刑法总论论文精选(九篇)

第1篇：刑法总论论文范文

 

关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权 

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。 

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。" 

罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。" 

新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。 

从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容： 

第2篇：刑法总论论文范文

一、理论教学法：刑法学的基本教学法

刑法学是一门科学，讲授刑法学必须讲授有关的理论。虽然刑法典表现为若干条款，但每个条款背后既有现实生活的反映和需要，同时又有相关法学理论作为支撑。刑法理论成熟的国家和地区，才会制定出高质量的刑法典。在刑法典废、改、立的过程中，立法机关总要借助法学家的智慧和力量。讲授刑法的过程中，必须讲清楚刑法条款的理论渊源和立法背景，这样不仅使学生全面理解了法律的内容，也领会了法律的精神实质，同时也便于学生掌握刑法知识。

法科学生不同于其他学科学生直至社会公众的优势在于拥有扎实和丰富的法学理论知识。因为有一定文化知识的人也能读懂法条，但拥有法学理论背景的人才可能真正理解法律本身的含义。法学理论实际上是一般哲理在法律中的运用，从哲理中引申出来。所以教师在教学中要根据学生的层次，适当地给学生讲授一定的刑法价值和理念，并对学生进行刑法思维方法的训练。如在讲授罪刑法定原则的时候，既要讲清楚本原则规定在我国刑法典第3条，不仅要对法条表述的涵义进行解释，还要讲授罪刑法定原则的历史、基础与功能。在认识上，要反对法律教条主义，也就是光会死记硬背法条，仅知法条之所然，而不知法条之所以然，更不知道法条之应然。法学教育的建立，其基础就在于存在法理。如果法学只是法条之学，如果学习法律只是学几个法律条文，那么就犹如格言所说，立法者三句修改法律的话，全部的藏书就会变为废纸。法学教育的本质，就是要通过法条传授法理，只要掌握了法学理论，就能够举一反三，将法律规定灵活适用于千变万化的社会实践。

学习刑法学，还要掌握刑法的思维方法。最精确的刑法，只能来自最精确的刑法学，因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的，刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶。甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或者那种思维方式所得出的结论。刑法的思维方法是法律的一般思维方法在刑法中的具体运用。刑法是法的一个部门，刑法的思维方法和其他法律的思维方法在很大程度上具有相似性；但另外一方面，刑法的思维方法又具有它的特殊性，对许多法律问题的分析，刑法的思维方法与民法的思维方法是不同的。因此，在教学过程中，既要引导学生掌握刑法思维方法的一般性，又要掌握刑法思维的特殊性，所以，在刑法学的教学过程中，指导学生不是脱离法条学习法理，而是通过法条来学习刑法原理，真正使刑法变为刑法学，成为科学。

二、规范教学法：司法考试的必选方法

法律条文是法律规范的基本存在方式。我们姑且把这种阐释刑法条文的教学方法称为规范教学法。

随着国家司法考试的不断升温，规范教学法越来越受到重视，大有后来居上并取论教学法之势。在美国，随着近年来金融危机沉疴的影响，有的学校甚至提出缩短大学法学院本科法学教育的年限，学校讲授了法律即可，以至于美国有人惊呼法学教育快变成职业教育了。这些都反映了规范教学法的巨大影响。但笔者认为，即便在全球范围内，规范教学法尽管越来越得势，相比于成熟而完善的法学理论体系，这种侧重法律条文教学的法学教学方法，还显得稚嫩和娇弱，无法取论教学法作为法学教学包括刑法教学的首要方法。但规范教学法咄咄逼人的势头也提醒人们，规范教学的方法，对于司法考试的确大有裨益。

学习刑法必须掌握法条，在我国时下法学研究比较落后，注释法学大行其道的情况下，法条成为学习刑法的起点。掌握法条首先要解决法条之所然的问题，也就是法条的规定到底是什么，要掌握法条的内容。法条是用书面语言来表达的，语言是法条的载体。刑法（包括7个刑法修正案）典不过10万字，仅仅从字面来看，只要粗通汉语的人，刑法10万字都能认识，但是认识刑法的文字并不等于掌握了刑法的内容。刑法条文所规定的到底是什么内容，需要通过学习刑法来逐渐掌握，这样一个过程就是理解刑法的过程。刑法的许多基本概念，在理解的时候不能采用望文生义的方法，而且在不同场合可能会有不同的理解。

法条是用语言来表达的。立法意图是法条的真实内容。因此，学习法条并不是学习语言本身，而是通过语言了解立法者在制定法条时所想要表达的真实意图。反过来说，法律总是有载体的，大陆法系国家法条就是一种基本载体，英美法系国家判例也是一种载体。无论是法条还是判例，总是用语言来表达。在现代任何一个法治国家，法律必须成文，尤其是像犯罪这样的严重违法问题，必须要用文字明确记载下来，使人人都能够理解，这是现代法治的基本要求。立法意图的表达属于立法技术问题，立法者应当通过语言十分明确地把自己的意图传递给社会公众，但立法者的立法技术并不是完美无缺的。立法者在表达某种立法意图的时候，要做到非常明确。如果通过语言所表达的意图与立法者的真实意图不完全相同，就要加强法律解释工作。除了有权机关的立法解释和司法解释，学理解释也给司法实践提供了指导。而学理解释就是通过研究刑法、教授刑法和学习刑法进行的。所以，在刑法学的教学过程中，不能单纯的就法条论法条，必须学习法律的立法背景、发展过程和现实需要，必须结合刑法原理进行教学。

笔者之所以强调法条教学要处理好法条与法理的关系，因为现在出现了一种倾向，就是法律教育为司法考试服务，以司法考试通过率衡量法律教学成果与否的思潮。在法学教学过程中，结合司法考试的要求进行教学，无可厚非，但不能作为惟一的教学标准。近年来已经出现了法科学生理论素质下降的趋势。就法条学法条，法科学生不一定有多大优势。因为这种考试考的是学生死记硬背的功夫。2009年上海市司法考试最高分不是法科学生，而是只学了部分法律课程的华东政法大学计算机系的学生。这一方面提醒我们司法考试需要改革，另一方面，从根本上来说，规范教学法存在短期效应，不利于学生的长远发展。

三、案例教学法：一以贯之的刑法学教学方法

刑法是一种规范的存在。刑法条文即刑事法律规范的表现形式。在教师讲授刑法和学生学习刑法的过程中，在掌握刑法规范的同时，还需要掌握大量刑法案例，应当结合案例学习刑法。案例的学习在整个刑法的学习中是非常重要的。如果仅仅注重规范的学习，甚至能够把一些主要的刑法条文背得滚瓜烂熟，但是碰到疑难案件不能进行正确的分析，那就缺乏分析问题和解决问题的能力。因此，在刑法学教学和学习中，不仅要注重理论学习和规范学习，而且还需要去了解大量的在现实生活中鲜活的案例。一定要把规范的学习与案例的学习两者有机结合起来。既要了解刑法规范的内容，同时还要掌握一些重要的案例。这样就使我们对刑法规范的理解在一个具体的案件分析中体现出来，从而真正掌握刑法的有关内容。无论是刑法总则还是分则的问题，每个规范后面都有大量案例存在。不仅要掌握刑法规范，而且要掌握规范背后的刑事案例。这样才能够真正学好刑法。

美国课堂教学主要是案例教学法，亦称苏格拉底教学法，为问答式。这样就必须培养学生的思维方式，使学生像律师那样去想。其中培养批判性思维尤为重要。传统上，当我们听到别人的观点时，首先会想到其中合理性的成分。但在美式教育中则是先听对方话中的漏洞缺陷，找出一点抓住对方话中的问题。在案例教学法中，针对具体案例，除了问答的形式外，主要的还是其中的内容――让学生参与。教育有两项功能，一是传授知识，就这方面而言，课堂灌输是一种较快的方法。二是培训技能，这种观点自17、18世纪以来开始受到重视，并经哈佛大学的兰德尔大力提倡。在课堂中引入案例教学法，这并非告诉学生答案，而是教会他们如何分析问题，找到途径。这种案例教学法，启发了学生的思维，拓宽了学生的思路。

案例分为两种，包括真实案例和教学案例。教学案例对真实案例进行了一些改编，因为有些真实案例的案情较为繁琐，枝节较多。出于刑法教学的需要，将一些案件的枝节去掉，突出某些法律疑难问题，训练某些刑法知识点，把案情简化了，案例中的每句话都有针对性，案例中没有废话，每句话都要仔细分析，疏漏了一句话，就可能做出错误判断。在教学案例中还有些虚拟案例，这些案例并非真实发生的，而是出于教学过程中阐释某一刑法理论问题的需要而拟制的。随着刑法学教学的日益发展和教学经验的积累，刑法学教学采用真实案例的比例已经占到了大多数。

案例教学法是法学教学一种独特的教学方法，这一点已经得到了法学界的公认。其实案例教学法在我国发展的时间并不是很长。在这方面中国政法大学的民法专家张佩霖教授可以说是始作俑者。正如江平教授所说：“在法学教育中，几乎可以说他创造了一个学派，也可以称之为案例教学派。他不是以案例来哗众取宠，而是精心挑选了一些最典型的案例来说明最难懂的一些理论问题。他不是挖空心思杜撰一些案例，而是从我国审判实践中吸取有争议的事例来引发学生的思考。他不是为理论而理论，为文化而文化，而是非常明确地教授给学生判例和分析案例的本领。在经院式教学方法弥漫高等学府时，这种教学方式也曾被一些人讥笑为经验主义，但它确实带来了清新的空气，受到学生的普遍欢迎。”刑法学教学案例生动形象，贴近实践和社会生活，案例教学法比其他法学学科运用的更为彻底。全国优秀教师、华东政法大学刑法学刘宪权教授，就因为在案例教学方面的极富特色而广受欢迎，迄今已被该校学生连续11年海选为最受学生欢迎的十位法学教师之一。案例教学法应贯彻于刑法学教学始终，无论是刑法总论还是刑法分论。案例教学法的灵活运用，在刑法教学中会收到事半功倍之效，经过案例教学法训练的法科学生对刑法的掌握也会驾轻就熟，融会贯通。

参考文献

［1］［德］克劳斯・罗克辛著.德国刑法学总论（第一卷）.王世洲译.北京：法律出版社，2005.

［2］陈兴良.刑法的格致.北京：法律出版社，2008.

［3］江平.江平讲演文选.北京：中国法制出版社，2003.

第3篇：刑法总论论文范文

【关键词】犯罪未遂； 定义； 特征； 处罚根据； 处罚范围。

一、犯罪未遂定义及特征。

纵观世界各国的立法例和理论的理解，对什么是犯罪未遂问题的研究主要有两种主张： 其一是由法国刑法典首先提出，犯罪未遂是指已经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因和障碍，而未达到犯罪未遂的情况。因此，刑法理论上有人将其称犯罪未遂的这种立法例为法国派。这种主张把犯罪人基于自行放弃犯罪意志、自动中止犯罪而未达到既遂的情况作为犯罪中止或者自动放弃犯罪，而与犯罪未遂相区分。我国现行刑法与旧刑法皆是采用这种模式。此外，采用这种模式的还有比利时、荷兰、西班牙、葡萄牙等。其二，犯罪未遂是指已经开始实施犯罪而未达到犯罪既遂的情况。这种主张所指的犯罪未遂，既包括着手实行犯罪因犯罪分子意志以外的原因而未达到犯罪既遂的情况，也包括了着手实行犯罪后因犯罪分子自行放弃犯罪意志、自动放弃中止犯罪而未到达犯罪既遂的情况。这种主张首先由 1871 年德国刑法典规定，所以理论上有人称犯罪未遂的这种立法例为德国派。朝鲜（ 1950） 、匈牙利（ 1950） 、日本、挪威、瑞士（ 1971 年修正） 、墨西哥等都采用此种理论。

笔者认为，法国派定义模式采用综合主客观因素界定犯罪未遂、区别犯罪未遂与犯罪中止的方法，是比较科学合理的，笔者较为赞同。这一科学的犯罪未遂概念，为犯罪未遂特征的确定以及犯罪既遂正确适当的处罚原则，奠定了坚实的基础。这一定义具备以下三个特征：。

1、着手实行犯罪。

古典学派创始人贝卡里亚首次在刑法理论中提出“着手”一词，并将其与未遂联系起来。《法国刑法典》第 2 条规定，“凡未遂之重罪，以表现于外部并继之以着手实施，仅因偶然或非出于犯人本意之情况而中止，或未发生结果者，以重罪论。”此后的许多国家在规定犯罪未遂时，都使用了着手一词。但是由于对犯罪预备行为处罚规定不同，所以对着手的概念的界定也有所不同，其学说还可分为客观说、主观说和折中说。根据我国刑事立法和刑法理论，笔者认为我国刑法中的“着手”应当理解为： 是实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的开始，是犯罪未遂和犯罪预备相区别的主要标志。

2、犯罪未得逞。

各国立法例对此规定不同。一是“未完成犯罪说”，国外刑法学主要采用的学说。即规定犯罪未遂是未完成犯罪。此说以1871 年德国刑法典和 1950 年匈牙利刑法典总则为代表。二是“未发生犯罪结果说”，即规定犯罪未遂就是没有发生犯罪结果。

三是规定犯罪未遂就是犯罪行为未完成或者犯罪结果未发生，且称之为“行为与结果并列说”。我国现行刑法和司法实践采用具体的犯罪构成的客观要件是否完全齐备为标准判断犯罪行为是否得逞。不论行为犯、结果犯还是危险犯，都是刑法规定的作为犯罪客观方面要件的必要组成部分。

3、犯罪分子意志以外的原因，这一特征是区别犯罪未遂和中止的所在。

前者违背犯罪人本人意志，是被迫的，后者则出于自动。这样也科学揭示了犯罪意志在犯罪活动中的重要意义并确认了其重要地位。此外，对于意志以外原因的判断标准必须达到“足以阻止犯罪意志的原因”的程度。具体表述为： 首先，“犯罪以外的原因”指的是行为人本人的意志之外的原因； 其次，从主观上看，“意志以外的原因”作用的对象是“犯罪意志”及其支配下的犯罪行为； 再次，从性质上看，“意志以外的原因”应该是阻碍犯罪意志的原因； 最后，从量上看，“意志以外的原因”应该是足以阻止犯罪意志的原因。

二、未遂犯的处罚依据。

“罪责越重、刑罚越重”是西方文化圈中广为流传的一句法律格言。这句法谚向世人警示： 罪责轻则刑罚轻，罪责重则刑罚重，应当根据犯罪裁量刑罚。在现代各国刑事立法和刑法理论中，犯罪未遂的情形应予处罚已经成为一项公认的原则，但是同时又会产生一种悖论，即按照刑法理论通说，“行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据，而犯罪构成则是确定这种根据的判断标准。”在未遂场合，既然没有发生侵害法益的结果，为什么要处罚它？ 这个问题的回答就是验证对未遂犯处罚正当性所在。以下，笔者将对刑法学界犯罪未遂处罚根据的学说进行分析和探讨。

1、主观未遂论。

主观未遂论由新派学者提倡，其基本观点是： 未遂犯的处罚依据在于犯罪未遂显现出犯罪人的性格危险性、与法相敌对的犯罪意思； 如果该犯罪意思被显现于外部，那么未遂犯与既遂犯在犯罪意思上并无差异； 所以，未遂犯应与既遂犯受到同等处罚。此观点源自于主观主义的犯罪理论。根据未遂犯的主观主义理论，在犯罪未遂的情况下，尽管没有发生侵害法益的具体的危害结果，但是仍然要受到处罚，其理由就在于“存在着作为未遂犯的概念要素的犯意本身”该理论重视行为人内部的性格、人格、动机、意思决定等主观因素，认为行为人性格的危害性是科处刑罚的对象和基础。

但该理论忽视了未遂犯与既遂犯之间的差异，容易导致犯罪的主观意思是未遂犯处罚根据的结论。

2. 客观的未遂论。

旧派学者主张客观的未遂论，其基本观点是： 未遂犯的处罚依据在于法益侵害的客观危险性和发生构成要件结果的客观危险性。如果没有发生结果的客观危险性，即便存在犯罪意思，也不能作为未遂犯予以处罚。日本的刑法理论和审判实践上都采纳客观的未遂论。此理论细化上又分为形式的客观说、实质的客观说、综合的危险说这三种学说。形式的客观说强调罪刑法定原则，认为未遂犯处罚的危险是一种“定型的、类型的危险”，危险的内容应根据刑罚法规规定的构成要件来考察，而危险的有无应根据行为是否符合构成要件进行判断。实质的客观说认为，对法益侵害的客观危险是未遂犯的处罚根据，而是否具有危险，则应从实质上进行判断。实质的客观说在内部又可分为行为危害说与危害结果说。综合的危险说认为，行为的危害与作为结果的危害是未遂犯的处罚根据。刑法是保护法益的，只有当行为具有侵害法益的客观危险时，才肯可能作为犯罪处罚； 但作为结果的危险是以行为的危险为前提的，如果没有行为的危险，就没有未遂犯的实行行为。

笔者认为，这种观点其实质上是形式的客观说与实质的客观说的综合。

3、折中的未遂论。

折中的未遂论是综合主观的未遂论和客观的未遂论从而形成的新学说。未遂犯的处罚依据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考察行为人的主观内容。该学说从主观主义未遂论出发，以客观的标准限制主观说的未遂范围，即认为未遂的处罚根据在于犯罪意思，而当违法意思违背了法律时未遂才具有可罚性。折中的未遂论注重主客观标准相结合，能够正确地区别预备和未遂，并主张对不能犯未遂不予处罚和可以减轻处罚。折中说一提出，便在德、日现行刑法中逐渐成为通说。日本学者认为： 折中说没有偏向任何学说 － － 它是主观未遂论与客观未遂论的折中，也是主观说与客观说的妥协的产物。

综上分析不难看出，不管是作为处罚未遂犯的依据的主观说，还是客观说，甚至是折中说，都普遍地认为犯罪未遂具有可罚性。

它们三者之间的区别就是通过什么样的标准界定处罚未遂犯的范围。对此，笔者总结： 客观说是以行为对刑法所保护的客体所造成的现实危害为依据的； 主观说则认为处罚具有人格危险的人有利于及早防止犯罪给刑法保护的客体造成严重损害，有利于预防犯罪，防卫社会。

三、未遂犯的处罚范围。

犯罪未遂应负刑事责任的依据，是从未遂行为的性质及其与犯罪构成关系的一般意义上解决了犯罪未遂的应罚性问题。但是，这个问题的解决并不等于说在法律上对所有犯罪的未遂行为都要定罪处罚。各国刑法典根据自己理发和实践的具体情况，以及立法者对未遂行为危害性等的具体认识，对于未遂行为定罪处罚的范围规定也有所不同。

1、概括式。

概括式，即不是在刑法分则或总则中具体限定只处罚某些罪的未遂犯，而只是在刑法总则中规定处罚未遂犯的一般原则。如朝鲜（ 1950 年） 、保加利亚（ 1951 年） 、蒙古（ 1961 年） 、泰国刑法、俄罗斯刑法等都采用此种模式。《泰国刑法典》（ 1957 年 1 月 1 日起施行） 第 80 条第 2 款规定： “未遂犯，应当依其所犯的刑罚的三分之二处罚。现行《意大利刑法典》第 56 条第 2 款定： ”对犯罪未遂者的处罚是： 如果法定刑为无期刑，处以 12 年以上有期徒刑； 在其他情况下，处以有关犯罪规定的刑罚并减轻三分之一至三分之二。

概括式在实际执法中较为灵活方便，但是由于对未遂行为的定罪和处罚面从理论上讲较为宽泛，适用时会容易出现不平衡和不一致。所以，这种规定方式往往存在于立法和司法处罚未遂的经验不够丰富的情况下的。

2、列举式。

列举式，即在总则中载明，处罚未遂犯以分则中有特别规定者为限； 在分则中又设处罚未遂犯的特别规定。理论界又称作概括规定与特别规定相结合的规定方法。1969 年《罗马尼亚刑法典》

第 20 条规定： “犯罪未遂，法律明文规定的才负刑事责任。”《日本刑法典》第 44 条规定： “处罚未遂罪的情形，在各本条中予以规定。”列举式反映了立法者对重罪轻罪未遂行为社会危害程度不同时处罚采取区别对待的方式，且明确具体，有利于司法实践中统一使用。但若在立法和司法实践处罚未遂犯的经验不足时采用列举规定，这种规定就未必能正确地反映应否处罚的未遂行为的危害程度，也会给司法实践带来难以切实执行或限于机械执行法律规定的弊端。

3、混合和区别规定。

混合和区别规定，即在一部刑法典中根据危害的不同，区分处罚轻重所采用概括规定和列举规定： 对重罪未遂处罚仅在总则中采取概括规定； 对轻罪未遂处罚则采取列举规定，总则载明以分则有特别规定者为限，分则再予以具体规定。如法国（ 1810 年） 及联邦德国（ 1976 年） 刑法典，就是典型地采用这种规定。《南斯拉夫刑法典》第 19 条规定，“对依法可判处五年徒刑以上的犯罪未遂犯应处罚，对其他未遂犯分则有明文规定时才处罚”，也属于这种规定。由于法律对重罪或可处一定刑罚之犯罪均都有明文规定，所以这种对重罪未遂处罚的总则概括规定，归根到底是对未遂犯处罚范围的明确有限的列举规定。因此，这种规定方式换句话来说仍属于列举规定的范畴。但同时，混合区别规定借用了法律内部具体犯罪和刑罚规定的结构，因而在立法技术上比典型的列举规定更加简明概括。

四、我国未遂犯的处罚范围立法及评价。

我国刑法对未遂犯的处罚范围采用概括规定的方式。仅在总则部分规定了处罚未遂犯的一般原则，而没有在刑法分则部分或者总则部分对某些罪处罚未遂犯加于载明和限定。1997 年刑法典只是在第 23 条第 2 款规定： “对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”至于哪些具体犯罪的未遂行为具有刑事可罚性（ 即成立未遂犯） ，在刑法分则的条文中并未予以明示。

由于当前我国的刑法立法技术方面的经验不足，立法和司法对未遂犯定罪处罚的经验欠缺，我国采取概括式规定是比较适宜的。但对我国刑法中处罚犯罪未遂的概括规定，不能机械地理解为是要对一切故意犯罪的未遂行为都定罪判处，还应结合刑法总则其他条款区分之，若犯罪未遂行为属于情节轻微危害不大的，就应当根据法定的犯罪概念不认为是犯罪，不动用刑罚。

但是，由于犯罪行为的复杂性，我国刑法对未遂犯处罚范围作简单且不明确的概括规定明显存在着不足： 首先，法律规定不详尽会导致罪刑法定原则无法得到有效贯彻。在司法实践中，司法机关在个罪未遂的刑事追究上从刑法中无法找到明确具体的条文规定，由于办案人员法律水平参差不齐，对哪些犯罪要处罚未遂哪些不要，很难做出判断，加之法官的擅断，导致理论争议和各地执法不一，该原则也无法得到有效的贯彻执行。因此，我国有必要在条件成熟的情况下，应当考虑把现行刑法中对犯罪未遂的概括规定改为总则概括规定与分则具体规定相结合的规定方法。将有关司法实践方面的解释与经验进行总结归纳，建立起解决实际问题的刑法学。

其次，司法机关要加强司法解释，正确协调处理犯罪未遂的法律规定和司法解释之间的关系。合理的司法解释，在现行刑法不太健全的条件可以正确贯彻刑法精神、总结和指导司法实践工作。近些年来我国司法解释工作逐渐得到重视和加强，司法解释弥补刑法不足的功能也日益凸显。我国已经有涉及犯罪未遂问题的司法解释，例如有关盗窃未遂问题和奸淫幼女罪既遂的标准等问题的解释。但是这些还不够，例如对犯罪未遂处罚原则的具体适用和存在较大争议的既遂、未遂区别问题等，都可以在条件成熟时通过作出明确的司法解释来指导司法机关正确适用法律。司法机关在涉及具体有关犯罪未遂案件时，首先要以相关法律和司法解释为依据，以有关法律理论为指导，与司法机关的典型案例相结合，来确协调立法和司法解释在实践中的运用。

【参考文献】

［1］藤木英雄。 刑法总论［M］。 弘文堂，1997.

［2］张明楷。 刑法格言的展开［M］。 法律出版社，1999.

［3］马克昌。 犯罪通论［M］。 武汉大学出版社，1999.

［4］张明楷。 犯罪未遂论［M］。 : 法律出版社，1997.

第4篇：刑法总论论文范文

关键词：中国共产党；纪律处分条例；刑法理念；刑法法治；刑法

中图分类号：D220 文献识别码：A 文章编号：1004-1494（2016）05-0097-06

中共中央于2015年10月完成修订《中国共产党纪律处分条例》（本文中简称为“处分条例”或“条例”），及时适应并满足了全面从严治党的实践需要。中共中央印发该条例时指出：坚持依规治党与以德治党相结合，围绕党纪戒尺要求，开列负面清单，重在立规，是对规定的具体化，划出党组织和党员不可触碰的底线。可知，该条例是对中国共产党的党组织和党员同志的戒律总规矩，在党内相当于纪律刑法，体现比刑法更严格的刑法理念，党员同志和党组织只要有触碰的行为，都会受到纪律性刑法（即本条例）的处理。目前，条例的主体内容、篇章结构、行文风格、技术措施等外观性要素完全参照《中华人民共和国刑法》模式打造的党内纪律规范，既有刑法的法律地位，又有刑法的技术规范，更蕴含着丰富的刑法理念。其中，刑法理念既主导着条例的整体布局，又是条例的技术细节的参考标准，还是条例的“精神灵魂”，全面符合现代法治理念，是建设法治社会、法治政党的“精神支柱”。

一、条例的指导思想借鉴刑法理念

条例和刑法的指导思想存在类比性、趋同性和相似性，理念上基本相通，指导思想类比性借鉴于刑法。据此，理解条例的指导思想、目的任务，技术上需要事先领悟刑法的相关思想。

（一）刑法的指导思想。刑法的指导思想以保卫或保护对象为主线，主要保卫国家安全、国家政权和国家制度；保护财产权利、人身权利、政治权利和其他权利；维护社会、经济秩序。可知，刑法保护对象归纳为：宏观性的国家政权和制度、微观性的各项权利和正常的社会秩序。

（二）条例的指导思想。条例第1条可归纳为：维护党的章程和其他党内法规；纯洁党的组织；保障党员的民利；教育党员遵纪守法；维护党内团结和保证贯彻落实党的措施。可知，条例的指导思想借鉴于刑法的指导思想，行文技术上貌似刑法的“孪生兄弟”。

（三）条例指导思想与刑法比较的特殊性。根据刑法的特殊性：特定性、广泛性、严厉性、补充性和保障性来类比分析条例，其特特殊性为：特定性（针对党员和党组织）、广泛性（党内生活的方方面面）、严厉性（纪律处分层层加码）、补充性（党内不能自发解决时才适用条例）和保障性（保护党员的民利和党组织等）。

由此可见，根据刑法的指导思想类比推理，彼此之间极具类似性和参考性，条例的指导思想渗透了刑法理念，整体布局上嵌入了刑法思想，为价值导向的刑法理念准备了理念要素，夯实了价值理念基础，为刑法精神在条例中的运用提供学理支撑，从而表明条例的指导思想上借鉴了刑法理念。

二、条例的价值导向中的刑法理念

法律价值是理念层面的抽象指引，构成具体的“精神导引线”和法律的“价值灵魂”。据此，条例需要价值支持，尤其是价值导向方面的指引，把握价值方向，借鉴刑法技术构建出特有的价值导向，为条例中运行刑法理念提供价值根据和夯实学理根基。

（一）条例的保护价值。刑法是以刑罚手段惩罚犯罪保护人民，条例是以纪律处分手段保护党组织的纯洁性和保护党员的合法权益（潜在的长期权益）。可知，两者在保护方式上存在相似性，内在上具有相似性甚至一致性，理念精神上具有通用性。

（二）条例的目的价值。刑法的任务和刑法的目的都是保护合法权益，鉴于此，条例在宏观上理应保护合法权益，具体到条例条文上，保护党内法规的严肃性和保护党员的民利。可知，两者的目的价值基本相同，只是所及的对象不同，但在目的价值方面大体一致，可以类比出相似目的价值。

（三）功能导向价值。条例的功能价值具有导向性，指引刑法规范科学运行，实质上借鉴并来源于刑法，更具体来说是刑罚功能。我国的刑罚功能包括：对犯罪人的功能（惩罚和改造功能）、对社会的功能（威慑、教育和鼓励功能）和对被害人的功能。据此推之，条例整体上具有类似的功能导向价值，集中表现为：对违纪党员的功能和对党组织的功能，前者主要是对违纪党员的惩罚教育和管理，后者主要是对党组织的间接保护，总体来说体现出刑法理念。

（四）惩罚与教育相结合的价值。惩罚与教育相结合是刑事政策的重要核心方面，惩罚是手段，教育是目的，手段与目的共同发挥效用，最终达到改造犯罪分子的目的，虽然不是直接来源于刑法，但是我国很多年来的刑事政策实践，理论价值和实践价值都非常重要体现重要的刑法理念。根据条例第4条第5项：惩前毖后、治病救人，应当实行惩戒与教育相结合，做到宽严相济。可知，对党员和党组织的处理原则完全体现了惩罚与教育相结合的理念，既是我国刑事政策的模仿运用，又是宽严相济的刑事政策在条例中的借鉴与应用，理应“散发”刑法理念。

由此可见，条例的价值导向具有多元性，全方位体现出丰富的刑法理念，既根源于刑法，又模拟刑法，更形成刑法观念的有机整体。反言思之，刑法理念贯穿于条例的宏观整体和全过程，完全可以说刑法理念的“细胞”渗透于条例中，这为条例的刑法特性“添砖加瓦”。

三、法律地位中的刑法理念

刑法是根据宪法并结合同犯罪作斗争的具体经验及实际情况制定的（刑法第1条），既表明了刑法根据宪法制定，又确立了刑法在国家法律体系中的法律地位仅次于宪法，重点在于保护民众的合法权益，同时保卫国家政权的安全性和维护良好的社会秩序。根据条例第3条的基本精神：是党内宪法，党的纪律是党内的禁止规则，共同表明纪律处分条例具有党内刑法特性，法律地位类似于刑法在国家法律体系中的地位，以纪律处分为手段，达到教育和惩罚违纪党员和党组织的目的，最终有利于党的自身建设、自我净化和自我健康，有利于保证党员和党组织主动遵守各项规则、规矩，有利于引导党员自觉主动模范遵守党内行为规范，有利于党员和党组织主动遵守国家法律法规，实现多重意想不到的特殊绩效。据此可知，条例在党内法规体系中扮演着刑法的角色，根据党内宪法（）的基本原则、基本精神制定出来，既保障党员的民利，又保证党内法规的有效实施，还保证党内法规的严肃性，更能刷出党纪党规的“存在感”。因此，条例在党内法规运行过程中发挥着刑法的法律效用，既保证成为落实党内公正的最有力防线，又保证主动模范遵守党内规则，更是保证党内民主、党内正义的“铜墙铁壁”。

四、适用原则中的刑法理念

条例是党内纪律处分的总章程和总规则，由有权的党组织根据条例总则和分则规定，结合违纪党员的具体违纪事实，运用三段论思维给予纪律处分，这个过程即条例的法律适用，总体来说需要遵循下列宏观性适用原则，反而它们又在精神理念层面指导微观适用。

（一）严格适用原则。刑法以剥夺人身自由权利为主体，以剥夺生命权为补充，以剥夺财产权利和其他权利为进一步补充，共同构成对犯罪人的严厉惩罚措施体系，核心关键是严格适用刑法，把握好量刑尺度分寸，既不能过松放纵罪犯，又不能过度适用侵害罪犯的合法权益，必须按照严格规则适用刑法。据此推之，纪律处分是对违纪党员的最严厉惩罚，最严重的处分措施有党内“死刑”（），这迫切要求适用条例同样遵守最严格规则，在惩罚违纪党员和保护其合法权益之间衡平法律利益，力争协调到最优状态，在无形过程中彰显条例的刑法理念。

（二）平等适用原则。对任何人平等适用法律既是最低法律底线，又是法律价值的最高追求，对犯罪人适用刑法有更高的质量要求，体现刑法面前人人平等，这是法律面前人人平等的具体化应用。类比到处分条例即：党纪面前一律平等，对违纪对象平等地适用处分规则，党纪根本不存在不受纪律约束的特殊对象。可知，党纪在理念层面运用了平等适用原则，平等科处纪律束缚所有违纪对象，保证党纪没有任何例外，这些都体现党纪领域内具体运用刑法理念。

（三）实事求是原则。刑法适用是以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳，客观公正根据实际情况适用刑法规则，保证最公正地对犯罪人处以罪有应得的刑罚，保证适用刑罚的公正性。同样，党纪处分必须以已经构成违纪的客观事实为根据，以党内纪律处分规则和国家禁止性的法律规范为准绳，根据不同情况、不同事实给予最恰当的纪律处分，这是在党纪处分中的“活学活用”刑法理念。

（四）违纪处分法定原则。罪刑法定是现代刑法法治发展趋势，类比到违纪处分领域同样需要遵循法定原则。例如，罪刑法定意味着法的至上性和独断性，在西方文化命意和法治文化意域下，个体的自由和权利等价值理念与法密切相关，因此罪刑法定也就意味着刑罚权的制约与个体权利之保障，其主要价值取向是人权保障。罪刑法定表现为制度却生成于精神，作为法治精神在刑法领域的延伸和体现。虽然条例中还没有公开宣示该原则，但根据刑法法治理念，并从整体思维上归纳，其中蕴含着丰富的法定理念，如同罪刑法定主义原则，没有法律明文规定不得确定有罪，而违纪处分法定原则同样要求：没有明确的纪律处分规定，也不得实施处分违纪对象，从而遵循违纪处分法定原则。

（五）责任自负原则。虽然条例中没有明示责任自负原则，但可以根据刑法理论作类比引进之。罪责自负原则的基本含义：谁犯了罪，应当由谁承担刑事责任；刑罚只及于犯罪者本人，而不能连累无辜。可知，现代刑事法治理念要求罪责自负原则，既满足法治的一般要求，又满足刑事法治的特殊要求。纪律处分条例同样有类似的原则性要求，即谁违了党纪谁应当承担纪律责任，只涉及违纪者本人，既不能连累其他党员，又不能牵连违纪党员的家属，更不能由他人代替接受违纪处分，绝对不能将违纪处分作市场化交易。

由此可见，条例中适用违纪处分规则都要直接或间接地体现上述原则精神，才能保证党内处分程序的法治化运行，既符合党内民主程序，又符合党内公平、公正理念，更符合现代法治理念的迫切要求，上述适用原则共同构成和体现条例适用的刑法理念。

五、违纪与非违纪分类的刑法理念

刑法犯罪有重要的原则界线，是否构成犯罪（罪与非罪）是重要的区分界定标准。行为的社会危害性及其程度，是区别罪与非罪的根本标准，任何犯罪都不例外。但行为的社会危害性及其程度，总是通过犯罪构成体现出来，不同犯罪构成，有不同的构成要件。据此，罪与非罪的理论关键在于是否判断为罪犯的问题，属于非常重大而且不能出问题的原则界线。同样，纪律处分条例有类似的原则界线，即在发生违法的行为时，条例第6条“依照规定应当给予纪律处理或者处分”成为违纪和非违纪的重要判断标准，理应成为衡量党员违纪与否的“技术参数”，满足该标准时即构成违纪，否则不构成违纪。但是，条例对违纪和非违纪的原则界线没有作非常明确的规定，这的确是党内立法上的技术失误，笔者却从中搜索出“原始基因”，建议将来再度修改时加以关注重视，分别明确规定违纪和非违纪的原则界线。既要保证违纪党员及时、全面地受到处分，又要保障没有违纪的党员不被错误地处分，更不能导演“宁可错杀三千，不可放过一人”的有罪思维。因此，违纪与非违纪的原则界线既是重要的党内法规的理论问题，又是具体适用条例时需要把握分寸的重大难题，理应成为是否处分的“60分”红线，这种“违纪与非违纪”界限体现了“罪与非罪”刑法理念。

六、违纪行为构成的刑法理念

在违纪和非违纪的重大原则问题解决之后，需要具体分析违纪构成，这是技术上分析如何构成违纪、违纪的构成要素等方面的技术问题。既有违纪构成的宏观理论，又有相对细节的技术理论，还有刑法精神方面的要素。违纪行为契合论题主旨，整体匕符合现代刑法法治理念，丰富刑法理念的法治内涵。

（一）违纪构成。论述违纪与非违纪的原则界线之后，构成违纪后需要分析违纪构成理论，据之借鉴犯罪构成理论。刑法中有犯罪构成理论，通说“四要件”理论认为：犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪客体和犯罪的客观方面，刑法条文完全按照犯罪构成要件理论行文。其实，条例中的违纪处分条文参照了犯罪构成理论，违纪构成理论成为条文的学理根据，以违纪构成方式表达出来。例如，总则第6条中宏观性体现违纪构成理论，即：违纪主体是党组织和党员；违纪的主观方面一般是直接故意，例外的法定情形下是过失；违纪的客观方面是违反国家法律法规、违和国家政策或者违主义道德；违纪的客体是侵犯党、国家和人民利益，最终的结果给予纪律处理或者处分。另外，条例分则每个条文都是违纪构成理论的具体运用，基本上都包括上述四个构成要件，限于技术性的篇幅原因没有必要逐一分析。

（二）违纪主体。刑法的犯罪主体包括自然人和单位组织，绝大部分是自然人，单位只在特定情形下构成犯罪，针对不同主体的刑罚各不相同。据此类比条例：第一，违纪主体是应当受到党纪追究的党员和党组织；第二，违纪责任人为：直接责任者、主要责任者和重要领导责任者（条例第38条）；第三，死亡党员的纪律处分：违纪党员在处分决定下达前死亡或者死亡之后发现严重违纪行为，应当给予处分；对于应当给予其他处分的，只作相应的书面结论，不再给予纪律处分（条例第37条）。这点与刑法中犯罪嫌疑人死亡的情况既有相同（相似）之处，但有一定的差异（限于主题限制没有必要详细论述）。可知，上述违纪主体的纪律处分条文正好契合刑法中的犯罪主体分类，在不知不觉中彰显刑法理念，体现了丰富的刑法思想。

（三）共同违纪。根据刑法，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，过失不可能构成之，对首要分子、一般参与者及其他人，根据所起的作用、地位、参与的犯罪行为等方面因素综合确定每个犯罪分子的具体刑罚，过失犯罪独立适用刑法，不适用共同犯罪的刑法规则。条例第25条：二人以上（含二人）共同故意违纪，对为首者，从重处分；对其他成员，按照其在共同违纪中所起的作用和应负的责任给予处分；条例第26条：党组织领导机构的集体违纪，按照共同故意和过失分别给予不同的处理。另外，还对经济方面的违纪的数额确定及教唆他人违纪分别参照共同犯罪理论作了相应的条文表述。可知，共同违纪根源于共同犯罪理论，具有“共同犯罪”的法律基因和法律细胞，其中充分“湿润”了刑法理念。

（四）主动交待和坦白。刑罚是刑法的重要结果，刑罚裁量是确定量刑的重要环节和行为方式，根据不同情节裁量刑罚，其中自首和坦白是相当重要的法定量刑情节，有利于促使犯罪嫌疑人配合司法机关的工作，有利于司法机关早日结案，节省司法资源，犯罪嫌疑人以获得相对较少的刑罚为“成果”，司法机关以提高司法效率为目标，实质上说是用“刑罚”交换“效率”。根据条例第39条（具体条文略见条例，本文它处没有特别说明也应如此理解）所述的“主动交待”和“坦白”表述，运行了刑法的相应理论，显现了刑法“自首”和“坦白”因子，这些都体现了非常强烈的刑法理念。

（五）罪数。罪数是极其重要的刑法理论，既决定着定罪名称，又影响着量刑彻长度。其实，罪数是指一人所犯之罪的数量；区分罪数，也就是区分一罪与数罪。正确区分罪数，有利于准确定罪、适当量刑和维护刑法的权威性与严肃性。这既是刑法中罪数理论的重点和难点，又是研习刑法的重中之重，特别是初学者不容易领悟其学理真谛，尤其―个犯罪行为同时构成多个犯罪或者包含（于）其他犯罪，如何定罪成为重大的理论实践难题，学术争议理所当然比较大。根据条例第24条和罪数理论类比推理，针对一个违纪行为触犯多个条款和―个条款的违纪要件包含于其他条款情形下，分别规定了不同的违纪适用规则，充分体现了罪数的刑法理念。

由此可见，违纪行为是条例规范的重要对象，体现相对宏观的刑法规范理念，既来源于刑法理论，又高于刑法理论，在纪律处分规范升华了刑法理念。据此，上述刑法理念只是“部分代表”，尽管不能囊括得最全面，但尽量提炼出最重要的刑法理念，以此展现条例中违纪行为构成方面的刑法理念。

七、纪律处分方面的刑法理念

纪律处分对应刑法中的“刑罚与其具体运用”，在主体行为构成违纪之后，根据条例总则的主旨精神、基本原则和宏观条款适用纪律处分规则，在分则中寻找对应的违纪行为，运行三段论思维，遵循法定程序纪律处分违纪者。

（一）纪律处分种类。刑罚种类包括主刑和附加刑，主刑可以独立适用，有附加刑时一并适用，不能附加适用；附加刑一般是附加适用，有时也可以独立适用。主刑从轻至重分别为：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑包括：罚金、剥夺政治权利和没收财产。根据上述刑罚种类的划分，纪律处分种类也有类似“模版”：对党员的纪律处分种类为警告、严重警告、撤销党内职务、和；对严重违犯党纪的党组织的纪律处理措施：改组和解散（条例第7-8条）。据此比较分析，纪律处分种类完全是按照刑罚种类“套用”过来的“产品”，既从宏观层面大分类，又从微观层面具体分类，分别契合刑罚种类分类，运行刑法思维和展现刑法理念。

（二）纪律处分规则。刑罚适用规则中有法定、酌定情节，即“应当”和“可以”，幅度上有从重、加重、从轻、减轻情形等，甚至还有免除刑罚的情形，两者交叉构成十多种具体的适用规则。根据条例第三章规定，纪律处分运用规则包括：可以从轻或者减轻处分、应当从重或者加重处分和免予党纪处分，并对从轻处分、从重处分、减轻处分和加重处分都作了相应的权威解释；另外，条例分则更是细微运用上述规则，针对每种违纪行为都有不同的处分规则。可知，纪律处分规则完全按照刑法思维模式运行，类似于刑罚适用规则，充分彰显刑法理念。

（三）总则效力。刑法第101条规定总则效力：本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。这是刑法对总则法律效力的总体概括，而条例中也有类似化条文，即本条例总则适用于有党纪处分规定的其他党内法规，但是中共中央或者批准的其他党内法规有特别规定的除外（条例第44条）。可知，条例总则效力类同于刑法总则的效力，刑法理念属于无法省略的重要内容，表明除非有特有规定，总则不仅仅是分则的“总则”，而且是所有纪律处分类党内法规的“一般条款”（总则），这些根源于刑法理论，无法回避刑法理念。

（四）“极刑”处罚。我国刑法还在一定范围内保留“死刑”，只适用于罪刑极其严重的犯罪分子，并排除适用于未成年人、怀孕的妇女和75周岁以上的老年人。另外，还有“死刑”和“死缓”的区分（限于行文技术原因没有必要深入探究，有需要的读者可自行研究）。据此，条例参照了刑法规定，保留了党纪“死刑”（）和党纪“死缓”（），即通过条例中“极刑”处罚方式感悟到刑法理念。

（五）数罪并罚。数罪并罚是刑法适用的重要规则，不同的适用规则会影响到最终刑罚的多少，实质性影响着罪犯的切身权益。其实，数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚所依据的原则，各国立法例中主要有：吸收原则、并科原则、限制加重原则和折衷原则。根据不同的并罚规则，犯罪人同时犯有二种以上罪行时，最终执行的刑罚极可能不同，甚至差异非常大。我国刑法针对不同的数罪分别采取吸收原则、并科原则和限制加重原则（具体规则见刑法相关条款）。据此，条例全面体现并科原则、吸收原则和限重加重原则（条例第23条），完全是借鉴刑法的“产物”，理所当然体现数罪并罚的刑法理念。

（六）累犯。累犯是刑罚裁量的重要制度，累犯从严从重处理是公认的刑法通则，我国刑法也不例外，属于“应当从重处罚”的法定情形，但过失犯罪和未成年人犯罪不构成累犯。据此，条例第20条第1款有违纪行为的累犯规则，限定为故意违纪之后再次故意违纪应当受到党纪处分（同时满足三个要件），处罚方式是“应当从重处分”。可知，条例借鉴刑法累犯制度，属于刑罚裁量制度“累犯”的理论“翻拍”，当然体现累犯的刑法理念，运行着诸多的刑法思维。

由此可见，条例的违纪处分既在宏观上，又在具体制度方面体现刑法理念。虽然不可能归纳得最全面，但努力尽量提炼出处分条例中的刑法理念，上述诸多刑法理念只是“部分优秀代表”，以此引领条例向刑法方向发展，共同创新丰富其中的刑法理念。

八、整体布局方面的刑法理念

从细节方面分析了条例中的刑法理念，最终还要“落脚”到整体布局方面，既延伸各项具体制度的刑法理念，又归纳总结各项刑法理念，更是跨越和升华刑法法律精神，为条例的刑法理念夯实坚实基础结论。

（一）篇章结构。我国刑法以总则、分则和附则形式布局谋篇，条例也以总则、分则和附则的结构撰写具体条文。另外，两者的第一章有类似的结构，刑法为“刑法的任务、基本原则和适用范围”，条例为“指导思想、原则和适用范围”，其他章节还有很多类似性条款。可知，条例完全参照借鉴刑法撰写具体条文，即在篇章结构方面蕴含着诸多刑法理念。

（二）分则中轻重次序。我国刑法分则各罪基本上按照从重到轻的顺序排列，包括：危害国家安全罪、危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪和军人违反职责罪。对违纪处分行为的排列高度重合之，基本上从重到轻排列：政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律和生活纪律。可知，条例分则中的各种违纪行为按照刑法分则的顺序作类似排列，从轻重次序方面借鉴刑法理念，提升了条例的刑法特性。

（三）从旧兼从轻。从旧兼从轻是刑法效力（溯及力）的重要处理规则，是处理新旧刑法效力的重要指导原则，即原则上按照行为当时的刑法处理，如果新刑法不认为是犯罪或者处刑较轻时适用新刑法，但按照当时的刑法已经生效的裁判继续有效，新刑法不得对生效裁判“翻烧饼”。条例也有从旧兼从轻的处理规则，已经结案的复查时按照当时的规定；行为发生时不认为是违纪的，条例认为是违纪的适用当时的规定；行为发生时是违纪的，依据当时的规定处理，但本条例不认为是违纪或者处理较轻的，依据本条例处理。可知，条例中有原汁原昧的从旧兼从轻的处理规则，本来这是重要的刑法处理规则，却在条例中有类似条款，其中发挥核心效用是理应是刑法理念。

（四）条文技术。刑法条款按照犯罪构成理论表述条文，首先提出犯罪主体资质条件，然后是犯罪的主观方面、犯罪客体和犯罪的客观方面，虽然有些条文在某些犯罪条款中会有所简化，但不能脱离犯罪构成表达刑法条文。条例表述具体违纪行为并作出处罚规则时，行文技术上借鉴之并采取类似方法，其中的核心原因仍然是刑法理念。

第5篇：刑法总论论文范文

 

关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权 

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。 

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。" 

罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。" 

新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。 

从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容： 

一．马克思刑法观的基本原则。马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。

罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范

，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段政治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。 

二．保障人权理论要求。罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了主权在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。 

我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。 

三．依法治国，是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和政治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。 

罪刑法定原则虽是资产阶级革命的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因社会制度与意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外。 

参考文献： 

[1]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》 ，载《法学研究》，1996年第2期。 

[2]蔡道通：《罪刑法定原则确立的观念基础》，载《法学》，1997年第4期。 

第6篇：刑法总论论文范文

 

关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权 

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。 

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。" 

罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。" 

新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。 

从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容： 

一．马克思刑法观的基本原则。马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。

罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范，这些规范中自由

的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段政治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。 

二．保障人权理论要求。罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了主权在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。 

我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。 

三．依法治国，是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和政治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。 

罪刑法定原则虽是资产阶级革命的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因社会制度与意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外。 

参考文献： 

[1]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》 ，载《法学研究》，1996年第2期。 

[2]蔡道通：《罪刑法定原则确立的观念基础》，载《法学》，1997年第4期。 

第7篇：刑法总论论文范文

关键词：违法性/出罪根据/犯罪理论体系

    目前，与“违法性”有关的讨论成为中国刑法理论界的热点。但是，在笔者看来，有关的讨论之所以会存在很多争议和怀疑，主要原因之一在于对“违法性”这个概念以及这个概念在犯罪论体系中的地位与功能有不清楚的认识。“违法性”这个概念在德国刑法理论(或者以德国刑法理论为渊源的刑法理论中，例如，在日本刑法理论中)、英美刑法理论和前苏联的刑法理论中，都得到了使用。但是，在不同的理论体系中，这个概念的含义，不仅有相似之处，而且存在很大的区别。笔者认为，厘清刑法中“违法性”的概念及其在理论体系中的功能，对于促进中国刑法基本理论的发展，有着重要的意义。

    一、违法性的概念

    对语言的理解，需要语境。对重要法律概念的理解，更需要一个恰当的上下文。因此，对“违法性”这个概念的考察，只能在其所产生的各国法律体系中进行考察。

    (一)德日刑法理论中的“违法性”概念

    现代德国和日本的刑法理论，都使用“违法性”这个概念。日本刑法理论使用的“违法性”，虽然与德国理论有一些不同，但是，从这个词的词源上看，它是来自德语和德国刑法理论。

    在德国刑法理论中，“违法性”这个词的德文原文是Rechtswidrigkeit，它的字面含义是“违反法的”，①它的一般法律含义是“对抗法制度(die Rechtsordnung)的行为”所具有的性质。②在德国刑法理论语境下的“违法性”，具有两个重要的特点：一是，这里所说的法，不是指具体的法律条文，甚至不是指具体的哪一部法律，而是指整个法律制度或者全部有法律约束力的条文的整体；二是，与前一个特点紧密联系，这里的“违法性”必须是根据整个法律体系得出的整体性判断。在德国“违法性”概念中所说的“法(Recht)”，严格地说，指的不仅是制定法，而且还包括在长期实践中产生出来的习惯性规则。根据一些德国学者的意见，这些规则和规范还包括在各国法律制度中都存在的法律思想。③也就是说，德国刑法语境下的违法性，指的是根据在实际上具有拘束力的法律和非法律(自然法、习惯法)对一个具体行为所做出的正确性或者错误性评价。

    当然，在对具体行为进行违法性判断时，其根据本来应当是具体的，但是，在“违法性”中得出的评价，并不是为了指明这个具体行为所违反的规范，而是为了指明这个具体行为在符合具体刑事法律规定的情况下，是否仍然具有从法秩序的整体方面进行判断之后可能得出的“正确”性质。Recht这个德语词，从字面上看，不仅具有“法”的意思，而且具有“正确”的意思。在德国刑法理论中，在“违法性”这个阶段中得到“正确”评价的行为，就不需要进入下一个阶段的评价；只有不能得到“正确”评价的行为，才能进入下一阶段的评价。

    在日本刑法理论中，虽然学者们对“违法性”的表现和功能存在着许多争论，但是，在这个词的基本概念上仍然沿用德国理论的说法。从词源上看，日本刑法理论中的违法性就是德国刑法理论中的Rechtswidrigkeit这个词。④日本刑法理论中的“违法性”通常就是指行为违反法或者不被法所允许的性质。⑤应当特别注意的是，日本刑法理论一般也都把“违法性”中的“法”指向法秩序的整体。⑥虽然在理论中存在着对形式违法性和实质违法性的争论，但是，日本刑法理论中并没有人主张，对“违法性”仅仅应当从形式或者实质的一个方面进行考察，而完全不必进行另一个方面的考察。也就是说，在日本刑法理论中，“违法性”中的“法”的含义，也不仅包括制定法而且包括伦理规范的整体；“违法性”的判断也是以符合刑事法律规定的行为是否具有正确性为理论任务的。

    (二)英美刑法理论中的“违法性”概念

    在英美刑法理论中，由于新近的理论发展，尤其是由于美国学者对德国刑法原理的比较性研究，使得中国学者可以清楚地看到英文表述与德文表述之间的关系：德文Rechtswidrigkeit这个概念，就是指英文中以“wrong”为词根的一些词，例如“wrongful”，“wrongfulness”，“wrongdoing”等。⑦在英文的法律词汇中，“wrong”⑧或者“wrongful”⑨的基本意思就是指具有“不公正或者不正义”的特征，与此相适应，“wrong”这个词所表达的意思，就不仅可能以法律规定为根据，而且可能以道德上的要求为根据，⑩当然，这种状态与英美法系中侵权法与刑法的密切关系有关。从基本意思上说，“wrong”指的是一个行为或者某种事件所具有的错误性。至于把“wrong”翻译成“违法性”(11)还是“错误”(12)，则完全是在中文翻译上可以讨论的问题。

    (三)前苏联与我国刑法理论中的“违法性”概念

    在前苏联的刑法理论中，由于犯罪实质概念的作用，违法性在相当一段时间里，并不被认为在犯罪的成立或者犯罪的概念上具有重要意义。在犯罪概念意义上，最早提出把违法性作为犯罪实质特征的前苏联刑法学者是杜尔曼诺夫。他认为，犯罪是“危害社会的、违反刑事法律的、有责任能力的和依法应受惩罚的作为或不作为。”(13)前苏联的刑法理论在使用违法性或者刑事违法性这个概念时，主要是为了区分犯罪与其他违法行为之间的界限，“按照违法行为的社会危害程度把它们分为刑事违法行为、违反纪律行为和行政过失行为”。(14)这样看来，前苏联刑法理论使用的违法性指的就是刑事违法性。

    在前苏联刑法理论中使用的“违法性”(пpотивоправность)这个词，意思是与法相矛盾或者相抵触的性质。(15)不过，在前苏联刑法理论中的“违法性”中的“法”所使用的Пpaво这个词根，虽然它的基本含义仍然是“法”、“权”、“权利”，(16)但是，如果把这个词放在前苏联主张犯罪实质概念、长期不采纳“罪刑法定原则”、允许类推的语境下来理解，就会有新的发现。在前苏联的法律词汇中，虽然这个“法”首先是指制定法与成文法意义上的刑法，但是，并不排除法律没有规定时可以适用的不成文法意义上的“法”。也就是说，在前苏联刑法理论中，法与对错是不加区分的，在不主张罪刑法定原则和主张类推的情况下，在认定犯罪时，甚至成文法与不成文法也是进行入罪性适用的。Право也是一个整体！

    在苏维埃刑法分则的内容中，有的刑法学者可能在特定的语境下使用这个概念。例如，特拉伊宁在说明“表明违法性的特征”时，以《苏俄刑法典》第182条第4款为例：“没有按规定程序取得……许可，而制造……刀剑的……”，指出“在这种具体场合，违法性(未经许可)……正是与作为刑事责任的一般前提的违法性不同的那种违法性的具体形式。”(17)很明显，在这里，“违法性”虽然有一般和具体之分，但指的都是刑事违法性，也就是违反刑事法律的性质。

    在我国的刑法理论中，1979年以前的刑法教材常常不提犯罪具有违法性这一特征。这主要是因为当时我国只有刑事单行法规，没有刑法典，“很多犯罪的定罪判刑主要依据政策和实践经验的总结，因此，强调犯罪必须具有违反刑法的特征，不仅不符合实际，而且还可能束缚同犯罪进行斗争。”(18)在1979年刑法典通过之后，根据“以法律为准绳”的要求，“危害社会的行为必须同时是触犯刑法规定的行为，才能构成犯罪”，因此，违法性也就是刑事违法性，就成为我国刑法界公认的犯罪特征。

    不过，我国刑法理论对于违反(虽然是在刑法中规定的)国家(法律或者法规)规定的行为性质，一般并不清楚地认定为是刑事违法性，而是一方面认定为社会危害性的表现，另一方面又把对这种规定的无认识或者错误认识，认定为“法律上的错误”。(19)在这一点上，我国刑法学者保留了一个不是违反刑法的“违反法律的性质”，虽然概念还不清晰，但是与前苏联的理论有所不同。

    (四)小结

    通过对以上这些概念的比较，可以得出以下一些结论：

    第一，关于“违法性”概念的根据。德日英美刑法理论对于“违法性”中的“法”，虽然在表述的清晰性上有区别，但是基本上都认为，“违法性”中的“法”指的不仅是刑法，而且包括其他法，其中，德国刑法理论明确指出要根据整个法律制度来对违法性作出评价。在前苏联和我国的刑法理论中，基本上主张“违法性”就是“刑事违法性”，也就是说，“违法性”中的法指的就是刑法，尽管我国刑法理论在“刑法上的认识错误”部分，还使用了不清晰的“违反法律”的概念。简言之，在我们讨论的“违法性”这个语境下，“法(Recht)”和“法律(Gesetz)”在中文中虽然只有一字之差，但是，却涉及是否包括不成文法、有关的基本含义是什么等重大问题。

    第二，关于“违法性”概念的表述。由于根据的不同，为了叙述便利和准确表述，如果没有特别说明，下文使用的“违法性”是不包括“刑事违法性”的，也就是说，“违法性”和“刑事违法性”是有着重大区别的两个概念。中国刑法学者在“法律上的错误”项下保留的那个不清晰的“违反法律”所指向的内容，在本文中将予以特别说明。

    第三，关于“违法性”概念的基本含义。“违法性”的基本含义是(由于违反整体法律制度而)无法得到具有正确性的评价，“刑事违法性”的基本含义是违反了刑事法律的规定。

    二、违法性概念的体系性功能

    对违法性概念的体系性功能进行考察，需要结合违法性的体系性位置来一并考虑。

    在前苏联和我国一般的刑法理论中，刑事违法性和社会危害性“具有内在的联系”，“凡是具有严重社会危害性的行为，也必然具有刑事违法性”。(20)刑事违法性和社会危害性的并列或者跟随关系，在前苏联和我国使用“社会危害性”作为犯罪本质的刑法理论中，基本上得到了承认。在这个犯罪理论体系中，刑事违法性概念所起的作用，是与社会危害性一起，为刑法规定犯罪的正当性和合理性提供理论支持。

    在英美刑法理论中，违法性的总则性理论位置还不清晰。英美学者不仅可能在立法阶段上使用违法性(更准确地说是行为所具有的错误性)，用以论证刑事立法进行犯罪化的根据，(21)而且更普遍的是在司法阶段，在自我防卫和正当化根据部分中，使用违法性和与之相关的过错(fault)概念，来说明排除刑事责任的根据。与德国的理论体系相比较，英美刑法中的违法性概念虽然还没有获得“总则”性地位，但是，它所发挥的基本理论功能，在立法阶段是试图为规定犯罪的正当性和合理性作出辅助性说明，在司法阶段是为说明排除刑事责任的根据服务的。

    在德国刑法理论中，违法性的理论位置在行为构成符合性(也被日本学者翻译为行为构成该当性)之后，在罪责之前，它的理论任务是说明一个行为在具有行为构成符合性之后，是否具有根据整体法制度可以得出的正确性判断，从而为罪责性评价提供前提。在这个理论位置和理论任务方面，困扰中国学者的问题主要是：

    第一，违法性概念与法益概念的关系

    违法性与法益是两个不同的概念，它们在理论位置和理论功能上都有很大的区别。在德国刑法理论中，对法益的概念曾经存在过很大的争论，法益理论仍然“还属于刑法中最不精确地得到说明的基础问题”。(22)但是，如果人们把具有违法性的行为理解为“对法益的侵害或者危害”，(23)那么，法益就成为违法性概念指向的对象。如果人们同意把法益区分为先法性法益、宪法性法益和后刑法法益，(24)那么，我们就可以看到：后刑法法益，也就是在刑事立法规定之后在刑法中表现出来的那种法益，是为说明行为具有违法性的(形式和)内容服务的；而宪法性法益，也就是处于刑法之前但是位于宪法之后的法益，以及先法性法益，也就是法律尚未明确规定的那种法益(如果我们承认的话)，都可以成为“批评法理的”工具，用来测量已经写好的刑法，(25)也就是说，用来作为说明现行法律规定的恰当性以及作为排除刑事责任根据的基础。“实质违法性”的概念，只有在“一种法益的侵害或者危害，与规范共同生活的法律制度的目的相冲突时”，(26)才被提出来。应当注意，法益概念本身甚至法益受到侵害的具体事实和现象，并不当然说明“违法性”和“实质违法性”本身。这里的思路是：不正确的行为会使法益受到侵害，但是，使法益受到侵害的行为并不绝对是不正确的！

  第二，违法性概念与行为构成符合性概念的关系

    在违法性和行为构成符合性这两个概念之间，虽然曾经有理论主张，行为构成符合性“不是独立的犯罪要素，其存在于违法性之中”，(27)但是，在现代主张区分违法性和行为构成符合性的理论中，这两个概念是有明显区别的。一个行为由于违反了一种法律禁令或者法定要求而在形式上成为违法时，虽然有可能将两者联系在一起，但是，违法性，或者更准确地说是形式违法性，与行为构成符合性在体系性位置和体系性功能上仍然有着区别。形式违法性“只是在形式上表示该行为在法律上不被允许而已”，(28)而行为构成符合性仅仅指出了这个行为符合刑法的禁止性规定，这种符合刑法规定的性质还完全不涉及这个行为是否在法律上不被允许的问题！在这里的思路是：行为构成符合性说明了行为是否符合法律的规定；形式违法性说明的是“符合行为构成的、在实质性违法上不能通过排除不法的根据来包括的违法的行为”。由于脱离实质违法性的形式违法性在理论体系上的位置和功能上与行为构成符合性非常相近，并且，形式违法性与实质违法性之间本来应当存在的紧密联系，因此，现代德国刑法理论中有重要影响的理论已经认为：“这样一种概念的形成不仅是多余的，而且是误导性的”。(29)由于这个原因，笔者认为，单独研究违法性与行为构成符合性之间的关系，尤其是研究形式违法性的概念和功能，需要认真考虑其中的必要性和意义问题。

    第三，违法性概念与刑事违法性概念的关系

    如前所述，违法性在德日英美刑法理论体系中的基本含义是行为具有从法秩序看来的“不正确性”，也就是“错误性”，刑事违法性在前苏联和我国刑法理论体系中的基本含义是“违反刑法性”。因此，两个概念在体系性位置和理论功能方面，都具有重大的区别。简言之，前者的思路是：在认定行为符合刑法规定之后，还必须进行对错判断，错的不一定有罪，对的一定无罪；后者的思路是：符合刑法规定的行为就是错的，错的就是有罪的。

    第四，违法性概念的理论功能到底是什么

    在德国刑法理论中，违法性的理论位置是安排在行为构成符合性之后和罪责之前的。对一个行为的评价，只有在得出具有违法性的评价之后，才能进入下一阶段的考察(罪责问题)，否则，刑事责任问题就被排除了。这就是说，在行为构成符合性之后安排的违法性，就为更严格地限制刑事责任提供了一个机会。虽然通过违法性考察的行为是具有违法性的，但是，这个概念的作用，主要表现在通过确认不具有不正确性来排除刑事责任。因此，笔者认为，违法性的理论功能是出罪性的。相比之下，刑事违法性不是一个单独的判断过程，严格地说，对于刑事违法性的符合性进行判断的过程，就是认定犯罪构成成立的过程，而“犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”，因此，笔者认为，刑事违法性的理论功能是入罪性的。更准确地说，违法性是在确定了行为符合刑法规定的要求这个基础上，进一步解决这个行为是否仍然具有错误性的问题；刑事违法性仅仅解决的是行为是否符合刑法规定的问题，这个行为是否由于不具有错误性而应当被排除刑事责任的问题，在这个概念所存在的特定体系中，甚至主要的不是通过这个概念(而是通过社会危害性)来实现的！

    对于违法性的理论位置和理论功能，我们可以作出这样的总结：违法性处于行为构成符合性(构成要件该当性)之后的体系性地位，在入罪性考虑之后安排了出罪性考虑，使得犯罪的成立，不仅必须具备法律所要求的要素，而且必须具备整体法律所否定的错误性，这种理论安排可以使对犯罪的设立性思考达到更加准确的程度。相比之下，刑事违法性的概念，先被认为是社会危害性所决定和派生的，后被认为是社会危害性的法律基础，(30)也就是说，它仅仅作为决定犯罪能否成立的特征之一，承担的主要是入罪的功能。由于刑事违法性一般不在“正当防卫”或者“排除犯罪性的行为”部分运用，因此，在刑事责任成立之后，不使用刑事违法性而直接使用社会危害性进行排除刑事责任的思维模式，在思路的简明清晰性和逻辑的一贯性方面，都有值得反思的地方。

    三、中国刑法理论对违法性概念的借鉴问题

    中国刑法理论对借鉴违法性概念表现了极大的兴趣。笔者也主张，中国刑法理论应当借鉴并采纳违法性的概念。主要理由如下：

    第一，改善中国刑法的犯罪论体系；

    第二，确立更准确的关于成立犯罪的思维方式。

    在使用“刑事违法性”(其实是社会危害性)概念的体系中，从犯罪的成立条件来说，具有“简明易懂”和“比较容易地直接得到特定的意识形态观念的支持并为之服务”的特点，因此，这种体系“在革命胜利初期”，对于争取民众的支持是十分有利的。(31)危害社会的就是违法的，因而也就是有罪的！这个思路在什么是“危害社念”有(尤其是基于阶级性而取得的)基本共识的前提下，的确简单明了。然而，从犯罪的排除条件方面看来，使用刑事违法性的理论体系就不仅丧失了这种简单明了的特征，而且处于逻辑不清的处境之中。排除犯罪的条件是在犯罪成立之后进行考虑的，因为“犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”，而排除犯罪的条件又没有包括在犯罪构成之中，因此，在犯罪已经构成的情况下去讨论犯罪的不构成(至少没有超过必要限度的正当防卫是完全不承担刑事责任的)，不仅在理论上要使用同一个“社会危害性”概念，既进行入罪性评价，又进行出罪性评价，至少在形式上产生了那种既卖矛又卖盾的尴尬问题，而且导致实践中，在已经入罪的情况下再进行出罪性辩护面临重大的困难，刑法理论的发展所追求的克服司法任意的问题也难以避免。应当指出，在这个理论体系中，刑事违法性在排除犯罪的评价中基本上没有发挥什么重要作用，充其量是在防卫过当的情况下再次发挥入罪的法律根据的作用。在中国社会和中国刑法的语境下，这个思维方式和法律规定在起刑点比较高，也就是犯罪的危害性比较明显的情况下，还不容易暴露出特别严重的弱点，但是，在改革开放使中国进入高速发展期，整个国家进入“风险社会”，社会呼唤更严密的法律保护和刑法保护时，这个理论体系就难以处理用以往的观点看来比较细微、但是在今天又具有重大社会价值的那些问题了，例如，环境犯罪、腐败犯罪、金融犯罪、证券犯罪、毒品犯罪、交通犯罪、食品卫生安全犯罪、生产安全犯罪，乃至轻微的侵犯人身权的犯罪。很明显，以刑事违法性概念为代表的思维方式已经明显难以满足社会的要求了。

    在使用违法性概念的体系中，犯罪的成立必须由两步(或者三步)组成，没有完成全部评价步骤，犯罪就不能成立。这样，虽然在第一步中考虑的行为构成符合性是以入罪性为基本特征的，但是，即使在符合行为构成的情况下，在这个理论体系中，入罪也是没有完成的。在违法性判断的过程中，符合行为构成的可以根据整体法律制度的要求进行判断而排除刑事责任。这里的思路是：符合刑法规定的不一定有罪，符合法律制度要求的一定无罪。这个思路虽然具有法律技术要求性高、结构比较复杂等不利于法治后进国家掌握的要素，但是也具有多方面的明显好处。一是整体理论体系比较合理，犯罪不仅必须具备刑法所规定的入罪条件，而且必须不具备法律制度所允许的出罪条件；二是思维方式比较合理，有利于实现准确的思考，违法性和行为构成符合性，乃至法益，都各有各的理论位置，各有各的理论功能；三是便于满足社会和法治的进步，面对日益增长的社会和个人对安全和自由的需要，完善的理论体系和准确的思维方式，有望为社会提供符合法治要求的刑法理论产品。

    笔者认为，可以考虑在中国犯罪论体系的改革过程中，借鉴违法性的概念，通过逐步改革的步骤，改进现有的体系。在目前的阶段上，与违法性概念直接有关的改革有两个要点：一是明确犯罪构成不是承担刑事责任的唯一根据；二是把正当防卫和紧急避险部分改造成“正当化与免责”部分，并使之成为评价刑事责任的一部分，即犯罪的成立，不仅必须以犯罪构成的成立为条件，而且必须以没有正当化(或者免责)根据为条件。当然，这个改造任务的完成并不是这么简单的，还需要进行大量的研究工作。

    不过，在这个研究工作中，如何看待中国刑法理论应当使用的违法性概念的名称，以及如何看待违法性认识，是目前中国学者关心的紧迫问题。

    笔者认为，对于中国刑法理论应当使用的违法性名称，可以使用两个办法：一是直接使用德国刑法理论中的违法性概念，就像现在使用的刑事违法性是来自前苏联的理论一样；二是改变名称，例如，改称错误性或者其他能够更准确说明Rechtswidrigkeit含义的译法。笔者认为，使用诸如形式违法性或者实质违法性的概念，或者仍然沿用刑事违法性的概念，由于其在原有体系中已有的确定意思，因此，用这种名至实不至的方法加以命名，很容易造成思维的混乱和交流的困难。

    在违法性认识方面，根据前面对违法性概念和功能的分析，笔者认为，中国刑法理论应当采取谨慎分析的态度。由于违法性的理论位置在行为构成符合性之后，并且，其基本理论功能是出罪性的，因此，违法性认识应当也是为出罪服务的。但是，由于违法性中指向的“法”所具有的广泛性，因此，在改造中国刑法理论的过程中，就应当顾及其中可能产生的影响。

    首先，行为人在行为时，对自己行为违反刑事法律规定的性质认识错误，以及对自己的行为的对错性或者在整体法律制度上的评价的认识错误，在前苏联和我国刑法理论中属于“对犯罪客体的认识错误”或者属于“对刑事违法性的认识错误”。(32)从国内外的研究看来，把这部分内容列入罪过的意识因素之中，要么“对于刑事责任的有无不发生作用”，(33)要么主张“不得以不知法律而无犯意或免除刑事责任”。因此，把这部分内容列入违法性认识的范畴没有什么实际意义，在理论上的意义也不明显。

    其次，对于在刑法中规定的作为犯罪成立条件的其他法律法规的认识，例如，走私罪所要求的“海关法规”，交通肇事罪中的“交通管理法规”等等，笔者曾经主张它们属于“表明这些犯罪的客观要件的重要事实”，(34)也就是说，在对这些非刑事法律和法规发生认识错误时，应当根据“对事实上的认识错误”来处理。中国刑法理论引入违法性概念，现有的犯罪构成的体系性位置和功能也有可能发生变化。在这种情况下，对于这些非刑事法律法规的认识，是否应当根据德国刑法理论发展为“行为构成错误”和“禁止性错误”，则是有待研究的问题。不过，笔者认为，中国刑法理论不一定需要以这种进一步的发展为条件，来决定是否采纳违法性概念。

    总之，在采纳违法性概念之后的中国刑法理论，在犯罪论部分有望实现思维方式的根本改变，这就是：人罪的根据不是行为具有社会危害性，而是行为属于刑法所禁止的(行为为什么被刑法所禁止以及这种禁止是否妥当的问题，则成为一个刑事立法的正当性和合理性问题，而不再是入罪的根据问题)；出罪的根据不是法益不受侵犯(不是以法益为根据)，而是行为的无错误性(虽然侵犯了法益，但是不具有违法性)，行为的无错误性根据不仅来自刑法和其他制定法，而且，在可以适用的情况下，来自非制定法，也就是说，来自整个法律制度可以作出的评价。相信人们会同意，这个思维方式会更有利于人权的保护，更有利于我国社会和个人的安全和自由的发展。

    注释：

    ①See Wahrig Deutsches Wrterbuch, 6. Auflage, Bertelsmann Lexikon Verlag.

    ②参见Creifelds，Rechtswrterbuch, 11. Auflage，C. H. Beck中的相关词条。

    ③同注②。

    ④参见[日]大塚仁著：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第299页。

    ⑤同注①。

    ⑥参见[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第67、175页。

    ⑦参见乔治·P·弗莱彻著：《刑法的基本概念》，王世洲主译，中国政法大学出版社2004年版，第97页。

    ⑧See David M. Walker, the Oxford Companion to Law, Clarendon Press, Oxford, 1980.

    ⑨See Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary, 8th Edition, Thomson/West, 2004.

    ⑩同注⑤，David M.Walker书。

    (11)同注④，弗莱彻书，第97页。

    (12)参见[英]戴维·沃克著：《牛津法律大词典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版。

    (13)[前苏]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第22页。

    (14)[前苏]A·H·特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第139页。

    (15)参见“БОЛЪШОЙ ТОЛОВЪЙ СЛОВАРЪ РУССОГО Я3ЪКА”，Санкт-пeтepбуpr，“НОРИНТ”，2000 r.(俄罗斯科学院，《大俄语详解词典》，2000年版)。

    (16)同注①。

    (17)[前苏]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第67页。

    (18)参见杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升著：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第89页。

    (19)例如，高铭喧主编：《刑法学》，北京大学出版社1989年版，第148、173页；肖扬主编：《中国新刑法学》，上海科技文献出版社2001年版，第150页。

    (20)杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升著：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第89页、第33页。

    (21)参见Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，4th Edition，Oxford University Press，2003，至少参见第42页以下，在那里讨论了被犯罪化的行为是否只应当以道德为基础的问题。

    (22)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第14页以下，第26页。

    (23)李斯特语，参见前注③，第390页。

    (24)参见刘孝敏：“法益的体系性位置与功能”，载《法学研究》2007年第1期。

    (25)同注③，第391页以下。

    (26)同注③，第390页。

    (27)[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第193页。

    (28)[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第176-177页。

    (29)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第391页。

    (30)参见肖扬主编：《中国新型法学》，上海科技文献出版社2001年版，第60页。

    (31)参见王世洲、刘孝敏：“关于中国刑法学理论体系起点问题的思考”，载《政法论坛》2004年第6期。

    (32)参见王世洲著：《从比较刑法到功能刑法》，长安出版社2003年版，第243页以下。

第8篇：刑法总论论文范文

三、实质判断的刑法方法论与司法逻辑从方法论的角度看，刑法上的判断，不可能全部都是形式判断；在利用形式判断可以认定犯罪的时候，也不是必须要使用实质判断。所以，形式判断和实质判断之间的关系应该是：（1）在方法论上，将形式判断和实质判断分开进行，先进行形式判断，再进行实质判断。（2）并不是只有形式判断才能保障人权，在很多场合，进行实质判断更能够限制处罚范围。当然，也要充分关注实质刑法观在某些场合存在根据处罚必要性扩大处罚范围的危险，并在刑法解释上尽可能防止这种危险。

（一）形式判断先于实质判断

从方法论上看，不能要求一次司法裁判过程同时完成进行形式判断和实质判断的使命，否则，就是有悖于司法逻辑的。对犯罪的判断，处于优先地位的是形式判断，即对行为是否符合刑法规范所明确列举的客观构成要件的判断。

例如，对行为具有正当性还是违法性的实质评价，在将行为与构成要件进行比对后，才能进行。我国“四要件说”将形式判断和实质判断同时进行，与思维规律并不符合，同时使一次评价行为承载的使命过多，出现判断误差的可能性也就相应增大，司法恣意自然增强。例如，由于刑法规定的阻却事由总是有限的，不可能完备无遗，对于法律没有明文规定但实质上不具有违法性的行为（如被害人承诺的侵害、自救行为等），往往在出现了形式上的侵害后果时，司法人员就会倾向于做有罪处理。

我国刑法学通说存在实质判断过于前置的弊端。“四要件说”将犯罪客体作为犯罪成立的首要条件，所谓客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就涉及实质判断。此判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护，这是一种过分强调国家权力的作用的做法，它可能会导致司法适用上先入为主的危险，不利于保障人权和实现法治［31］。所以，先考虑犯罪客体要件，实际上等于先定罪，再找证据。这样的犯罪构成理论必然违反一般的思维规律。要对行为定性，需要优先考虑的是对行为的定型化，即判断实行行为及其附随情况，然后对行为的性质进行判断。例如，对不作为犯，根据罪刑法定原则之下保障人权的自由主义观点，强调犯罪构成的定型化、犯罪行为的确定化和现实性，认为犯罪不仅仅是违法行为，而且是由一定的构成要件所框定的违法行为，所以，对犯罪不能仅仅从一般的违法性的观念上去把握，要考虑其是否有构成要件该当性，特别是不作为的构成要件该当性问题必须仔细考虑，行为人违反作为义务的行为才是该当构成要件的不作为行为。所以，对不作为犯，判断是否在具备作为义务的情况下，没有实施社会所期待的行为，是刑法评价的第一步，而不是有具体的社会关系（直接客体）被侵害为司法判断的首要步骤。

此外，因果关系和客观归责相比较，前者是形式判断，是一个事实之有无问题，它所要解决的是行为与结果之间的某种联系，因而因果关系是一种形式的判断和事实的评价；后者是实质的规范判断理论，是在因果关系得以证成的基础上的归责判断，因而是一种实质判断。罗克辛所提出来的规范保护目的、被容许的风险、构成要件的效力范围等原则，都是尝试将法秩序的要求具体化，而它们本身都是实质的标准［32］。对客观归责的确定，必须建立在因果关系理论的条件说基础之上。[论文网]

（二）根据实质判断限定处罚范围

对行为和结果关联性的确定，具有从客观上限定犯罪的作用，但要达成这一目标，不能仅仅从形式上进行判断。换言之，即便在没有介入因素的场合，也不存在脱离规范评价的纯粹事实的因果判断。我国有的学者赞成这种观点，对此，请参见:张明楷.刑法学［m］.4版.北京：法律出版社，2011：177. 否则，就是对因果关系进行形式判断的主张。对此，有学者指出：客观归责理论的贡献，正是在承认自然性的因果关系的基础上，就此切断自然科学的事实审查的方式，进一步独立地迈入规范性审查的阶段。这一步，是在努力保留之前的事实判断的单独性和纯粹性的前提下（条件说）迈出的，是在承认自然科学意义上的因果关系和条件说的重要性的基础上，又将其冷静地搁置一边，使其仅仅成为刑法学专业性思考的一个必要的前提，而非核心问题。这种从事实到价值的清晰转轨，为刑法学规范性思考的特质赢得了独立性。对此问题更为详尽的分析，请参见:车浩.假定因果关系、结果避免可能性与客观归责［j］.法学研究，2009,（5）：94.

相当因果关系理论从经验判断的角度，把行为和结果当作自然现象来观察，以确定行为和结果之间存在前因后果的关系，但依然维持着形式的、事实的、存在论的性质［33］，其对司法的指导价值也是有限的。对为数不少的有争议的案件，行为人是否要对结果负责，需要采取规范判断、价值判断的方法，进一步确认客观上是否能够对行为人进行归责，从而限定定罪范围或者既遂犯的成立范围。例如，高尔夫球手甲在练习击球过程中，将高尔夫球打到远处的球童乙身上，导致其重伤的，无论从条件说还是从相当性说出发，都能够得出因果关系存在、能够进行归责的结论。但是，从客观归责的角度看，因为无法从规范的层面只能要求甲安全击打而不能打偏，换言之，打偏所带来的伤害是社会所能够接受的风险；甲无法掌控因果流程，因此，其并未制造法和社会所不允许的风险，即便从事实的角度看有结果发生，也不能归责于行为人，客观的构成要件该当性不具备。因此，实质判断的刑法方法论对于客观上可能归责的范围的限定具有重要意义，能够制约刑事司法程序的恣意启动。

结束语合理的刑事实体法理论，必须顾及方法论的合理性，必须考虑司法规律和司法逻辑，必须有助于尽可能防止错案，必须有助于解决某些司法难题，以最终实现利用刑事法律保障人权的目标。刑法基本立场、刑法方法论、司法逻辑三者之间应该具有内在统一性。

为此，在我国刑法学中，就应当坚持和发展刑法客观主义，确立客观要素在犯罪论体系中的核心地位，确保客观判断优先；建构阶层的犯罪论体系，对行为进行分层次的判断，进行实质思考。如果考虑到这一点，适度改造我国犯罪论体系就是必要的。即便改造后的理论比现存的“四要件说”复杂，在司法实务中掌握起来相对困难，理论也必须先行一步。考虑到近乎99%的刑事案件都是简单案件，其中还有大量被告人供认不讳的轻微刑事案件，因此，在国外的司法实务中，司法人员也无须全都按照阶层的犯罪论体系进行复杂推理，而只需查证主、客观要件是否齐备即可定案。但是，对于剩余的不到1%的疑难案件或者容易出错的案件而言，基于刑法客观主义的立场，按照阶层的犯罪成立理论，借助于一定的刑法方法论进行推理，即便耗时、费力，也是十分必要的，毕竟1%的错案，对于任何一个具体的被告人来讲也都是100%的权利丧失。 蕴含在貌似复杂但其机理其实比较简单的理论构造背后的刑法基本立场、刑法方法论作为一种观念形象，对司法逻辑发挥着巨大影响，能够从方向上左右着司法行为。

所以，本文最后的结论是：虽然刑法客观主义指导下的方法论和司法逻辑不能完全杜绝错案，但是，其可以通过让司法人员形成一种取向和理念，在刑法适用方法论上达成共识，使得刑法思维更符合司法自身规律，制约司法恣意行为，从而尽可能减少错案，使

刑法成为善良人的大，更能够真正成为犯罪人的大。ml

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criminal methodology and judicial logic

zhou guang?quan

(law school of tsinghua university, beijing 100034，china)

第9篇：刑法总论论文范文

「关键词不能犯，不能犯未遂，危险

一、 不能犯的意义比较

从世界各国立法例来看，有相当一些国家的刑法典未明文规定不能犯问题，但也有些国家的刑法典在犯罪未遂中明文规定了不能犯或不能犯未遂。这些规定大体上可以分为三种情况：一是规定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂处罚。例如《罗马尼亚刑法典》第20条第2款规定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是规定不能犯不予处罚。例如，1968年《意大利刑法典》第49条第2款规定：“因行为不致发生所期之危险结果或因缺乏犯罪之对象，而无发生侵害或危险之可能者，不罚。”三是规定不能犯得减免处罚。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23条规定：“行为人实行重罪或轻罪所采之手段或客体不能完成重罪或轻罪者，法官得自由裁量减轻其刑。1 ”

立法例背后，实质上是各国刑法学理论不能犯意义的不同以及在此基础上对处罚与否的依据不同。我国和日本都没有明文规定不能犯，但在刑法理论和实践上，两者的差异是明显的。下文即展开比较不能犯在中日刑法学理论中的不同意义。

我国刑法学理论继承了苏联刑法学理论，与德国在不能犯理论上2 比较接近。通说一般在“犯罪形态”章节中简要提及能犯未遂和不能犯未遂，认为不能犯未遂包括工具不能犯的未遂与对象不能犯的未遂，只是迷信犯不受处罚 3.通说认为，不能犯未遂是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。所谓工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人，误用空枪、坏枪、臭弹去杀人等。所谓对象不能犯的未遂，是指由于行为人的认识错误，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀，误认为被害人在卧室而隔窗枪击，误认男子为女子而着手实行强奸行为，等等4 .上述的“行为不可能达到既遂的情况”，学者认为是指“在任何情况下都不可能 5”。

日本刑法学理论认为，不能犯意指行为人主观上企图着手实行犯罪，但因为现实上不能发生犯罪结果而不受处罚之情形6 .这种“不能发生犯罪结果”，是“在其性质上，不可能引起结果发生的行为7 ”。日本现行刑法中并无规定不能犯不处罚，但在1974年《修改刑法草案》第25条规定：“行为在其性质上完全不能导致结果时，不作为未遂犯处罚 8”。在日本，只有少数学者将不能犯作为不可罚的未遂来把握，但一般认为不能犯不是未遂，不可罚的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法处罚未遂以明文规定危险。

在不能犯或不能犯未遂的处罚上，中国刑法学通说认为，不能犯未遂的行为人在主观上具有实行犯罪的故意，在客观上实行了刑法分则所规定的行为，只是由于对犯罪对象和犯罪工具产生了错误的认识，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有社会危害性的行为，应当负刑事责任。但是，如果由于行为人出于愚昧无知的迷信思想，采用在实际上根本不可能发生任何危害结果的方法去加害他人，则不能认为是犯罪9 .而日本刑法学理论认为，不能犯符合着手实行犯罪的外观，但在行为性质上却没有实现构成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具备可罚性。

因此，我国刑法理论中的不能犯与日本刑法理论中的不能犯有很大区别：前者的不能犯属于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，从而区别能犯未遂，可以作出比能犯未遂更轻的处罚，但同样是有罪和需要处罚的。后者的不能犯是区别未遂犯，是无罪、不可罚的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范围内的大多数情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者认为不能犯未遂的处罚依据是具有社会危害性，但后者认为行为性质上没有实现构成要件可能性而不处罚。

二、 理论根源的分析

从上述分析，我们了解了中日不能犯意义的不同，这些不同的理论根源在于两国刑法理论的立场分歧。

在我看来，我国刑法理论通说是在四构成要件说的犯罪论体系下，把不能犯未遂放在犯罪形态中阐述。首先从行为人的主观恶性出发，考察行为人的心理状态，强调行为人在该主观目的支配下实施了行为，并希望发生结果，因此推断主客观是统一的，从而首先肯定其构成了犯罪，只是由于对工具或对象的认识错误才没有实现犯罪目的，所以具有可减轻事由。其次，行为人所希望发生的结果没有发生，是属于犯罪的形态未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，结果完全不可能发生的未遂和结果可能发生的未遂的行为之间是有区别的，因此还要做不能犯未遂和能犯未遂的区分，但两者都构成犯罪，应该处罚只是量刑上可以考虑不同。但是迷信犯所体现的主观恶性伴随着的是怯懦的人格，因此这种主观恶性不被评价为刑罚处罚的犯罪人的恶性，因此不处罚，但迷信犯不属于未遂犯或不能犯。

这一理论体系是存在很多问题的。最大的问题就在于此种主观主义的立场扩大了处罚范围，采取了从主观到客观的方法，甚至无视主客观是否统一这一通说犯罪论体系的基本结构，而有主观归罪之嫌。

在日本，这种主观主义的观点恰恰是被学说和实践抛弃的。日本刑法理论的主观说有纯主观说和抽象的危险说之分。前者认为行为人的犯罪意思在外部明确呈现时，行为人之危险性格即获得确认，因为肯定未遂犯之可罚性，原则上否定有不能犯，这种观点也承认迷信犯为例外。后者又称主观的危险说，认为应以行为人在行为时的认识为基础，以一般人观点来判断行为人意思的危险性。因此，这种观点认为行为必须有抽象的危险，从而认为白糖杀人为不能犯10 .

有学者认为我国刑法学通说是抽象危险说，但正如一作者所认为的，在我国刑法理论通说中，只有迷信犯是不能犯，其余的均为未遂犯。至于在未遂犯中根据什么标准来区分能犯未遂与不能犯未遂，显然不是抽象危险说所能回答的。而这正是传统刑法理论中不能犯研究的重点。因此抽象危险说如果应用到我国传统刑法学，所起的作用只能是划定未遂圈的范围，而不能成为划分能犯未遂与不能犯未遂的标准11 .因此，实际上我国刑法学通说的立场更接近于纯主观说 12.

主观说的弊病是明显的，是从行为人主观上的危险性为判断依据，而客观说则以行为客观上的危险性为判断基础。客观说可以分为具体的危险说、客观的危险说和定型说等等13 ，客观危险说在日本被称为绝对不能与相对不能说，“不能”可以分为绝对不能和相对不能，两者又可分为方法与对象的不能，绝对不能是不能犯，相对不能是未遂犯14 .客观危险说的特点是把行为的具体状况与行为人的意思内容予以抽象化，从事后的观点来判断，事后判断得出结果的未发生只是偶然的则构成未遂犯，是绝对的则是不能犯。与客观危险说不同，具体的危险说被称为新客观说，该学说以行为时一般人能够认识的事实以及行为人特别认识的事实为基础，如果有发生结果的可能性为未遂犯，如果没有发生结果的可能性为不能犯。具体的危险说在日本为通说，是以行为时判断为基础。具体的危险说虽与抽象的危险说类似，是从行为时从事的危险性判断，但实质上两者殊异，前者是站在一般人立场来判断行为人外在表现的行为特征，后者则是站在行为人立场上对其意思内容本身进行评价。

因此，在日本刑法理论中，主观说的抽象危险说和客观说均认为危险性是判断未遂犯和不能犯的依据，而不具备危险性的行为是不处罚的，属于不能犯，与未遂犯相区别，学说只是在区别不能犯和未遂犯时存在着对何种危险性及危险性程度判断上的不同。但在中国刑法理论中，坚持主观主义立场的通说认为行为人的主观危险性决定其一旦行为即可构成犯罪，方法或对象不能只是认识错误导致，在未遂需要处罚的前提下，不能犯同未遂犯由于不构成本质区别因此也需要进行处罚，并被归类到未遂犯之中从而与能犯未遂在未遂犯范围内有所区别，但这种区别意义很小，不是非罪与罪的区别，而只是量刑上的细微差异。

笔者站在客观主义的结果无价值论的立场上，赞成客观说的观点，认为对行为的判断应以行为人行为时的情状为基础，而采取事后判断的方法，对于绝对不能之情形，应认为其没有不具备危险性，不属于刑法意义上的危害行为，从而根本上否认其构成犯罪。而未遂犯属于相对不能，此种情形为危险性很高达到急迫程度时，在重罪当中可以给予处罚，但这并非本文所需讨论的。限于篇幅，本文较少结合案例来展开分析，这部分将同笔者观点的详述之部分一同另文论述。

「注释

1、参见田宏杰：《不能犯未遂的认定与处理》，论文。

2、在德国，不可能发生结果的情况都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罚处罚。这显然是将对象不能犯（客体不能犯）与手段不能犯（方法不能犯）作为未遂犯来处理，只是其处罚更轻于一般未遂犯。参见张明楷：《未遂犯论》，218页，法律出版社。

3、如高铭暄主编：《中国刑法学》，159页，北京大学出版社。

4、参见赵秉志主编：《刑法新教程》，228－229页，中国人民大学出版社，2001年2月。

5、苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，213页，中国政法大学出版社，1999年1月。

6、川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，329页，中国政法大学出版社，2003年5月。

7、大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，280页，法律出版社，2003年7月。

8、参见张明楷：《未遂犯论》，216页，同前。而该条文在黎宏译《刑法总论》第281页中为：“行为，在其性质上，不可能发生结果时，是未遂犯，不罚”，似为笔误，应是“不是未遂犯”符合原意。

9、苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，213页，同前。

10、川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，332页，同前。

11、陈家林：《不能犯新论》，论文。

12、当然，纯主观说不同于彻底的主观主义，彻底的主观主义犯罪理论认为所有犯罪的未遂都应同既遂一样处罚。下文所说的客观主义也都不是彻底的客观主义。学说都进行了调和，只是立足点不同。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年4月。

13、参见张明楷：《外国刑法纲要》，268－270页，同前。

14、大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，282页，同前。

「参考文献

1、 川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社，2003年5月。

2、 大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社，2003年7月。

3、 高铭暄主编：《中国刑法学》，北京大学出版社。

4、 苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，中国政法大学出版社，1999年1月。

5、 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年4月。

6、 张明楷：《未遂犯论》，法律出版社。