律出版社 2012年

[3] 罗翔 《刑法第306条辩证》 载《政法论坛》2013年5月 第3期

[4] 陈瑞华 《辩护律师调查取证的三种模式》载《法商研究》2014年 第1期

[5] 许兰亭 《辩护律师调查取证权的实现》 载 《人民检察》 2008年第7期

第5篇：调查取证范文

关键词：律师法 律师 调查取证权

律师法是规范我国律师行为或律师活动、引导律师事业健康发展的基本法律，是确定律师工作基本原则和制度的法律。现行律师法是1996年颁布的《中华人民共和国律师法》，这部律师法在有关律师的性质、资格的取得、律师组织形式和管理方式等方面，有许多新的突破，反映了立法的进步，但对于律师权利义务的规定，则不尽人意。我认为，律师法首先应当是律师地位、权利与义务、律师职业属性的基本法，但在实践中，其运用的效果却差强人意。目前无论是从事诉讼工作，还是非诉讼业务，都存在律师“执业难”的现象。十届全国人大常委会第三十次会议表决通过了律师法的修改，从而律师的权利进一步得到了保障。这一系列问题得到了一定的关注与重视，本文结合律师法修改着重对律师调查取证权问题进行探讨与分析。

一、律师调查取证权的规定

调查取证历来是困扰律师的一个难题。现行律师法规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。”这样的规定是很笼统、过于简单，仅仅承认律师“可以调查情况”，并且还必须征得被收集人的同意。实际上，律师要取得对方的同意才能够调查取证，是比较难的。修改后的律师法第三十五条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”修改后的律师法规定了律师根据需要，还可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定，确保了律师调查取证的实际操作性。这是让许多律师非常振奋的一条规定，从而律师的权利进一步得到了保障。

二、赋予律师调查取证权的意义

（一） 赋予律师调查取证权，是公民权利的保护的体现

随着社会经济和政治文明的发展，法律对公民权或者说人权的保护显得越来越重要，离开公民权去谈法律的保护，是没有意义的。在公民权利遭受侵害、发生纠纷或者公民法律事务的处理等等，由于公民个人法律知识、运用法律的技能、时间和精力等原因，有越来越多的人选择聘请律师来维护自己的合法权益、解决纷争、委托处理自己的法律事务。律师在接受委托之后，需要为当事人进行必要的甚至关键事实的调查取证，如果因为律师没有充分的、足够的调查取证权利，就无法完成公民对自己的权利寻求保护的重委，公民的合法权益无法得到法律的保护，法律规定的权利只是纸上谈兵。律师没有充分的调查取证权利，就象士兵没有武器一样，根本无法正当履行好职责，对律师调查取证权的处处设障，重重限制，是对公民权利的保护设置障碍。实践中，因为律师查证受阻而使权利无法得到保护的情况不在少数，律师和公民只能望之兴叹，转之以其他非正当途径寻求权益的保护，并且对国家法治产生不信任感。

（二）赋予律师调查取证权，有利于案件审理的公正

刑事诉讼法中虽然规定公安机关与检察机关既要收集对被告人不利的证据，也要收集对他们有利的证据。但是由于价值取向不同，实践中公安机关与检察机关往往不注重收集对被告人有利的证据。而这些依法对被告人有利的证据由谁去取？当然只有辩护律师。现行刑事诉讼法中体现了律师的地位，但《刑事诉讼法》所赋予的诸如调查取证权附加了条条“枷锁”，束缚了律师的手脚，稍不小心就可能有触犯刑法第306条之嫌。此外，从保障人权角度讲，刑法在打击各种犯罪的同时，必须确保无罪的人不受刑事追究，或者罪轻的人免受重处。这是刑法“罪责相适应”原则的必然要求。就现行法律规定来看，从侦查阶段的证据收集到审查起诉及提起公诉、审判阶段的证据审查，均体现了国家强大的控诉职能，而形成鲜明对比的则是辩护职能的脆弱无力。律师制度本身就是权利制衡的产物，于是最好的制衡方式就是扩大律师的权利，达到一种足以与国家追诉机关相抗衡的程度。律师调查取证权的赋予，是这种制衡措施之一。

（三）赋予律师调查取证权，是充分发挥律师作用的方法

律师是现代法治社会司法制度的重要组成部分，是法律职业共同体。律师能够而且善于运用法律的手段，预防纠纷，化解纷争，促进社会和谐，促进社会发展。当前，律师充当国家行政机关、企事业单位等的法律顾问，参与大量的非诉讼法律事务的处理，足以证明，律师在法治社会的作用无所不在，而这些非诉讼事务的参与，正是防范风险、预防纠纷，促进社会和谐发展的根本。律师不积极进行调查取证，无法进行调查取证，甚至调查取证还要冒座牢的风险，律师的作用就将大大受限。此外，赋予律师完整充分的调查取证权利，必将大大减轻法官工作量，是为法官减负的根本途径，以及使律师和当事人摆脱取证难和举证责任的两难困境之必由之路。

三、保障律师调查取证权的建议

新的律师法将于2008年年6月1日开始实施，它赋予了律师充分可行的调查取证权利，这对于实现社会公平正义有着极其重要的意义。在保障律师调查权时，要特别注意对律师调查取证的种种限制性规定，确立律师与国家司法机关平等的调查取证权。要防止过于原则，使律师法赋予律师的调查取证权流于形式。为此，我提以下几点建议。

（一） 除涉及国家或者有关单位重大机密之外的内容，律师都有调查的权利

律师对什么程度的文件资料才没有查询、复印的权利，要有明文规定。其实，在现代社会信息是社会生产力的时代，国家机关的许多涉及公民的资料文件，并没有捂得紧紧的，并没有特意保密的需要，相反，应当给予律师以充分的查证权利，为社会所利用。如婚姻登记、身份证查询、抵押情况、财产情况和纳税等，而对于确实是机密性的，则规定一定的限制条件，是必需的。

（二） 律师调查取证出示有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书即可，无需其他手续

律师应当向对方提供哪些手续文件，应当有较为统一的规定，便于律师和配合查证双方工作。通常情况下，调查取证时律师应当提供、并出示的文件是：有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书，而无需出示律师个人和委托人的身份证件，更不应当要律师一定要出示法院的立案手续等资料，或者人为地任意地要求律师提供其他资料。一是具有这些资料足以证明律师的合法身份，二是以此证明律师查证的正当性，同时也简化配合查证一方的负担。对于接待单位应当留存哪些资料，也应当规范，只有介绍信，不需要复印身份证、执业证等存档。

（三） 被调查人有配合、协助律师调查取证的义务

新的律师法取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定，确保了律师调查取证的实际操作性。律师进行调查，不一定要有单位负责人的同意，具体经办人就可以配合。对于一般性的信息，实无必要经领导的批准同意，而对于涉及机密性的文件，则需要有关负责人对是否可以查询进行判断，需要取得他们的批准，这是合理的。

（四） 被调查人有审核确认的权利，并在文件资料上签字、盖章确认其来源真实性的义务

配合查证一方对其文件资料，负有在资料上面，由经办人签字、单位盖章，以审核确认资料来源于其单位，与原件一致等的义务或责任。最高法院有关民事、行政等诉讼证据的规定中，规定了证据的提供要有来源单位的盖章确认才有法律效力，但在司法实践中，大量存在一些单位组织愿意配合律师查询，但拒绝在律师查询复印的有关资料上签章，致律师的查询结果只能当成参考资料，而没有证据的作用。因此，在律师的调查取证立法中，有必要明确规定配合查询单位，对律师从配合查证单位获取的资料有审核确认的义务，特别是对国家机关，担负着给社会和人民提供优质服务的职责，理所当然地应当承担这一义务。

第6篇：调查取证范文

“人民检察院刑事诉讼规则（试行）”第五十二条、五十三条对申请调取证据的规定与最高法规定如出一辄：对于审查阶段辩护律师申请检察院进行收集、调取证据的，人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作笔录附卷；对于决定不收集、调取的情形，应当书面说明理由。高检规则同样存在自由裁量空间过于宽泛的弊端，并且同样没有给予辩护人救济权利。无救济则无权利，倘若辩护律师行使阅卷权，发现侦查机关少收集或根本未收集关于犯罪嫌疑人罪轻、无罪的事实与证据，而按照规定辩护律师又不享有收集这方面证据的权利或者客观上无法收集的证据，如果被检察院“认为不需要”、“没有必要”收集，则犯罪嫌疑人的权利就无法得到保障。事实上，在审查阶段、审判阶段，辩护律师的调查取证权是否能够实现依然取决于检察院与法院的主观衡量标准。

二、申请调查取证难的法理分析

（一）两造对立的诉讼体系是根本原因

依据《刑事诉讼法》与《刑法》的相关规定，辩护律师进行调查取证活动的主要目的为对抗公诉方，以证据证明公诉方所指控的事实不清、证据不足或辩护证明力的充分。所以律师在帮助犯罪嫌疑人调查取证中，调查搜集的即三类证据：其一为直接有利于被告人的证据，包括被告人不具备犯罪的主观故意要件、没有犯罪目的、被告人具有不在犯罪现场的证明、被告人没有作案动机与时间，或者被告人基于排除违法的阻却事由及具备可以从轻或者减轻处罚的量刑情节等。其二为能够否定公诉机关证据能力的证据，主要指否定公诉机关证据合法性与关联性的证据，如以刑讯逼供收集到的证据、不符合法定收集程序得到的证据、不具备真实性的传闻证据等同案件事实没有关联或不合法的证据。其三为能够对抗公诉机关证据证明力的证据，为了动摇审判员对公诉方证据证明力的内心确信，辩护律师在不能证明公诉方证据效力的情况下，必须寻找与公诉方证据证明事项所矛盾的证据为被告人争取辩护利益。〔2〕无论辩护律师收集的是何种以上证据都会影响公诉方公诉行为，触及公诉机关诉讼利益，使公诉方对辩护律师产生对抗；而且在审查阶段，辩护律师调查取证权的行使是需要向公诉机关申请方能行使，由此造成律师申请调查取证的困难。

（二）辩护律师缺乏正当辩护、取证行为的豁免机制

在两造对抗的诉讼模式当中，赋予辩护律师调查取证权本是对侦查机关的一种权力监督与制衡，有利于实现程序公正、纠正程序违法，但是侦查权是行政权的扩张权力，侦查机关在侦查程序中往往具有封闭性、秘密性与单方面性的特点，作为私权利介入的调查取证权极易影响到侦查活动的运行，所以律师在行使申请调查取证权时往往被侦查机关所责难，并且还需要承担被追诉的风险，《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害凭证罪往往成为公诉机关追究律师责任的依据，而且该罪犯罪主体包括辩护人、诉讼人，由于主体特定，难免产生因人设罪的嫌疑；《刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪的犯罪主体没有将辩护律师排除在外，辩护律师得保护犯罪嫌疑人、被告人的利益是作为刑事诉讼法的理念体现在刑事诉讼活动中，但是当律师在调查取证中如果发现有犯罪分子罪重或具备加重刑罚的情节而予以隐瞒不揭发就有被追究其包庇罪的刑事责任。特定主体的条款与凭证豁免权的缺失无形中加大了律师行使权利当中的职业风险。

（三）私权利的行使依赖于公权力

辩护律师的权利来源于犯罪嫌疑人、被告人的授权，所以申请调查权既不属于国家权力，也在社会权利的范围以外，仅仅是公民辩护权利的延伸。而侦查机关、公诉机关代表进行诉讼，拥有国家赋予的调查取证权，律师一方面有赖于公诉机关行使调查取证权，另一方面这种权利权的调查取证权不具有国家权力赋予的取证权力天然的强制性，如果证人或者被害人对辩护律师的调查取证不认可或不配合将直接导致取证难以进行。对于难以开展的取证，法院没有任何救济措施。如果辩护律师不能行使调查取证权，则只能依赖公诉机关的调查取证，公诉机关一方面承担公诉职能，收集犯罪、加重处罚的证据材料，力图使犯罪嫌疑人承担应有的刑事责任；另一方面如果还要负担收集其罪轻、减轻处罚的证据材料，那么其证据公信力与公平程度将很难得到保证。所以，《刑事诉讼法》对于辩护律师的申请调查取证权的限制在事实上剥夺了辩护人的辩护能力。

三、完善申请调查取证权的建议

（一）规范决定主体

新《刑事诉讼法》规定有权决定辩护律师申请调查取证权的主体为人民检察院与人民法院，人民检察院作为行使国家追诉权的国家机关，其权力具有与生俱来的对抗性、天然的不可中立性，如果将权力与权利的行使权集中于人民检察院不符合权力的制衡设计。由此，决定权主体最好集中于在两造对抗的诉讼中保持中立的人民法院，检察院专司审查职能与监督职能。

（二）赋予律师豁免权

新《刑事诉讼法》第四十六条规定：辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。此处对于“有关情况和信息”并未明确规定，可以被视为赋予了辩护律师狭义的豁免权。豁免制度的意义在于确保律师的辩护人地位，保证律师不因为在执业过程中的正当行为而受司法机关追究刑事责任。新《刑事诉讼法》四十六条的规定与《律师法》第38条第2款相似，在一定程度上给予辩护律师豁免权，但仅限于保密的范畴，对律师在诉讼中的其他正当行为并没有豁免。针对司法实践当中存在的辩护律师易受追究责任的现实，应当赋予律师广义的豁免权，以便更好行使辩护权。

（三）完善申请程序

新《刑事诉讼法》对于申请调查取证的理由并示明确规定，而最高法的司法解释也较为模糊：“人民法院认为……确为必要”。这样的规定不具有操作性，不利于被告人或辩护人申请调查取证。在最高法的司法解释中应当明确应当准允调查取证的情形，确保申请调查取证权的正当行使。同样，《刑事诉讼法》并没有给予辩护人对被决定不准许、不同意调查取证申请情形的救济权利，救济是权利行使的基本保障，救济途径的缺失不利于辩护人辩护权利的行使。因此，法院应当赋予辩护人向其或上级法院申请复议一次的权利。

（四）完善侦查阶段的申请取证

新《刑事诉讼法》没有赋予辩护律师侦查阶段的申请调查取证权，从犯罪嫌疑人的利益出发，不让辩护律师在侦查阶段介入调查取证不利于其权利的维护。侦查阶段是查找、固定、核实犯罪嫌疑人相关犯罪事实证据的重要阶段，辩护律师尽早介入侦查可以尽早获取证据材料的准备。但在司法实务当中，侦查机关垄断着侦查阶段证据的调查、占有，不愿律师介入的原因往往是担心辩护律师同侦查机关争夺证据。因此，让辩护律师从侦查阶段开始行使申请调查取证的权利是填补侦查阶段权力制约空白的必要措施。

（五）赋予辩护律师勘验、搜查、扣押、冻结等在场权

第7篇：调查取证范文

关键词：律师取证权 律师伪证罪 完善建议

一、概述

李庄案、北海4律师被刑拘案，将公众的视野拉至刑事诉讼辩护律师。

调查取证权作为法律赋予辩护律师的一项基本性权利，是律师辩护权的核心内容之一。法律赋予辩护律师调查取证权，使其在行使辩护权时能够充分收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，及时了解案件情况，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他的合法权益。但在实践中，这项权利的行使与受到的保护却不尽如人意。

二、新《刑事诉讼法》关于律师调查取证权的规定

新刑诉法明确了律师在侦查阶段即可行使包括调查取证权的辩护权利。针对旧法来讲这是一个极大的进步和提升，意味着从侦查阶段起，公诉机关在对犯罪嫌疑人、被告人进行有罪追诉时，辩护律师便可以同步进行调查，收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料，扭转了侦查阶段律师调查取证权缺失的局面，使得律师在以后阶段的调查和辩护中能够更加主动，特别是在庭审辩护中律师有足够的证据可举，增强了辩护力度，使得弱小的被追诉方与强大的侦查机关达到一种控辩平衡的状态，更有利于法院准确及时查明案件事实，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

当然，对于新刑诉法中关于律师调查取证的规定不能盲目乐观。

新刑诉法第41条未规定必要的程序和手段来落实刑辩律师的调查取证权。现实操作中，证人作证的义务只针对追诉机关而言，追诉机关可以据“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”的条款要求证人在证言不利于被追诉者的情况下作证；对于律师来讲，要求证人作证基本上无任何的法律效力和强制力可言，律师一般不可能根据此条法律规定要求相关证人在证言有利于犯罪嫌疑、被告人的情况下作证。

三、律师伪证罪

《刑法》306条：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

关于此条，人们一般将之称为“律师伪证罪”，此罪的存废问题一直是学界和业界关注的热点问题。

1.律师伪证罪的立法目的

刑辩律师由于其案件的特殊性，往往使得犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属等对其给予厚望，因此，有时候律师很有可能采取“引诱”等方式达到为犯罪嫌疑人、被告人洗脱嫌疑或减轻刑罚的目的，如果不加节制，便会导致此等权利的滥用。

而且，当前律师业律师水平良莠不齐，设立律师伪证罪对于规范律师执业有其合理性和必要性，对于保证程序公正有一定的积极意义。

2.律师伪证罪存在的弊端

（1）从犯罪构成的主体看

《刑法》306条针对的是诉讼人、辩护人，而这部分人大部分都是律师，其便成为了针对律师的伪证罪。虽然刑法305、307也规定了妨碍作证罪，帮助伪证罪，但是在刑法中并没有针对任何国家工作人员或执法人员这类特殊主体的“伪证罪”的规定；另外，根据306条，律师只要有“帮助当事人毁灭、伪造证据”等行为，即构成犯罪；“情节严重”时，则加重处罚，而根据307条，一般主体的“帮助当事人毁灭、伪造证据”行为必须达到“情节严重”时，才构成犯罪；就“引诱”行为而言，司法人员仅在实施“刑讯逼供”和“暴力取证”时才可能被追究刑事责任，“引诱”最多导致证据排除后果；律师的“引诱”行为却被直接定性为犯罪。

这在立法层面上难免有对辩护律师“另眼相看”的嫌疑，在一定程度上妨碍了律师调查取证权的实现。

（2）从罪状描述来看

条文中“引诱证人违背事实改变证言作伪证”的规定在实践中并没有一个明确、客观的界定标准，实际为司法人员随意追究律师责任留下了空间，只要是证人改变证言，无论证人自身是否构成伪证罪，一概怀疑律师。

（3）伪证罪导致公权力滥用，对律师极为不公

有些司法人员容不得律师所提交的证据与他们手中的证据不一致，认为律师是在跟他们作对，这种“输不起”的心态常常导致“报复性执法”的发生。

律师伪证罪的滥用令犯罪嫌疑人在被关押期间，得不到任何有效的帮助，在公安机关恐吓、威胁下，便只能“招供”，如此，便成就了一系列的冤假错案。

法谚云：“任何人不能做自己案件的法官”。这种由直接利益冲突方来管辖案件、启动追诉的制度安排，使得对律师伪证罪的追究根本无法保障其合法、公正，同时，也侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

3.取消律师伪证罪

律师作为诉讼参与人参加诉讼，并没有任何私法权力做依托，按照司法原理，他们一切的诉讼行为应当受到司法机关的保护，以保持庭审控辩双方的平衡，因此，无论是在大陆法系还是英美法系，许多国家都有律师在办理刑事案件时的豁免权制度。例如《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”

可是306条却为侵害律师的权利包括人身权利创造了条件。

律师伪证罪的存在弊大于利，应当予以取消。取消律师伪证罪，可以使律师在辩护中放开手脚，尽心尽力地调查，维护当事人的合法权益，进而维护诉讼程序的正常进行，实现刑事诉讼的目的，维护司法公正。取消律师伪证罪的同时，将律师的伪证行为区分情节、区分严重程度，通过律师协会的管理、司法局的行政处罚等，建立健全一套完善的职业道德规范机制和惩戒程序，使得一部分违背执业道德的律师得到及时的惩戒，而不是一刀切，直接上升到追究刑事责任的层面。

参考文献：

第8篇：调查取证范文

旨在与同行进行业务交流，以不断提升消防火灾调查取证工作水平，切实做好当事人合法权益的维护者，助推消防火灾调查取证工作的进步。

关键词：消防火灾 调查取证 问题 原则 应对方式

消防火灾调查取证是消防安全工作中的主要内容之一，作为现代消防公安人员，在消防火灾调查取证工作中必须以高度认真负责的态度，面对工作中的问题，应坚持客观、合法和关联的调查取证原则，理清火灾事故证据类型，并严格按照正规程序调查取证，着力提升自身的素质水平，采取针对性的应对方式，提升消防火灾调查取证水平，切实做好当事人合法权益的维护者和守护神。基于此，笔者结合自身工作实践，作出以下几点分析。

1 浅谈消防火灾调查取证面临的问题

消防火灾调查取证的最终目的是通过证据划分火灾责任，维护当事人的正当权益。笔者结合实践经验，将消防火灾调查取证面临的问题总结出以下几点：

一是火灾事故现场往往受到严重的破坏，事故现场及其混乱，对调查取证工作带来了极大的难度，这也是面临的主要问题之一。

二是导致消防火灾事故的出现的因素很多，因而火灾事故证据类型十分丰富，这就给取证带来了更大的难度，当然也是取证难的主要原因之一。

三是消防火灾物证大都经过大火焚烧，不仅需要先进的调查取证设备，还需要调查取证人员具备专业的技术水平，而一些地区由于资金的缺乏，导致设备和技术以及人员的培训方面等力度的欠缺，从而加大了调查取证难度。

2 开展消防火灾调查取证工作必须坚持的基本原则

开展消防火灾调查取证工作代表的是政府的公信力，为确保工作的专业性、时效性和技术性，提升所取证据的公信力和法律效率，在工作开展过程中必须坚持一下几点基本原则：

一是客观性的基本原则，与主观相对应的就是客观，由于证据源于火灾事故的发生过程，并不会将人的主观意愿转化为客观的事实，而证据的基本性质就是客观性，这就需要调查取证人员以客观的立场，杜绝主观臆断，确保公正、公平、科学的开展消防火灾调查取证工作，以确保证据真实全面客观的反应事实，以提高证据的说服力。

二是关联性的基本原则，所谓关联，就是描述事物与事物之间存在的联系状态。发生火灾事故的起因及过程以及结果三者之间具有较强的逻辑关系，但证据则恰恰是证明这一逻辑关系，经过分析证据与证据之间的关联性，找出火灾发生原因，确定火灾类型，从而界定火灾带来的损失。

三是合法性的基本原则，这也是最为基本的原则，为保证所取证据的真实可靠性，就必须严格按照我国现行的法律法规和程序员标准进行证据的搜集与提取以及保存和认定，这也的证据才能作为消防火灾事故的定案根据。

3 消防火灾调查取证面临问题的应对方式

在消防火灾事故调查工作中，取证是最为关键的一环，取证工作到位与否直接关系着火灾调查结论的准确度，从而影响着调查人员与机构的公信力，因而作为消防火灾调查取证人员，必须坚持上述几点基本原则外，还应采取以下方式应对消防火灾调查取证面临的问题，从而更好的确保证据的公信力和法律效率。

（1） 认真确定火灾事故证据类型

按照我国《消防法》的有关规定，证据主要是证人证言、书证、物证、火灾责任人的供述与辩解、受灾人的陈述、技术鉴定结论、火灾损害结果。而火灾发生的原因多种多样，所带来的损失十分巨大，因而在调查火灾事故时必须精心细致，认真确定火灾事故证据类型，全面搜集和调取证据并认证，从而成为调查火灾事故的有力旁证。

（2） 严格按照正规程序开展调查取证工作

消防火灾的调查取证主要分询问有关人员和勘察火灾现场环境两部分。对于有关人员的询问，作为调查人员首先应帮助被询问人员了解我国现行的法律法规，尤其是法律法规中的权力与义务，结合被询问人员的陈述编写《询问笔录》。在勘察火灾现场环境时按照环境的勘察到初步和细项的勘察以及专项的勘查，仔细收集和发掘，以更好的确定起火点痕迹、起火源、起火物等物证以及相关证据，从而更好的核对与火灾相关人员的陈述，通过观察就能确定基本的勘察范围和顺序，以及时的呈报上级有关部门。

（3）加大调查取证的资金投入力度，提高调查人员的专业素质

为了确保火灾事故调查取证的有效性和科学性，作为公安消防部门，必须加大对调查取证的资金投入，提高取证的科学化程度。随着我国消防安全事业的发展，对火灾事故调查人员的素质要求也越来越高。就应成立专门的火灾调查机构，配置专业化的调查人员，明确火灾事故调查责任，健全火灾事故调查保障机制，加强培训提高调查人员的道德水平和专业素质，使事故调查人员能够更好地完成调查取证任务。

4 结语

总之，就消防火灾调查取证面临的问题及应对方式进行探讨具有十分重要的意义。作为公安消防部门，必须加大调查取证的资金投入力度，着力提升调查人员的技术水平；作为调查取证人员，则应针对当前面临的问题，坚持客观、合法和关联的调查取证原则，认真确定火灾事故证据类型，严格按照正规程序开展调查取证工作，以不断提升消防火灾调查取证工作水平，切实做好当事人合法权益的维护者，助推消防火灾调查取证工作的进步。

（河北省深州市公安消防支队）

参考文献

[1] 王晨.浅析我国火灾调查工作现状[J].科技资讯，2011（34）.

第9篇：调查取证范文

一、证据获取

证据获取阶段的主要工作是固定证据。电子证据容易修改，一旦决定需要获取电子证据，应该首先进行证据固定，防止有用证据的丢失。在本阶段要求将电子证据的状态固定起来，使之在后续的分析、陈述过程中不会改变。并能够在法庭展示证据固定的有效性。

(一)取证方法

在采集电子证据时，应将注意力放在计算机内容上而不是硬件上，而且需要采集所有的数据以避免遗失线索和损害证据。取证人员将从涉案的计算机硬盘中完整采集出所有数据，通常运用硬盘克隆机或者数据获取软件两种方法。

1.运用硬盘克隆机获取证据

运用硬盘克隆机方法是从硬盘中采集数据时最直接的方法。在记录了硬盘和主板的连接方式后，将硬盘从计算机上拆卸下来，然后用取证专用的硬盘克隆机制作原硬盘的克隆品。

硬盘数据物理复制采集按以下步骤操作：拆除将接受数据取证的原硬盘；检测原硬盘，确保无物理故障；打开预备的目标硬盘，对目标硬盘进行格式化处理，清除目标硬盘内所有内容；复制原硬盘数据到目标硬盘。

2.运用数据获取软件获取证据

由于Windows会自动在检测到的硬盘上写入数据，因此Windows的数据获取软件在使用时必须结合硬盘写保护器进行。硬盘写保护器通过USB或1394接口和取证计算机连接。

硬盘数据镜像采集按以下步骤操作：拆除将接受数据取证的原硬盘：通过硬盘写保护器将原硬盘连接到另一台计算机上，利用计算机应用软件复制原硬盘数据到目标硬盘。

(二)取证工具

证据获取通常使用的取证工具有硬盘克隆软件和文件浏览器两种。Norton Ghost就是一个非常著名的硬盘克隆软件，主要作用是将一个硬盘或硬盘中的某个分区原封不动的复制到另一个硬盘或其他的分区中，可以很好地支持FATl6、FAT32以及NTFS格式的文件分配结构(其中包括Windows 2000的文件分配格式)。而文件浏览器是专门用来查看数据文件的阅读工具，只用于查看而没有编辑和恢复功能，其体积较小并可以防止证据的破坏。比较好的文件浏览器是Quic View Plus。

二、证据分析

证据分析阶段的工作是分析证据与案件的关联性。电子证据包含的数据量往往很大，而且数据类型往往杂乱无章，收集的所有证据需要进行提取、整理和筛选后才能被使用。在本阶段要求能够对证据进行全面分析，并在全面分析的基础上进行数据挖掘和整合，使之清晰呈现案情相关信息。

(一)取证方法

主要的证据分析方法有：删除数据的恢复和加密文档的解密。

1.删除数据的恢复

被删除数据的恢复主要从两个层次进行：文件系统级和应用级的数据恢复。

(1)文件系统级恢复

在Unix环境下删除一个文件的过程很简单，即首先把索引节点和文件所占用的数据块的状态信息标记为空闲，然后增大目录文件中相应的目录项的前一项中记录项长度的值，绕过对被删除目录项的访问，有关文件的数据和原始数据都没有被彻底清除。

正是由于文件系统的上述特点。所以在计算机的硬盘中会留下大量记录着过去曾经发生过的文件操作的信息。当前取证工具的作用，就是收集和分析这些残存信息。取证工具可以从目录文件中找到被删除的目录项，从中恢复出过去存在过的文件的名字，还可以从索引节点中得到有关文件的信息，如果被删除的数据块没有被重新使用，它就能把文件从硬盘上找回来；即使找不回文件数据，取证者也可以从原始数据了解到文件系统中曾经发生过什么。

(2)应用级的数据恢复

除了文件系统级的数据恢复，还可以在应用级进行数据恢复。通过识别应用文档特征，在整个硬盘中搜索符合此类特征的数据，达到恢复数据的目的。以JPG文件恢复为例，JPEG文件头都有特征，如果根据此类特征在硬盘上寻找所有的JPG文件，将比只从文件系统中恢复带有JPG扩展名的文件更加彻底。

2.加密文档的解密

加密给证据分析提出了难题，像Office这样的办公软件就内置有加密文档功能。有两种方法可以处理类似于Office这种加密程序：密钥搜索和多节点分布式破解。

(1)密钥搜索技术

密钥搜索是一种新的密码破解方法。这种方法并不是尝试去恢复密码。而是通过测试所有的加密密钥。一旦密钥被发现，就可以解密文档。以一个解密节点为例，如果速度为每秒测试100万个密钥，仅需要305个小时，即13天即可尝试完所有的密钥。如果采用多个解密计算节点同时进行破解，则解密时间可缩短为几天甚至是几小时。

(2)多节点分布式破解技术

多节点分布式密码破解是一种新的密码破解技术，它能够将非常庞大繁重的密码破解计算问题分解成许许多多小的密码破解运算任务。并分散至多个计算节点上进行。然后通过这些分布式的计算节点将这些密码破解问题逐个解决。该方法可以利用多个计算节点同时进行字典搜索、暴力破解和密钥搜索破解，大大提高破解成功率和缩短密码破解时间。

(二)取证工具

证据分析通常使用的取证工具有数据恢复软件、解密软件和磁盘镜像三种。

R-Studio是功能超强的数据恢复、反删除工具，支持FATl2／16／32、NTFS、NTFS5和Ext2FS文件系统，能够重建损毁的RAID阵列，为磁盘、分区、目录生成镜像文件，恢复删除分区上的文件、加密文件(NTFS 51和数据流(NTFS、NTFS 5)，恢复FDISK或其他磁盘工具删除过的数据、病毒破坏的数据、MBR破坏后的数据等等。

解密软件有AnyPassword l_3和BF Password Recovery 1.4.0.231等。AnyPassword为多种密码获取的集合，可获取电脑内一般加密后的密码，并提供删除密码功能，还有一些提供了修改密码的功能。BFPassword Recovery是邮件账号解密

工具。目前支持Outlook Express及Outlook邮件工具。只要打开邮件工具，再打开ABF Password Recovery，就会将所有账户，包含邮件、新闻群组等列出来，并将星号部分的密码显示出来。

可以满足取证分析(即逐位拷贝以建立整个驱动器的映像)的磁盘映像软件有SafeBack、SnapBack、Ghost、dd(UNIX中的标准工具)等。

三、证据鉴定

证据鉴定是要就电子证据与案件的关联性进行陈述。在此阶段要求能够证实电子证据取得的途径、分析过程，并合理引用电子证据分析结果对案情进行陈述。电子证据的鉴定主要是解决证据的完整性验证和确定其是否符合可采用标准。网络商品交易违法行为调查取证工作的难点之一，就是证明取证人员所搜集到的证据没有被修改过。而电子证据又恰恰具有易改变和易损毁的特点，如腐蚀、强磁场的作用、人为破坏等等都会造成原始证据的改变和消失。所以。取证过程中应注重采取保护证据的措施。在这一步骤中使用的取证工具包括含有时间戳、数字指纹和软件水印等功能的软件，主要用来确定证据数据的可靠性。

四、调查取证方式

由于网络的特点，电子证据的取证方式有别于传统证据，可采取以下方式：

(一)电子证据的一般取证方式

一般取证，是指电子证据在未经伪饰、修改、破坏等情形下进行的取证。主要方式有：

打印。对网络违法案件在文字内容上有证明意义的情况下，可以直接将有关内容打印在纸张上的方式进行取证。

拷贝。是将计算机文件拷贝到软盘、话动硬盘或光盘中的方式。

拍照、摄像。如果该证据具有视听资料的证据意义，可以采用拍照、摄像的方法进行证据提取和固定，以便全面、充分地反映证据的证明作用。

制作司法文书。一般包括检查笔录和鉴定。检查笔录是指对于取证证据种类、方式、过程、内容等在取证中的全部情况进行记录。鉴定是专业人员就取证中的专门问题进行的认定，也是一种固定证据的方式。

查封、扣押。对于涉及案件的证据材料、物件，为了防止有关当事人进行损毁、破坏，可以采取查封、扣押的方式，将有关材料置于司法机关保管之下。

公证。由于电子证据极易被破坏、一旦被破坏又难以恢复原状，所以。通过公证机构将有关证据进行公证固定是获取电子证据的有效途径之一。

(二)电子证据的复杂取证方式

复杂取证，是指需要专业技术人员协助进行的电子证据的收集和固定活动。多使用于电子证据不能顺利获取，如被加密或是被人为删改、破坏的情况下，如计算机病毒、黑客袭扰等。这种情况下常用的取证方式包括：

解密。所需要的证据已经被行为人设置了密码。就需要对密码进行解译。在找到相应的密码文件后，请专业人员选用相应的解除密码口令软件。在解密的过程中，必要的话，可以采取录像的方式。同时应当将被解密文件备份，以防止因解密中的操作使文件丢失或因病毒损坏。