刑法所有条例精选(九篇)

第1篇：刑法所有条例范文

唐律虽被认为是我国古代法律之最善者，其内容还被唐后各代大量沿用，但也不无变革。此处以宋刑统、大明律和大清律例三部典型法典为比较对象，探索它们对唐律的主要变革及其原因。

一、体例的变革

宋刑统、大明律和大清律例均在体例方面作了不同程度的变革，主要是：

1.卷条的变革卷条是我国古代法典中的一个组成部分，卷条数的多少可从一个侧面反映法典内容的繁简。一般来说，多易繁，少则简。唐律在唐太宗贞观定本时为五百条、十二卷。《旧唐书·刑法志》载：“（房）玄龄等遂与法司定律五百条，分为十二卷”。这一卷条数比以往之律大为减损，故《旧唐书·刑法志》说，凡削烦去蠹者“不可胜纪”。唐高宗永徽三年（651）诏长孙无忌等撰编律疏，《唐律疏议》，即为三十卷，条数依旧。宋刑统为五百零二条、三十卷。第五百零二条是把唐律的职制律与斗讼律中各一条分为二条，此与现传《唐律疏议》一致。宋刑统在卷条安排上与唐律的主要区别是，变动了一些卷中的条目数。变条数的卷有五，占总数的六分之一。变动情况有三：一是移唐律上卷中的条目至下卷。“唐律卷一凡七条，刑统移末条入第二卷。”①二是移唐律下卷中的条目至上卷。“唐律卷三凡一十条，刑统移前四条入上卷。”②还有卷九、十也有类似情况。三是移唐律同一卷中的至上、下卷兼有。“唐律卷二凡十一条，刑统前移入上卷一条，后移入下卷四条。”③卷条的位移，说明卷中的内容有变，宋刑统就是如此，下文会涉及此问题。

大明律虽仍为三十卷，但仅有四百六十条，比唐律少四十条。不仅如此，在卷条的分布上，大明律也与唐律有较大的区别。大明律的名例律为一卷，四十七条；唐律则为五卷，五十七条。大明律的其它二十九卷、四百一十三条由六律分割，唐律的其它二十五卷、四百四十三条则被十一律分享。从这一区别也可见大明律在体例上与唐律有较大区别。

大明律例卷条情况更接近于大明律。它有四十七卷、四百三十六条。这四十七卷除增加了律目、图、服制、总例、比引条例等共十一卷外，还把大明律中的一些卷一分为二，如名例律在大明律为一卷，而大清律例则为二卷。其条数比大明律的少二十四条。其中，吏律少四条，户律少十六条，兵律少四条。

从以上三部法典的卷条状况来看，宋刑统与唐律的差异很小；大明律和大清律例比较接近，而与唐律有一定距离。

2.篇目结构的变革唐律的篇目结构比较简单，仅分为十二篇，分别是名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡和断狱等篇（律）。以后唐高宗时撰修的《永徽律疏》，即《唐律疏议》，只是在律条后附以“疏议”，起到阐发律意，使人明了的作用，并无更复杂的内容。

宋刑统的篇目结构与唐律有异，主要表现在以下三个方面。首先，在篇中分门，每一门中含有数条律条。共有二百十三门。《玉海·卷六十六》载：宋刑统有“二百十三门，律十二篇，五百零二条”。门的具体分布情况是：名例律有二十四门，卫禁律有十四门，职制律有二十二门，户婚律有二十五门，厩库律有十一门，擅兴律有九门，贼盗律有二十四门，斗讼律有二十六门，诈伪律有十门，杂律有二十六门，捕亡律有五门，断狱律有十七门。其次，在律条后附以令、格、式、敕条和起请等法条。宋刑统是宋代刑律统类的简称，故除律条外，还附有上述一些法律形式中的相应条款。《玉海·卷六十六》载：宋刑统有“疏令格式敕条一百七十七，起请条三十二。”唐律则无，只是在“疏议”中引用令、格和式的某些条文，来说明律条的内容，与宋刑统另附在后并成一种综合性法典的形式不同。最后，唐律中的“疏”与“议”总是连在一起，不单独存在。宋刑统则常把“疏”与“议”分列，各自阐述自己的内容。其中，“疏”的内容为律条文，“议”的内容为解释文。后者更近似唐律中的“疏议”。《宋刑统·擅兴律》“私有禁兵器”门的“疏”说：“诸私有禁兵器者，徒一年半。注云，谓非弓、箭、刀、楯、短矛者。”此与律条无异。“议”说：“私有禁兵器，谓甲弩、矛矟、具装等，依令私家不合有”。此是对“禁兵器”的解释。尽管宋刑统的篇目结构与唐律有异，但总体结构仍无重大变化，仍为十二篇，连篇名及排列顺序也与唐律同。

大明律篇目结构的变化较宋刑统要大。因为，它打破了唐律十二篇目的框架，仿效元典章，改用七篇，除首篇仍为名例外，其余六篇均按中央六部官制编目，分别为吏、户、礼、兵、刑、工。故近代学者沈家本评说：大明律“以六曹分类，遂一变古律之面目矣。”④此外，大明律还模仿宋刑统篇下分门的做法，在除名例以外的其它六篇中皆设若干目，并在每一目中又含若干律条。目的分布情况是：吏律中有职制和公式两目，户律中有户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债和市廛七目，礼律中有祭祀和仪制两目，兵律中有宫卫、军政、关津、厩牧和邮驿五目，刑律中有贼盗、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡和断狱十一目，工律中有营造和河防两目。一目为一卷。每目中的律条不等，如吏律职制目中有十五条，而公式目中却有十八条。

尽管大清律例比大明律少了二十四律条，但篇目结构仍袭大明律而成，变化甚微，主要是：一是在律条后附了例条，有的数量还较多，超过律条。如《大清律例·名例律》的“五刑”条，律条仅为六条，而附例文十八条，大大多于律条。二是在律条中附有注。此注的作用类似唐律中的“疏议”。如“五刑”条规定，“赎刑：纳赎，收赎，赎罪。”在纳赎后有注：“无力依律决配，有力照律纳赎。”在收赎后有注：“老幼废疾、天文生及妇人折杖，照律收赎。”在赎罪后亦有注：“官员正妻及例难的决并妇人有力者，照律赎罪。”经过“注”的说明，把纳赎、收赎和赎罪都区别开了。

以上三部法典的篇目结构显示：宋刑统虽有改变之处，但仍离唐律不远；大明律和大清律例十分靠近，但均离唐律较宋刑统为远。

法典的体例只是法典的外在表现形式，但却与法典的内容息息相关，可直射内容的轮廓。宋刑统、大明律和大清律例对唐律体例的改动程度，与它们对法律内容的改动程度一致。

二、一般原则的变革

宋刑统、大明律和大清律例与唐律一样，都把一般原则规定在名例律中，但它们又对其中的一些内容作了改革，主要表现在以下四个方面。

1.取消一些原则大明律和大清律例取消了唐律规定的一些原则。《唐律疏议·名例》“皇太子妃”、“官当”、“除免比徒”等条规定的一些原则均被废除。其中，有的是因为已被其它规定所取代，如“皇太子妃”条中确定的“上清”已被“取目上裁”等规定代替，已没有存在的必要；有的是因为它们的存在易起反作用，如“官当”条规定以官品代罚的原则不利于治吏，故弃而不用；有的是因为不适时，如“除免比徒”规定以除名、免官比照徒刑的原则已不适应明、清的情况，所以也在废除之列。

2.合并一些原则宋刑统、大明律与大清律例还合并了唐律规定的一些原则。《宋刑统·名例律》“老幼疾及妇人犯罪”条把《唐律疏议·名例》“老小及疾有犯”和“犯时未老疾”两条中规定的原则都归并在一起，既规定各种老、小和疾人员犯罪可享受赎、上清、不加刑等特殊处理方法及不适用这些附加条件，又规定了老疾人员犯罪时年龄、条件的折算方法。大明律与大清律例都把《唐律疏议·名例》中“笞刑五”、“杖刑五”、“徒刑五”、“流刑三”和“死刑二”五条，合并为“五刑”一条，内容基本相同，都规定唐律中五刑的刑种、刑等等。经过合并，唐律中一些较为相近的内容都集中在一起，这样既避免了条目内容分散的情况，又可使阅律者便于查找。

3.修改一些原则唐律在名例律中规定的有些原则还被大明律、大清律例作了不同程度的修改。首先，续用原律条名，但改动其中的某些内容。大明律和大清律都在名例律中设立“无官犯罪”条，与唐律同，但内容有别。《唐律疏议·名例》“无官犯罪”条规定：“诸无官犯罪，有官事发，流罪以下以赎论。卑官犯罪，迁官事发；在官犯罪，去官事发或事发去官：犯公罪流以下各勿论，余罪论如律。其有官犯罪，无官事发；有荫犯罪，无荫事发；无荫犯罪，有荫事发：并从官荫之法。”由于明代不用官荫法，故《明律·名例律》“无官犯罪”条删去有关官荫的规定，为此薛允升有过评论。他说：大明律的“无官犯罪”条“与唐律略同，惟明代并无用荫之法，故律无文。”⑤大清律例除续大明律的修改外，又作进一步改动。《大清律例·名例律》“无官犯罪”条规定：“凡无官犯罪，有官事发，犯公罪要在处笞、杖以上的，才可“依律纳赎”；“在任犯罪，去任事发”，犯公罪须处笞杖以下的，也要“依律降罚”等，均与大明律有异。还有“以理去官”等条也属此种情况。其次，律条名与内容均有变改。大明律和大清律例皆在名例律中没有“亲属相为容隐”条。与此条对应的是唐律中的“同居相为隐”条，除条名有异外，内容也有所变动。《唐律疏议·名例》“同居相为隐”条规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐：皆勿论，即漏露其事及擿语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”《明律·名例律》“亲属相为容隐”条扩大相隐范围，把“妻之父母、女婿”也列入大功相隐范围，对此薛允升也有评说。他说：大明律的规定“与唐律大略相同，惟妻之父母之女婿缌麻服也，而与大功以上同律，唐律本无此层。”⑥大清律例的规定同大明律同。还有大明律与大清律例中“立嫡子违法”、“赋役不均”等条也属此类情况。

4.增加一些原则宋刑统、大明律和大清律例在取消、合并、修改了唐律的一些原则外，还增加了一些新原则。宋刑统通过“议”的形式，把原来唐律所没有规定的内定，穿插在法典中。这种情况在宋刑统名例律中非是个别，在此仅能举例说明。《唐例疏议·名例》“称反坐罪之等”条规定：“诸称‘反坐’及‘罪之’、‘坐之’、‘与同罪’者，止坐其罪；称‘准枉法论’、‘准盗论’之类，罪止流三千里，但准其罪：并不在除、免、倍赃、监主加罪、加役流之例。称‘以枉法论’及‘以盗论’之类，皆与真犯同。”《宋刑统·名例律》“杂条”门不仅照用唐律的规定，还用“议”规定了新内容：“反坐、罪之、坐之、与同罪，流以下止是杂犯，不在除免、加役之例。若至绞，即依例除名。”“七品以上犯在枉法，仍合减科。男夫犯准盗，仍合用荫收赎。”“称以盗、以斗减一等，处同真犯。”吴兴、刘承干在校勘宋刑统与唐律以后也认为，以上内容“唐律无。”实属新增而为。大明律和大清律例则在名例律中增加专条，增添新原则。此两律均新设“职官有犯”。“天文生有犯”条，对文职官与天文生的犯罪，作了新规定，采用特殊处理方法，皆为唐律所无。还有“文武官犯公罪”、“文武官犯私罪”，“犯罪得累减”等条，也是如此。

法典中一般原则的规定至关重要，一方面，它是国情的变化和立法指导思想的直接反映，它的改变意味着国家形势和统治阶级的治国政策也随之有变。另一方面，它是法典内容的核心，它的改变也必然会导致法典内容的变化。宋刑统、大明律与大清律在不同程度上对唐律一般原则的改变，不仅告诉人们宋、明、清与唐的情况与国策不同，也预示它们在内容上会有不同程度的变革。

三、罪名的变革

宋刑统、大明律、大清律例与唐律一样，都是刑法典，罪名是其中的重要内容。它们除了大量袭用唐律规定的罪名外，还对其中的一些作了变改。变改情况主要有以下四大类。

1.改变罪名这是指改变唐律设定的一些罪名。其中，主要包括两种情况：一是原罪名的内容基本没变，但称谓有变；二是原罪名的称谓没变，内容有变。宋刑统在名例律的“十恶”中把唐律的“大不敬”罪名改为“大不恭”。原因是为了避讳。“宋避翼祖讳，易‘敬’字作‘恭’”。⑧但内容仍依旧。宋刑统还扩大“恶逆”罪的范围，把道士、女冠和僧、尼杀师主行为也归入此罪。《宋刑统·名例律》“杂条”的“议”规定：“杀师主入恶逆”。此被认为是“唐律无。”⑨纯属宋刑统之为。大明律与大清律例也有上述情况。大明律、大清律例与唐律一样，都设有“诈为制书”罪，但内容有别。区别有二：一是后者的用刑重于前者，用斩代绞；二是后者无“口诈传”的内容（前者有），仅指制书诈传。大明律与大清律例还都设定“不应为”罪，与唐律的“不应得为”有一字之差，但内容无别。

2.归并罪名这是指把唐律中两个或两个以上罪名归并为一个罪恶名。这种情况在宋刑统、大明律和大清律例中都有。宋刑统由于采取了篇下分门的形式，一门中往往有数条律条组成，罪名也随之合几为一，故归并罪名的情况在宋刑统不属个别，在此仅举一例证之。《宋刑统·户婚律》“脱漏增减户口”中规定的脱漏增减户口罪是把《唐律疏议·户婚》中“里正不觉脱漏增减”、“州县不觉脱漏增减”和“里正官司妄脱漏增减”三条中规定的里正、州县不觉脱漏或妄脱漏增减户口三罪合为一体而成，内容基本没变，都把里正、州县官脱漏或增减户口的行为作为惩治对象。大明律与大清律例的律条皆少于唐律，其中有一部分也是采取归并方式，故也存在归并罪名情况。如《明律·职制律》“弃毁制书印信”条规定的充毁制书印信罪是《唐律疏议·杂律》中“弃毁符节印”、“弃毁制书官文书”、“官物亡失簿书”和“亡失符节求访”四条中规定的弃毁符节印罪、弃毁制书官文书罪，官物亡失簿书罪和亡失符节求访罪等组合而成，内容相差不大。对此，沈家本说：“唐目‘弃毁符节印’、‘弃毁制书官文书’、‘官物亡失簿书’、‘亡失符印求访’四条，并在《杂律》中，明并为一条，改入此律（职制律）。”⑩罪名者因此相应合并。大清律例的此条情况同大明律。归并以后，宋刑统、大明律和大清律例中的一些罪名外延扩大，内容也相应增加。同时，罪名数量也跟之减少。

3.增加罪名这是指增加了些唐律所没有的罪名。宋刑统、大明律和大清律例都根据本朝代的统治需要，增加了些唐律没设的罪名。从这些罪名的内容来看，主要是调整经济民事法律关系和打击有损专制统治的行为两大类。《宋刑统·户婚律》的“户绝资产”、“死商钱物”和“典卖指当论竞物业”条皆是新增。《刑统跋》说：这些条目都属“唐律无”。⑾其中的内容均与经济民事法律有关。大明律与大清律例一方面增加一些有关调整经济民事法律关系的内容，如它们均在户律中新增了“盐法”、“私茶”、“匿税”等条，严禁私营盐、茶和匿税不纳等行为，违者都要受到处罚，以此来保证国家对盐、茶的专营和税收的收入；另一方面还特别增添了一些有关打击有损于专制统治行为的内容，仅在吏律中就设有“大臣专擅选官”、“文官不许封公侯”、“擅勾属官”、“奸党”、“交结近侍官员”等条，对官吏的活动作出新的限制，并惩治违犯者，以此来强化专制统治，维护皇帝对国家的绝对控制权。经过增加罪名，宋刑统、大明律和大清律例的内容得到了更新。

4.弃去罪名这是指弃去唐律规定的一些罪名。宋刑统、大明律和大清律例还把唐律中规定的一些罪名弃而不用。宋刑统的内容基本同于唐律，弃去唐律罪名属于个别情况。《宋刑统·诈伪律》“诈欺官私取财”门把《唐律疏议·诈伪》中“诈取官私财物”、“妄认良人为奴婢部曲”和“诈除去死免官户奴婢”条中规定的罪名集于一体，独不见“诈为官私文书及增减”条中规定的罪名。大明律与大清律例弃去唐律的罪名较宋刑统为多，仅在户婚律中就有不少。《唐律疏议·户婚》“卖口分田”、“妄认盗卖公私田”、“盗耕人墓田”、“里正授田课农桑违法”和“应复除不给”等条中规定的一些罪名，大明律和大清律例都已删去不用。

罪名是唐律和宋刑统、大明律、大清律例中的一个重要组成部分，罪名的变化标志着这些法典内容的变化，而且罪名变化得越多，内容也就变化得越大，这是一种正比关系。宋刑统、大明律和大清律例通过改变、归并增加及弃去唐律罪名的方式，变革自身的内容。其中，宋刑统的变革的幅度不大，大明律和大清律例的变革幅度较宋刑统为大，变改的罪名较宋刑统为多。这从另一个侧面反映大明律和大清律例在改革唐律内容方面，步子迈得比宋刑统要大。

四、法定刑的变革

法定刑亦是刑法典的一个重要组成部分，因为刑法法条皆有罪名和法定刑两大部分构成。宋刑统、大明律和大清律例在变革唐律罪名的同时，还变革了其中的一些法定刑，主要表现在以下三个方面。

1.换刑就是用唐律规定的五刑中的某种刑罚取代其它刑罚或用其它制裁方式换代五刑。宋刑统与大清律例中都有换刑的规定。宋刑统有关于折杖法的规定，即用杖刑来代替除死刑以外刑罚的执行。《宋刑统·名例律》“五刑”门对折杖法作了具体规定。适用折杖法的也不乏其例。《宋刑统·厩库律》“故杀误杀官私马牛并杂畜”门规定：故杀官私马牛者“决脊杖二十，随外配役一年放”；故杀官私驰骡驴者“决脊杖十七放”等。大清律例中有用罚俸代笞的规定。《大清律例·名例律》“文武官犯公罪”条规定：“凡内外大小文武官犯公罪该笞者，一十罚俸一个月，二十、三十各递加一月，四十、五十各递加三月。该杖者，六十罚俸一年”。“文武官犯私罪”条也有类似规定。此外，大清律例中还有用鞭责代笞杖的，条件是旗人犯罪。《大清律例·名例律》“犯罪免发遣”条规定：“凡旗人犯罪，笞杖各照数，鞭责。”唐律中无这些换刑的规定。宋刑统、大清律例通过换刑，把原五刑的执行灵活化了，尽管它有一定的条件限制。从某种意义上说，这种灵活也是对五刑制度的一种变革。

2.两刑同罚就是把两种刑罚同时适用于一种犯罪。唐律仅在个别情况下使用两刑同罚，大明律与大清律例则广泛使用两刑同罚，其中最为常见的是徒、流中加杖。《清史稿·刑法志》载：大明律规定“徒自杖六十徒一年起，每等加杖十，刑期半年，至杖一百徒三年，为徒五等。流以二千里、二千五百里、三千里为三等，而皆加杖一百。”具体适用的犯罪也不少，在此仅举一例。《大明律·刑律》“诬告”条规定：“若囚已决配，而自妄诉冤枉，摭拾原问官吏者，加所诬罪三等。罪止杖一百。流三千里。”大清律例中有关徒、流加杖的规定与大明律同。此外，还有刺字与徒、流并用的。大明律与大清律例都在刑律的“白昼抢夺”条中规定：凡“白昼抢夺人财物者，杖一百，徒三年。计赃重者，加窃盗罪二等。伤人者，斩。为从各减一等。并于右小臂膊上刺抢夺二字。”两刑同罚的广泛使用，改变了唐律一罪一罚的定制，亦是对唐律法定刑的一种变革。

3.增加新刑种唐律的刑罚以五刑为主，另附以没官、连坐等。唐后在此以外，另增加了一些新刑种，主要有：

①杖死。这是一种用杖处死罪犯的行刑方式。唐律规定死刑为二，即绞和斩。宋刑统认可杖死也为死刑。《宋刑统·名例律》“五刑”门准“十恶中恶逆以上四等罪，请准律用刑，其余应合处绞、斩刑自今以后，并决重杖一顿处死，以代极法。”

②刺字。这就是过去的墨刑。唐律废而不用。大明律与大清律例中皆有关于使用刺字的规定，主要适用于一些与盗有关的犯罪。大明律与大清律例均在刑律的“窃盗”条规定：窃盗“得财以一主为重，并赃论罪。为从者，各减一等。初犯并于右小臂膊上刺窃盗二字。再犯刺左小臂膊。”

③充军，这是一种将重犯押至边远地区服若役的刑罚。它常适用于一些死罪减等者，用刑很严。《明史·刑法志》载：“明制充军之律最严，犯者亦最苦。”大明律与大清律例中都有关于充军的规定。《大明律·名例律》“杀害军人”条规定：“凡杀死军人者，依律处死，仍将正犯人余丁抵数充军。”充军还有与杖并用的。《明律·兵律》“宫殿门擅入”条规定：“入皇城门内者，杖一百，发边远充军。”大清律例对充军作了规范的规定，内容包括充军的里程发遣部门等。《大清律例·名例律》“充军地方”条规定：“凡问该充军者，附近发二千里，近边发二千五百里，边远发三千里，极边烟瘴俱发四千里。定地发遣充军人犯，在京兵部定地，在外巡抚定地，仍抄招知会兵部。”律中多处适用充军。《大清律例·户律》规定：“诈称各卫军人不当军民差役者，杖一百，发边远充军。”其它的不再赘列。

④凌迟。这是一种用刀脔割罪犯使其慢慢痛苦死去的酷刑。此刑在辽时入律，明清都沿用，适用于一些最严重的犯罪。《大明律·刑律》“谋反大逆”条规定：“凡谋反及大逆，但共谋者，不分首从皆凌迟处死。”“杀一家三人”条规定：“凡杀一家非死罪三人及支解人者，凌迟处死”。大清律例的规定与以上同。

此外，还有枭首等，在此不一一罗列。以上这些刑罚皆为唐律无，也不列入五刑范围，成为一种五刑之外的律中之刑。为此，薛允升很不满意。他说：“唐律无凌迟及刺字之法，故不载于五刑律中，明律内言凌迟、刺字者指不胜屈，而名例律并未言及，未知其故。”“复枭首、凌迟之刑，虽日惩恶，独不虑其涉于残刻乎。死刑过严，而生刑过宽，已属失平”。⑿

宋刑统、大明律和大清律例对唐律刑制的改革不仅在某些方面已突破了唐律的框框，还有用刑渐重之势。除折杖法外，无论是两刑同罚，还是增设的新刑种，均酷于唐律规定的五刑。用刑是用法的测量计，用刑渐重直接反映用法的加重。它可帮助人们知晓宋、明和清刑事立法的概要和趋势。

五、变革的原因

法律既属上层建筑，又是国家意志，它的变革必有多种原因，唐后对唐律的变革也是如此。究其原因主要有以下一些。

1.社会情况的变化法律是一种应时性很强的统治工具，社会情况的变化是对其进行变革的主要原因之一。如果法律不适时，就会变成具文，失去它应有的作用，这是任何统治阶级都不会袖手旁观的。唐律的内容虽然很周全，集了古者立法之大成，但是唐后的社会情况发生了变化，其中的有些内容不同程度地落后于现实，有的甚至已无存在的意义。因此，当时的统治者便本能地运用自己手中掌握的立法权，删改损益唐律的内容，制订新律，以满足自己的统治需要。在这方面，有关经济民事方面的内容十分典型。唐律定本于唐前期，其中有关经济民事的规定以当时施行的均田制和租庸调制为出发点，并以维护、执行这些制度为目的。可是到了宋、明、清，一方面均田制与租庸调制早已废除，另一方面商品经济有了很大发展，资本主义萌芽也已露头，唐律中原有的一些规定显然已经过时。因此，大明律与大清律例都删去了唐律规定的“卖口分田”、“妄认盗卖公私田”、“盗耕人墓田”、“里正授田课农桑违法”和“应复除不给”等条目，废弃其中无用的内容。同时，根据当时商品经济发展的需要，宋刑统、大明律和大清律例还新增了一些调整经济民事法律关系的内容，打击破坏经济秩序和有损正常民事活动的犯罪行为。宋刑统增设“户绝资产”、“死商钱物”和“典卖指当论竞物业”条中的一些内容都直接有助于调整公民的财产关系，以适应当时日益发展的继承和典卖问题的需要。大明律与大清律例还特别设立“盐法”、“私茶”和“匿税”等条，确立国家对盐、茶等的专管和对税收的严格控制严惩违犯盐、茶法和税收规定的犯罪行为，维护当时的经济秩序。这些都是唐后社会的必然产物。唐律制订时，还没有这样的历史条件，也不可能有这样的内容。宋刑统、大明律和大清律例对唐律其它一些内容的变革也都与社会情况有极大的关系，在此不一一列举。

2.立法经验的结累立法是一种国家职能。法律由统治者主持制定，因此他们的立法经验对立法内容的关系极大，它也是法律变革的一个重要原因。宋、明和清前期的统治者注意总结前人立法之得失，并根据本朝代的特点，变改唐律一些内容，使之更好地为己所用。我国早在西周时就有“三典”之说。《汉书·刑法志》载：“昔周之法，建三典以刑邦国，诘四方：一曰，刑新邦用轻典；二曰，刑平邦用中典；三曰，刑乱邦用重典。”但以后的立法实践所产生的效果却各不相同。商鞅用重法，秦国大振。秦朝用重法，二世而亡。汉、唐初用轻法，得人心，国兴民安。南朝梁武帝用轻法，“每年数赦，卒至倾败”。⒀宋、明和清前期的统治者总结了前人用法的经验和教训，并正视了自己所处的历史条件，认为虽是新邦，仍需用重典。历史上也有他们用重典治国的记载。《宋史·刑法志》载：“宋兴，承五季之乱，太祖、太宗颇用重典，以绳奸慝”。这在宋刑统中亦有反映，用杖死这一酷刑就是一个方面。朱元璋执政后，也主张用重典。他曾说：“建国之初，当先正纲纪”，⒁“吾治乱世，刑不得不重。”⒂大明律正是这一思想的体现者，故新增之刑无一轻于五刑，且全为酷刑。大清律例与大明律相差无几。因此，薛允升在比较了唐、明律后认为，大明律有重其所重之处。其实，这一“重”正是明初的统治需要，因为任何法律都是特定历史环境的产物。可以想象，如果没有大明律重典治国，明初的政权会得到巩固并在以后一段时间里社会会有较大发展吗？从这种意义上说，大明律相对当时的社会条件而言，不能简单理解为“重”，而是一种历史的必然。否则，历史将会改写。当初用重典，既是统治者的一种策略，也是他们总结和借鉴前人立法经验的结果。

3.立法技术的提高立法是一个把统治阶级意志和愿望上升为法律的过程。在这一过程中，立法技术很重要。高的立法技术，可使制订的法律准确地反映统治阶级的要求，符合时代的需求，并为司法提供正确依据。相反，法律就会歪曲反映统治者的意志，甚至破坏法制的协调，造成法制混乱，这是任何统治者所不愿看到的。所以，我国古代的立法者大多重视立法技术，立法技术也因此而不断提高。从唐律到宋刑统、大明律和大清律例体例的发展和变革过程，可以看到一个立法技术不断提高的过程。唐律十二篇，内容简要明了，而且名例列入篇首，集中了前者立法之精华，立法技术高于以往。但宋的立法者并没停止不前，他们制定的宋刑统在篇下分门，分门别类，还在律条后附以其它法律形式的相关内容，以类相聚。这给查律者带来方便，易查易找，一目了然。宋刑统在立法技术上确有高于唐律之点。大明律与大清律例不仅一改唐律的篇目结构，还减少律条，使用较少的律条规定一样需要的内容。另外，它们还在篇目下分条，既有律篇下分条的长处，又有宋刑统篇下分门的优点，使这一体例更接近于现代刑法典章、节、条的体例结构。明、清又在立法技术方面向前大大跨进了一步。立法技术的提高同样成为变革唐律的一个原因。

宋刑统、大明律和大清律例虽对唐律进行了变革，但仍保留着唐律的指导思想和大量的内容，唐律的影响处处可见。另外，它们的变革也是以唐律为基础的变革。没有唐律，不可能有宋刑统、大明律和大清律例。这从又一个角度证实唐律的深远影响和它在我国古代立法中的重要地位。

①②⑧《宋刑统》第514页，中华书局1984年6月版，下同。

③《宋刑统》第515页。

④沈家本：《历代刑法考》第1129页，中华书局1985年12月版，下同。

⑤薛允升：《唐明律合编·名例律》“无官犯罪”条。

⑥《唐明律合编·名例律》“亲属相为容隐”条。

⑦《宋刑统》第518页。

⑨《宋刑统》第519页。

⑩《历代刑法考》第1830页。

⑾《宋刑统》第508页。

⑿《唐明律合编·名例律》“五刑”条。

⒀吴兢：《贞观政要·赦令第三十二》。

⒁谷应泰：《明史纪事本末·卷十四》。

第2篇：刑法所有条例范文

内容提要: 法定刑升格条件中的首要分子、多次、作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额,是不需要认识的内容;在法定刑升格条件为致人重伤、死亡的情形下,只要行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性,就可以适用加重法定刑;在法定刑升格条件为严重财产损失(公共危险犯与职务犯罪除外)与其他具体违法事实(具体升格条件)的情形下,只有当行为人对之有认识时,才能适用加重法定刑,否则只能适用基本犯的法定刑;在法定刑升格条件是“情节(特别)严重”的情形下,对构成情节(特别)严重的事实,应当具体区分为不需要认识、需要有预见可能性和需要有认识三种情形,但行为人对(特别)严重与否的评价错误,不影响加重法定刑的适用;行为人对同一法条中的法定刑升格条件的事实认识错误(如误将抢险物资当作军用物资实施抢劫) ,也不影响加重法定刑的适用。

一、问题所在

我国刑法分则有许多条文规定了具体的法定刑升格条件。例如,刑法第263条对抢劫罪规定了8种法定刑升格条件:“(一)入户抢劫的; (二)在公共交通工具上抢劫的; (三)抢劫银行或者其他金融机构的; (四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的; (五)抢劫致人重伤、死亡的; (六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的; (八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”再如,刑法第318条第1款对组织他人偷越国(边)境罪规定了7 种法定刑升格条件:“(一)组织他人偷越国(边)境集团的首要分子;(二)多次组织他人偷越国(边)境或者组织他人偷越国(边)境人数众多的; (三)造成被组织人重伤、死亡的; (四)剥夺或者限制被组织人人身自由的; (五)以暴力、威胁方法抗拒检查的; (六)违法所得数额巨大的; (七)有其他特别严重情节的。”此外,很多条文仅将犯罪数额巨大、数额特别巨大作为法定刑升格条件;不少条文仅将情节严重、情节特别严重作为法定刑升格条件。

上述条文所规定的致人重伤、死亡的情形,明显属于结果加重犯。就结果加重犯而言,刑法理论已经没有争议地认为,行为人对加重结果至少必须具有过失,否则不成立结果加重犯[ 1 ] ( p182) 。问题是,有关结果加重犯的这一理论,是否适用于所有的法定刑升格条件? 详言之,在我国刑事立法与司法实践中,关于行为人法定刑升格条件的认识,有以下情形值得特别研究: (1)哪些条件是适用加重法定刑时不需要认识的内容? 例如,适用刑法第318条第1款第1项时,是否要求行为人认识到自己是首要分子? (2)在刑法条文将人身伤亡、公共危害以外的数额巨大或者特别巨大的财产损失(也可谓加重结果,以下简称为加重财产损失)作为法定刑升格条件时,是套用结果加重犯的原理,认为只要行为人对此加重财产损失具有过失即可,还是要求行为人具有故意? 例如,行为人误将价值百万元的财物当作价值几千元的财物而窃取时,如何选择法定刑(是适用数额较大的规定,还是适用数额特别巨大的规定) ?(3)对加重结果以外的具体的法定刑升格条件(以下简称为具体升格条件) ,是否需要认识? 例如,行为人客观上抢劫了抢险物资,但主观上没有认识到自己抢劫的对象为抢险物资时,能否适用刑法第263条第8项的规定? 换言之,行为人误将抢险物资当作普通财物予以抢劫的,能否适用抢劫抢险物资的加重法定刑? (4)对抽象的法定刑升格条件(以下简称为抽象升格条件) ,是否需要认识? 亦即,当刑法条文对“情节严重”、“情节特别严重”规定了加重法定刑时,是否仅当行为人认识到情节严重、情节特别严重时,才能适用加重法定刑? (5)行为人在一个法条所列举或规定的不同的法定刑升格条件之间发生认识错误时,应当如何处理? 例如,行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的,或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的,应当如何处理?

在进入下文之前,先作如下交待: (1)本文仅讨论故意犯的法定刑升格条件的认识,不涉及过失犯的法定刑升格条件; (2)法定刑升格条件为重伤、死亡的典型的结果加重犯,也不在本文讨论之列; (3)为了避免混淆与表述方便,下文在论述严重财产损失时,一般使用“数额(特别)巨大”的表述,在抽象的法定刑升格条件时,一般采用“情节(特别)严重”的表述。

二、不需要认识的内容

根据责任主义原理,故意犯的成立,要求行为人对客观构成要件的事实具有认识。国外刑法理论公认,就致人伤亡的结果加重犯而言,行为人对加重结果不必认识,但需要具有认识可能性。① 例如,故意伤害致死罪的成立,以行为人认识到伤害事实为前提,虽然不要求行为人认识到死亡结果,但对死亡结果必须具有预见可能性。倘若行为人认识到死亡结果,就成立故意杀人罪,而非故意伤害致死罪;倘若行为人对死亡结果没有预见可能性,就只能认定为普通故意伤害罪。但是,我国刑法规定的法定刑升格条件不等于结果加重犯。所以,除了致人伤亡的结果加重犯外,哪些法定刑升格条件是不需要认识的内容,就成为需要讨论的问题。

笔者通过对刑法分则的法定刑升格条件的归纳,认为以下几种法定刑升格条件属于不需要认识的内容:

(一)首要分子

当分则条文将某种犯罪的首要分子作为法定刑升格条件时,不要求行为人对自己是首要分子具有认识,只要行为人事实上属于首要分子即可。例如,行为人甲原本在伪造货币犯罪集团中起组织、策划、指挥作用,但他误以为自己还不是首要分子,只是一般成员。甲的这种认识错误,不是事实认识错误,而是对自己行为作用的评价错误。这种错误也不是违法性的认识错误(因为甲并非误以为自己的行为不违法) ,所以,不影响甲的责任。概言之,对于甲依然应按照“伪造货币集团的首要分子”适用加重法定刑。倘若认为只有当行为人认识到自己是犯罪集团的首要分子时,才能适用加重的法定刑,便意味着刑罚的轻重仅仅取决于行为人对自己行为的主观评价,甚至仅仅取决于行为人对自己行为不合理的主观评价,这便违背了法的客观性。

不要求行为人认识到自己是首要分子,并不违反责任主义。因为首要分子只是刑法与法官对行为人所实施的犯罪行为进行综合评价所使用的一个规范概念。与这一规范概念相对应的是客观事实。所以,只要行为人对与首要分子相对应的客观事实具有认识时,就能认定行为人是首要分子。例如,对行为人适用“伪造货币集团的首要分子”的法定刑时,要求行为人在组织、策划、指挥伪造货币的犯罪行为时,认识到基本构成要件的事实(明知自己在实施伪造货币的行为) ,认识到构成首要分子的事实(组织、策划、指挥行为) 。在司法实践中,对此,一般不会产生疑问。换言之,只要行为人在犯罪集团中实施了组织、策划、指挥犯罪的行为,基本上会无一例外地按照“伪造货币集团的首要分子”选择法定刑。

(二)多次

刑法将多次抢劫,多次聚众斗殴,多次盗掘古文化遗址、古墓葬,多次组织、运送他人偷越国(边)境,多次强迫他人作为法定刑升格条件。根据刑法理论的通说与司法实践,多次是指三次以上。于是产生了这样的问题,行为人在第三次犯罪(如抢劫)时,误以为自己只是第二次犯罪(如抢劫)的,对其是否适用多次的法定刑?

如果说,只有当行为人对“多次”本身具有认识时,才能适用加重的法定刑,就必然出现以下局面:倘若甲清楚地记得自己曾经实施过二次抢劫行为,进而认识到自己现在已经是第三次抢劫行为,那么,他便具备相应的主观要素,进而适用加重的法定刑;倘若乙不记得(忘记)自己已经实施过二次抢劫行为,进而误认为自己现在是第二次实施抢劫行为,那么,他便不具备相应的主观要素,所以不适用加重法定刑。大概没有人会赞成这一结论。因为这一结论意味着记忆力的强弱可以直接决定加重法定刑的适用与否:记忆力强的,可能适用加重刑;记忆力弱的,可能不适用加重法定刑。如果要得出甲、乙都成立多次抢劫因而都适用加重法定刑的结论,就只能认为,虽然要求行为人每次抢劫时都必须具有“抢劫”的故意,认识到抢劫罪构成要件的事实,但不要求行为人认识到“多次”抢劫。

适用多次的法定刑时,不需要行为人认识到多次,并不违反责任主义原则。因为多次是对各次犯罪行为的累加,只要求行为人三次以上实施相同犯罪行为即可,而且不以符合连续犯的条件为前提。与认定同种数罪时,只需要行为人对每次犯罪具有故意一样,认定多次犯罪时,也只需要行为人对每次犯罪具有故意,而不要求行为人后一次犯罪时都必须认识到自己前一次、前几次实施过相同的犯罪。

(三)作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额(特别)巨大

广义的违法所得数额,包括以下两种情形:一种违法所得数额,是指取得型财产罪(包括部分经济犯罪,如金融诈骗罪)中,将他人的财物转移给自己或第三者占有、所有的数额。这种违法所得数额与被害人的财产损失完全一致。此时的违法所得数额(特别)巨大,直接意味着被害人财产损失数额(特别)巨大(加重财产损失) 。换言之,这种违法所得是对行为对象的取得。如后所述,这是需要认识的内容。例如,只有当行为人明知所盗窃财物肯定或者可能数额(特别)巨大时,才能适用数额(特别)巨大的法定刑。不过,严格地说,此时不是对违法所得数额的认识,而是对行为对象与行为结果的认识。

另一种违法所得数额是指犯罪行为孳生之物、犯罪行为的报酬等数额。刑法第170条第1款规定的“伪造货币数额特别巨大”,第318条第1款所规定的组织他人偷越国(边)境“违法所得数额巨大”,便属于这种情形。在这种场合,只要行为人客观上伪造的货币数额特别巨大,或者组织他人偷越国(边)境违法所得数额巨大,就应适用加重的法定刑。因为与行为对象不同,犯罪行为孳生之物与犯罪行为的报酬,都不是构成要件要素。即使刑法分则条文将这种违法所得数额(特别)巨大作为基本法定刑的适用条件(参见刑法第218条) ,那也只是为了限制处罚范围,因而不要求行为人对违法所得数额(特别)巨大本身具有认识。在刑法分则条文将这种违法所得数额(特别)巨大作为法定刑升格条件时,更不需要行为人认识。换言之,在这种场合,只要行为人认识到自己实施了使其违法所得数额(特别)巨大的行为即可。例如,当行为人认识到自己在实施伪造货币的行为时,只要数额特别巨大的假币是其行为造成的,就应对行为人适用伪造货币数额特别巨大的法定刑。

三、对加重财产损失的认识

在取得型财产罪以及部分取得型经济犯罪中,行为人取得的财物数额(特别)巨大(即加重财产损失) ,是法定刑升格条件。适用加重法定刑时,是否要求行为人认识到数额(特别)巨大,就成为需要研究的问题。例如,甲侵入普通家庭实施盗窃行为时,没有发现贵重物品,估计被害人床头柜上的手表价值1000元左右,便将其盗走。其实,该手表价值12万元。能否认定甲盗窃了数额特别巨大的财物,进而适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑?

结果加重犯的成立要求行为人对加重结果至少有过失,已成为各国刑法理论的通说,并已被一些国家立法化(参见德国刑法第18条) 。因为责任主义是不可动摇的原则,所以,对于行为人没有过失所造成的加重结果当然不能追究刑事责任,如同对意外事件不能追究刑事责任一样。即使认为刑法分则所规定的结果加重犯,都限于基本行为通常可能导致加重结果的情形,也不排除行为人在特殊情况下不能预见加重结果的发生。所以,司法机关仍需具体判断行为人是否对加重结果有过失。

倘若套用结果加重犯的模式,认为数额(特别)巨大是一种加重结果,行为人对加重结果具有过失即可成立结果加重犯,进而认为只要行为人有盗窃数额较大财物的故意,对数额(特别)巨大不需要有认识,只要有认识的可能性即可,就会认为上例中的甲具备法定刑升格的条件,进而适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。但笔者持相反态度。

诚然,可以认为,盗窃数额(特别)巨大财物,也是一种结果加重犯。但是,这种结果加重犯不同于只要求对加重结果有过失的结果加重犯。如所周知,在国外的刑事立法中,结果加重犯中的加重结果,仅限于致人伤亡。因而可以说,在国外刑法理论与刑事立法中,对加重结果至少有过失的原则,是就致人伤亡的加重结果犯而言的。由于过失致人伤亡本身是犯罪,所以,在加重结果表现为人身伤亡的场合,仅要求行为人对该结果具有过失,不会违反责任主义。然而,当加重结果是加重财产损失时,就不能简单套用以伤亡结果为内容的结果加重犯的模式。

首先,刑法的目的是保护法益,刑法分则条文都是为了保护特定的法益,其中有的只保护单一的法益,有的保护二、三种法益。犯罪结果是对法益的具体侵害事实。如果某种事实并不表现为对刑法所保护的法益的侵害,就不能说明违法性的程度,不能作为犯罪结果。但是,某种事实是否属于罪刑规范所阻止的犯罪结果,还必须结合有责性进行具体判断。例如,罪刑规范阻止故意造成的财产损害结果(设立了故意毁坏财物罪) ;但并不阻止过失造成的财产损害(没有设立过失毁坏财物罪;具有公共危险与职务过失的除外,下同) 。既然如此,就不能将过失造成的财产损失作为刑法上的加重结果。

其次,将罪刑规范并不阻止的结果作为法定刑升格的加重结果,违反了罪刑法定原则。罪刑法定原则不仅支配定罪,而且支配量刑。根据罪刑法定原则,过失造成财产损失的行为,属于法无明文规定不处罚的行为;不管是对过失造成财产损失的行为单独定罪处罚,还是在处罚其他犯罪时附带对过失造成财产损失的行为科处刑罚,都违反了罪刑法定原则。

最后,如果将过失造成财产损失作为加重结果或者法定刑加重的情节,则形成了间接处罚[ 2 ] ( p1229) 。即某种行为及结果原本不是刑罚处罚的对象,但由于该行为及其结果存在于某一犯罪中,导致对该行为及结果实施刑罚处罚。详言之,过失盗窃财物的行为,原本并不成立犯罪,不受刑罚处罚。如果因为甲在故意盗窃数额较大财物时,过失盗窃了数额(特别)巨大财物进而选择加重的法定刑,便间接地处罚了过失盗窃财物的行为。假定上述甲的盗窃行为,原本只应判处3年有期徒刑,但法官以其客观上盗窃了数额特别巨大财物为根据,选择加重的法定刑,判处甲13年有期徒刑。这意味着过失盗窃的行为受到了10年有期徒刑的处罚。然而,过失盗窃行为原本在刑法上不受刑罚处罚。这便形成了间接处罚。显然,间接处罚违反罪刑法定原则,应予禁止。

在本文看来,当刑法将严重财产损失作为法定刑升格条件时,如果基本犯是故意,那么,行为人对该犯罪的加重结果也应限于故意。上例中的甲虽然客观上盗窃了数额特别巨大的财物,但不能适用盗窃数额特别巨大的法定刑。因为甲由于认识错误导致没有认识到所盗财物数额特别巨大时,即使其应当预见到数额特别巨大,也不能认定为故意盗窃了数额特别巨大的财物,充其量认为行为人对加重结果有过失。但是,由于刑法并不处罚过失盗窃行为,所以,不能令行为人对数额特别巨大承担责任。因为过失造成的财产损害并不具有可罚性,如果将过失造成财产重大损失的情形也认定为结果加重犯,让行为人对没有预见的数额特别巨大的结果承担刑事责任,就属于间接处罚,违反了罪刑法定主义。

与基本犯相比较,也能说明这一点。当行为人没有认识到所盗财物数额较大时,不成立盗窃罪。例如,当行为人合理地以为行为对象是一床破棉絮而盗走,因不知道也未发现棉絮中藏有3000元现金,进而将棉絮以5元钱卖给他人时,不能认定行为人构成盗窃罪。在这种场合,虽然其行为符合盗窃罪的客观构成要件,但其主观上不存在“盗窃罪”的故意,只有违反治安管理的故意,因而不具备盗窃罪的非难可能性[ 3 ] ( p162) 。基于同样的理由,当行为人没有认识到所盗财物数额(特别)巨大时,就不能适用数额(特别)巨大的法定刑。因为责任主义的机能不仅体现在定罪中,而且体现在量刑中。亦即,刑罚的程度必须控制在责任的范围内,刑罚的程度不能超过责任的上限;作为量刑根据的事实必须是可以归责于行为人的事实。②

四、对具体升格条件的认识

除了致人重伤、死亡与造成重大财产损失之外,刑法分则条文对某些犯罪还规定了法定刑升格的其他具体条件。于是,在适用相应的加重法定刑时,是否以行为人对具体升格条件的认识为前提,就成为重要问题。例如,适用入户抢劫的规定时,是否要求行为人认识到自己所进入的是“户”? 再如,行为人误将抢险物资当作普通财物进行抢劫时,是否适用加重的法定刑? 我国刑法理论历来将犯罪构成要件分为基本构成要件与加重、减轻构成要件,同时认为犯罪构成要件是区分罪数的基本标准。既然如此,就意味着加重、减轻构成要件不同于基本构成要件,一个行为人以a行为实现了基本构成要件,又以b行为实现了加重构成要件时,理应认为行为人触犯了两个不同的犯罪构成要件,成立两个不同的犯罪。既然是两个不同的犯罪,就表明触犯的是两个不同的罪名。可事实上,刑法理论与司法解释又没有根据加重、减轻构成要件确定罪名,只是根据基本构成要件确定了罪名。例如,刑法理论认为刑法第263条规定的8种法定刑升格的情形属于加重构成要件,但又不认为刑法第263条在普通抢劫罪之外,另规定了8种加重的抢劫罪名。这是很矛盾的现象。另一方面,刑法理论所确定的加重、减轻构成要件似乎又过宽,即将一些并没有改变犯罪构成要件(或者并不存在犯罪构成要件的变化) ,只是单纯法定刑升格条件的规定,也列入加重、减轻构成要件。

所以,刑法理论现在要做的是,首先讨论加重、减轻构成要件与法定刑升格条件的关系,其次讨论对加重、减轻构成要件应否确立独立的罪名(当然,本文不可能具体讨论后一问题) 。关于加重、减轻构成要件与法定刑升格条件的关系,有必要先考察德国刑法规定及其刑法理论的观点。

在德国,基本构成要件所规定的犯罪与构成要件的变异所形成的犯罪,当然属于不同的犯罪。例如,德国刑法第212条规定了普通的故意杀人罪(基本犯罪) ,德国刑法第216条第1款规定:“受被害人明确且认真的要求而杀人的,处六个月以上五年以下自由刑。”该款规定的基于要求的杀人罪可谓减轻的构成要件,但它依然必须具备普通的故意杀人罪的构成要件。例如,行为人必须实施了杀人行为并致人死亡,必须具有杀人故意等。再如,德国刑法第249条规定了普通抢劫罪,第250条规定的则是加重抢劫罪(加重的构成要件) 。实现加重的构成要件的前提是实现了普通抢劫罪的构成要件。概言之,加重、减轻构成要件的实现,都以符合基本犯罪构成要件为前提,所以,加重、减轻构成要件并没有修改基本构成要件,只是增加或者减少了不法内容。由于基本构成要件与加重构成要件所规定的是不同的犯罪,因此,在原本存在加重构成要件事实,但行为人误认为仅存在基本构成要件事实时,就属于构成要件的事实认识错误,只能按基本犯罪处理。

德国刑法与刑法理论明确区分构成要件的变异与单纯量刑规则的通例。例如,德国刑法第242条规定了普通盗窃罪的构成要件与法定刑,第243条第1款规定:犯盗窃罪情节特别严重的,处3个月以上10年以下自由刑。具有下列情形之一的,通常属于情节特别严重: (1)在实施行为时侵入、翻越、用假钥匙或者其他不属于正当开启的工具进入建筑物、办公或者商业空间或者其他封闭的空间或者隐藏在该空间中; (2)从封闭的容器或者其他有防盗设备的场所盗窃物品的; (3)职业盗窃的; (4)从教堂或者其他服务于宗教活动的建筑物或者空间中盗窃被献于神职或者服务于宗教崇敬的物品; (5)盗窃处于一般可进入的收集场所中的或者被公开展览的具有科学、艺术或者历史或者用于技术发展意义的物品⋯⋯。这种规定的特点是,虽然法条所列举的事例“通常”属于情节特别严重,但在具体案件中,即使存在法条所列举的通例,法官依然可能不认定为情节特别严重;反之,即使不存在法条所列举的通例,法官也可能认定为情节特别严重。由于存在法条列举的通例也不一定加重刑罚,不存在法条列举的通例也可能加重刑罚,所以,法条所列举的通例就不具有构成要件的特点,因而仅属于单纯的量刑规则的通例。③

不过,德国刑法分则中的量刑规则的通例,有时又是被当作构成要件要素对待的。最为典型的是,在行为人对法条所列举的通例发生认识错误时,按照构成要件的错误来处理。例如,当行为人误将服务于宗教崇敬的物品当作具有艺术意义的物品而盗窃时,或者误将服务于宗教崇敬的物品当作普通物品而盗窃时,就作为构成要件的错误来处理。④换言之,就故意犯而言,即使量刑规则的通例不是加重构成要件,行为人也必须对此具有认识。这是对责任主义的坚持与贯彻。

不承认量刑规则的通例属于构成要件,但在行为人发生认识错误时,又按照构成要件的错误来处理,这似乎缺乏理论上的一致性。于是,德国有学者认为量刑规则的通例仍属于构成要件。⑤ 但在本文看来,即使认为量刑规则的通例不属于构成要件,对于就通例产生认识错误的情形,也可以而且应当按照构成要件的错误来处理。这是因为,既然适用加重法定刑时,需要行为人对量刑规则的通例具有认识,那么,当行为人发生认识错误时,就必须根据认识错误理论进行处理。显然,在这种情形下,关于处理构成要件的错误的原理,完全适用于有关量刑规则的通例的认识错误。换言之,即使刑法理论试图对有关量刑规则的通例的认识错误形成一种独立的原理,该原理与处理构成要件的认识错误的原理,不会存在任何区别,而会完全一致。因为任何有关认识错误的理论,都是在责任主义指导下形成的。

借鉴德国的刑法理论,我国刑法分则条文所规定具体升格条件(如入户抢劫,抢劫军用物资等) ,其实是加重的构成要件。易言之,对这类法定刑升格条件所形成的罪状原本应概括为独立罪名。例如,对于刑法第263条所规定的抢劫罪,要么可以概括为2个罪名,即抢劫罪与加重抢劫罪,要么可以概括为9个乃至更多的罪名,即抢劫罪与入户抢劫罪等罪名。再如,对于刑法第318条所规定的罪名,也可以作相应的概括。据此,可以得出如下结论:我国刑法分则所规定的法定刑的具体升格条件,是加重构成要件;在适用加重构成要件的加重法定刑时,就故意犯而言,以行为人认识到具体升格条件为前提。否则,便违反了责任主义。退一步而言,即使将我国刑法分则中的具体升格条件视为量刑规则的通例,对加重法定刑的适用,也以行为人认识到符合通例的事实为前提。

有一种观点认为,就量刑规则的通例而言,也应采取结果加重犯的模式,亦即,只要行为人对基本犯罪有故意,对法定刑升格条件有认识可能性就可以了。⑥本文认为,当刑法把致人重伤、死亡以外的事实作为法定刑的具体升格条件时,明显不能套用结果加重犯的模式,即不能认为,只要行为人具有实施基本犯罪的故意,对具体升格条件缺乏认识时,也可以适用加重的法定刑。例如,当行为人将抢险物资当作普通财物实施抢劫行为时,即使行为人应当预见到是抢险物资,但只要事实上没有认识到是抢险物资,就不能适用抢劫抢险物资的规定。理由如下:

第一,如上所述,在我国,具体升格条件实际上是加重的客观构成要件,而不是量刑规则的通例。故意犯中的加重的客观构成要件,也是行为人必须认识到的内容;否则,行为人对该加重事实就没有故意。即使认为具体升格条件是量刑规则的通例,在适用其法定刑时,也必须以行为人认识到量刑规则的通例为前提。

第二,具体升格条件基本上都是客观要素,即所描述的是行为的客观内容(我国刑法所规定的升格条件也可能存在主观要素,但此时不涉及故意的认识内容问题,故不在讨论之例) 。这些要素为加重的违法性提供根据。根据责任主义原理,只有当行为人对违法事实具有非难可能性时,才能承担责任。基于同样的理由,只有当行为人对加重的违法事实具有非难可能性时,才能承担加重的责任。就故意犯而言,只有当行为人对违法事实或者加重的违法事实具有认识时,才具有故意犯或故意的加重犯的非难可能性。所以,即便将具体升格条件视为量刑规则的通例,行为人也必须对此有认识(在过失的场合,需要有认识的可能性) 。例如,就德国刑法第243条第1款所列举的情节特别严重的情形以及加重的法定刑而言,倘若行为人客观上盗窃了具有艺术意义的物品,但其主观上对该特定对象并无认识,仅仅认识到是普通财物时,就不能适用该款所规定的加重的法定刑,否则便违反了责任主义原理。同样,在我国,行为人误将珍贵文物当作普通财物实施盗窃行为时,即使客观上情节严重,也不能适用“盗窃珍贵文物,情节严重”的规定。

第三,对客观上触犯重罪,但行为人仅有犯轻罪的故意时,以轻罪论处,不仅是责任主义的要求,也是我国的历史传统。《唐律·名例律》规定:“其本应重而犯时不知者依凡论,本应轻者听从本。”这里的“本”实际上是指犯罪客观事实。据此,犯罪的客观事实构成重罪,但行为人没有认识到重罪的客观事实时,以一般犯罪即轻罪论处;如果犯罪的客观事实是轻罪,则不问行为人认识到的是轻罪事实还是重罪事实,都依轻罪论处。这一符合责任主义的规定,出现在当今许多国家的刑法中。例如,日本刑法第38条第2项规定:“实施了本应属于重罪的行为,但行为时不知属于重罪的事实的,不得以重罪处断。”德国刑法第16条第1款与第2款分别规定:“行为人在实施行为时没有认识属于法律的构成要件的情况的,不是故意地行动。因为过失的实施的可罚性,不受影响。”“行为人在实施行为时错误地以为是较轻的法律的构成要件,可以因为故意的实施只受到该较轻的法律的处罚。”即使认为上述规定属于对构成要件的事实认识错误的处理规定,但由于这种规定是有利于被告人的规定,当然也可以类推适用于对量刑规则的通例产生认识错误的情形。我国现行刑法虽然没有这样的规定,但是,根据刑法第14条、第15条与第16条所反映的责任主义原理,对行为人不知重罪的情形,不能依重罪论处。

第四,之所以不能套用结果加重犯的模式,还因为结果加重犯本身就是结果责任的残余,而且结果加重犯只要求对加重结果有过失,是因为过失造成伤亡结果的行为本身就是犯罪行为。但是,具体升格条件是伤亡结果之外的事实特征,有的是决定行为本身是否具有加重性质的要素。所以,不能套用结果加重犯的模式处理具体升格条件的认识。

总之,只有当行为人对具体升格条件具有认识时,才能适用与具体升格条件相应的加重法定刑。虽然客观上符合具体升格条件,但行为人对此没有认识的,只能适用基本犯罪的法定刑。所以,当行为人误以为自己是进入商店抢劫,但事实进入住宅抢劫的,不能适用入户抢劫的规定,只能认定为普通抢劫;当行为人误将军用物资、抢险、救灾、救济物资当作普通财物实施抢劫时,不应适用抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的规定,只能适用普通抢劫的法定刑。

五、对抽象升格条件的认识

我国刑法所规定的抽象升格条件,似乎处于加重构成要件与量刑规则之间,但事实上作为构成要件处理更为合适。因为根据我国刑法的规定,只要能够认定某种行为属于情节(特别)严重,就必须适用相应的加重法定刑;不允许认定某种行为情节(特别)严重,却不适用相应的加重法定刑。这与德国刑法中的量刑规则的通例存在明显区别。另一方面,我国的司法解释就某种犯罪的抽象升格条件所列举之例,与德国刑法中的量刑规则的通例更相似。

关于情节(特别)严重这一抽象升格条件的认识,存在两个方面的问题:首先,对被评价为严重(特别)情节的事实即“情节”,行为人是否必须具有认识? 其次,行为人是否必须认识到情节“(特别)严重”? 换言之,原本属于情节(特别)严重,但行为人误以为情节一般或者情节较轻时,能否适用情节(特别)严重的法定刑?

首先,由于是抽象升格条件,因而可能包含性质不同的各种具体内容,故不可一概而论,需要根据具体案件的事实分清不同情形:

第一,当具体案件中属于(特别)严重情节的事实,是首要分子、多次、犯罪行为孳生之物或者犯罪行为的报酬数额(特别)巨大时,应适用本文第二部分的原理,亦即,只要客观上存在(特别)严重情节,就应适用加重的法定刑。例如,刑法第341条规定:“⋯⋯非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”最高人民法院2000年11月27日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的,属于‘情节特别严重’: (一)价值在20万元以上的; (二)非法获利10万元以上的; (三)具有其他特别严重情节的。”当行为人实施本罪行为客观上非法获利10万元以上时,即使其误以为自己仅获利2万元,也应适用情节特别严重的规定。

第二,当具体案件中属于(特别)严重情节的事实,是致人重伤或者死亡时,完全应当按结果加重犯的原理处理,即只要行为人对致人重伤、死亡的事实具有过失即可。例如,刑法第267条第1款规定:“抢夺公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”根据笔者的观点,抢夺致人死亡的,应属于抢夺情节特别严重。在这种场合,只要行为人对死亡结果具有预见可能性即可。⑦

第三,当具体案件中属于(特别)严重情节的事实,是对财产造成的严重损失时,应适用本文第三部分的原理,即只有当行为人对加重财产损失具有认识时,才能适用加重的法定刑。

第四,当具体案件中属于(特别)严重情节的事实,是加重结果以外其他客观事实时,应适用本文第四部分的原理,亦即,只有当行为人对该客观事实具有认识时,才能适用加重的法定刑。

其次,当行为人认识到了属于(特别)严重情节的客观事实,但同时认为该情节并不(特别)严重时,应当如何处理? 这便要讨论这种“认识错误”是构成要件的认识错误还是违法性的认识错误,抑或是没有任何意义的错误。

刑法理论一般认为,认识错误包括事实的错误与违法性的错误,前者影响故意的成立;后者只有在不可避免时,才影响责任。从事实的错误到违法性的错误之间,大致存在五种情形: (1)自然的物理的事实的错误,如将人误认为狗而杀害的情形。这是最明显的事实的错误,不成立杀人故意。(2)社会意义的错误,如行为人本来在贩秽物品,但误以为其贩卖的不是物品。这种错误也属于事实的错误。由于对事项的社会意义的认识,只要有行为人所属的外行人领域的平行评价就足够了,所以,只有在对这样的平行评价存在错误时(以为其他人都认为该物品不属于物品时) ,才是社会意义的错误。(3)规范的事实的错误,是指对由民法、行政法等提供意义的事实的错误(大体上是社会意义的错误的一种) 。例如,对盗窃罪的构成要件中的“公私”财物这一要素,如果不进行法的性质的理解就不可能得出正确结论。行为人的所有物在国家机关管理之下时,根据法律规定属于公共财物,行为人误以为是自己的财物而取回的,究竟是事实的错误还是违法性的错误,还存在争议。(4)规范的评价的错误,即行为人对其行为的违法评价存在错误的情形,是典型的违法性的错误。(5)法的概念的错误(涵摄的错误) 。例如,行为人将他人的笼中小鸟放出,但误以为其行为不属于“毁坏财物”。这种情形不影响毁坏财物罪的故意。再如,误以为共同占有的物不是“他人的财物”而出卖的,也不影响盗窃罪的成立[ 4 ] ( p1665) 。

首先,行为人的犯罪行为本身情节(特别)严重,但行为人误以为情节并不(特别)严重的情形,显然既不是自然的物理的事实的错误,也不是社会意义的错误,同样也不是规范的事实的错误。概言之,不能认为上述错误属于事实的认识错误。倘若将这种错误认定为构成要件的错误,那么,对于这种情形的处罚轻重,就完全取决于行为人主观上的(不合理)评价,这会严重损害刑法的正义性与安定性。其次,行为人误以为情节并不(特别)严重的错误,是在具有违法性认识(可能性)的前提下产生的认识错误。既然如此,这种错误就不再是违法性的认识错误,而是一种单纯的评价错误。但这种评价错误,并非上述第(4)种规范的评价错误,而是对事实的评价错误,充其量属于涵摄的错误,甚至是没有任何意义的认识错误,因而不影响加重法定刑的适用。

六、对事实认识错误的处理

行为人没有认识到作为法定刑升格条件的加重事实时,是一种事实认识错误。根据前述第四部分的分析,这种事实认识错误,对适用加重的法定刑产生影响,即不得适用加重法定刑。 在此所要讨论的是,行为人在一个法条所列举或规定的不同的法定刑升格条件之间发生认识错误时,应当如何处理? 这种错误既可能发生在具体升格条件的情形,也可能发生在抽象升格条件的情形。前者如,刑法第263条规定了8种具体升格条件。行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的,或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的,应当如何处理? 后者如,刑法第266条将情节特别严重规定了法定刑升格条件,最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定:“诈骗数额在10万元以上,又具有下列情形之一的,应认定为‘情节特别严重’: ⋯⋯ (3)诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的; ( 4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果的⋯⋯”行为人误将抢险物资当作生产资料而骗取,数额在10万元以上,造成严重后果的,能否适用“情节特别严重”的法定刑?

笔者通过对刑法分则所规定的法定刑升格条件的归纳,发现这类认识错误主要是对象认识错误,难以发生打击错误与因果关系的错误。例如,很难想象行为人原本打算抢劫金融机构,但因为方法错误而抢劫了军用物资。所以,下面仅以对象错误为中心展开讨论。

刑法理论将事实错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。显而易见的是,如果本来是不同的罪名,但我们将其确定为一个罪名,换言之,倘若原本是不同的构成要件,而我们将其确定为一个构成要件,就会导致将原本属于抽象的事实认识错误的情形,当作具体的事实认识错误处理,这会导致对被告人不利的处罚,违反责任主义原理。反之,如果本来属于同一犯罪,但我们将其确定为两个不同罪名,就会导致将原本属于具体的事实认识错误的情形,当作抽象的事实认识错误处理,这会形成处罚空隙,损害刑法的法益保护机能。但在刑法理论的通说与司法解释没有将加重构成要件确定为独立罪名,实际上又可以将加重构成要件确定为独立罪名的情况下,只好既从同一构成要件内的错误,又从不同构成要件间的错误来考虑。

首先,如果对象错误属于同一构成要件内的错误,不管是根据法定符合说,还是根据具体符合说,这种错误都不影响犯罪既遂的成立。

如前所述,倘若将刑法第263条所规定的8种加重情形概括为一个罪名即加重抢劫罪,则可以认为,抢险物资、军用物资、金融机构等均属于一个加重犯罪的可供选择的对象。在此意义上说,行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的,或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的,就属于同一构成要件内的对象错误。但是,这种认识错误并不等同于典型的同一构成要件内的对象,而是属于选择性构成要件要素之间的认识错误。例如,行为人甲误将a当作b杀害时,是典型的同一构成要件内的对象错误。因为a与b都是故意杀人罪中的“人”,就此而言没有任何区别。但是,抢险物资与军用物资毕竟不是相同的对象,而是只要抢劫其中一种物资即可适用加重法定刑。所以,行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的,或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的,属于选择性构成要件要素之间的认识错误。

为了解决这一问题,有必要讨论,在基本犯中,行为人就同一条文所列举的可供选择的对象要素发生认识错误时,是否影响定罪? 例如,刑法第127条第1款规定:“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的”,“处三年以上十年以下有期徒刑”。本条所规定的枪支、弹药、爆炸物三种对象明显属于选择要素,即只要盗窃或者抢夺其中之一便成立犯罪,同时盗窃、抢夺三种对象物的,也只成立一罪。假如行为人本欲盗窃枪支,但实际上盗窃了弹药的,是否影响犯罪成立?

笔者持否定回答。亦即,在上述情况下,行为人的行为成立盗窃弹药罪(既遂) ;既不能认定为盗窃枪支未遂,也不应宣告无罪。理由是:其一,枪支、弹药、爆炸物是第127条并列规定的三种可以选择的对象,而不是根据不同对象规定为不同犯罪,说明针对不同对象所实施的行为都是同一犯罪行为;既然是同一犯罪行为,没有超出同一构成要件的范围,根据法定符合说,这种错误便不影响犯罪的成立。其二,盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪属于抽象的危险犯(但同条规定的盗窃、抢夺危险物质罪属于具体的危险犯) ,当行为人以盗窃弹药的故意实施了盗窃弹药的行为时,当然具有抽象的公共危险;但当行为人以盗窃枪支的具体故意,实施了盗窃弹药的行为时,其行为所具有的抽象的公共危险性质没有任何变化。因为行为是否具有公共危险并不取决于行为人的主观认识,而是取决于客观事实。既然如此,行为人的上述错误便并不影响其行为的性质。当行为是具体危险犯与实害犯时,也应得出相同的结论。例如,刑法第127条规定的盗窃、抢夺危险物质罪,其对象包含毒害性、放射性、传染病病原体等物质,但必须“危害公共安全”。当行为人出于抢夺毒害性物质的故意,实际上抢夺了放射性物质,并且危害公共安全时,也应认定为抢夺危险物质罪。因为所谓抢夺毒害性物质的故意,在刑法上属于抢夺危险物质的故意;客观上抢夺放射性物质的行为,在刑法上属于抢夺危险物质的行为。有责性与既遂的违法性相对应时,没有理由认定为犯罪未遂,更没有理由宣告无罪。其三,如果认为上述认识错识影响犯罪的成立,便会给司法实践造成极大的困惑:那些盗窃了枪支、弹药、爆炸物的行为人,都可以声称只是为了盗窃另一种对象,从而导致其行为只成立犯罪未遂甚至被宣告无罪,而司法机关对行为人主观上究竟为了盗窃哪一种对象确实难以证明,这便会不合理地放纵犯罪。

基于同样的理由,在同一犯罪的法定刑升格条件中包含了选择性要素时,行为人在选择性要素之间发生的认识错误,与典型的同一构成要件内的错误没有区别,不影响加重法定刑的适用。其一,在将刑法第263条所规定的8种情形视为一个加重抢劫罪的前提下,抢险物资、军用物资、金融机构等,实际上是刑法第263条规定的可以选择的对象,说明针对不同对象所实施的行为都是同一加重抢劫行为,故没有超过同一构成要件的范围。根据法定符合说,这种错误不对犯罪的认定与法定刑的适用产生影响。其二,从规范意义上说,行为人认识到是抢险物资而抢劫该物资,与行为人误以为是军用物资而实际上抢劫了抢险物资,在客观违法性与主观有责性方面,没有任何差别。既然如此,对这两种情形,就应当作相同处理。换言之,在行为人误将抢险物资当作为军用物资抢劫的情况下,倘若认定为抢劫军用物资未遂,违反了对相同的情形应作相同处理的正义原则。其三,基于刑事政策的理由,为了防止处罚空隙,也不应承认上述认识错误具有意义。再如,刑法第328条第1款规定了如下法定刑升格条件:“(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的; (二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子; (三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的; (四)盗掘古文化遗址、古墓葬,并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”当行为人误将全国重点文物单位的古文化遗址当作省级文物保护单位的古文化遗址实施盗掘行为时,这种认识错误不具有任何意义。

其次,如果将刑法第263条所规定的8种加重情形,视为8种以上不同的加重构成要件,分别成立8种以上不同的加重抢劫罪,则可以认为,行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的,或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的,就属于不同构成要件间的对象错误,即属于抽象的事实认识错误。

根据法定符合说认为,只要行为人所认识的事实与现实的事实处于同一构成要件内,就可以认定故意,因此,抽象的事实错误原则上阻却故意。但是,抽象的事实错误并不都阻却故意,而是在一定范围内承认抽象的事实错误并不重要。围绕这一范围,国外刑法理论上存在分歧[ 5 ] ( p1228) 。本文不可能分析各种学说的利弊,只是提出以下看法:应当在具有归责可能性的范围内认定犯罪和适用法定刑。亦即,不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪和适用法定刑,而应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪和适用法定刑。所谓“故意内容与客观事实相符合”是归责意义上的相符合,因而是实质意义上的相符合。换言之,只要行为人主观上所认识的犯罪与客观上所实现的犯罪,在保护法益、构成要件的行为方面是相同的,就应认为其“故意内容与客观事实相符合”。其一,有责性是为了解决主观归责的问题,即在客观地决定了行为性质及其结果后,判断能否将行为及结果归咎于行为人。基于同样的理由,适用加重法定刑时,要求行为人对符合升格条件的事实具有认识,是为了将加重的违法事实归责于行为人,所以,并不是所谓主观与客观的简单与机械的对应。质言之,抢劫军用物资的故意,能够成为客观上抢劫抢险物资的主观归责理由,故应认定行为人对抢劫抢险物资承担责任。其二,抢劫军用物质与抢劫抢险物资,所侵害的法益相同,而且构成要件的行为相同,所以,二者具有实质的重合。既然如此,行为人主观上的认识错误,就不再具有实质意义。

总之,在行为人误将抢险物资当作为军用物资,或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫时,不管是将其作为同一构成要件内的具体的对象错误,还是作为不同构成要件间的抽象的对象错误,都不影响加重法定刑的适用。

注释：

①参见[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第200页; claus roxin, strafrechtallgemeiner teil,band i, 4. aufl. , c. h. beck2006, s. 331f。

②当然,行为人对数额较大或者数额(特别)巨大的认识,不必是绝对肯定的认识,只要具有未必的认识即可;不必是精确的认识,只要有大概的认识即可。此外,行为人抱着“能偷多少偷多少,偷到多少算多少”心态盗窃财物时,完全可以按照其窃取的财物数额定罪量刑。

③以上参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第64页; claus roxin, strafrecht allge2meiner teil,band i, 4. aufl. , c. h. beck 2006, s. 341f.

④vgl. , claus roxin, strafrecht allgemeiner teil,band i, 4. aufl. , c. h. beck 2006, s. 342.

⑤vgl. , günther jakobs, strafrecht allgemeiner teil, 2. aufl. ,walter de gruyter 1993, s. 178.

⑥德国学者zipf就采取了这种观点,vgl. , claus roxin, strafrecht allgemeiner teil,band i, 4. aufl. , c. h. beck 2006, s. 507.

⑦最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“实施抢夺公私财物行为,构成抢夺罪,同时造成被害人重伤、死亡等后果,构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”但这一解释导致处罚不均衡,明显不妥当(参见张明楷:《盗窃与抢夺的界限》,《法学家》2006年第2期,第119页以下) 。

参考文献：

[ 1 ] 张明楷:“严格限制结果加重犯的范围与刑罚”,载《法学研究》2005年第1期。

[ 2 ] [德]布诺伊:“量刑における行为の非构成要件的结果の考虑”,载《东洋法学》1996年第2号。

[ 3 ] 张明楷:“论盗窃故意的认识内容”,载《法学》2004年第11期。

第3篇：刑法所有条例范文

内容提要: 危害食品安全犯罪法规竞合是指数个刑法条文因对同一符合犯罪构成的危害食品安全犯罪行为都有所规定，而具有包含或者交叉关系的情形。它具有三个特征，即：必须有数个刑法条文；数个刑法条文之间具有包含或者交叉关系；其原因是数个刑法条文对同一符合犯罪构成的危害食品安全犯罪行为都有所规定。根据有关法律规定，从竞合程度与形成原因两个方面，可以分别将其分为包含型法规竞合与交叉型法规竞合和一要件型法规竞合与数要件型法规竞合。对之，在适用刑法时必须遵循的原则是：除了法律有特别规定的以外，特别法优于普通法。

食品安全事关人民群众的身体健康和生命安全，《食品安全法》的出台无疑是我国食品安全法规体系建设的进一步完善。新法建立了诸如取消食品免检、统一食品国家安全标准、建立食品安全风险监测评估、实行食品召回等一系列制度设计与规范供给，其对增强食品安全监管工作的规范化与科学化，保障群众身体健康和生命安全，促进经济社会发展具有重要意义。但法的颁布与法的实效尚有很长的距离，其间可能存在许多更为重要也更为关键的问题：理论界与实务界对这些制度如何予以理解阐释？这些制度在施行中还存在或可能存在哪些问题？这些制度与现有的制度如何衔接、它们之间的关系又如何处理？这些问题当然需要众多学人的智识努力，其间探讨、争鸣，甚至不同意见的针锋相对也很为必要。为此，本期刊发《危害食品安全犯罪法规竞合初探》、《食品安全风险评估中专家治理模式的重构》、《食品召回法律责任研究》三篇文章，就新法涉及的一些具体制度进行探讨，以期能引起更多学人对这些问题从更为微观、更为实证的角度进行研讨分析。

食品安全关系国计民生，国际社会普遍对之极为关注。我国当然也不例外，为了有效地保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，不仅相继颁行了《宪法》、《刑法》、《民法通则》、《产品质量法》、《农产品质量安全法》等一系列法律，而且专门制定了《食品卫生法》，特别是适应社会政治、经济的发展和需要，由第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年2月28日通过了《中华人民共和国食品安全法》，该法不仅对于有关危害食品安全的行为规定了依法应当追究的民事责任、行政责任，而且对于其中有关严重危害食品安全的犯罪规定了依法应当追究的刑事责任。例如，《中华人民共和国食品安全法》第98条明文规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，《刑法》诸多条文明文规定了有关危害食品安全犯罪的刑事责任。对于有关危害食品安全犯罪究竟应当怎样依法追究刑事责任，人们不乏探讨。但是，对于危害食品安全犯罪法规竞合问题，人们鲜有关注。这在很大程度上影响了司法实践中对于有关危害食品安全犯罪刑事责任的正确追究。鉴于此，本文试对危害食品安全犯罪法规竞合问题加以初步探讨。

一、危害食品安全犯罪法规竞合的界说

由于对于危害食品安全犯罪法规竞合问题，人们迄今鲜有探讨，而危害食品安全犯罪法规竞合无疑属于法规竞合则是一个不争的事实，因此要弄清楚危害食品安全犯罪法规竞合是什么，有必要先对法规竞合有一个基本的认识。

那么，法规竞合究竟是什么呢？对之，人们有不同的认识。例如，有的学者认为，所谓法规竞合，是指行为人出于一个罪过，实施一个危害行为，而且数个法条都对它作了规定，也即是数个法条竞合在一起了，其表现形式是某一法条的全部内容包含于另一法条的内容之中。[1]有的学者认为，法规竞合是指由于法律对犯罪的错综规定，一个犯罪行为同时触犯数个互相存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。[2]有的学者认为，法规竞合指一个犯罪行为，因法律错杂规定，致有数法规同时可以适用，但只在数法条中适用一法条，而排斥其他，成立单纯一罪的情况。[3]有的学者认为，法规竞．合是指同一个犯罪行为因法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或者交叉关系的情形。[4]有的学者认为，法规竞合是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。[5]有的学者认为，法规竞合是指因刑法对法条之错综复杂的规定，而出现一个犯罪行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情形等。[6]综合上述各有关学者的观点，在我看来，法规竞合是指数个刑法条文因对同一符合犯罪构成的行为都有所规定，而具有包含或者交叉关系的情形。例如，《刑法》第432条与第398条，因对同一符合犯罪构成的军人故意泄露国家军事秘密情节严重的行为都有所规定，而具有包含或者交叉关系。

既然如此，我认为，危害食品安全犯罪法规竞合就是数个刑法条文因对同一符合犯罪构成的危害食品安全犯罪行为都有所规定，而具有包含或者交叉关系的情形。

而且，必须清楚的是，作为法规竞合的一种，危害食品安全犯罪法规竞合，像其它法规竞合一样，是刑法中难以避免的一种法律现象。因为：一方面，在司法实践中，虽然包括危害食品安全犯罪在内的犯罪形形色色，甚至大不相同，但是也有不少犯罪因涉及危害食品安全互相重合或交叉；另一方面，由于在互相重合或交叉的涉及危害食品安全的犯罪中，其中一些危害食品安全犯罪具有特殊性，有必要将之独立于其它犯罪加以特别规定，以更加具体地反映其特殊的社会危害性，更加突出地表现国家对其所持的否定态度，同时也更为充分地体现罪刑法定原则。

不仅如此，尤其值得注意的是，危害食品安全犯罪法规竞合并不是纯粹基于理论的概括，而是也具有坚实的现实法律基础。例如，《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”又如，《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”等等。它们都是就有关犯罪而对危害食品安全犯罪法规竞合的具体法律规定。

二、危害食品安全犯罪法规竞合的特征

根据危害食品安全犯罪法规竞合的定义，它具有以下三个特征：

1．必须有数个刑法条文。也就是说，必须有两个或者两个以上的刑法条文。如果没有两个或者两个以上的刑法条文，或者说只有一个刑法条文，则不存在危害食品安全犯罪法规竞合问题。其中，所谓刑法条文，是指刑事实体制定法即刑法中分条用语句说明刑法规范有关组成部分的文字语言表达形式。[7]它包括以下五个方面的含义：(1)刑法条文是文字语言表达形式，而不是口头语言表达形式；(2)刑法条文是用语句说明的文字语言表达形式，而不是用语词或其他非语句说明的文字语言表达形式；(3)刑法条文是分条用语句说明的；(4）刑法条文是在刑事实体制定法中分条用语句说明的，而不是分卷、分编、分节、分款、分项、分目等用语句说明的，也不是在非刑事实体制定法中分条用语句说明的；(5）刑法条文是分条用语句说明刑法规范之有关组成部分的，而不是分条用语句说明刑法规范整体的。[8]

2．数个刑法条文之间具有包含或者交叉关系。其中，无论是包含关系，还是交叉关系，都是就各有关刑法条文所规定之犯罪构成的整体而言，而不是就其中的部分要件或者要素而言。因为如果就各有关刑法条文所规定之犯罪构成的部分要件或者要素而言，那么法规竞合，就会因许多甚至所有刑法条文都具有包含或者交叉关系，而失去其应有的意义。如果数个刑法条文之间不具有上述意义上的包含或者交叉关系，就不存在法规竞合的问题。例如，规定故意杀人罪的《刑法》第232条与规定生产、销售伪劣食品罪的《刑法》第143条的竞合，以及规定生产、销售有毒、有害食品罪的《刑法》第144条与规定盗窃罪的《刑法》第264条的竞合，就不存在法规竞合。相应地，只有数个刑法条文之间具有上述意义上的包含或者交叉关系，才能存在法规竞合的问题。例如，规定故意以危险方法危害公共安全罪的《刑法》第114条、第115条第1款与规定生产、销售有毒、有害食品罪的《刑法》第144条，以及规定过失以危险方法危害公共安全罪的《刑法》第115条第2款与规定生产、销售伪劣食品罪的《刑法》第143条，由于具有上述意义上的包含或者交叉关系，因此能够存在法规竞合的问题。

3．数个刑法条文之间具有包含或者交叉关系的原因是数个刑法条文对同一符合犯罪构成的危害食品安全犯罪行为都有所规定。换言之，就是具有刑事责任能力的人基于一个罪过实施的一个危害行为，同时符合数个刑法条文所规定之犯罪的构成。由此，一方面，只能是具有刑事责任能力的人基于一个罪过实施的一个危害行为。它包括五个方面的含义：其一，必须是行为，即人基于意志支配的具有社会意义的身体动静。例如，以危险方法危害公共安全行为、玩忽职守行为等；其二，必须是危害行为，即对社会有危害的行为，包括对社会有现实危害的行为和对社会有可能危害的行为。前者如，生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的行为，玩忽职守行为，等等。后者如，生产、销售不符合卫生标准的食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为，故意以危险方法危害公共安全行为，等等；其三，必须是具有刑事责任能力的人的行为。其中，具有刑事责任能力的人可以是自然人，也可以是单位。例如，在三鹿奶粉案件中，向生产三鹿奶粉的厂家提供三聚氰胺的有关农民，以及生产、销售含有三聚氰胺的三鹿奶粉的生产、销售单位等；其四，必须是一个行为。例如，生产有毒食品行为、销售有毒食品行为、生产有害食品行为、销售有害食品行为等。如果是两个或者两个以上的行为，则属于是否构成数罪的问题，谈不上法规竞合。例如，先生产有毒食品后生产有害食品行为的行为、先销售有毒食品后销售有害食品病为、先生产有毒食品后销售有毒食品、先生产有害食品后销售有害食品的行为、先生产有毒食品后销售有害食品的行为、先生产有毒食品后销售有害食品的行为、先生产有害食品后销售有毒食品的行为等；其五，必须是基于一个罪过的行为。其中，罪过既可以是故意，也可以是过失，但不能同时既是故意又是过失。如果是分别基于两个或者两个以上的罪过的行为，也属于是否构成数罪的问题，谈不上法规竞合。例如，分别出于故意和过失实施的生产、销售有毒、有害食品行为和以危险方法危害公共安全的行为等。另一方面，同时符合数个刑法条文所规定之犯罪的构成。如果只符合一个刑法条文所规定之犯罪的构成的，就只存在按照该条文定罪处罚的问题，而无所谓法规竞合的问题。因此，当且仅当同时符合数个刑法条文所规定之犯罪的构成的，才存在法规竞合的问题。例如，上述《刑法》第149条第2款的规定即使如此。其中，所符合的数个刑法条文，不仅可以是同一部法律内的不同条文，而且也可以是不同法律的不同条文，但时常主要是同一部法律内的不同条文，如上述《刑法》第149条规定所涉及的各有关条文。

三、危害食品安全犯罪法规竞合的分类

危害食品安全犯罪法规竞合比较复杂，有多种表现形式。但是，为了方便研究，我们认为，可以根据有关法律规定，从其竞合程度与形成原因两个方面大致对之进行以下分类：

1．根据其竞合程度，危害食品安全犯罪法规竞合可以分为包含型法规竞合与交叉型法规竞合两种。(1)包含型法规竞合，是指对同一危害食品安全犯罪进行规定的数个刑法条文之间具有包含关系的法规竞合。例如，规定非法经营罪的《刑法》第225条与规定生产、销售伪劣产品罪的《刑法》第140条的竞合，规定生产、销售伪劣产品罪的《刑法》第140条分别与规定生产、销售伪劣食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪的《刑法》第143条至第144条的竞合，规定故意以危险方法危害公共安全罪的《刑法》第114条、第115条第1款分别与规定生产、销售伪劣食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪的《刑法》第143条至第144条的竞合，规定滥用职权罪、玩忽职守罪的《刑法》第397条分别与规定放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的《刑法》第414条的竞合，都属于包含型法规竞合；(2)交叉型法规竞合，是指对同一危害食品安全犯罪进行规定的数个法规之间具有交叉关系的法规竞合。例如，规定非法经营罪的《刑法》第225条与规定故意以危险方法危害公共安全罪的《刑法》第114条、第115条第1款的竞合，以及规定以危险方法危害公共安全罪的《刑法》第114条、第115条分别与规定滥用职权罪、玩忽职守罪的《刑法》第397条的竞合，都属于交叉型法规竞合。

2．根据其形成原因，危害食品安全犯罪法规竞合可以分为一要件型法规竞合与数要件型法规竞合两种。

(1)一要件型法规竞合，是指因一个特殊要件形成的危害食品安全犯罪法规竞合。它具体又包括主体型法规竞合、对象型法规竞合、手段型法规竞合等三个亚种。

主体型法规竞合，是指因犯罪主体特殊形成的法规竞合。例如，规定滥用职权罪、玩忽职守罪的《刑法》第397条分别与规定放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的《刑法》第414条的竞合，即属于主体型法规竞合。

对象型法规竞合，是指因犯罪对象特殊形成的法规竞合。例如，规定生产、销售伪劣产品罪的《刑法》第140条分别与规定生产、销售伪劣食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪的《刑法》第143条至第144条的竞合，即属于对象型法规竞合。

手段型法规竞合，是指因犯罪手段特殊形成的法规竞合。例如，规定非法经营罪的《刑法》第225条与规定生产、销售伪劣产品罪的《刑法》第140条的竞合，规定非法经营罪的《刑法》第225条与规定故意以危险方法危害公共安全罪的《刑法》第114条、第115条第1款的竞合，即属于手段型法规竞合。

(2)数要件型法规竞合，是指因数个特殊要件形成的法规竞合。它具体也包括一些不同的亚种。例如，规定以危险方法危害公共安全罪的《刑法》第114条、第115条分别与规定滥用职权罪、玩忽职守罪的《刑法》第397条的竞合，属于因犯罪主体与犯罪手段特殊形成的法规竞合。规定故意以危险方法危害公共安全罪的《刑法》第114条、第115条第1款分别与规定生产、销售伪劣食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪的《刑法》第143条至第144条的竞合，属于因危害行为、犯罪手段与犯罪对象特殊形成的法规竞合等。

四、危害食品安全犯罪法规竞合的适用原则

在存在危害食品安全犯罪法规竞合的情况下，虽然是具有刑事责任能力的人基于一个罪过实施的一个危害行为，同时符合了数个具有包含或者交叉关系的法规所规定之犯罪的构成，但是，由于只有一个罪过，特别是只有一个行为，因此不应当适用其中两个以上的条文认定为数罪而进行并罚，只应当遵循一定的原则选择适用其中一个条文认定为一罪而予以相应的处罚。由于在法规竞合的情况下，无论数个法规之间的关系是包含关系还是交叉关系，在本质上都是特殊与一般的关系，也就是说，数个法规之间是特殊法与一般法的关系，即特别法与普通法的关系，因此，一般认为，在法规竞合的情况下，选择适用其中一个条文进行定罪处刑应当遵循的原则是：除了法律有特别规定的以外，特别法优于普通法。既然如此，对于危害食品安全犯罪法规竞合而言，也不应当例外。因此，在存在危害食品安全犯罪法规竞合的情况下，适用刑法时必须注意以下两个方面的情形：

1．在一般情况下，对于危害食品安全犯罪法规竞合，采用特别法优于普通法的原则。这就是说，只要法律没有特别规定，都应当实行特别法优于普通法。因为：正是基于某种具体行为在某一事实方面具有特殊性，侵犯某一特定的受法律保护的社会关系，国家立法机关为对有关社会关系加以特别保护，才对之进行特别规定，以独立于和区别于有关一般规定，并且与其特殊的社会危害性相适应，配置较之于有关一般规定或重或轻或相同的刑罚。因此，在存在危害食品安全犯罪法规竞合的情况下，要真正符合和实现立法的意图，就必须实行特别法优于普通法的原则。否则，有关法律特别规定就没有任何存在的价值。

2．在法律有特别规定时，对于危害食品安全犯罪法规竞合，依法不采用特别法优于普通法的原则，而采用普通法优于特别法的原则，也就是重法优于轻法的原则，即选择适用处罚较重的法律条文进行定罪处刑。这里所说的“法律有特别规定”’，是指在存在危害食品安全犯罪法规竞合的情况下，有关适用普通法的特别规定，具体而言就是上述《刑法》第149条关于生产、销售伪劣商品犯罪之法规竞合的特别规定，即：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，对于生产、销售伪劣产品罪与生产、销售伪劣食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪之法规竞合，根据《刑法》第149条的特别规定，应当而且必须依照处罚较重的规定定罪处罚。否则，就不仅违反罪刑法定原则，而且也势必使该条规定失去其应有的意义。

【注释】

[1]高铭暄：《刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第217-218页。

[2]高铭暄：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版．第483页；高铭暄、马克昌：《刑法学》（下编），中国法制出版社，1999年版，第580页。

[3]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第628页。

[4]陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律学出版社1999年版，第713页。

[5]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第193页。

第4篇：刑法所有条例范文

目前东亚多数地区的刑法，主要受到19世纪以来，德国的刑法理论与刑法规范的影响。关于德国刑法制度如何从习惯法逐渐发展成为当代的刑法典，并成为影响目前许多国家刑法体制的参考典范，在东亚地区尚缺乏相关研究文献。{1}德国刑法学大师冯·李斯特（franz von liszt,1851-1919）在其《刑法学教科书》中曾说，《卡洛林那法典》的内在价值实际成为300年德国普通刑法的存在与发展基础。{2}因此，研究《卡洛林那法典》的内容及其时代意义，具有很高的学术价值。

一、德国刑法在近代的发展

在中世纪的德国地区，今日刑法的规范范围仅具私法的性质，当时的人认为杀人或窃盗等行为是发生在加害者与受害者之间的私法关系，统治高权并不介入加以处理。德国法理学及刑法学教授拉德布鲁赫教授（gustav radbruch, 1878-1949）在《卡洛林那法典》一书第6版导论中提到，当时的人将今日的犯罪行为当作是加害人对于被害人的伤害。因此，刑罚是从被害人的观点出发，只要加害人愿意付一定的金钱，赔偿被害人或其家属损害，政治高权者并不介入此种纠纷或对于行为人加以制裁。这种现象主要因为15、16世纪的德国为封建社会，尚没有现代国家型态出现，当时的人民面对私人间恩怨纠纷，往往透过决斗的方式解决，牵涉命案的纠纷往往还被认为是习惯法或私法的范畴。当时的封建领主并不认为杀人等行为要用法律规范。{3}当时的人认为杀人或窃盗等是一种地区和平被破坏问题或纯属于私人纠纷的问题。{4}拉德布鲁赫教授在《卡洛林那法典》的导论中强调，在当时，被害人如果没有勇气对加害人诉讼，加害人不会受到任何处罚。纵使被害人或其家属对于加害人提起诉讼，只要加害人找到人共同保证其是清白、无辜的，并协助加害人通过一种宣誓仪式（reinigungseid)，加害人也会受到无罪判决{5}。纵使加害人被确定有罪，也只需对被害人或其家属给予损害赔偿。{6}

拉德布鲁赫教授举例说明，在16世纪德国地区曾发生一件杀人事件，被杀者的寡妇仅从加害人处取得10个钱币（kronen）赔偿，加害人未受任何其他制裁，因为被杀害者是个整日无所事事的人。{7}

分析1532年在德国帝国议会通过的《卡洛林那法典》的219个条文，可以发现这个条文在体例的完整性上比不上公元7世纪的《唐律》或者同一时代的《大明律》，但是它却能响应中世纪末期德国地区，由于人口的增加，农民战争、宗教战争所造成社会不安的需求。当时德国面临宗教改革，许多人离开原来生活的地方，四处流窜形成一个营利的犯罪团体。{8}另外，当时德国地区也面临帝国皇帝与地方领主权力关系发生变动的时刻，这个时期也是很多德国地区人民到意大利北部学习罗马法的时刻。《卡洛林那法典》及当时许多地区类似的刑法典就在这样的历史情境出现。关于神圣罗马帝国与当时德国地区的统治者，如何于中世纪末期，逐渐立法以统治的力量介入原来被视为属于私人跟私人间的纠纷私斗，在本文作者出版的《德国法制史—从日耳曼到近代》一书中对于德国各地区当时出现的各种地区和平协议（landesfrieden）有详细描述。{9}

根据拉德布鲁赫教授在《查里五世刑事法院条例》(die peinliche gerichtsordnung kai-ser karls v. von 1532，又称carolina）一书导论提到，《卡洛林那法典》被订定之前，德国地区一个人的行为是否被处罚，可能依据习惯，可能依据统治者或审判者的任意意志，一般人民对于自己何时及如何被处罚是不确定的。{10}而在同时间，到意大利学习罗马法的德国人，开始思考什么才是适当的法并尝试启动订定明确法规范的行动。{11}

在中世纪末，可以发现德国地区有许多将犯罪行为立法加以处罚的尝试，例如1466年的《ellwanger halsgerichtsordnung》 、 1485年的《nurnberger halsgerichtsordnung》以及1506年的《maximilianische halsgerichtsordnungen》 、1507年的《constitutio criminalis bam-bergensis》 、 1516年的《brandenburgische halsgerichtsordnung》、 1530年的《die reich-spolizeiordnungen》及1532年的《卡洛林那法典》，拉丁文又称为《constitutio criminaliscarolina》 )，其中《卡洛林那法典》影响最为深远，这个法典在当时又被称为《查里五世刑事法院条例》。{12}除了各种跟当代刑法有关的规范开始被订定为成文法之外，神圣罗马帝国也在1495年成立帝国法院（reichskammergericht) {13} 。

《卡洛林那法典》通过后，德国地区才逐渐将许多犯罪行为以法律的形式明确加以规定。不过，当时在神圣罗马帝国的议会中决议的《卡洛林那法典》并不像现在德国的联邦法般具有优先于地方法规的效果。由于当时神圣罗马帝国的区域领主们对于由帝国议会主导的《卡洛林那法典》草案具有疑虑，担心如果这个法案通过，地区的习惯法或地方法的影响力将减少，因此不愿意通过此一法典。后来帝国议会作出所谓“salvatorische klau-sel”的决议，决议《卡洛林那法典》仅在地区没有习惯法或者地区法时才能适用，也就是仅具有次级的规范效果后，《卡洛林那法典》终于1532年在里根斯堡( regensburg）举行的帝国议会通过。{14}

《卡洛林那法典》直到1848年还被当时德国的历史法学派的开创者，冯·萨维尼（v.savigny）称赞，认为这是在18世纪最被重视、重要的法律。{15}这个法律的重要性一直维持到18、19世纪之间。在神圣罗马帝国的区域领主开始逐渐发展成为现代国家之后，许多区域领主开始将启蒙时期的刑事立法精神用以规范各种侵犯他人身体的行为或维持地区秩序的行为。在19世纪，刑法普遍被认为是一个需要透过国家的明文规定，才能够将国家的刑罚权加诸于人民的法规范，自此刑法被理所当然的认为属于公法的领域。从冯·李斯特1881年出版，1931年由eberhard schmidt教授修订第26版的《刑法学教科书》中我们可以了解《卡洛林那法典》对于德国地区的刑法的影响一直维持到启蒙运动时期，也就是在17世纪末、18世纪左右。启蒙时期的刑事立法开始贯彻了启蒙运动时期的基本思想，也就是以保障个人自由、反对法官擅断、废除刑讯、废除或限制死刑、强调国家的刑罚目的、限制教会或纯精神的行为要求等。{16}启蒙运动引发德国刑法科学的发展，当时的刑法学学者于当代最常被提起的是费尔巴哈（p. j. a. feuerbach,1775-1883)的刑罚理论。{17}费尔巴哈的影响一方面因为他在1801年完成的《德国刑法学教科书》，另一方面则是因为他参与1813年《巴伐利亚刑法典》的起草工作，因此成为德国刑法在19世纪刑法立法的先驱者。他主要推动一个自由化、理性化的刑法观，这个刑法观在19世纪的刑法立法发展中被接受，也成为德国帝国刑法典的核心价值，并被20世纪继受德国刑法体系的国家的刑法典所接受。{18}

二、《卡洛林那法典》在帝国议会订定过程及其在当时帝国区域内的效力

《卡洛林那法典》最先是由johann freiherr v. schwarzenberg（约1463-1529之间）所草拟的，{19}johann freiherr v. schwarzenberg同时是1507年“bambergische halsgerichtsord-nung”的订定者。{20}今日我们所称的刑事诉讼法或刑法在15、16世纪的德国通常被称为halsgerichtsordnung（可以翻译为死刑的法院规则）。在1485年前后的nuenberg以及1515年、1540年今日的奥地利所在的niederoesterreich等地区都有类似的立法。“ hals”一词在中世纪代表一种跟身体或生命有关的重度刑罚，gerichtsordnung指的是有关法院组织法。hasgerichtsbarkeit（又称为die blutgerichtsbarkeit或die peinliche gerichtsbarkeit）在当时主要是处理跟谋杀（mord)、强盗(raub)、窃盗(diebstahl )、强制性交（notzucht)、谋杀小孩（kindesmord)、同性性行为（homosexualitat)、女巫或魔术行为（hexerei、 zauberei )，这种法规主要牵涉死刑的执行。相对于死刑的法院规则，在当时各地区存在有所谓的低级法院规则（die niedere gerichtsbarkeit)，这是中世纪当时一种处理比较轻的犯罪行为的审判规则，也被称为所谓的“patrimoniale gerichtsbarkeit”。这种审判层级主要处理的是日常生活中的小型犯罪行为，主要是透过罚钱或者轻微的身体刑罚（leichteren leibstrafen)对于行为人加以处罚。

1495年在神圣罗马帝国议会决定设定一个处理一般人民与区域领主之间或贵族之间的纷争的法院，帝国法院的设置开启订定神圣罗马地区全体适用法律的呼声。{21}1498年在freiburg的帝国议会中，与会贵族与区域领主共同决议，要订定一个规范犯罪处罚程序的法规。神圣罗马帝国的帝国议会作出这个决议后，整个立法工作进行了近30年，经过4次草案的提出，终于1532年在里根斯堡的帝国议会中订定了《卡洛林那法典》{22}。这个法律能够通过，主要是在帝国议会中，有人提出所谓“salvatorische klausel”的共识，就是指这个法律在神圣罗马地区仅有次级规范的效力，它不能高于神圣罗马帝国各区域领土中的习惯法或其他由区域领土的统治者所制订的法律。{23}

由神圣罗马帝国的帝国议会决议《卡洛林那法典》的次级效力，我们可以看到当时德国地区的神圣罗马帝国的地位并非像我们一般想象的帝国般拥有至高无上的权力。当时帝国皇帝的影响力不大，帝国内部的区域领主随着宗教改革与宗教战争逐渐取得统治地区内的立法权及其他主导权。在1648年“30年战争”之后，神圣罗马帝国皇帝的权力更是逐渐式微。帝国中的区域领主在17世纪下半叶，逐渐取得强大的统治权力。{24}

三、《卡洛林那法典》的结构与关于刑事诉讼程序的规定

（一）《卡洛林那法典》的结构

《卡洛林那法典》总共有219个条文，{25}这个法律的内涵虽然有当代实体刑法的规定，但它主要的规范在于刑事程序法的规定。除此之外，也有当代法院组织法及行刑法的规定，从它的名称《die peinliche gerichtsordung kaiser karls v》就显现出这是一部规范重罪的法律，因为peinliche一词在当时社会表示跟生命或身体有关的刑罚。{26}我们可以说这是一部以刑事程序法为主，实体法及刑罚执行法为副的法规范。

《卡洛林那法典》在条文结构上也没有总则、分则的区分，也没有看到章节的区分。在219个条文中，程序法跟实体法是混在一起规范的，整个法律并没有完整的概念与体系。这样的法律跟当时已经存在的中国明朝的《大明律》或者清朝的《大清律例》已经有了总则、分则的概念（名例、吏、户、礼、兵、刑、工的分类）相比较，是一个相对落后的法律。{27}

《卡洛林那法典》219个条文中，第1到105条以及175条到219条主要是今日刑事诉讼法或程序法的规定，106 -175条之间主要为今日有关实体法的规定，其他则为今日刑罚执行法的规定。在这个法律中我们尚未看到罪刑法定主义原则的相关规定，甚至可以在第24条看到允许审判者在审判时，进行类推适用的规定。《卡洛林那法典》第24条规定中提到，在遇到相类似的案件时可以类推适用相类似的规则处理，因为要将所有不法行为均加以规范是不可能的。{28}《卡洛林那法典》第13条规定“法定刑罚”限制法官任意决定刑罚的方式。{29}

（二）《卡洛林那法典》中有关刑事程序法的规定

一般德国刑法史的书籍分析《卡洛林那法典》时会分成前言、程序法与实体法内涵加以分析。{30}《卡洛林那法典》的“前言”( vorrede）主要说明为什么要订定这个法典，强调订定这个法典是由所有的身份等级们，例如选侯（churfuersten)、诸侯（fuersten）及身份等级（staende）等共同的意思所决定的。透过“前言”可以了解1532年前后，神圣罗马帝国中皇帝、选侯、诸侯及各种身份等级在帝国议会的角色与关系。在“前言”中还特别强调这个法律主要希望透过有经验的人与研究者一起共同讨论确定，究竟哪些事情应属于刑罚的对象，那些行为可以被正当化（rechtsfertigungen）以及如何做才能公平。“前言”同时宣示这个法律的效力，不会取代旧的传统及合于公正的习惯。{31}

许多刑法史研究者认为《卡洛林那法典》主要是一个刑事程序法规范，事实上，它还规范现代刑法各论的行为、刑的执行及监狱管理等有关的事项。下面主要分析《卡洛林那法典》中跟刑事程序法比较相关的规范。

1．关于刑事诉讼启动的规定—职权主义（或纠问制度）及告诉主义

在《卡洛林那法典》中对于刑罚的追诉主要有两个可能，一个是由被害人发动的途径（第11条），另外一个可能则是第6条所规定以职权介入刑罚的追诉。《卡洛林那法典》第6条条文标题标示着“依职权介入刑罚追诉”(strafverfolgung von amts wegen)。{32}此一规定提到，如果有人做出不法行为（ueblthat)，因此被传说或透过可靠的指控，法官应该由公权力介入，进行刑事追诉。第6条特别要求法官有义务对于谣言中的不法行为进行调查，了解它的真实性。另外，第11条则允许被害人，私人提出追诉（strafverfolgung aufantrag)。而为了保障被追诉者的利益，《卡洛林那法典》第12-14条规定有关保全的制度（sicherheitsleistung)《卡洛林那法典》第12条规定，如果个别个人要对他人提起刑罚的追诉时，必须负起担保责任（verhaftung und sicherheitsleistung)。{33}

一般刑事诉讼法的学者会特别说明，职权主义后来成为现代法制国家中犯罪追诉的主要原则，也就是由国家机关，本于职权发动对于犯罪行为的追诉。{34}今日我们会以为国家追诉犯罪是天经地义的事，但在德国法制发展史，由统治者基于职权追诉犯罪却是在中世纪末才逐渐形成的制度。在中国《唐律》、《大明律》中是否有所谓的职权主义还需要进一步研究。但是，在《唐律》502个条文中可以看到有少数条文或特别规定“父母告乃坐”。{35}

当代刑事诉讼法学者对于《卡洛林那法典》中关于刑事追诉的规定，往往以“纠问主义”( inquisitionsprozess）称之。所谓“纠问主义”乃是指刑罚的诉讼程序由审判者从头到尾，依职权负责调查原则。{36}这个制度从13世纪末开始逐渐在欧洲大陆发展，并在欧洲社会运作了几百年，一直到18世纪末，才开始有相关论著讨论在审判过程中，如果审判者同时负责作出裁判并同时要担任原告的人，但制度却又要审判者同时考虑被告是否被冤枉。这样的制度设计对于犯罪被追诉者是否公平值得怀疑。因为审判者此时同时为提起追诉程序的原告，又身兼裁判的权力。在欧洲，对于“纠问制度”的挑战开始于19世纪，主要的挑战从法国开始。法国在19世纪中开始调整刑事诉讼制度，将检察官起诉的制度引入刑事诉讼程序，自此，在欧洲大陆各国的刑事诉讼法逐渐设计出检察官与审判法官并列的制度。检察官负责案件的侦察以及犯罪证据的搜索，并作为案件的起诉者，法官则居于中立的角度，依原告与被告所提出的证据作出审判{37}。

1877年德国的《帝国刑事诉程序法》( reichsstrafprozessordnung）引进为被告的辩护制度，规划了由法官、检察官及辩护人所组成的刑事诉讼制度。而当代刑事诉讼的制度认为检察官的角色不仅要对于犯罪者加以追诉，他的重要角色也在于不要让无罪的人受到国家刑罚的追诉。{38}台湾的刑事诉讼法从2003年开始受到美国刑事诉讼制度的影响，引进所谓“改良式当事人进行主义”制度及犯罪协商制度，德国刑事诉讼制度的影响逐渐减弱。事实上在德国，刑事诉讼法的制度也受到美国法的影响。台湾对刑事诉讼法的修订让我们看到法律制度在不同时代变迁的痕迹。{39}

2．将审判者（urteiler）与法官（richter）的传统功能加以改变合并的规定

《卡洛林那法典》第1-5条主要规范参与审判者的角色。在第1条中我们看到有关法官（richtern)、审判者（vrtheylern）及其他参与审判者的角色（gerichts personen）的说明。透过第1条的规定，清楚地看到中世纪的德国审判制度中，法官（richter）与审判者[urteiler）的角色是分离的，法官主要做诉讼的进行的主导者，但不决定审判的结果。在法条中特别强调由贵族及具有知识的人参与审判的工作。《卡洛林那法典》从第62条开始对于法院审判的活动，包括告诉人如何在法庭中提出他人犯罪行为的证明（第62条），哪些人不可以到法庭作证（第63 -67条），证明提出的格式（第70条），审判的速度（第77条），审判的结束，公开审判的原则，如何作出裁判及法审判时，法典如何被参考、使用，法庭中参与审判的人数，刑讯如何被运用等均加以规定（第78-104)。{40}

3．有关刑讯制度（folter）的规定—有嫌疑犯罪行为之处理

中世纪之际，德国传统刑罚制度中对于一个人是否犯罪，主要跟据“神判”来判断一个人是否有犯罪。所谓“神判”制度，例如要求被控告者走过烧红的铁板或者丢入水中等方式，来证明其是否犯罪。{41}

从当代人的眼中看《卡洛林那法典》中的规定，刑讯制度（folter, peinliche frag）是一件惨忍不尊重人权的规定。但是从当时人的角度来看，《卡洛林那法典》的规定限制了刑讯使用的范围，仅在为了取得犯罪者的自白并有可疑的犯罪形状才可以进行刑讯。在《卡洛林那法典》第8条规定，为了了解犯罪的真相，何时可以使用刑讯（folter)。但《卡洛林那法典》对于刑讯使用的范围，例如方式、时间以及次数均没有明确的规定，仅在其第58条中规定，由法官依据理性判断来决定。这样的规定对于犯罪者的人权的保障非常不足{42}。

《卡洛林那法典》中在多处规范使用刑讯的可能，尤其是关于在哪些情状下，为了确认与采证犯罪行为以及有关证明力的问题部分作了许多有关刑讯的规定，例如《卡洛林那法典》对于可疑的犯罪型态区分为直接的可疑情状与间接的可疑情状。所谓直接的可疑情状，例如在第29条规定，在窃盗发生情形下，有人的东西被拿走，而身上藏有该样东西的人将成为最有可能的犯罪者，这时候为了要查出真相，可以对之加以刑讯。另外，第26条规定，在有人被杀死的情况下，那个跟死者有冲突的人，将被怀疑可能是他谋杀死者，那么也可以对这样的嫌疑者进行刑讯（第26条verdacht bei zweifelsfaellen)《卡洛林那法典》第33条规定，在规范对于谋杀案件嫌疑犯处理的方式时提到，在有人被谋杀时，如果有犯罪嫌疑人被看见他在死者死亡期间，衣服上染有血迹或手上拿有武器或者死者有某些东西在他身上被发现时，那么他将被告发并因此可以对他刑讯（第33条beson-dere verdachtsgruende，mordverdacht) 。{43}

为了确定犯罪的真相，《卡洛林那法典》在第22条规定如果没有嫌疑人的自白或足够的证据证明他的行为，那么不可以对于行为人进行身体的刑罚（第22条verbot peinli-cher bestrafung ohne gestaendnis oder tatnachweis) 。《卡洛林那法典》中规定许多关于不同犯罪型态中的犯罪嫌疑（tatverdacht)，从第32到44条都是规定不同犯罪的嫌疑状况。例如第32条规定有关危险恐吓的嫌疑(verdacht bei gefaehrlicher drohung)；第33条规定有关谋杀的嫌疑行为（mordverdacht)；第35条规定可疑的杀婴行为（verdacht auf kinstoe-tung)；第37条规定可疑的混合毒药行为（verdacht der giftmischerei)；第38条规定可疑的强盗行为（raubverdacht)；第40条规定可疑的协助强盗或协助窃盗行为（verdacht derbeihilfe bei raub und diebstahl )；第41条规定可疑的纵火行为（verdacht der brandstif-tung)；第43条规定可疑的窃盗行为（diebstahlsverdacht)；第44条规定可疑的魔法行为（verdacht der zauberei)。

从上述条文，我们可以看到《卡洛林那法典》不如同一时代中国的《大明律》或《大清律例》体系完整，但是，在关于如何确定一个人有无犯罪部分相对于《大明律》或《大清律例》有更为细致的规定。相对于当时的中国传统法律对于实体犯罪的详细规范，《卡洛林那法典》似乎比较注意到犯罪调查过程中的严谨性。从今日的眼光来看，《卡洛林那法典》对于人民权利的保障还是有所不足。不过，有关人权保障的思考虽然在欧洲从启蒙时期被提出，希望节制国家面对人民权利时的力量，但是，人类开始真正落实人权保障的理念，应该是起于二次世界大战之后。这提醒我们，新的理念要落实需要长时间的讨论与社会共识。

《卡洛林那法典》对于刑讯制度的节制并未能节制德国地区有关女巫追索的审判程序（hexen prozessen）及对异教徒的迫害。德国地区到了18世纪中，才开始有学者对于刑讯制度提出质疑。{44}刑讯制度在德国普鲁士1740年才受到节制。当时对于所谓侵犯国家法益的犯罪，例如谋反或者想要谋害君主等行为（majestaetverbrechen, landesverrat）或者严重的谋杀行为（mordtaten）还允许运用刑讯。{45}德国到19世纪刑讯制度才逐渐消失，汉诺威地区在1822年消失，瑞士有些省份在1850年才消除。

4．有关自白的规定

除了关于刑讯制度及对于特定犯罪的嫌疑处理有详细的规定外，《卡洛林那法典》还详细规定各种犯罪行为的自白，对于自白的方式也有详细的规定。在第56条规定中强调纵使犯罪嫌疑人在受到刑讯对于他的犯罪自白了，法官仍需要再仔细地确定犯罪行为的所有过程，以便了解真相。法官甚至需要在刑讯后几天，当刑讯的感受逐渐消失后，再度在刑讯的空间之外，对于被指控犯罪者确定他的自白{46}。

《卡洛林那法典》也在第48条到53条及第60 -61条中针对个别犯罪行为的自白加以详细的规定，并指示审判者在不同的犯罪类型对于犯罪者的自白应该进一步如何确定。例如在第48条规定有关谋杀嫌疑犯的自白的处理（gestaendnis des tatverdaechtigen beimord)，在条文中强调在谋杀行为的犯罪嫌疑人经过刑讯承认他的行为并记录后，审判者还是要很详细地问他为何他要进行谋杀行为，他的行为在哪一天？哪一个时段？在哪里如何结束？有无人帮忙他进行谋杀？在哪里埋葬被害者？用什么样的武器杀害被害人？他是否有拿被害人身上的东西或钱财或者犯罪嫌疑人如何处理那些东西？那些东西是否被出卖或者有交给他人或者藏起来等问题。

又例如在第51条规定如何处理纵火的自白（gestaendnis bei brandstiftung)，在条文中特别说明对于纵火犯自白后，仍旧要特别问他为何要纵火？在那个时段？用什么东西起火？从谁那里？如何？在哪里取得起火的东西等问题，从何时开始应该问那些事情（第51条）。

另外在第52条规定对于施展魔术的人的自白要如何处理（gestaendnis bei zaub-erei)，例如要对于为何施展魔术，以及其他各种情境等事项加以询问；例如详细地了解跟谁，在哪里，用什么方式、如何及何时为魔法的施展，用哪些语言或道具。如果指证者提到犯罪自白人有将某些东西埋起来或者收藏起来，那么要去查清楚埋藏或收藏的东西在哪里。甚至应该问自白者，他的魔法从何人处学习的？他如何会有机会碰到教他魔法的人，甚至要问他是否对其他人施展魔法，且可能产生什么样的损害（第52条）。{47}

5．对于审判记录的规定（protokoll )

在《卡洛林那法典》中，另一个让人印象深刻的规定类型就是第181到189条有关如何进行审判记录的记载。在第181条的规定中，详细规定法庭的记录者应该如何针对审判程序进行记录（verhandlungsprotokoll )，例如法庭的记录者（gerichtschreiber）应该在有关刑罚的审判事项中，将所问的问题与回答相关的事务分别且详实的记载，例如控诉者指控的重要事项的记载。第182条规定对于被控诉者的回答的记录，例如关于在哪一天，那个时段，哪些人参与审判加以记录。记录者必须也要签名（第182条protokoll ueber dieeinlassung des angeklagten)。在第183条规定，对于控诉者的陈述要加以记载，例如如果被控诉者否认他被控诉的行为，要如何记载。控诉者如何更进一步地将他所控诉的行为加以证明。另外，在第184到189条分别规定，关于证明记录（beweisprtokoll)、自白记录( gestaendnisprotokoll )、否认记录（leugnungsprotokoll)、主张阻却违法理由的记录（protokollder vorgebrachten entschuldigungsgruende)、依职权提起控诉的记录（protokoll bei anklagevon amts wegen）以及关于记录的形式的规定（form des protokulls)。{48}

（三）《卡洛林那法典》的有关刑事实体法规定

《卡洛林那法典》中程序法与实体法是混合规定的，并没有一个清楚的前后次序或章节。另外，在实体法的规定中，看不到类似当代多数国家刑法典中区分总则、分则的体例。下面将针对法典中有关实体法的规定加以分析。

《卡洛林那法典》在第106条到180条之间规定今日在许多国家刑法分则中规定的各种犯罪类型，不同于现代刑法分则中将犯罪类型主要区分为侵害国家法益之罪（例如台湾的刑法分则第1-10章）、侵害社会法益之罪（刑法分则第11-21章）、侵害个人法益之罪（刑法分则第22-35章）。《卡洛林那法典》中有关犯罪类型的规定是分散的，没有清楚体系（至少从作者的观点看）。另外，《卡洛林那法典》中多数的规则还是以描述性( erzaehlende form）方式规范犯罪行为，缺乏抽象性的规则。{49}

《卡洛林那法典》中有关犯罪行为的各种规定（今日被视为刑事实体法）包括下列几种犯罪类型：

1．关于规范亵渎宗教或者追索女巫或魔术行为的处罚

《卡洛林那法典》有关刑事实体法的规定大约开始于第106条。第106条是规定有关亵渎神的刑罚（strafe fuer gotteslaesteerer)，在条文中规定，如果有人对于有无限权力的神或者神的母亲圣母玛丽亚有亵读或不敬的行为（schendet)，那么应该由下级的法院或其他公职人员跟法官及审判者提告，并依据帝国的法律对之加以处罚。这个处罚包括对于身体、生命的处罚，处罚的方式主要依据亵读行为的情形决定。第107条规范对于假的宣誓的处罚（strafe fuer meineid)，条文中规定如果有人作假宣誓，那么他举起来宣示的两个手指头将被割断（abzuhawen)，如果因为某人的假宣誓让他人受到刑罚的制裁，那么作假宣誓的人也要受到那个人一样的刑罚处罚。第109条主要规定对于施展魔术者的处罚(strafe fuer zauberei )，该条文规定，如果有人透过魔术伤害他人或者使他人受到不利益(nachtheyl)，那么将受到生命刑而且要用火烧来执行死刑（strff mit dem fewer thun)。

当代刑法通常对于施展魔法的行为顶多以“不能犯”加以处理，但在16、17世纪的德国地区这样的行为却可以被处以死刑。有关对于魔术行为或者女巫追索的处罚，在德国地区直到18世纪才逐渐消失。在同一时期中国传统的法律中有两条跟施展魔术相类似规定。《大明律·刑律一·贼盗门》“造妖书、妖言条”律文规定：“凡造谶纬、妖书、妖言及传用惑众者皆斩。若私有妖书隐藏不送官者，杖一百，徒三年。”另外，在《大明律·刑律二·人命门》“造畜蛊毒杀人条”律文中规定：“若造魔魅、符书咒诅，欲以杀人者，各以谋杀论。因而致死者，各依本杀法。欲令人疾苦者减二等。”《大清律例》中也有相同的条文。这两个条文在中国继受德国法律体制之后才消失。{50}

2.对于与性有关的犯罪的规定

《卡洛林那法典》在第116-123条中规定类似当代许多国家刑法分则中所谓妨害风化章、妨害性自主章以及妨害婚姻与家庭章的犯罪行为。分析《卡洛林那法典》中与性有关的犯罪类型，可以看到下面几种类型：

(1）违反自然的性行为的处罚（strafe fuer widernatuerliche unzucht)

《卡洛林那法典》第116条所谓违反自然的性行为，包括人与畜的性行为，男人与男人、女人与女人间发生的性行为。根据该条规定行为人应该依据古老的习惯被烧死（mitdem fewer von leben zum todt richten)。

(2）发生在一定亲属间之性行为处罚（strafe fuer blutschande)

《卡洛林那法典》第117条禁止任何人跟他的一定亲属发生性行为，这些亲属例如继女（stiefftochter)、媳妇、继母等。根据规定这样的行为将依据祖先及帝国所书写的法律处罚。

(3）诱拐行为的处罚（strafe fuer entfuehrung)。

《卡洛林那法典》第117条禁止诱拐有配偶或未婚的女性，如果违反女性的配偶或未婚女性父亲的意思，加以诱拐，纵使该位有配偶之女性或未婚女性是出于自愿的，其配偶或未婚女性的父亲均可提出控诉。

(4）强制性交的处罚（strafe fuer vergewaltigung)。

《卡洛林那法典》第119条规定对于强制性交行为的处罚。此条文规定如果有人对于有配偶的女性、寡妇、未婚女性利用暴力及违反她的意思发生性行为，那么有可能被用剑分尸执行死刑。

除了上述几种跟性行为有关的处罚规定外，第120条规定婚外性行为的处罚，第121条规定拥有多个妻子的处罚（strafe fuer bigamie)，第122条规定让自己的配偶或子女从事性行为者的处罚（sttrafe fuer zuhaelterei)、第123条则规定关于皮条客的处罚（strafe fu-er kupelei)。

3．对于各种伪造行为的处罚

《卡洛林那法典》第111-113条主要规定伪造铜币的处罚（strafe fuer munzfaels-chung)、伪造文书的处罚（strafe fuer urkundenfaelschung)、伪造度量衡的处罚( strafe fuermassfaelschung )，条文中虽然规定对于犯罪者处以身体刑或生命刑，但关于处罚的刑度均未很明确地加以规定。条文中仅提到如果是伪造货币要看哪些货币被伪造，是否被使用并造成他人的不利益等都是考虑处罚的标准。如果情境严重，可以处以用火烧的死刑（第111条）；另外，对于伪造度量衡者，严重且恶意的行为者，也可能判处死刑；情节不严重的可能将他逐出该地区或者处以其他身体刑（第113条）。

4．各种有关杀人的处罚规定

《卡洛林那法典》对于杀人罪作很多细微的规定，从130条到138条分别规定用毒药谋杀人的处罚（strafe fuer giftmord)、杀婴的处罚（strafe fuer kindestoetung)堕胎行为的处罚（strafe fuer abtreibung)、以药物杀人的处罚（strafe fuer toetung durch medikamente)。另外，第135条规定对于自杀行为的制裁（sanktionen bei selbstmord)，第136条规定动物伤人的行为（strafe fuer tierschaden)，第137条规定对于谋杀或杀人行为的处罚（strafe fu-er mord und totschlag)，第138条规定有不可归责的事由杀人行为的处罚。

5．各种有关窃盗(diebstahl )的处罚规定

《卡洛林那法典》从第157-175条规定各式各样窃盗的行为处罚。第157条规定秘密的窃盗、公开的偷窃、潜入他人住所的窃盗、在田野的窃盗行为（167条）、窃盗木材的行为（168条）、池塘或溪水中鱼类的窃盗行为（169条）、在教堂的窃盗行为（171条）、对教堂中被祝祷的器物的窃盗处罚（第172条）。{51}

四、《卡洛林那法典》中刑罚的残忍性与恐怖性

从《卡洛林那法典》法典有关刑事实体法的规定，可以看到当时对于许多在今日看起来属于轻罪的行为会以非常重的刑罚加以处罚，例如对于神或宗教器物的亵渎或偷窃行为可能被处死刑。《卡洛林那法典》对于各种死刑或者身体刑的执行方式有详细的规定，刑罚可以分为死刑、身体刑、监狱刑等。下面分别说明这种刑罚的内容。

1．死刑的执行

《卡洛林那法典》在第192条说明死刑的执行方式。死刑分为7种方式。

(1)火烧（zum fewer)：用火活活烧死。

(2）用剑刺死（zum schwert)：用剑活活刺死。

(3)将身体分成四份（zu der viertheylung)：将身体分成四份切割并将四份的肢体放到四个地方街道上，挂在公共的地方示众。

(4）轮刑（zum rade)：将人绑在大轮子上，透过转动让身体分碎，也要将身体部位挂在公共场所。

(5)吊刑（ zum galgen)：将人用锁炼加以吊死。

(6）淹死（zum ertrencken )：将人活活淹死。

(7）活埋（vom lebendigen vergraben)：将人活活的埋葬。

而在《卡洛林那法典》第194条甚至规定，审判者可以决定，对将被处罚的人，在死前用烧红的铁钳加以撕裂（zangenreissen )。我们从上面这些关于死刑执行方法的规定，可以了解到当时刑罚的残忍性与恐怖性。不过，拉德布鲁赫教授在他的导论中提到，由于当时的人生活在死刑经常公开执行的情境中，再加上生活的恶劣状况，使得他们对于挂着的尸体或者公开陈列的尸体基本上没有特别的感受，几乎是习以为常。{52}

2．监狱刑

《卡洛林那法典》仅在第195条中规定何时将犯罪者放置于监狱刑。条文特别提到对于那些被指控的人，为了避免他们继续进行犯罪，在他们没有交出保证金之前，为了保障一般人民及地区的安全，因此要将他们关在监狱。这个简单的的规定，显现出当时监狱刑显然还不是一种重要的刑罚方式。

3．身体刑

《卡洛林那法典》在第198条说明各种身体刑的执行方式（urteilstenor bei koerper-strafen)，主要方式有下面4种。

(1）割舌（abschneidung der zungen )割舌的执行外，还有所谓用热的铁器在身体烙印的刑罚。

(2)断指（abschlagen der finger)：透过切断两只手的指头，处罚行为人并让他赎罪。

(3)割耳朵（abschneiden der ohren)：割两只耳朵。

(4）杖刑（rutenschlagen )。

上述4种身体刑在执行完毕后，被处罚的人都可能被驱逐离开该地区。我们从《卡洛林那法典》的规定，可以看到已经不同于中世纪那种以赔偿金（wergeld）及罚金制度或私人之复仇及和解的方式来处理杀人、伤害等犯罪行为。从条文的结构与内涵看，今日很重要的自由刑（监狱刑），在当时并非重要的刑罚。自由刑仅是在犯罪者是危险时，暂时加以管制的制度或者代替其他刑罚的功能（参考第11、216条）。欧洲社会一直要到1595年到1597年间在荷兰amsterdamer的zuchthaeuser设置后，才开始以自由刑（监狱刑）逐渐取代身体刑。{53}

五、《卡洛林那法典》在德国刑法史上的意义

《卡洛林那法典》是德国进入近代以后的第一个重要法律，这部法典是一部同时包含程序及实体法的刑法法律，它是德国现代刑法学发展的基础。{54}在《卡洛林那法典》被订定的同时，神圣罗马帝国境内有许多这种同时具有刑法与刑事程序法性质的法律，另外，在同一时期，德国各地区也出现所谓的警察立法（polizei gesetzgebung)。虽然《卡洛林那法典》的“salvatorische klausel”约定，使得当时各地区的地方法律优先《卡洛林那法典》的适用，然而由于许多地区的地方法律是以《卡洛林那法典》作为它们的参考模板，因此，它在德国各地区的法律实务上有真正的影响力，当时的人将它视为共同的刑罚法源。{55}

1844年在曼海姆的高等法院的律师gastav (v.）struve曾经说过：“我们生活在19世纪当中，而我们的刑事诉程序法与刑法还是已在16世纪出现的《卡洛林那法典》的基础上。”{56}《卡洛林那法典》除了影响当时德国地区的许多地方法律，同时也影响着奥地利地区、波兰16世纪的诉讼程序规定。{57}

《卡洛林那法典》第219条规定，在诉讼实务上遇到疑难杂症时，可以向上级的审判机关或大学法学院请求提供意见。这个条文让地方的审判者面对审判困难时，可以将案件相关文件移送到各大学法学院，请相关的研究者提供咨询意见。这个制度在德国地区，一直到了16、17世纪仍继续存在。这种由大学法学院提出鉴定书的制度，使得德国的法学者对于审判实务有强大的影响，同时也拉近了德国法学院中的理论与实务之间的距离。将审判文件送到大学法学院请求鉴定的制度，后来因为地区领主的财政无法负担大学法学院鉴定书费用而逐渐消失{58}。

《卡洛林那法典》是一部承先启后的法典。本文作者在《德国法制史-从日耳曼到近代》一书第二编第五章曾经特别说明，从《萨克森宝鉴》的记载，可以发现12、13世纪的德国地区，并没有一个类似现代刑法体系般有系统的刑法原理存在。另外，罪刑法定主义之观念“nulla poena sine lege”的观念在12、13世纪的德国地区也尚未出现。{59}《卡洛林那法典》中，则可以看到某些规定已具有现代刑法理论的影子，例如关于紧急避难的规定、帮助犯的规定，还有有关归责事由的规定（第140-142、177、179条）。{60}不过《卡洛林那法典》在第105条中还规定类推适用之可能{61}。

从《卡洛林那法典》第104条规定可以看出有一点现代罪刑法定主义的想法，至少关于死刑的处罚，已经规定要先有法律的规定才能作出死刑的审判结果。第104条中规定：“如果有人依据我们共同书写的法律，杀害他人，那么法官将依好的习惯或规范同样对他处以死刑。但，如果皇帝的法律没有明确规定对于某种行为人加以刑罚，而且帝国中其他规范也未规定要对该行为处以死刑，那么仅可以对该不法行为者，处以身体刑，让他至少可以继续活着。”{62}

另外，在《卡洛林那法典》中，可以看到法典中提到故意的观念，虽然何谓故意还不是很明确。{63}而在第179条则明确规定，对于因为年轻或其他身体精神的衰弱，无法对于自己所进行的不法行为有所认知者，应该依其情形，经过咨询后，决定如何处罚。第164条还明白规定对于那些14岁以下的窃盗者不应该处以死刑，仅处以身体刑{64}。我们从这些规定中，看到现代刑法的某些观念已经在《卡洛林那法典》有了雏形规定。

六、结论

本文主要分析《卡洛林那法典》的内容并透过它说明德国刑法在近代的发展历程，目的在于探讨当代影响东亚各国刑法典与刑法学非常深远的德国刑法与刑法学的发展历程，由此可以了解到德国刑法体制在《卡洛林那法典》存在的16世纪还是处于习惯法与体系尚未完整的成文法状态。与此相应，刑法学学说也尚未发展出一个近现代的体系。

本文延续作者在《德国法制史—从日耳曼到近代》及《传统家庭、婚姻与个人、国家—中国法制史的的研究与方法论》两本书的研究目标。在这两本书中，均呈现作者想要透过比较法制史，寻找德国法制在近代以来的发展路径以及清朝法制的没落因素，并进而找出法律制度对于社会的意义与局限。

 

第5篇：刑法所有条例范文

【关键词】明代 流刑 口外为民 充军

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一

隋唐之际，以徒流刑为中心的笞杖徒流死五刑制正式确立。在五刑制的确立中，流刑的出现具有特别的意义。流刑的来源虽早，然秦汉以来，这种以乡土观念为前提的惩治方式并未得到经常的实施，这意味着其惩治力度如何已经很久没有得到司法实践的检验，这明显与死刑、徒刑、笞杖刑不同。其次，在秦汉以来零星出现的“流”，多将犯人流至边方，其实施的重心仍在劳役，而非流远本身，这与五刑制中流的特征也有很大的差距。[1]流刑在南北朝后期进入五刑体制，占据其中降死一等重刑的地位，并改变自己以劳役刑为重心的特征，而以把犯人流至远方作为主要的惩治内容，其中恐怕与魏晋之际法律儒家化的背景有密切的关系。《唐律疏议》注解“流刑三”一条，称，“《书》云：‘流宥五刑。’谓不忍刑杀，宥之于远也。又曰：‘五流有宅，五宅三居。’大罪投之四裔，或流之于海外，次九州之外，次中国之外。盖始于唐虞。今之三流，即其义也。”[2]这可能是对这一历史事实最好的注解。

正是因为流刑进入五刑制有这样较为特殊的背景，尽管五刑制的确立在中国古代刑罚史上具有里程碑的意义，五刑制本身从一开始也是有缺陷的。流刑惩治力度不足，与其在五刑制中的地位不相符合是其中的关键问题。这一点在五刑制刚刚确立的唐代就已经十分明显。

唐代流刑三等，即二千里、二千五百里、三千里。三流均居役一年，且不加杖。[3]官员流者不需居役，只附籍当地，如同百姓，待期限一满，“有官者得复仕”。[4]普通罪犯居役一年后，也附籍当地，流限一般为六年，不应流而特流者为三年。期满，即可返回原籍。对于这种流刑的惩治力度，北宋熙宁中，大臣曾布有明白的解说：“---大辟之次，处以流刑，---不惟非先王流宥之意，而又失轻重之差。古者乡田同井，人皆安土重迁。流之远方，无所资给，徒隶困辱，以至终身。近世之民，轻去乡井，转徙四方，固不为患，而居作一年，即听附籍，比于古亦轻矣。”[5]可谓一语中的。还可以再与次流刑一等的徒刑相比较。唐代徒刑五等，居役年限自一年、一年半、 二年、二年半、三年不等，虽无流远之苦，然“著钳若校”，在官吏监督下进行无偿劳动的时间，却比犯流刑者要长。徒刑实际惩治的强度，与流刑相去不远， 甚至轻重有所倒置。

隋唐以后，五刑制基本为以后各朝代继承，成为官方明文规定的刑罚体系。为此，解决流刑三等惩治力度的不足也成为各朝代重要的司法课题。 宋代于建隆三年（公元962年）定“折杖法”，以杖折徒流，流刑四等即改为加役流，决脊杖二十，配役三年；流三千里，决脊杖二十，配役一年；流二千五百里，决脊杖十八，配役一年；流二千里，决脊杖十七，配役一年。[6]宋代独具特色的刺配由此得到充分的发展。[7]宋代刺配集刺、杖、 流于一身，堪为降死一等的重刑，自宋初作为免死的刑种出现以后，行用逐渐频繁，法规日见繁密，实施日见规范，为司法者所倚重至于出现滥施的局面。刺配起到的其实是五刑制中流刑本应承担的任务。金人明言流刑“非今所宜”，而以徒代流，即二千里比徒四年，二千五百里比徒四年半，三千里比徒五年。[8]《大金国志》载：“徒者，---实拘役也。徒止五年，五年以上，皆死罪也。” [9]传统的五刑制下，徒刑从一年至三年分为五等，《 大金国志》称金代徒刑至于五年，又言五年以上为死罪，传统流刑为徒刑所代已成为事实。

最值得注意的还是元代的“新流刑”。[10]所谓的“新流刑”是指流远与出军。它们都是从蒙古族古老的惩治方式中脱胎而来的，从元代建立以来一直得到实施，并且有日见倚重的趋势。出军与流远的主要去所在素为“瘴疠”之地的湖广与北鄙的辽阳。[11]罪犯一般是南人发北，北人发南。出军的罪犯到达配所之后，主要是“从军自效”， 以增强边方镇戍军伍的实力，流远的罪犯似以屯种为主。原则上，除了大赦，出军与流远的罪犯要终老发配之地。与传统流刑相比，其惩治力度之强不言而喻。出军与流远起初并行，至元仁宗、元英宗年间，出军逐渐进入流远刑，使流远刑成为一种包括多种惩治方式，具有多种层次的刑罚，并进而进入了国家法定的刑罚体系。《 经世大典·宪典》规定的五刑制中，流刑被正式界定为“ 流则南之迁者之北，北之迁者之南 ”。 [12]这标志着包括了出军的元代的流远刑成为一种新的流刑，并正式代替了五刑制中传统流刑的位置。

就唐代以后各朝实际应用中的刑罚看来，死刑、徒刑、笞杖刑的实施相对比较稳定，而降死一等重刑的调整却是十分频繁的。在这样的调整之下，传统流刑基本没有得到行用，真正承担惩治降死一等重罪任务的，是各朝代根据当时的需要和本朝的特征创建的新的惩治手段。

明初律、令明确规定，以传统的五刑制为国家法定的刑罚体系，其中流刑仍分传统的二千里、 二千五百里、三千里三等。其中，《 大明律》规定的处以流刑的条目约有 45条。适用的对象分缘坐与实犯流刑两种。就设置的惩治力度而言，流刑仍处于传统的死刑与徒刑之间。如《刑律》“谋杀人”条规定，凡谋杀人，若伤而不死，造意者绞；从而加功者杖一百，流三千里；不加功者，杖一百，徒三年。[13] 那么，《大明律》规定的传统流刑将如何落实？而最重要的，明代将如何解决已经为历史所证实了的传统流刑的不足？降死一等重罪的惩治如何有效实现？

二

吴元年（公元1367 年）十二月，《 大明令》和《大明律》同时修成。关于流刑，《刑令》一条规定，“ 凡官吏犯赃至流罪者，不问江南江北，并发两广福建府分及龙南、安远、汀州、漳州烟瘴地面安置，其上项烟瘴地面附近州府之人犯赃并发迤北边塞处所。”[14]《大明律·名例》 “徒流迁徙地方”条下也规定：“流三等，照依地里远近定发各处荒芜及濒海州县安置。直隶府州流陕西；福建布政司府分流山东、北平；浙江布政司府分流山东、北平；江西布政司府分流广西；湖广布政司府分流山东；河南布政司府分流福建；山东布政司府分流福建；山西布政司府分流福建； 陕西布政司府分流福建；广西布政司府分流广东；广东布政司府分流福建，四川布政司府分流广西。” [15]两者的共同特征在于，首先，尽管法典规定了流刑三等的距离，法律在此之外却又设置了流犯具体的发送去所。传统流刑作三等的区别，本是为实际发配作标准的，这样，区别显然已经失去了实际的意义；再者，就规定的去所而言，两者都具有南北易置的特征，即南方流犯发北，北方流犯发南。北方多为边塞之地，南方都为烟瘴荒芜之所。这与传统流刑的发配特征也显然是不符合的。这意味着，尽管在刑制中，法律规定的流刑具有传统的特征，但即便是在法律的层面上，这种传统已经是不完整的了。

大致在洪武十八年以前，明代流刑在一定规模之内得到实施。流犯的编发就是按照上述律、令规定的具体地理位置发送，不作三等的区别。洪武十四年（公元1381年）三月丙戌的大赦诏专门提到，“安置、徒流未至地方者，---并释还乡。”同月，朱元璋对刑部的诏令即为上文的“地方”提供了注解：“犯流徒罪者不宜处以荒芜之地，但定其道里远近，令于有人民处居之，以全其生。”[16]

与此同时，相当一部分流犯则以“输役”来代替实际的流放。输役的方式多种多样。仅《实录》的记载来看，洪武八年至十八年，十年间，太祖曾有三次对刑官下达如下的处置命令：洪武八年（公元1375年）二月甲午，太祖下令，命流罪犯人“凤阳输作一年，然后屯种”；洪武十六年（公元1382年）正月，令流罪犯人代农民力役，以赎其罪；洪武十八年（公元1385年）六月，又命法司，罪人应流徙者，发凉州木速秃、杂木口、双塔儿三递运所充车夫，俾运军需。[17]

传统流刑的废而不用此时已经初露端倪。

为了加大社会治理的力度，在洪武十八年及以后的一两年内，朱元璋连续颁布了著名的四编《大诰》。为保证《大诰》的流传，在《大诰》首篇，即《御制大诰》的篇末，朱元璋明确规定，官民犯罪，若持有《大诰》， 笞杖徒流罪名可减罪一等。值得注意的是，此条《诰》文同时也规定了，如果没有《大诰》，还要罪加一等。[18]但是，洪武二十八年（公元1395年）朱元璋再提减等问题时，并未提及《大诰》加等之事，只规定“法司议罪各引《大诰》减等，若遇恩例，则通减二等”[19]。 以后，“《大诰》减等”几乎成为专有名词，“《大诰》加等”却罕有提及。[20]

《大诰》颁行之后，以朱元璋对《大诰》的重视，《大诰》减等的命令应该很快得到了遵行，[21]并应该有普遍的实施。 而洪武末年对《大诰》及相关命令的重申，更使《大诰》及“减等”的命令进入了祖制的范围，得到遵奉。弘治年间，吏部主事杨子器上疏，其一条云，“今内外问刑衙门宜追审犯人果有无《大诰》，有者，始许减等论罪，不可仍前概拟为有《大诰》，虚减其等。”[22]在地方，也有如下的记载：“乡之人有自官司讼回者，曰，某也罪，流罪徒而里而年不等，某也罪，杖罪笞而数不等，俱有《大诰》减等。---问于乡之长老，始知亦制也，内自司寇部，外而诸司，但问刑者皆然。”[23]可见《大诰》减等普遍实施的事实。以此为前提，在一些律家编录的有关法律文书中，“《大诰》减等”被编成常用的“招议之式”之一。[24]

《大诰》减等的规定本适用于死罪以下的各个刑种，但其间受到影响最大的却是流刑。笞、杖、徒刑本身分成五等，减一等处置并不影响刑种本身的行用，而流刑的情况却有不同。《大明律》规定，“二死三流同为一减”，即流罪三等若减一等处置，则均为徒三年。[25]这样，身犯流刑的罪犯，如果收有《大诰》，罪减一等，则均按徒三年处置。

“《大诰》减等”本来是一个相对偶然的历史产物，在明代却成为传统流刑废而不用的重要契机。

但明代传统流刑废而不用彻底实现的决定性因素却在洪武三十年的赎罪条例。洪武三十年（公元1397年），太祖命六部、都察院等官议定赎罪事例。《实录》记载结果如下：“凡内外官吏犯笞杖者记过，徒流、迁徙者以俸赎之，三犯罪之如律。杂犯死罪者自备车牛运米输边，本身就彼为军。民有犯徒流、迁徙者，发充递运水夫”。[26]

太祖对三十年的赎罪条例极为重视。在洪武三十年《大明律》最后定稿颁布之序中，称，“------其递年一切榜文禁例尽行革去，今后法司只依《律》与《大诰》议罪，----杂犯死罪并徒流迁徙笞杖等刑悉照今定赎罪条例科断。”[27]这成为明代以罚役与纳赎为主要形式的赎例发展的根据。

传统徒刑的实施方式，本以煎盐、炒铁为主，徒役相对劳苦。而在洪武三十年的赎刑条例中则以发充递运水夫的方式代替了传统徒刑的实施。洪武元年，天下普设递运所，起初专司递运官物，以后逐渐增加了诸如递发囚犯，配合驿站迎送使客等任务，其中的递运人夫以签发民夫为主，然在洪武初时，已经有发罪犯充当的记载。递运人夫一般在本省当差，也有在邻省服役。比较煎盐炒铁，发充递运水夫的劳役负担相对较轻，所以发充递运水夫以赎的名义出现，是以罚役形式出现的“赎”。流罪人犯基于罚役形式的赎，以发充递运水夫的方式处置，传统流刑以流远为惩治重心的特征丧失无疑。

另一方面，洪武三十年的赎罪事例中，也涉及了以财物赎罪的方式，即官员或有财力的人家犯罪之后，以输纳钱钞、粮米赎罪的方式，又可称为纳赎。洪武三十年的赎罪条例规定纳赎只适用于初犯的官吏，但是，洪武以来，纳赎赎及普遍的徒流之罪的命令也经常。[28]以此为基点，永乐以后的纳赎得到迅速的发展。普通的流罪犯人只要财力许可，均有赎免流刑的机会：纳赎与罚役一样，成为传统流刑废而不用的主要途径。

在以上一般情况以外，针对部分特殊人的传统流刑从一开始就废而不用。比如一部分有专业技能的人，如工匠乐户、钦天监天文生等，在《大明律》中就规定，如果身犯流罪，在决杖一百之外，则或留住拘役四年或收赎，并不实发。[29]基于明代军民分籍而治的特征，军官军人的流刑在实施中也早已废弃了传统性。《 大明律·名例》“军官军人犯罪免徒流”条规定，“凡军官军人犯罪律该徒流者，各决杖一百，徒五等，皆发二千里内卫分充军；流三等照依地里远近发各卫充军。”这说明，军官军人的徒流罪名按照《大明律》议定，实际的发落却是根据军官军人的特殊身份作了调整。高举对此有解释，他认为，“军官免徒流者，优其前绩，亦冀其后功也。军人免徒流者，悯其劳役，亦实其行伍也。”[30]言下之意，对于军官，这是优军的一种体现；对于军人，则有保持行伍充实的目的。因为明代实行的是军户世袭制，自从明初军户的数目确定以后，终明一代不再改变，因此兵源是有限的，行伍的充实需要保证，军人的徒流罪只能在军伍之内，以充军的方式科断发落。军官军人流罪的发落，与传统流刑的实施相去甚远。

弘治初年，大臣丘濬向皇帝进呈所撰《大学衍义补》一书，其中谈及本朝流刑的实施，即称“所谓流刑率从宽减以为徒，真用以流者，盖无几也。”[31]清修明史，关于明代的流刑，撰者也指出，明代“犯流罪者，无不减至徒罪矣。故三流常设而不用。”[32] 对于明代传统流刑的废而不用，这是最好的概括：明代传统流刑废而不用，主要通过“宽”、“减”的形式得以实现，“减”是指《大诰》减等，三流减等均为徒；“宽”是指赎例，以罚役赎免，三流以发充递运水夫的徒役形式得到发落，以纳赎赎免，在交纳一定的钱粮米谷之后，三流均可免于实施。这样的格局在洪武一朝已经基本定型，此后一直行用。

但值得指出的是，传统流刑的废而不用主要是在实犯流刑的领域，从史料的记载来看，死罪犯人缘坐人口流刑的实施基本仍维持了传统的面貌。《大明律》各条文中，本犯死罪，家口（主要以妻子为主）以流处置的仅限于《吏律》“交结近侍官员”，《刑律》“谋叛”、“杀一家三人”、“採生拆割人”等四条。嘉靖年间为收复河套事宜，贵为内阁首辅的夏言被处以极刑，妻流广西，陕西总督曾铣以“交结近侍”律斩，“妻子流二千里”，[33]崇祯年间守辽名将袁崇焕，以“谋叛”罪被磔于市，“兄弟妻子流三千里”。[34]在本犯罪名和缘坐事项确定之后，具体人口及流所则由地方官府核实定拟逐级上报而定。在流所的确定中，流刑三等的距离得到遵奉。关于袁崇焕家口的流所，在广州地方转申上级的文书中有“其流徙地方，据县拟湖广沅州、江西南康二处，以明旨二千之限相合”这样的行文，[35]显然是把“流二千里”作为确定流所的标准的。终明一代，针对缘坐人口的流刑未见赎免、减等发落的记载，明代流刑在这一领域得到较为传统的实施。当然，相对实犯流刑而言，这部分流刑人口少，实施的规模也小，在明代流刑中占据的地位也是次要的。

三、

传统流刑的废而不用，是指流刑不以传统的流远的方式进行处置，这并不意味着流刑这一刑等的缺失。在明代，即便是基于“宽”、“减”的原则，无论流刑是以徒代流还是以纳赎赎免，它们与原定徒刑之间的等差依然存在：《大诰》减等，三流减一等为杖一百，徒三年，而徒刑五等以《大诰》减等，也依次递减，如徒三年，杖一百有《大诰》减一等，即减为杖九十，徒二年半等。若是以罚役的形式赎免，在服役的时间上也有不同的规定。徒五等，一般按照所徒年限服役，若罪在流三等，发充递运水夫的时间一般为四年。[36]以纳赎赎免也一样。例如永乐初年，因北平军饷不继，定罪犯输米赎罪之议，“ 除十恶、人命、强盗及笞罪不赎外，其杂犯死罪赎米六十石，流罪三等，俱四十石，徒罪一年十石，一年半十三石，二年十六石，二年半二十石，三年二十五石。” [37]此后，运砖、输银等规定多有议定，流罪赎免数量不等，但类似上述流罪与徒罪之间的等差还是明显地存在。也就是说，《大诰》减等也好，以罚役或纳赎的方式赎免也好，流刑这一处于死刑与徒刑之间的等级一直没有消失。弘治《问刑条例》，将包括流刑在内的明代五刑制的变化以法律的形式确定如下：“凡军民诸色人役及舍余审有力者，与文武官吏、监生、生员、冠带官、知印、承差、阴阳生、医生、老人、舍人，不分笞杖徒流杂犯死罪，俱令运炭、运灰、运砖、纳料、纳米等项赎罪。若官吏人等例该革去职役，与军民人役审无力者，笞杖罪的决，徒流杂犯死罪各做工、摆站、哨暸、发充仪从，情重者，煎盐、炒铁，死罪五年，流罪四年，徒罪照徒年限。”[38]

通过“以徒代流”与纳赎的方式，《大明律》中的一部分流罪得到惩治。

但是，《大明律》部分流罪的落实并不等于流刑问题的解决。首先，随着时代的发展，所谓降死一等重罪，已远非《大明律》中的流罪所能概括的了。《大明律》在洪武一朝几次修订，朱元璋以此为后世立法，要求子孙后代不得擅改。然时事变化，在洪武以后，《大明律》的不足已经十分明显：情轻律重，律重情轻，旧时代的罪行不能删除，新出现的罪行不能包纳。就降死一等罪而言，除了部分流罪罪行仍重，还可以保留在降死一等罪的范围，其余的流罪在轻重程度上发生了很大的变化，部分流罪罪行见轻，可入徒甚至可以入杖，也有部分见重，可入死刑；而很多在《大明律》中原不在流刑一等的罪行，因为时势的变化，进入了降死一等的重罪范畴，其中包括原定为徒或甚而笞杖的罪行，或原定为死刑的罪行。这些成为明代事实上的降死一等重罪。《大明律》中的一部分流罪得到惩治与这些事实上的降死一等重罪得到有效惩治显然是有区别的。

流刑本以有效惩治降死一等重罪为目标。从明初以来，真犯死罪者均要按律处死。而降死一等的流刑，在“宽”、“减”的名义下，若以徒代流，最高徒役年限为四年，徒役的形式以发充递运水夫为主。至于纳赎，成化后期，巡抚苏、松等处官员上奏，指出该处粮长、大户、书手等作弊害民，习以为常。究其原因，则“此等之徒，轻视官法，以为问罪监追，不过杂犯死罪、徒流罪名，但折纳米稻而已。”[39]这样，在惩治力度上，需要按律处决的真犯死罪与降死一等的流罪之间的差距明显加大，即死刑与生刑之间的惩治差距加大。反映在刑制的方面，尽管五刑制的名目仍然存在，但实际行用中的五刑制，除了笞杖刑与死刑，只有徒刑。明人叶良佩概括其间产生的问题是：“------由杖徒一转而入大辟，嫌于太疏”。[40]传统流刑的实施固然不能有效惩治降死一等的重罪，明代废传统流刑而不用，但调整后的流刑显然仍不能承担有效惩治降死一等重罪的任务。

如何有效惩治上述事实上的降死一等重罪，成为明代流刑带来的真正问题，本应由流刑达到的惩治目标如何实现成为明代司法的重要课题。口外为民与充军，这五刑以外的惩治方式，正是适应了这样的司法需要而在明代得到了行用与发展。因为由杖徒一转而入大辟，嫌于太疏，“则定议著为徙边、戍边、永戍之令，不与同中国。”[41]

“口外为民”与洪武时期的“家迁化外”、永乐时期的“发北京为民”显然有着渊源的关系。但作为一种惩治方式的名称开始使用，大致在天顺初年，[42]此后直至明末都在有效行用之中。对于“口外为民”的“口外”，有关法规一直未有明确的解释，但明代有记载的“口外为民”的地点主要集中在北直隶的隆庆州与保安州。[43]隆庆州与保安州均位于北边内长城之外，狭义地说，“口外”可能就是指北边内长城的各关口之外。口外为民罪犯中个别罪重的，或从隆庆、保安二州逃亡的，也被发往辽东的安乐、自在二州。[44]。

口外为民的惩治力度相对较强。对于普通百姓而言，生活的环境从内地至边方，或从边方至极边，条件自然更为艰苦；对于文职官员而言，口外为民则重革职为民一等。嘉靖年间，时任锦衣卫经历的沈炼因上书弹劾严嵩，而被“谪佃保安”。[45]小说描写，沈炼“即时收拾行李，带领妻子，雇着一辆车儿，出了国门，望保安进发。----那保安州属宣府（小说此处有误，保安州属北直隶），是个边远地方，不比内地繁华。异乡风景，举目凄凉”，[46]幸好沈炼弹劾严嵩，名声在外，“先生当田保安，仓卒寄妻子广柳车，未有舍，而州人贾某者傍睨先生曰，公非上书请诛严氏人耶？揖之入，徙家而家先生，先生始有家矣。”[47]一般口外为民者的情况由此可以想见。口外为民的罪犯，一般要拘当房家小起发随住；除了朝廷大赦天下，明令可以放回以外，口外为民的罪犯原则上要终老当地。

充军，即将罪犯发充军役。在明初，充军为军官军人特设的特征比较明显，但非军籍人也不绝对被排除在惩治范围之外。就其惩治程度而言，明初《大明律》规定，军官军人犯徒流罪者，以充军代替，充军已经被认定与五刑制中徒流刑的地位相当，具有重刑的特征。军官在充军以后，官职处于被剥夺状态，一般也要南北调卫，以示惩戒；军人充军，除了杖一百，也同样根据所在地南北易置于边方卫所，而且承担更为艰苦的兵役。原则上，军官军人若无军功，充军也都有终身的特征。惩治力度是比较强的。

对于非军籍人而言，充军重刑的特征更为明显。文职官吏首先被剥夺官职。其次，军犯多被放远。《大明律》和《诸司职掌》都有关于边远充军具体地面的规定。[48]两者虽然在具体的发充地面上有一定的出入，但定卫基本上贯彻的都是就远与就边的原则，军犯就远发配或甚而南北易置，即以长江为界，南方军犯发北方卫所，北方军犯发南方卫所，发充地都属南北边地。嘉靖年间，新的定卫规则基本确立。即以罪之轻重权地之近远，边卫可以本省拟配，边远可以隔省拟配，极边可以再隔省拟配，如内省无边方者，可以隔省附近边方拟配边卫，其边远、极边亦可依类递配，[49]在发遣各等中，附近充军仍只占较小的比例。军犯远离故土，生活环境改变，水土不服。最重要的是，非军籍人的充军使罪犯从民人变成了军人。这不仅仅是使习惯的生活方式发生改变的问题。早在成化年间，巡按直隶监察御史王衡就曾指出“况人所畏当者莫过于军，千方百计逃避苟免”这样的事实，[50]况且罪犯充发的还是“恩军”，他们在卫所承担的军役和劳役比一般的军人更重，受到的待遇则更差，受军官的盘剥更为严重。这种从生活方式到身份地位的改变所达到的惩治效果是最为严厉的。还有，明初的军犯均为永远军犯，后来军犯有终身与永远的区别，终身军犯服役终身，永远军犯，则不仅终身服役，子孙世代均要承担兵役。充军重刑的特征是显而易见的。

口外为民与充军一般不可赎免，遇例也不能减等发落，这是对其惩治力度的重要保证。成化十七年（公元1481年），

法司已经明确指出，“---减等发落系一时钦恤之特恩，目前法司所问囚犯，凡遇恩例减等，其一应该运炭、运灰、做工、摆站的决等项者，俱各与《大诰》通减二等发落，若律应仍尽本法及例该充军、为民、立功、调卫等项，有罪虽遇例减等，仍照依律例发遣拟断。”并说明这“系是见行事例”。[51]也就是说，常刑下的发落按《大诰》与恩例可以减等，口外为民与充军的本罪可以减等，口外为民与充军本身则不能减等发落。至于对两者的赎免，则都比较严格地限制在老小废疾之人。尽管出于实边、足储等实用的目的，尤其是在外患严重的嘉靖朝，赎免充军一再地成为朝廷的议题，却也一再地被坚决否定。[52]

一方面，因为《大明律》始终未作修改，事实上的降死一等重罪已经包括《大明律》所定的各个刑等；另一方面，口外为民与充军均是五刑之外的惩治方式，是为闰刑，为此，口外为民与充军以一种独特的方式实现对降死一等重罪的有效惩治：先依《大明律》议定本罪， 再按充军或口外为民条例科断发落。本罪是《大明律》中规定的五刑制下的刑等。如弘治《 问刑条例》一条规定，凡号称喇唬等项名色，生事害民，除真犯死罪外，犯该徒罪以上，不分人多人少，若初犯一次，属军卫者发边卫充军，属有司者发口外为民。虽系初犯，若节次抢夺，及再犯累犯，笞罪以上者，俱发原抢夺地方，枷号一个月，照前发遣。[53]此“ 徒罪”与“ 笞罪”即是《 大明律》规定的本罪，“发边卫充军”，“发口外为民”是按例发落。所以同为充军和口外为民，本罪各各不同。沈家本辑万历《问刑条例》中的充军条目， 分别以“由杖问发者”、“由徒问发者”、“由流问发者”、“杖徒俱问发者”、“ 徒流俱问发者”、徒罪以上俱问发者”、“杖徒流俱问发者”、“笞杖徒流俱问发者”、“由斩绞问发者”、“免罪减等仍充军者”等归类，[54]可见本罪范围的广泛。

本罪原则上也要处断，在本罪处断之外，再定充军与口外为民，使事实上的降死一等重罪得到了有效的惩治。天顺八年（公元1464年），因为两京内外无籍军民人等，不务生业，三五成群，抢夺财物，打搅仓场等现象严重，法司议定，此后，“犯该笞杖及计赃不满贯徒罪，照依常例发落”，“若再犯与犯满贯徒罪至杂犯死罪，从重惩治，军旗舍余人等俱发边卫充军，民发口外为民。”[55]如此，才能使“凶顽知惧，良善获安”。 成化年间，因为问罪监追，“不过杂犯死罪、徒流罪名，但折纳米稻而已”，苏、松一带粮长、大户等欺侵钱粮的现象十分严重，为予以有效惩治，定例，“今后，苏、松、常、镇等府粮长、大户、书手，有犯侵欺钱粮者问罪，监追完日，至五百石以上，银至五百两以上，发口外为民。粮至二千石以上，银至一千两以上者，发边远充军。其书手飞诡税粮及大户不纳秋粮各五十石以上者，亦问罪。监追完日，发附近卫所充军。”“如此，庶奸弊可革，钱粮无亏” 。[56]一部分刑官与律家则从理论的高度予以说明。嘉靖八年，时任山东按察使的顾应祥上言问刑官妄加充军之刑的弊端。他说，“谓刑以弼教，五刑尽矣。此外复有充军事例。盖以绞斩之下有罪浮于律而徒杖不足以尽之者方坐，以此正以补律之未尽也。”[57]律家应槚的认识虽然要肤浅一些，但也说出了问题的实质，他把流刑三等废而不用的原因归结为法司不论《大诰》有无，均予减等发落的事实，因为流刑不可用，“故有情重律轻者则立为充军之例”，“若使三流得行，则自足以惩奸，何用后来之纷纷哉？”[58]

基于口外为民与充军对降死一等重罪的有效惩治，其司法地位逐渐得到承认，尤其是充军，降死一等重刑的地位逐渐稳固。早在成书于成化时期的《律条疏议》中，律家张楷就指出“充军邻于死罪，岂可妄加平人”。[59] 弘治以后，充军降死刑一等已经成为时人的常识。当时大臣谈及此刑，无不以次死刑一等称。例如弘治十二年（公元1499年），刑科右给事中周旋上言“详狱情”等事， 有“五刑莫重于死罪，其次莫重于充军”之论。[60]以后，各律家注律，更有明确的标注，万历间高举、王樵等注《大明律》，于《刑律》“诬告充军及迁徙”一条，皆注曰，“充军下死罪一等，在法中为至重也。”[61]

充军与口外为民的同时行用，以明代军民分籍而治作为根据，本应并驾齐驱。在各《问刑条例》中，“属有司管辖者，发口外为民；属军卫管辖者，发边卫充军”这样的条例都体现了立法者将两者并行的初衷，但从实际的行用看来，口外为民远未能与充军匹敌。口外为民首先有适用对象上不可逾越的障碍。因为是“口外为民”，所以它惩治的对象只能局限在文职官吏与民籍百姓。明代军人逃亡严重，军伍乏人一直是军政的首要问题，充实军伍惟恐不暇，将军籍人发充“口外为民”显然是不可想象的。此外，口外为民的惩治相对单一，本身缺乏一定层次的区分，因此在适用的罪行上不能有更细致的量刑。而更重要的是，尽管是发“口外”为民，究其实，口外为民与传统流刑没有实质性的区别，尤其是针对百姓而言，都以将罪人发遣至远离乡土的地方为惩治内容，流刑的惩治力度已经逐渐见轻，口外为民显然不可能再得到长足的发展。因此，口外为民在天顺间行用以来，尽管得到发展，其发展却也是有限的，它不可能成为一种普遍实施的惩治方式。在惩治降死一等重罪的过程中，与充军比较，口外为民只能处于次要的、辅助的地位。

充军本来以军官军人为主要惩治对象，但它对降死一等重罪的有效惩治，拓展了惩治的范围，司法的需要逐渐把囿于一隅的充军推上了普遍行用的舞台。充军逐渐摆脱了为军官军人特设的特征而逐渐成为把军民百姓、文武官吏一体纳入惩治范围的普通惩治方式。在这个过程中，还有司法以外因素的影响。充军具有补充军伍的实用性，将军籍人充军，本身就能维持军伍的现有实力；将非军籍人充军，则直接补充了军伍，若是永远军犯，不仅身入军伍，户籍也由民户改为军户，军户数目增加，兵源也由此得到拓展。当然，军民既然分籍而治，过分剥夺民户归入军户，也会产生负面的影响。从这方面说来，英宗初年终身军犯的出现具有重要的意义。宣德十年（公元1435年）正月，英宗即位，在即位诏中首次规定，“宣德十年正月初十日以后，官吏人等犯罪充军者止终本身”。[62]明代终身军犯的出现及普遍化，使充军刑行用的局限性大大地得到缓解。终身军犯改变身份的范围局限在罪犯一人，罪犯的户籍及其子孙的身份可以保持不变。这样，在罪犯受到有效惩治，同时又实现填充国家军队的实用性之外，也保证了军民数量的大致稳定。这使充军将军民共同纳入惩治的范围成为可能。

在以上诸因素的促成下，明代充军得到迅速的发展：以法规而论，《大明律》460条中，充军条目只有46条，而至万历再修《问刑条例》，条目总数382条中，充军条例已经占到全部条例的一半，约为189条。[63]随着充军实施的日渐规范化，充军本身也得到较为充分的发展。《大明律》规定的充军，只有附近充军与边远充军二等，随着充军包容的对象和罪行日渐增加，充军区分出了更多的层次。万历本《明会典》中，嘉靖、万历充军条[64]首先按照充军的轻重等级排列，在每一等下，再按名例及各部分类。嘉靖条例从轻到重的充军等次列有附近充军终身、边卫充军终身、极边烟瘴边远沿海口外充军、边卫永远充军四等。万历充军条例下则分有附近终身、边卫终身、边远终身、极边终身、边卫永远、极边永远六等。充军发展的过程，也是其特殊性逐步弱化，受刑罚因素的影响逐步加强的过程，到弘治《问刑条例》的编定，充军从为军官军人特设的惩治方式到普遍实施的重刑的过渡基本完成。[65]

[ 作者吴艳红，1971年生，助理研究员。中国社会科学院历史研究所 100732]

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[1] [日] 辻正博：《唐代流刑考》，见梅原郁编《中国近世の法制と社会》，京都大学人文科学研究所1993年，79-80页。

[2] 长孙无忌等撰，刘俊文点校：《唐律疏议》卷1，中华书局1983年版。

[3] 贞观年间增加了加役流，居作二年。见《新唐书》卷56《刑法》，中华书局1975年点校本，下同。

[4] 《新唐书》卷56《刑法》

[5] 《宋史》卷201《刑法三》，中华书局1977年点校本。

[6] 窦仪等撰：《宋刑统》卷1， 中华书局1984年版。

[7] 日本宫崎市定也曾提出，宋代实际施行的刑罚中，刺配取代了原流刑的地位，成为降死刑一等的重刑，但他分析其中原因时， 认为这只是君主独裁制度的结果，忽视了刺配出现的法制原因及其必然性。参见宫崎市定《宋元时代的法制与审判机构》，见中华书局1992年版《 日本学者研究中国史论著选译》第八册。

[8] 《金史》卷45《刑》，中华书局1975 年版。

[9] 宇文懋昭：《大金国志》卷36，商务印书馆，国学基本丛书本。

[10] 关于元代“新流刑”的详细形成过程，可参见拙作《关于元代出军的两个问题》，《中国史研究》1999年3期。

[11] 《 元典章》卷49《 刑部》卷11，《元典章》卷20《户部》卷6，台湾故宫博物院影印善本丛书。

[12] 关于流远刑在元代司法中地位的变化，可从其在法典中的地位变化显示出来 。 在《大元通制》和《 大元圣政国朝典章》中，国家的法定刑制都为传统的“笞、杖、徒、流、死”五刑制，其中的流刑都是仿照金代比徒而行，流远与出军都不在此刑制之内。到文宗时期修订的《经世大典》中， 流刑出现此质的变化。《 经世大典》今已散佚，此引文见四部丛刊本《 国朝文类》卷42，元末苏天爵摘自《 经世大典·宪典》序 。另外，史界普遍认为《 元史·刑法志》内容取自《经世大典·宪典》，《元史·刑法志》列举的五刑之中，流刑下列出 辽阳、 湖广、迤北三类，也可以证明《经世大典·宪典》中流刑的特征。

[13] 《大明律》卷19。本文《大明律》条文均参照姚思仁《大明律附例注解》，北京大学影印善本丛书。

[14] 《 大明令·刑令》，《 皇明制书》卷1，明镇江府丹徒县刻本。下同。

[15] 《大明律》卷1。《大明律》在洪武一朝几次修订，关于此条流刑的规定，前后并未见明显的改变。可参见黄彰健：《〈律解辩疑〉、〈大明律直解〉、及〈明律集解附例〉三书所载明律之比较研究》，见《明清史研究论丛》卷二（台湾商务印书馆1977年版）；杨一凡：《洪武法律典籍考证》（法律出版社1985年版）所附《大明律直解》与洪武三十年律文详细校勘表。如果说《大明令》的修订还见匆忙，《大明律》的内容应该基于充分的考虑。

[16] 《明太祖实录》卷136，洪武十四年三月丙戌、己丑条。本文所引《 实录》均为台湾史语所校勘本。

[17] 以上分别参见《明太祖实录》卷97，洪武八年二月甲午；卷151，洪武十六年春正月丁卯条；卷173，洪武十八年六月癸巳条。

[18]《 御制大诰》“颁行大诰第七十四”。杨一凡《明研究》所附诰文，江苏人民出版社1988年版。

[19] 唐枢：《木钟台集·法缀》，钞本。

[20] 时人如王圻等多指出“---然至今但有减等而无加等”的事实。参见王圻：《续文献通考》卷168《刑制》下。

[21] 弘治初年，巡按福建监察御史吴一贯上奏，对诬告罪、说事过钱等罪名中的“《大诰》减等”问题提出自己的看法。他对“《大诰》减等”问题本身并不关心，关心的只是其实施过程中的合理性。法司集议，认为吴一贯关于诬告人死罪未决减等的修改意见，“有碍难行”；至于“说事过钱”的减等问题，法司则认为有一定的道理，但不管建议合理与否，法司最后以“当《大诰》初颁之时，即以此减等”，“系干旧制，难擅变矣”为理由，否定了吴一贯的提议，相关条目的《大诰》减等仍遵旧制。此事起码可以说明以下两个事实，首先，在《大诰》颁行之后，《大诰》减等的命令很快得到了遵行；但在遵行之初，因为法司缺乏充分的准备，实施中出现了一定的混乱，甚至与律文的轻重不成比例的现象。参见戴金：《皇明条法事类纂》“附编”，第173条。

[22] 《明孝宗实录》卷223，弘治十八年四月甲子条。

[23] 正德《夔州府志》卷12，夔州府知府吴潜“恭题御制大诰后”。

[24] 如明人雷梦麟作《读律琐言》，在文后所附“招议之式”中，录有一条云，“《大诰》末章云，一切军民人等户，户有此一本，若犯笞杖徒流罪每减一等。法家至今遵用，有《大诰》减等，惟死罪不减，其杂犯死罪准徒五年及笞罪并枷号者若遇恩例减年释放、放免，须云，某有《大诰》，又与某人、某人、某人俱遇蒙恩例------。”中国史学丛书本。

[25] 《大明律》卷1《名例·加减罪例》

[26] 《明太祖实录》卷253，洪武三十年五月甲寅条。

[27] 《御制大明律序》，见姚思仁《大明律附例注解》卷首。

[28] 例如《明会典》卷176《五刑赎罪》载，洪武三十年，太祖曾令“罪囚运米赎罪，死罪一百石，徒流递减。其力不及者，死罪，自备米三十石，徒流罪十五石，俱运赴甘州威虏地方上纳，就彼充军。”

[29] 《大明律》卷1《名例律》“工乐户及妇人犯罪”。

[30] 高举《明律集解附例》卷1《名例律》“军官军人犯罪免徒流”条下纂注。台湾明代史籍汇刊本，下同。

[31] 丘濬：《大学衍义补》卷105《明流赎之意》，四库全书本。

[32] 《明史》卷93《刑法一》，中华书局1974年点校本，下同。

[33] 分别参见《明史》卷196《夏言传》，卷204《曾铣传》

[34] 《明史》卷259《袁崇焕传》，但从下文的材料看来，《明史》所谓“流三千里”有误，应为“二千里”。

[35] 颜俊彦：《盟水斋存牍》二刻“详袁崇焕家产并流徙地方”，崇祯五年序刊本。

[36] 《明太宗实录》记载，“洪武三十五年八月己未，定罪人输作之例。---流罪三等，俱役四年一百日。”自此以后，流罪罚役的年限基本固定在四年左右。《明太宗实录》卷11，洪武三十五年八月己未条。

[37] 同上。

[38] 白昂等编：弘治《问刑条例》第1条。《皇明制书》本，下同。

[39] 戴金：《皇明条法事类纂》卷17《户部类》“守掌在官财物”。

[40] 孙承泽：《春明梦余录》卷44《刑部一》，北京古籍出版社1992年点校本。

[41] 同上。

[42] 《明英宗实录》卷294，天顺二年八月己卯条记载，吏部奏，---今后有将远年之故父母诈称新丧者，问发顺天府昌平、遵化、蓟州等州县为民。系顺天府者发口外为民。---其闻父母丧匿不举不离职役者，---违限不回守制者俱发口外隆庆永宁等州县为民。这是《实录》中最早的对口外为民的记载。

[43] 隆庆州领永宁县，西与保安州接界，自州治至京师一百八十里，永乐十一年设，穆宗隆庆元年改称“延庆州”。保安州不领县，东与隆庆州接界，自州治至京师三百里。永乐年间设州。可参见李贤等编著：《大明一统志》卷5，三秦出版社影印天顺刻本。

[44] 安乐、自在二州也在永乐年间设置，本为安置归附的“夷人”，后来以各种原因迁发此地的汉人逐渐增加。可参见毕恭：《辽东志》卷1《地理志》。辽海丛书本。

[45] 《明史》卷209《沈炼传》

[46] 明冯梦龙编《三言·喻世明言》卷40《沈小霞相会出师表》，岳麓书社1989年版。

[47] 沈炼：《青霞集》卷12，王元敬编《年谱》，四库全书本。

[48] 《大明律》卷1《名例律》“徒流迁徙地方”， 《兵刑工部通大职掌·刑部》，《 皇明制书》卷5。

[49] 《明世宗实录》卷360，嘉靖二十九年五月丙戌条。

[50] 戴金：《皇明条法事类纂》卷26《兵部类》“纵放军人歇役”。

[51] 戴金：《皇明条法事类纂》卷35《刑部类》“诈欺官私取财”。

[52] 如《明世宗实录》卷253，嘉靖二十年九月乙酉条记载，贵州道御史周亮言边事方殷，请以充军人犯许其纳赎以备招募。刑部予以否定，说，“军犯下死刑一等，若许赎金，恐无以示惩戒而重法守”。

[53] 参见白昂等编《 问刑条例 》192条。

[54] 沈家本：《充军考》，《沈寄簃先生遗书》538-543页，中国书店1990年版。

[55] 戴金：《皇明条法事类纂》卷34《刑部类》“白昼抢夺”。

[56] 戴金《皇明条法事类纂》卷17《户部类》“守掌在官财物”。

[57] 《明世宗实录》卷，嘉靖八年九月庚戌条。

[58] 应槚《大明律释义》卷1《名例律》“加减罪例”下。《续修四库全书》影印嘉靖刻本。

[59] 张楷《律条疏议》卷22《刑律》“诬告充军及迁徙”条下“谨详律意”。明成化刻本。

[60] 《明孝宗实录》卷152，弘治十二年七月甲子条。

[61] 分见高举《明律集解附例》卷22。王樵、王肯堂《大明律附例笺释》，万历四十年官刻本。

[62] 《明英宗实录》卷1，宣德十年正月壬午条。

[63] 根据姚思仁《大明律附例注解》中所附例统计。

第6篇：刑法所有条例范文

今年年初通过的《保护法》（PROTECT　ACT），国会重申了在量刑指南中的承诺，即连续性和有效威慑的原则。通过这次立法产生的量刑上的重要改革措施将有助于确保量刑上的进一步公正，从而消除一些量刑上无根据的不一致。然而，这些重要的目标，如果没有联邦检察官始终一贯的坚持，是不可能完全达到的。因此，为了确保所有的联邦检察官在他们、案件处理和量刑实践中坚持《量刑改革法》、《保护法》、《联邦量刑指南》所确立的原则和目标，有必要制定一些明确的政策。

司法部以前了不同的备忘录，强调了司法部在、案件处理和量刑上的有关政策。《量刑改革法》的合宪性在1989年最高法院承认不久，检察总长索恩伯格（Thornburgh）为了确保联邦检察官的工作与平等、公正和统一的原则相一致，向他们了一个指示。几年以后，检察总长瑞诺（Reno）为了强调在一些特殊案件量刑上检察官的自由裁量范围，也了另一个指示。

最近通过的《保护法》着重重申了国会的意图，即《量刑改革法》和《量刑指南》应得到切实地遵守和始终如一地执行。因此要借这个恰当时机来全面审视上述目标，并更清楚地阐述司法部有关、案件处理和量刑的政策。2003年7月28日，根据《保护法》的401条（l）（1）的规定了一个备忘录，我明确、清楚地提出了司法部在量刑建议和量刑上诉方面的政策，这表明作为全面审查司法部政策的部分工作已经完成。然而，一个适当的量刑决定对一个定罪的被告，只占公正的一半。要想达到国会在《量刑改革法》、《保护法》中所寻求的公正目标，那么司法部在做出关于什么案件和案件怎样处理的决定时，要有公正和合理、连续一贯的政策。被告所接受的刑期的长短不应取决是哪个法官审理这个案件，同样被告所面临的指控也不应取决于哪一个检察官处理这个案件。

因此，这份备忘录的目的就是公布一些全国的联邦检察官必须遵守的主要政策，以确保司法部完成它法定的义务，即忠诚地执行《量刑改革法》、《保护法》和《美国量刑指南》。这份备忘录取代所有以前公布实施的有关这个主题的指南。

一、 司法部有关指控和刑事犯罪的政策

（一）联邦检察官控告和罪行严重和容易证实的刑事犯罪的主要职责。

司法部的政策是：在所有联邦的刑事案件中，除非在以下规定的少数情况下并经过副检察长、检察官或指定履行监督职责的检察官批准的案件，检察官必须控告和严重的、案件事实容易证明的犯罪行为。严重的犯罪行为是指依照《量刑指南》的量刑范围要从重量刑的犯罪行为，除非是法定最低刑和罪状本身要求的刑期就较长的情况除外。

不容易证明（事实不清）的案件是指检察官认为因为法律或证据的原因对在审判中证明指控仍存有合理的怀疑。因而，仅仅是为了发挥促使认罪作用的指控是不应当提出的。一旦提出指控，除非是下面许可的范围内，犯罪情节严重且事实清楚的案件就不许撤销。

（二）有限制的例外情形

上面提出的主要政策要求联邦检察官在指控和处理所有事实清楚，并且依照所适用的法条和《联邦量刑指南》需从重量刑的案件。上述要求存在以下几种例外：

1．量刑不受影响的案件。首先如果被处理案件的刑期不受量刑指南范围的影响，检察官可以拒绝指控和事实清楚的案件。然而，如果罪行严重、事实清楚的案件涉及到一个法定最低刑，而这个法定最低刑又超出了量刑指南的范围，则在除下面规定的范围外，确立一个法定最低刑所必不可少的罪状必须得到并不准撤销。

2．"快轨"程序（速决程序）。随着《保护法》的通过，国会认识到了早期处理或速决程序的重要性。该法案401条（m）（2）（B）指示量刑委员会于2003年10月27日颁布了一项政策，这项政策授权"根据检察长和检察官批准的早期处理程序"，降低量刑不能超过4级。尽管《保护法》中检察长批准的要求仅适用于该法有关低于量刑范围的快轨程序的条款，作为司法部的一项政策，同样的要求也应适用于有关"指控交易"的任何快轨程序。例如，政府同意降低指控罪行严重、事实清楚的快速处理程序。这些程序是为例外情形设计的并且只有在该地区根据当地的情况有明显的正当理由才会被批准。这种为确立和贯彻这一快轨程序的具体要求也在司法部有关"贯彻快速或快轨程序的一些原则"中最终被确立。在那些快轨程序确立的地区，决定和案件处理必须遵守这些原则和被批准的快轨程序的其他要求。

3．延期的再评估。在有一些案件中，延期的情况导致检察官因为证据的变化或一些其它的正当理由（例如证人找不到或者因为证人要证明重大案件的被告需要保护证人的身份）确信最严重的犯罪行为事实不清，检察官可以经副检察长、检察官或者被指派履行法定监督的检察官用书面的或其他备有证明文件的批准撤销。

4．实质性协助。承认被告在侦查或他人中有实质性协助的首选办法，就是最严重的犯罪事实清楚的犯罪，然后根据《美国量刑指南》第5条K1.1和《美国法典》第18编第3553条（e），或《联邦刑事诉讼程序规则》35(b)提出一个适当请求或数个请求。然而，在极少数有必要在一个重要的侦查或中获得实质性的协助的情况下，采用书面或另外的备有证明文件的形式，经副检察长，检察官或指定负责监督的检察官的批准，联邦检察官可以将拒绝控告或事实清楚的案件作为辩诉交易的一部分。这份辩诉交易要适当反映被告在侦查或他人中提供的实质性协助。

5．法定加重情节。法定加重情节的使用要被大力提倡。联邦检察官必须采取积极地措施确保在所有适当的案件中由于有明确的法定加重情节，例如根据《美国法典》第21编第851条或《美国法典》第18编第924条（c）提出的指控而增加的刑罚得到提出。只要适当且行得通，检察官就应当确定被告是否符合这种法定加重情节的条件。然而在许多案件中，这种加重情节的提出将意味着被告的法定刑会超过可适用的量刑指南的范围，因此要确保被告将不会因接受义务而得到好处，不会有认罪的动机。在每一个付诸审判的案件中都要求指控这些加重情节可能会对特定地区控诉资源的分配产生重大影响。因此，副检察长、检察官或指定负责监督的检察官可以批准办案的检察官放弃法定加重情节的指控，但仅适用于达成辩诉交易的情况并且符合下面的其他要求：

（1）这种批准必须采取书面或其他备有证明文件的形式，并且要对《美国检察官手册》中第9节第27、420条规定的各种因素认真考虑 。由于以前的定罪而导致的法定加重情节，例如根据《美国法典》第21编第851条产生的加重情节，只要对以前定罪的性质、时期、情况和刑事犯罪倾向可能性的程度有特定的考虑，就能获得放弃的授权（2）如果符合以下的限制性条件，检察官可以仅根据副检察长、检察官或指定负责监督的检察官书面或其他备有证明文件的批准放弃或撤销对违反《美国法典》第18编第924条（c）的指控。这些限制性的条件是：

A．除例外情形的所有案件或量刑的总和将不受影响的案件，首先违反《美国法典》第18编第924条（c）事实清楚的犯罪行为应该指控和；

B．在处理的案件中违反了《美国法典》第18编第924条（c）三项以上的规定、事实清楚且犯罪性质属于暴力刑事犯罪，联邦检察官除了例外的情形外，应指控和处理前二项的犯罪行为。

6．其他例外的情形。检察官在其他例外的情况下根据副检察长、检察官或负责监督的检察官书面或其他备有证明文件形式的批准可以拒绝处理或撤销事实清楚的案件。这种例外承认追求《量刑改革法》的目标不能忽视联邦刑事司法制度本身的实际限制。个别特殊的案件被批准撤销是因为检方案件明显超负荷，审判持续的时间特别长和审判的程序将大大减少检方处理案件的总数。然而，这类例外的案件应当非常少，否则，公正和平等的目标将会受到损害。

二、关于辩诉交易的政策

（一）．辩诉交易要采用书面的形式

在重罪案件中，辩方交易应当采用书面的形式。如果辩诉交易没有采用书面的形式，那么协议的内容应当录音。书面的交易协议有利于司法部和量刑委员会监督联邦检察官执行司法部的政策和《量刑指南》的情况。《保护法》　特别要求法院在量刑以后给量刑委员会提交一份辩诉交易的复印件。（美国法典）第28编第994条（W）书面的辩诉交易也避免了当事人双方对所接受条款的误解。

2．量刑要公正

我在2003年7月23日的备忘录中提出了"司法部关于量刑建议和量刑上诉的政策和程序。"司法部要求依据事实和法律公正量刑：

"在我国具体案件的任何量刑建议必须公正地反映被告犯罪行为的全体和严重性，务必与量刑指南和适用的法律保持充分的一致，务必与关于被告的犯罪史和行为容易证明的事实相一致。"

这项政策完全适用于包括辩诉协议的量刑建议。7月28日的备忘录进一步阐明这项基本的政策有几个重要的含义。特别是容易证明的事实根据量型指南需要仔细考虑（特别是明确的事实根据量刑指南涉及到计算）检察官必须将这些事实披露给法庭，包括缓刑办公室。同样地，联邦检察官不允许"事实交易"，不允许检察官成为辩诉协议的一方（当事人），从而导致法庭未能充分地理解所有容易证明的与量刑有关的事实。

当前《美国检察官手册》强调了政策，规定了严重程度较轻的指控也是适当的一些情形。这些规定包括了这样一种忠告，即"辩诉协议使用了在这一部分规定的选择权的任何一种都必须让量刑的法庭知晓" (检察官同意低于量刑幅度是适当的，仅仅为了作为一种既成事实取消提交给法庭的指控交易是不恰当的，这会导致对低于量刑幅度量刑既没有记录也没有司法审查) 尽管这份备忘录依据它的条款取代司法部以前有关这个主题的指南，"如果辩诉协议涉及到指控交易应该通知量刑的法庭"这仍然是司法部的政策。因此，辩诉协议如使用了第一部分（二）（2），（4），（5），（6）中规定的选择条款的时就必须让法庭在辩诉交易所证会和量刑时知道。例如，在有更重的犯罪事实清楚的犯罪行为没有被或者一个可适用的法定从重情节没有被提出的时候，法庭必须知道。

3．指控交易

指控的范围只有与这份备忘录第一部分提出的原则相一致时，指控才可以拒绝或撤销。

4．量刑交易

只存在二种可许可的量刑交易。一是量刑在量刑指南的范围。联邦检察官可以签订一份有关量刑的辩诉协议，只要这个刑期在一个具体的量刑指南的范围内。例如，当量刑指南的范围是18-24个月，检察官可以同意推荐一个18-20个月的刑期而不是要求一个量刑范围最高的刑期。同样地，如果根据量刑指南第3条E1．1被告承诺接受义务检察官真诚地认为被告有资格对量刑调整，检察官可以同意推荐一个从轻处罚的刑期。

二是超出量刑指南范围量刑。在通过《保护法》时，国会已经清楚地表明了它的观点，即低于量刑指南范围量刑的案件太多。国会已经指示量刑委员会采取措施"确保低于量刑指南范围量刑的发生率要大量减少"。司法部有职责确保今后要求和同意低于量刑指南范围量刑的情况有适当地限制。

因此，联邦检察官不准要求或同意低于量刑指南范围量刑，除非符合这份备忘录明确规定的有限的情况并经到检察长、检察官或指定负责监督的检察官批准。同样，除非在这些情况下并经过批准，当被告提出一个要求低于指南范围量刑的动仪时，检察官不允许仅仅保持沉默。

只有在符合以下的情况下，到检察长、检察官、或指派负责监督的检察官可以批准办案的检察官要求或同意在低于量刑指南范围以下量刑。这几种情况是：

1．实质性的协助。量刑指南第5节K1.1规定，根据政府的请求，法庭可以超出指南的范围量刑。一个实质性协助的动仪必须根据对政府处理的案件有重大帮助。为了获得辩诉交易和避免审判利用实质性协助的动仪作为管理案件的工具也不是不适当的，

2．"快轨"（速决）程序。低于量刑指南范围量刑与量刑指南和检察总长有关"执行快速或快轨程序的原则"相一致，联邦检察官可以支持。《保护法》曾明确承认这些程序的重要性，并通过要求量刑委员会颁布政策性的声明明确批准了这种低于指南量刑幅度的量刑。

3．其他低于量刑指南范围的量刑。正如我在7月28日那份备忘录中提出的，然而若不是这两种情况，如同量刑指南手册本身认为的，政府默许在低于量刑指南范围的情况应当非常少。见《美国量刑指南》Ch．1,Pt.A,(4)(6)。检察官必须正面（明确）反对没有法律和事实依据的低于量刑指南范围的量刑，不准对这种情况保持沉默。特别是低于量刑指南范围量刑将违反《保护法》的明确限制时，应该坚决反对。

此外，正如上面所阐述的，司法部的政策要求量刑公正。联邦检察官同意支持的低于指南范围量刑的那些案件，应当让法庭明确知道。例如这样一种作法是不适当的。检察官同意低于量刑指南范围量刑是有正当理由的，但没有向法庭披露这样的协议，导致对这种情况既没有记录也没有司法审查。

第7篇：刑法所有条例范文

内容提要: 累犯是一种特殊的犯罪人类型，是法定的从重处罚情节。目前，我国累犯概念的通说难以揭示累犯制度的本质，应该重构一个新的累犯概念，累犯的成立条件因刑法对累犯的规定有差异因而不一致，但普通累犯一般包括主体条件、人格因素、客观条件、主体条件等方面。现在，我国刑法应扩大对累犯的处罚范围，完善累犯处罚原则。

一、累犯的概念及成立条件

（一）累犯的概念

累犯是一个复杂的概念，从不同的角度对其可有多种意义上的理解。作为量刑对象，累犯是指重新犯罪的人，即多次实施某种、某类或各种犯罪的人；作为量刑情节，累犯是一种特定的再次犯罪的事实；累犯具有更大的人身危险性，如果施以和初犯同样的刑罚，就很难收到对其教育改造的效果，因此，累犯是法定的从重处罚情节。对累犯的特别处遇，从古罗马法时代就被承认，特别是因为19世纪欧洲累犯激增，将累犯作为一般的刑法加重事由的立法例明显增加，以至于世界多数国家现行刑法将累犯制度法定为一种重要的刑罚裁量制度。

我国的累犯制度，规定于刑法第六十五条和第六十六条之中。根据刑法的这一规定，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪除外；危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。在刑法理论中，前者称为一般累犯，后者称为特殊累犯。据此，通说认为，累犯是指 “因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪分子。” 应该说，对累犯作这样的表述，有助于把累犯概念形式化、格式化，但如此定义仍然只停留在注释法学的范围内，难以揭示出累犯制度的本质。刑法学的科学性的一个重要标志，就在于基于实然性而对其应然性的一种描述。 因此，笔者认为，应当重构一个新的累犯概念。

“概念是反映事物本质属性的思维形式。” 那么，累犯制度的概念应该是什么呢？考察一下古今中外的立法例，不难发现，尽管各国乃至同一国家的不同时期对累犯的成立条件的规定千态万状，但是有一点是共同的，或者说是相通的，即都规定对累犯从严处罚，只是处罚的严厉程度有轻重之别而已。作为刑法理论，就要研究各国所规定的情形是否正当、是否科学。质言之，“累犯”的构成条件是否符合从严处罚的标准，如果符合，累犯制度是科学的、理性的；反之则是主观的、非科学的，对累犯概念的科学揭示绝不能回避这一点。对累犯之所以从严处罚，其实质是因为累犯具有严重的社会危害性和人身危险性而对其判处较初犯更重的刑罚，这是累犯制度设立的理论及实践依据。由此，我们可以说，法定累犯的每个构成要件，都应当是行为人具有建立在社会危害性之上的人身危险性的有力佐证，只有这样，对累犯的从严处罚才能罚之有据，这样的累犯概念之建构才是符合刑法理论的。因此，累犯概念应明确以下几个原则：（1）构成累犯，应要求行为人实施两次以上犯罪行为。（2）构成累犯应要求行为人先后实施两次故意犯罪，并且执行刑是徒刑以上刑罚的故意犯罪。（3）构成累犯应要求行为人所实施的第二次犯罪须发生在前罪所判刑罚执行完毕或者赦免后的法定期限内。（4）行为人具有严重的人身危险性，前科刑对之未收警戒之效而具有再次实施危害社会行为的可能性。

综上，结合现代累犯制度已由行为中心论和行为人中心论两种模式的分裂格局，向二者相互融合、相互包含方向的发展的立法趋势，符合社会现实及发展方向的累犯概念的建构应该考虑以行为社会危害性为基础结合行为人的人身危险性的两维模式。据此，我们认为，累犯概念应表述为：因实施故意罪被判处徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后法定期限内又犯应处徒刑以上刑罚，具有一定的人身危险性的故意犯罪的犯罪分子。

（二）累犯的成立条件

累犯成立条件，是指构成累犯的规格和标准，是认定累犯的基本依据。由于不同刑法规定的累犯制度的内容存在差异，因而累犯的成立条件也极不一致。累犯制度的类型有普通累犯制、特别累犯制和混合累犯制之分：1、普通累犯制。即指法律不区别犯罪的种类，凡是曾受过刑事处分的人，在一定条件下又再次犯罪的，均构成累犯，应加重其刑罚；2、特别累犯制。它是指刑法总则中不设累犯制度的一般规定，仅规定屡犯同一罪或某种特定不同罪，在分则条文中规定加重处罚；3、混合累犯制。兼采前两者的规定，凡再犯一般不同性质之罪的为普通累犯，再犯同一性质之罪或某种特定之罪为特别累犯。由于混合累犯制克服了前两者的弊端，更加便于统治阶级运用刑罚手段有效同累犯作斗争，因而为当今世界许多国家刑法，尤其是新近制定或修订的刑法所采纳。从我国的刑法发展史上看，我国的累犯制度采用了混合累犯制，与现代西方国家累犯制度的发展趋势有异曲同工之妙，既注意到打击普通累犯，同时又有选择有重点的打击那些危害性更大的特别累犯，使两方面相得益彰，较为科学可取。本文主要探讨普通累犯的成立条件，我们认为普通累犯的成立条件主要包括主观条件即罪过形式、人格因素、客观条件和主体条件。

1．普通累犯成立的主观条件，即罪过形式是故意。罪过形式一方面反映了行为人主观恶性的程度，另一方面也影响到所实施行为的社会危害性程度。各国刑法规定对累犯要加重处罚，原因就在于累犯的社会危害性大大超过通常的犯罪，而累犯的这种社会危害性很大程度上又基于犯罪者的主观恶性较深。故意犯罪的犯罪者中有些曾经受过刑罚处罚，但仍不思悔改，听任主观犯罪意念恶性膨胀，一犯再犯，具有严重人身危险性及社会危害性的犯人，刑法将这类人定为累犯，并从重或加重处罚，是有道理的。故意犯罪行为人的主观恶性程度远大于过失犯罪，故各国鲜见有规定过失犯罪累犯的立法例。

2．普通累犯成立的人格因素。普通累犯的成立条件，除了要求具有一定的罪过形式（主观恶性的表现）外，还要求罪犯具有相当的人身危险性。人身危险性不同于主观恶性，人身危险性反映的是行为人一贯的性格，而主观恶性反映的则不是行为人一贯的品格，仅是犯罪行为发生时的性格。这种性格可能与某一具体犯罪行为时的性格一致，也可能不一致。有学者认为，以罪犯的人身危险状况作为累犯成立的必备条件之一，符合我国刑法理论，很值得今后修改刑法时参考、借鉴。 因为只存在符合条件的罪过形式，尚不足以证明累犯应予加重处罚。尽管主观恶性程度也间接反映了犯罪人的人身危险性，但反映不出行为人科刑后不知悔改的特征。累犯立法的初衷和从重处罚的理论根据是犯罪人所实施之后罪足以反映出行为人的社会危害性与犯罪人所具有的人身危险性的紧密结合，因而应将人身危险性作为累犯的成立条件。

我国累犯制度的重构也应考虑将人身危险性作为成立的必备条件。（1）以人身危险性作为累犯的构成条件之一，符合我国的刑事立法精神。我国刑法中规定自首、缓刑等制度都考虑到了罪犯的人身危险性状况。犯罪后自首的，可以从轻处罚，根据就在于犯罪分子能自首，说明其有悔罪表现，人身危险性有所减弱，再次实施危害行为的可能性较小，判处较轻的刑罚也能实现罪责刑相适应原则；适用缓刑条件中也有是否“确实不致再危害社会”，亦即罪犯的人身危险性状况的规定，适用缓刑条件中还规定，对累犯不适用缓刑，就从反面说明了累犯具有较大的人身危险性。刑法的这些规定均表明，罪犯的人身危险性状况，是我国刑法规定的、直接影响对犯罪分子具体决定适用刑罚与否以及适用何种刑罚的重要因素，累犯作为一种刑罚制度，自然也应予以考虑，从而体现我国相应的刑事立法精神。（2）以人身危险性作为累犯的成立条件之一，符合累犯制度的基本特征。我国现行刑法规定的累犯概念与累犯制度的基本特征是相悖逆的。因为我国刑法规定的累犯构成条件，只强调犯罪次数、前后犯罪相距的时间、严重程度、主观罪过等既成的与犯罪行为相关的客观因素，忽视了罪犯的人身危险性状况这一重要的人格因素。不容否认，刑法规定的上述因素是判断罪犯人身危险性的重要依据，但是，从司法实践的实际情况看，仅仅凭借这些因素，并不能准确判断出罪犯的人身危险性状况，亦即上述因素与罪犯的人身危险性状况并非有着对应或等同的关系。因此，有必要将人身危险性作为累犯的独立成立条件之一，以体现其在累犯成立结构中的应有地位。（3）以人身危险性作为累犯的构成条件之一，符合我国的刑罚目的。随着时代的发展、社会的进步，以报应和威吓作为刑罚的目的，早已为现代文明国家的刑法所摒弃。我国对犯罪分子适用刑罚的重要目的之一是犯罪预防，包括一般预防和特殊预防两个方面。以人身危险性作为累犯的构成条件之一，是预防犯罪尤其是特殊预防的必然要求。一切犯罪都是在具体情况下发生的，罪犯都是严重危害社会的具体个体，他们所处的社会环境、各自的物质生活条件不同，决定了他们彼此的人身危险性状况存在差别。而这种差别在初犯、偶犯与累犯之间，表现得尤其明显。在对各具体不同的犯罪人适用刑罚时，如果不考虑这种差异性，其结果势必造成量刑而量刑，为惩罚而惩罚。这就有可能根本违背我国对犯罪分子适用刑罚的目的。因此，充分考虑累犯的本质特征及基本属性，以人身危险性作为累犯的构成条件之一，有利于进一步完善我国的刑罚体系和刑罚措施，从而更有效地服务于刑罚目的。

3．普通累犯的客观条件

世界各国刑法大多都规定了累犯，但对累犯的客观条件规定得颇不一致。例如，日本刑法第56条规定的累犯的条件为：（1）前罪是被判处惩役者或应被判处惩役者；（2）从前罪的刑罚执行终了之日或得免除刑罚执行之日5年以内犯后罪；（3）后罪也应该被判处有期惩役。 韩国刑法也在其第35条第1款规定：“被判处徒刑以上刑罚， 刑罚执行完毕或被免除以后3年以内再犯应处徒刑以上刑罚之罪的，以累犯论处。”结合前述我国刑法的规定，可以认为普通累犯的客观条件主要包括次数条件、刑度条件和时间条件。

（1）次数条件，即要求构成累犯需要几次犯罪行为。绝大多数国家都要求两次，但也有个别国家要求三次以上，如朝鲜刑法。但也有个别国家要求一次，如德国刑法所规定的性向犯。 那么，成立累犯的犯罪次数到底以几次为宜呢？笔者认为，以两次为宜。理由是：其一，行为人实施一次犯罪即认为他具有严重的人身危险性而从严处罚，很难说有科学性，毕竟犯罪的连续性是评价行为人人身危险性的指标之一。其二，如果把成立累犯的犯罪次数定为三次以上，也不合适。只要其他的构成累犯的条件科学且合理，两次犯罪足以说明行为人具有严重的人身危险性。次数过多，实无必要。我国刑法对构成累犯的最低次数条件限定在两次，是比较合适的。

（2）刑度条件，是指对构成普通累犯的前后两罪的刑罚幅度上的要求。我国刑法规定前罪判处的刑罚必须是有期徒刑以上，后罪应判处的刑罚也必须是有期徒刑以上，如此规定是比较合理的。设立累犯的目的在于重点打击那些所犯之罪的社会危害性比较严重且人身危险性较大的累犯。“在量刑的时候，既要依据犯罪的社会危害程度，又要考虑犯罪人的人身危险性的大小，由此确定应当判处的刑罚。” 因此，有必要对累犯前后之罪的严重程度作出限制，以便重点打击再度犯下严重罪行者。前后之罪被判处或应被判处有期徒刑以上的刑罚，说明其前后犯的罪比较严重。行为人在犯比较严重的犯罪接受有期徒刑以上的刑罚教育改造后，又犯比较严重的犯罪，说明其主观恶性和人身危险性较大，有必要规定为累犯，从重处罚。而如果前罪较轻，或者后罪较轻，或者前后罪都比较轻，无论从犯罪本身给社会造成的危害看，还是从犯罪人的人身危险性看，适用后罪本身的刑罚足以惩罚和教育犯罪人，无须规定为累犯，从重处罚。

前罪“被判处有期徒刑以上的刑罚”，是指实际上被判处的刑罚，即宣告刑，而非指实际执行的刑罚而言。因此，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，包括被判处有期徒刑的犯罪分子，也包括被判处无期徒刑或者死缓的犯罪分子。后罪之刑则应理解为根据犯罪分子实施犯罪的实际情况，最后应当宣告的刑罚。因为我国刑法分则规定的每一种犯罪的法定刑中都包含有期徒刑，如果将再犯“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”理解为所犯之罪的法定刑中含有有期徒刑，则有可能不适当地扩大累犯的范围。因此，我国对累犯后罪规定的刑度，是指实际上应当判处有期徒刑以上的刑罚，而非指该罪的法定刑中包含了有期徒刑以上的刑罚。

（3）时间条件，即初犯与再犯之间的时间间隔。各国刑法的规定不尽一致，概括起来，主要有四种情形：①对前后两罪的间隔不作要求，不管什么时候再犯罪都是累犯。②对前后两罪的时间间隔不作统一规定，而是根据前罪的轻重不同分别对待。③以前科或时效的消灭期限作为前后罪的时间间隔。④对前后罪规定一个统一的时间距离。笔者认为，在上述立法模式中，第四种最为妥当。

第一种立法模式的不足之处在于，一方面，使累犯的范围过于宽泛，其本意是重点打击和预防累犯，但由于不顾及刑罚资源有限性、稀缺性的特点，导致刑罚成本的无限增加，结果则可能导致力不从心、打击不力的局面；另一方面，则使犯罪人终生都处于犯罪的阴影里，不利于犯罪人的再社会化，也不利于刑罚目的的实现。

第二种立法模式的问题在于，犯罪有轻重之别，与之相适应，刑罚也有轻重之分，这是正确的。但是，执行刑罚所要求的最终效果应该是一致的，无论是长期徒刑还是短期徒刑，在特殊预防方面都是为使服刑者能够改恶从善不再犯罪，既然如此，在累犯前后罪之间的时间距离方面，就不应因前后罪之轻重，刑期之长短而有所区别。

第三种立法的缺陷与第二种立法模式的缺陷相类似。对累犯之后罪发生时间的下限应给予固定。即量化为一定年限。就国际通例而言，时间间隔通常为五年。至于具体为几年，应由本国立法者根据其刑满释放者再犯的实际情况而定，即刑满释放人员再犯罪主要集中在刑罚执行完毕或者赦免后那一个时间段以内。累犯的前后罪时间间隔如何设定，依据的是一个国家、一个历史阶段的犯罪形势与治安状况，既不能一成不变，也不能朝令夕改，应该相对确定。为了规定科学，各国应借助于大量的实证调查结果来确定具体时间。

我国刑法规定的累犯的前后罪时间距离由1979年刑法的3年延长为1997年刑法的5年，这一修改有助于刑罚特殊预防目的的实现。犯罪人刑罚执行完毕或者赦免后回归社会的一定时期，是其重新适应社会的过渡时期，也是其重新犯罪的危险时期，只有渡过这一时期之后，特殊预防目的方可以说得以实现。按照有关统计，犯罪人刑满释放后1年内又犯罪的占36%，2年内又犯罪的占20%，3年内又犯罪的占16%，4年内再次犯罪的占16%，5年内再犯罪的占12%。 而刑法规定的构成累犯的时间间隔，就应该充分考虑、科学界定这一过渡期。1979年刑法规定的3年期限似乎短了一些。这一过渡期规定得适当长一些，会更加激励犯罪人回归社会，遵纪守法，重新做人。根据调查显示，刑满释放或赦免后4至5年内重新犯罪的还占不小的比例，有的地方占约四分之一。由于当前我国重新犯罪的现象十分严重，刑满释放或赦免后4至5年内重新犯罪的还占一定的比例。将刑满释放后5年内再次犯罪作为累犯从重处罚，必定会更有效地遏制再犯率的上升。这是因为：第一，刑满释放或赦免后4至5年内重新犯罪的还占不小的比例，规定5年的期限是必要的。第二，扩大累犯范围，体现了刑法对累犯从严的立法精神，符合当前累犯率上升的客观实践的需要。第三，符合我国惩办与宽大相结合的刑事政策。

4．普通累犯的主体条件

在普通累犯的主体条件方面，我们要探讨的是未成年人实施犯罪时能否构成累犯，即累犯的主体是否包括未成年人的问题。我国刑法对未成年人犯罪作了从宽处罚的规定，体现了我国对未成年人犯罪的一贯刑事政策;而累犯制度着眼于犯罪人的人身危险性，确立了对累犯从重处罚的原则。具体讲，在累犯制度下考虑未成年人犯罪问题，主要包括两种情况：其一是行为人前后两次。犯罪均在未成年时实施的，能否构成累犯？其二是行为人前罪是未成年时实施的，后罪是成年时实施的，能否构成累犯？对此，有学者建议我国修改刑法时增加未成年人不适用累犯规定的条款， 另有学者则根据未成年人累犯主体适格性的两种不同情况区别对待，主张行为人前后两次犯罪均在未成年时实施的不构成累犯，行为人前罪是未成年时实施的，后罪是成年时实施的应构成累犯。

我国刑法只规定了行为人的刑事责任年龄，对构成累犯的年龄未作特别的限定。据此，我们认为累犯中的前罪或后罪，无论是未成年时还是成年时实施的，只要被判处或应被判处有期徒刑以上刑罚的，均可构成累犯。理由在于：首先，刑法规定累犯制度是基于再犯的行为人的社会危害性和人身危险性作出的必然选择，不应因犯罪主体的特殊性而有例外之论。其次，刑罚中的从轻处罚是有限度的，我国刑法在规定刑事责任年龄时，已经充分考虑了青少年的生理素质特点，作了限制的规定。其三，对于未成年时实施的犯罪，如果根据刑法规定的从宽原则，经过从轻或者减轻以后，仍被判处或应判处有期徒刑以上刑罚的，足见其犯罪是严重的，无论是对于两次犯罪都在未成年时实施的，还是前罪是未成年时实施、后罪是成年时实施的，只要再犯行为具有一定程度的社会危害性，未成年人又有相当程度的人身危险性，将其视为累犯，予以从重处罚，实属理所当然。

二、累犯处罚原则之立法例

（一）外国（地区）刑法对累犯处罚的原则

刑法中的累犯制度，其立法宗旨在于充分适用刑罚手段同实施了严重危害社会的行为且具有人身危险性的特殊犯罪人类型作有效斗争。因此，依据罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则对累犯从严惩处，已成为各国刑事立法的必然要求。西方各国由于分别受旧派、新派或折衷派刑法理论的影响，刑法规定处罚累犯的具体原则有所不同。归纳起来主要有以下六种立法例 ：（1）加重本刑。指在原刑基础上加重刑罚，即延长有期徒刑的刑期或增加罚金的数额。具体加重方法有四种：一是以后罪应判处的刑罚为基础，加重本刑的几分之几。例如《意大利刑法典》第 99 条规定：犯罪被科刑后再犯他罪者，加重其刑1/6；具有法定的某些情形者（再犯同种之罪者等）加重其刑1/2甚至1/2 以上。二是以后罪应判处的刑罚为基础，加重相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的几分之几。例如澳门地区现行刑法典第100条规定：对第一次累犯（即第二次犯同罪）的处罚，以后罪应判处的刑罚为基础，加上所适用的相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的1/2；对第二次累犯（即第三次犯同罪）的处罚要重于对第一次累犯的处罚，因此，适用于第二次累犯的加重因素是法定量刑幅度中最高刑和最低刑之差的3/4，高于第一次累犯的加重因素。三是在后罪法定刑的范围内处以相对较重的刑罚或较长的刑期。例如法国1885年累犯法规定：对危险性较大的多次累犯，除判处主刑外，附加判处无期殖民地流刑；比利时1891年刑法规定：对乞丐和流浪之累犯判处长期苦役刑；英国1967年刑事审判第37条第4款规定：对顽固犯（相当于累犯惯犯）加重监禁。四是提高后罪法定刑的下限而上限不改变。例如1976年前联邦德国刑法典第48条规定以及瑞典刑法典规定对累犯的处罚原则，确定某一犯罪的法定刑幅度时，已将累犯作为从重情节予以考虑，刑法规定该罪的法定最高刑已足以体现对累犯之加重处罚。（2）加倍本刑。指在后罪法定最高刑期的基础上加倍处罚。例如韩国刑法第35条第2项规定：累犯之处刑得加重本刑至二倍；《日本刑法典》第57 条规定：再犯之刑为就该罪所定惩役之长期之二倍以下；《法国刑法典》第57条规定：被判处1年以上监禁之重罪者，于执行完毕或行刑权时效完成后5年内再犯监禁之刑重罪或轻罪者 加重法定最高本刑至两倍。（3） 变更本刑。指将后罪法定刑的刑种提高为更重的刑种。例如1871年德国刑法典规定：初犯之罪被判处有期重惩役，经执行完毕再犯应处有期重惩役之罪时，得科处以无期重惩役；又如土耳其刑法第88条规定，“从一种刑变为另一种刑是对累犯规定适用的主刑”；第82条第3款规定：对以前曾被判处终身重监禁的罪犯，如再次犯同样的重罪并受到同样惩罚的，则对该犯执行死刑。（4）并科主义。指刑罚与保安处分并科。由于累犯人身危险性大，仅加重刑罚不足以消除其人身危险性。因此，以适用刑罚对其过去恶性行为予以谴责，以保安处分预防未然犯罪。例如英国1908年《犯罪预防法》规定：累犯在刑罚执行完毕后还要受5年以上10年以下的保安拘禁；又如1969年修订的前联邦德国刑法典规定，对于性向犯除加重刑罚外，还须于刑罚执行完毕后执行不定期保安监置，何时释放，取决于收容目的是否达到。20世纪以来许多国家刑法采取这一立法例。（5） 代替主义。指以保安处分代替自由刑。有的国家规定对累犯科以定期的保安处分，有的国家则规定科以不定期的保安处分。前者如1948年英国《刑事审判法》第30条规定：对累犯可以按年龄不同处以不同期限的矫治训练或预防拘禁以代替自由刑的执行；后者如1930年丹麦刑法典、1945年瑞典刑法典等，都规定对累犯可处以不定期的保安处分以代替自由刑的执行。（6）不定期刑。指对累犯宣告判处刑罚，但不确定其刑期，或者仅确定刑期的上限或下限，由执行机关依犯人在服刑中的悔改表现最终确定执行的刑期。不定期刑分为绝对不定期刑和相对不定期刑两种形式。例如1921年由菲利起草的意大利刑法草案第29条规定：犯三次轻惩役之罪或二次重惩役之罪的累犯，应用不定期刑；日本的改正刑法草案分则第348条、第 399 条规定，对常习累犯适用不定期刑，并且在一定条件下可以加重处罚。

（二）我国刑法对累犯处罚的原则

我国刑法对累犯的处罚经历了一个从“加重处罚”到“从重处罚”的发展变化过程。革命战争时期人民民主政权颁行的各单行刑事法规，对累犯均适用“加重处罚”原则。例如1934年4月8日 《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第31条规定：“凡犯本条例第3条至第30条所列各罪之一项或一项以上，经法庭判处监禁又再犯本条例所举各罪之一项或一项以上者加重处罚。”1942年《晋冀鲁豫边区妨害公务违抗法令治罪暂行条例》第5条规定：“第1条第3 条之累犯加重处罚。”建国之初的一些单行刑事法规对累犯处罚也有类似规定。例如1952年《东北人民政府关于根绝烟毒处理贩毒分子的决定》第5条规定：“凡掩护包庇毒贩运毒……如系一贯累犯，情节严重恶劣，顽固抗拒坦白者，则应加重一级处分”我国1979 年刑法典未规定加重处罚的情节，对累犯只规定应当从重处罚。从而在立法上正式确立了我国对累犯从重处罚的原则。1997年新修订的刑法典继承了这一原则，仍然规定对累犯从重处罚。

对累犯从重处罚是打击、遏制累犯的强有力手段，至于司法实践中如何理解和把握，却存在三种不同的观点：一种观点主张“中线说”，即对累犯从重处罚是在法定刑的中线以上判刑；另一种观点为“参照说”即对累犯从重处罚不等于判满贯，而是以初犯为参照系对累犯判处较重刑罚 ；第三种观点为通说，主张对累犯从重处罚，应采用从重情节的具体适用方法，即对犯罪人先不考虑其累犯情节，而是按其所犯罪行的具体情况在法定幅度内大体决定一个与之相适应的刑罚。 然后在此基础上，根据累犯情节的具体情况适当增大刑罚的分量 。由于我国刑法中的累犯制度受古典刑罚理论影响较大，因此累犯的设立更多考虑了行为的情况，而较少兼顾行为人的人身危险性状况。尽管我国刑事立法有普通累犯与特别累犯之分，但这种区分仅限于成立条件，对累犯一律从重处罚的规定，体现的是处罚原则的一刀切。如此笼统规定不利于严厉惩处那些行为社会危害性严重、人身危险性大的累犯。实践证明，这种担心不是多余的，重新犯罪率在我国日渐升高的现实可以说明一部分问题。更何况，“一个国家重新犯罪率及累犯在罪犯构成中的水平的高低，被视为衡量这个国家犯罪严重程度和刑事司法制度成功与否的重要标志之一。”

正是基于不容乐观的现实，学界对进一步修改完善累犯处罚原则的呼声很高。有的学者提出，特别累犯应有别于普通累犯，即对普通累犯应当从重处罚，对特别累犯应当从重或者加重处罚；有的学者更进一步补充应“增添加重处罚的理由”，并提出借鉴国外累犯加重处罚的立法例，采取有限制的加重。如在法定最高刑以上一格判处的规定或具体规定加重本刑几分之几 ；有的学者主张对累犯的处罚原则应建立在普通、特别累犯的科学分类基础之上，并且把这两种累犯的处罚原则同对再犯的处罚原则区别开来，使之形成一个科学的从严处罚层次，认为从严处罚，包括可以从重处罚、应当从重处罚、应当从重或者加重处罚三个层次。对于普通累犯，应当从重处罚；对于特别累犯，应当加重或者从重处罚 。前述观点别有见地且颇有意义，也引发了笔者的一些思考，观点阐述详见后文。

三、我国累犯制度的立法完善

我国1997年刑法对1979年刑法规定的累犯制度作了较大的修改，例如将累犯前后罪的时间间隔由3年改为5年，适当扩大了累犯的范围； 改反革命累犯为危害国家安全罪累犯，满足了国内形势变化的需要，顺应了世界刑事立法的潮流。一定程度上体现了我国现行累犯制度的科学、合理、进步之处。然而，“法律象人类创建的大多数制度一样，也存在某些弊端”， 理论上的探讨决不就止于对实定法的赞歌，还应从应然的角度寻求法律的完善。 笔者认为，我国现行累犯制度仍存在一些缺陷，需要从立法上进行完善：

（一）应适当扩大特别累犯之范围

累犯制度有普通累犯制，特别累犯制和混合累犯制三种类型。我国的累犯制度是在借鉴国外有关刑事立法经验的基础上建立起来的混合累犯制，即在普通累犯之外规定了特别累犯。1979年刑法规定的特别累犯，仅指反革命累犯。1997年刑法将反革命罪改为危害国家安全罪，反革命累犯的名称也改为危害国家安全罪累犯。但在特别累犯的范围上，仍然沿袭了1979刑法的规定，即规定特别累犯仅指危害国家安全罪累犯，从而使得特别累犯的范围过于狭窄。

1．将特别累犯局限于危害国家安全罪，不能适应我国目前同某些严重犯罪累犯作斗争的现实需要。运用特别累犯制度，对危害国家安全犯罪分子严加惩处是非常必要的。1997年刑法将反革命罪累犯改为危害国家安全罪累犯，比较接近世界先进刑事立法的潮流，具有进步性。但是将特别累犯仅仅局限于危害国家安全罪，则完全忽视了国内外犯罪形势的变化，因而不能适应我国目前同某些严重犯罪累犯作斗争的现实需要。1979年刑法强调对反革命罪累犯的打击和预防，将特别累犯仅限制在反革命罪，这一点符合当时的形势，具有一定的历史合理性。然而从1979年到 1997年国内外形势发生了深刻而巨大的变化，阶级斗争已经不再是我国社会的主要矛盾，司法实践中危害国家安全罪在整个刑事犯罪中所占的比例极低，危害国家安全罪累犯更是不多见。而普通累犯中前后罪性质相同或相似的比例却高得惊人 ，如毒品犯罪、盗窃、强奸、抢劫等犯罪。考虑到危害国家安全犯罪因对国家统一、民主政权等重大利益的特殊危害，将其作为特别累犯予以规定也无不可，但是，继续将特别累犯的范围限制在危害国家安全罪，显然已经不合时宜。因此，早在1997年修订刑法典时，就有学者指出，为了更有效地同累犯作斗争，我国刑法典在修改时不仅应保留现行特别累犯立法例，而且也应该把那些屡犯同一性质或同类之罪的其他犯罪规定为特别累犯加以严惩 。遗憾的是，修订后的刑法典沿袭了1979 年刑法典关于特别累犯的规定，仍将其局限于危害国家安全罪这一类罪。如此立法，不但忽视了当今国内形势的变化和刑事司法实践的要求，而且对于那些社会危害性较大、扩散性强、重犯率高的犯罪，囿于普通累犯的成立条件，已经无法有效地进行打击，现行特别累犯的规定已经捉襟见肘、弊端频现了。最明显的例证就是学者争论极大的《刑法》第356 条关于毒品犯罪再犯从重处罚的规定，该条规定实际上就是现行累犯制度不能满足打击毒品累犯需要之下的无奈选择 。

2．将特别累犯仅局限于危害国家安全罪，不符合我国设定特别累犯的目的。我国之所以在普通累犯之外规定特别累犯，其目的是为了便于更好地打击和预防某些严重犯罪的累犯。但是，仅将危害国家安全罪规定为成立特别累犯之罪，不能完全符合我国设定特别累犯的目的，似乎不妥。改革开放以来，我国涌现了许多社会危害较大、复发率较高、犯罪后果扩散性强的犯罪，对此，用普通累犯的成立条件来要求已远远不能满足打击和预防的现实需要 。因此从完善我国累犯制度出发，应适当扩大特别累犯的范围，将那些客观危害性比较严重、复发性较高、犯罪后果扩散性强的犯罪纳入到特别累犯的范围予以重点打击和惩处。笔者认为，根据我国目前的犯罪形势和司法实践，需要并且合适纳入到特别累犯范围的犯罪主要有盗窃罪、抢劫罪、强奸罪、恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私罪和刑法第六章第七节规定的毒品犯罪。因此，应将《刑法》第 66条关于特别累犯的条文设计为：

因犯危害国家安全罪、盗窃罪、抢劫罪、强奸罪、恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私罪、本法分则第六章第七节规定之罪被判刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯前述相应之罪，都以累犯论处。

（二）应增设单位累犯

1997 年刑法第30条明确规定了单位犯罪，从而在立法上结束了我国20世纪80年代中期那场关于法人能否成为犯罪主体的大辩论。但是，新刑法公布施行以来，关于单位能否成立累犯的问题又成为学者争论的焦点之一。

1．我国现行刑法典是否规定了单位累犯？对此刑法理论界有不同的看法：肯定论者认为，新刑法中已经规定了单位累犯，因此，应予以研究的并非 刑法应否规定和如何规定单位累犯的问题，而是在司法实践中如何认定单位累犯的问题。 否定论者认为，新刑法并没有规定单位累犯，因而，从完善累犯制度出发，主张应增设单位累犯。 而更多的学者则对这个问题保持了沉默。

对问题保持沉默，决不等于问题本身并不存在或问题已经消失 。我国刑法第 65 条第1款规定，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。但是过失犯罪除外。”不难看出，该条款规定的只是自然人累犯制度，而不是单位累犯制度。换言之，我国现行刑法典虽然承认了单位犯罪，但却将单位累犯排除在累犯制度之外，即现行刑法没有规定单位累犯。那么，我们就应思考一个问题，刑法应否确立单位累犯制度及其理由是什么。

笔者认为，刑法应确立单位累犯制度。其理由主要有：（1）对单位犯罪明确承认和规定累犯制度符合适用平等原则。刑法第30条明确承认和规定了单位犯罪，既如此，自然人再次犯罪符合一定条件的成立累犯，法律规定对其从重处罚，以弥补前次刑罚特殊预防功能在量上的不足。那么，正如我们不能杜绝自然人初次犯罪后再次犯罪一样，我们也不能杜绝单位初次犯罪之后，再次进行犯罪。事实上，对于单位再次犯罪是否也应当从重处罚，法律却没有明文规定。既然我国刑法典将自然人和单位同视为适格的犯罪主体，平等原则自然要求对自然人犯罪和单位犯罪给予平等的处遇 。因此，确立单位累犯制度，使得接受刑罚处罚后再次犯罪符合一定条件的单位得到应有的严惩，就成为单位犯罪法典化后贯彻刑法适用平等原则的必然逻辑结论。（2）单位再次犯罪的大量事实是刑法确立单位累犯制度的现实基础。改革开放以来，随着我国市场经济的发展，法人（单位）数量迅速增加，法人（单位）犯罪也日益严重。由于法律上没有关于法人（单位）再次犯罪如何处罚的规定，许多法人（单位）在缴纳完因其犯罪而被判处的罚金后，又继续实施牟利犯罪或经济犯罪，他们甚至把判处的罚金视为不过是为自已犯罪行为所缴纳的正常税收而已 。因此，单位再次犯罪的现实存在且多发为增设单位累犯制度提供了所针对的对象和预防的目标，从而使增设的单位累犯制度有的放矢，具有现实意义。（3）预防单位再次犯罪，保障市场经济健康发展需要刑法确立单位累犯制度。首先，单位已被刑法理论界普遍地认为存在独特的意志活动，故与自然人一样，犯罪单位在被判处刑罚后的一定时期内再犯新罪表明其主观恶性深、“单位人格”危险性大。其次，单位作为社会组织，拥有或掌握的大量人、财、物力为其再次犯罪可以提供雄厚的物质基础，并且单位的犯罪意志一旦形成就较为顽固，转轨不易。因为单位意志的形成、贯彻有其固有的程序和模式，一经确立后，团体的惯性和惰性往往使其一发不可收拾。因而，单位受到刑罚处罚后再次犯罪的可能性极大，其再犯造成的危害也极大 。 因此，需要确立单位累犯制度，对符合条件的犯罪单位从重处罚，以打击和预防单位再次犯罪。否则，对再次犯罪的单位只能按初犯一样处理，势必不能更好地打击和预防单位犯罪，从而影响甚至阻碍我国社会的稳定、经济的发展。

2．单位累犯的成立条件。对于单位再次犯罪符合哪些条件始成立累犯，学者间存在不同的意见：有学者认为，单位不可能犯危害国家安全罪，因而只应增设普通单位累犯。其构成条件有：（1）犯罪主体必须是曾受过法院裁判的处罚并又犯应处刑罚之罪的单位。具体言之，单位累犯的前后两罪应以单位受到的刑罚为准，前后罪的刑度条件宜定在10万元以上。（2）前后两罪必须是故意犯罪。（3）后罪发生在前罪刑罚执行完毕或免除后的5年内 。 也有学者认为，单位累犯 主观上可以是故意或者过失，前后罪的时间间隔定为 7 年为宜，并且单位累犯前后罪的刑度条件应同时以犯罪单位承担的刑罚和单位直接责任人员承担的刑罚为准 。 还有学者主张，成立单位累犯，除要求前提条件罪质条件、时间条件和罪过条件外，还要求犯罪单位具有特定的人格因素，即单位在科罚后不知悔改 。

笔者认为，在确立同自然人普通累犯制度相对应的单位普通累犯制度时，要注意二者之间的对应和协调，既不能失之过宽，也不能失之过窄。首先，对单位普通累犯成立的罪数条件和主观条件，在目前对单位犯罪的研究还不是很成熟的情况下，应采取较为审慎的态度，可规定为与自然人普通累犯相同的规格和条件。即单位前后犯了两次罪，单位所犯的前后罪都是故意犯罪。其次，至于成立单位普通累犯的时间条件， 考虑到单位犯罪的社会危害性远远严重于自然人犯同种罪，单位累犯的社会危害性也远远重于同种犯罪的自然人累犯，同时考虑到单位作为一个群体，其本身实力、活动能量远非单个人所能比拟，这就客观上加大了预防、惩治单位再犯的难度。考虑到单位累犯的社会危害性及预防单位犯罪的现实难度（如果说累犯的时间条件之要求应与累犯的社会危害性大小及预防犯罪的难度成正比的话），那么，基于自然人累犯的时间条件是“五年以内”，则单位累犯的时间条件应长于“五年以内”，可在稍长于“五年以内”的时间段考虑。其三，至于成立单位普通累犯的刑度条件，也应以前后罪所判处的刑罚或所应判处的刑罚来确定。至于是以犯罪单位所受的刑罚为准，还是以单位直接责任人员所受的刑罚为准，抑或同时以二者所受的刑罚为准，我们认为，应以犯罪单位所应判处的罚金数额为准。因为犯罪的毕竟是单位，若把直接责任人员所受的刑罚作为刑度条件，则与自然人累犯无异。但以多大数额的罚金作为构成单位普通累犯的刑度条件呢？有学者认为，符合单位普通累犯刑度条件的罚金数额，应结合经济发展水平和单位犯罪的特点来确定。我国刑法典中规定的单位犯罪，都是经济犯罪和牟利性犯罪，单位一旦犯罪，其涉案数额一般都比较大。刑法对自然人犯罪规定的罚金数额方式有三种：倍比罚金制、限额罚金制、无限额罚金制。其中限额罚金制又有三种情形1万元以上10 万元以下，2万元以上20万元以下，5 万元以上50万元以下。刑法对单位犯罪所采用的罚金数额却都没有规定。因此，在确定构成单位累犯的罚金数额时，可以参照现行刑法为自然人犯罪规定的罚金数额，主张以自然人犯罪限额罚金制的最高限额50万元作为单位犯罪成立累犯的刑度条件 。笔者赞同这种观点。因为单位一旦犯罪，其涉案数额远远大于自然人犯罪，因而，所判处的罚金额也应高于自然人犯罪。仅仅以10万元或以下作为单位成立累犯的刑度条件，似乎偏低，从而可能导致不适当地扩大了单位累犯的范围，进一步可能使处罚单位累犯的立法，进退失据。而以50万元作为单位犯罪成立累犯的刑度条件，则比较适合我国目前单位犯罪的特点和经济现状，也有利于贯彻累犯设立之目的。

至于能否增设单位特别累犯，由于我国现行特别累犯的规定本身就不完善，我们认为，应将特别累犯之罪由危害国家安全罪扩大到盗窃罪、抢劫罪、强奸罪恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私罪、和分则第六章第七节规定的犯罪。如此一来，由于我国现行刑法规定单位可以成为分则第六章第七节规定之罪的犯罪主体，那么，如果单位犯本节之罪受到处罚后再犯本节规定之罪，自然就应成立特别累犯。因此，我们进一步认为，单位特别累犯的成立条件是：单位前后均犯特定之罪，后罪发生在前罪之刑罚执行完毕后的任何时间内；单位前后罪所受的刑罚不作要求，前后罪均为故意犯罪。

3．单位累犯的处罚。对于单位累犯应当如何处罚，法国刑法典堪称经典。法国刑法典用四个条文的篇幅规定了法人累犯，其规定的法人累犯系指前罪为法人所犯，相当于自然人犯罪，应处70万法郎以上罚金的重罪或轻罪，后罪也为法人所犯重罪的累犯。对于法人累犯，可以适用的罚金刑最高额为后罪最高法定罚金额的10倍，并且可以并罚最高为 5 年的禁止营业或者强制解散的处罚 。但对犯罪法人予以解散，主要限于法人设立即为犯罪或设立之后主要从事犯罪活动的情形，且不适用于公法法人、政党、政治团体 行业工会组织 。在我国，早在对1979年刑法进行修订的过程中，就有学者提出，对法人（单位）犯罪应当增加刑罚种类。如对特别严重的犯罪法人（单位）可以采取解散的刑罚方法，对犯罪行为较轻或具有特殊权力的犯罪法人（单位），可以采取5年内关闭或彻底关闭其一个或几个部门的刑罚方法，对所有犯罪法人都剥夺其荣誉称号等 。笔者认为，对于单位初次犯罪仍以仅判处罚金为宜。因为对初次犯罪的单位就采取解散的刑罚方法，有失严苛。但对于单位累犯的，可以规定营业禁止、解散等其他刑罚方法。

综上所述，我们将单位累犯的条文初步设计为：

被判处50万元以上罚金的犯罪单位，刑罚执行完毕或赦免以后，在5年内再犯应当判处50万元以上罚金之刑罚之罪的，是单位累犯，罚金从重，但是过失犯罪除外。

单位累犯的，可以予以禁止营业或者解散，但该款不适用于国家机关、人民团体。

因犯走私罪、本法分则第六章第七节规定之罪被判刑的犯罪单位，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯走私罪、本法分则第六章第七节规定之罪的，都以累犯论处。

（三）应针对不同累犯确立不同的处罚原则

累犯的处罚原则是由累犯的性质决定的，对累犯的处罚规定是累犯政策的落脚点。根据我国刑法罪刑相适应原则的基本精神，不同性质的累犯，其处罚的限度应当有所区别 。然而，从我国现行刑法对累犯的规定来看，政策上的区别对待，只体现在各自的成立条件上，而在处罚原则上则是一刀切。无论是对普通累犯，还是对特别累犯，统统都规定为从重处罚。从不同种类的累犯者之间的复杂情况和我国刑罚的惩罚层次来看，对累犯一律规定从重处罚 是不太合理的。譬如，对于具有数个从重情节的累犯，即既是累犯，又有其他法定从重情节或酌定从重情节，也只能在法定量刑幅度内从重处罚的话，未免太轻纵这类累犯了 。因此，对不同性质的累犯实行区别对待，既要体现在各自的成立条件上，又要体现在不同的处罚原则上。既要突出打击的重点，又要具有同不同累犯作斗争的针对性，这才是修订和完善我国累犯制度的基本要求。

基于上述考虑，笔者建议，在对累犯的处罚原则上，我国刑法典应作如下完善：对普通累犯，应当从重处罚；对特别累犯。应当从重或者加重处罚。理由主要有以下四点：首先，有利于刑事立法精神的统一。 我国1997年新修订的刑法典对累犯成立的时间间隔期限，由原来规定的刑罚执行完毕或赦免后3年改为5年从而使累犯制度较之以前更为严格，“实际上体现了刑法对累犯的处罚比原刑法典更重。” 但是对普通累犯和特别累犯不加区别地一律规定从重处罚过于笼统，却没有体现累犯从重的原则，不利于严惩那些人身危险性大、主观恶性深的累犯，也不利于刑罚个别化原则的实现。因此，为了体现不同累犯区别对待的实事求是精神，贯彻累犯从重的立法思路，回应司法实践的要求，理当对普通累犯和特别累犯规定不同的处罚原则。其次，从累犯之间的社会危害性及人身危险性的差别上看，特别累犯远远重于普通累犯。 根据罪刑相适应原则及刑罚个别化原则，二者在处罚上理应有所区别。其三，从我国刑法规定的多项法定从重处罚情节的层次上来说，累犯的社会危害性最大。 如果将这些情节一律规定为从重处罚，很难突出打击的重点；其四，从刑罚的目的来看，仅规定对累犯从重处罚，不利于威慑罪犯，抑制其再次犯罪的意念。如规定更为严厉的措施可对罪犯起到一种警戒作用，即如再次犯罪就会受到更严厉的惩处，从而达到预防犯罪的目的。

注释:

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[2]陈兴良. 刑法的价值构造[M] . 北京:中国人民大学出版社，1998. 12.

[3]吴家麟. 法律逻辑学[M] . 北京:群众出版社，1998.23.

[4]喻伟. 刑法学专题研究[M] . 武汉:武汉大学出版社，1992.330.

[5]陈诗忠. 累犯概念的法理分析[A] . 刑法理论与司法认定问题研究[C] . 北京:中国检察出版社，2001. 196.

[6]陈兴良. 刑法哲学[M] . 北京:中国政法大学出版社，1997.619.

[7]高铭暄. 刑法学原理[M] . 北京: 中国人民大学出版社，1994. 290.

[8]江礼华. 完善我国累犯制度的思考[J ] . 国家检察官学院学报，1996 ， (4) .

[9]苏彩霞. 现行累犯制度的不足及其完善[J ] . 法学，2002 ，(4) .

[10]马克昌. 犯罪通论[M] . 武汉:武汉大学出社，1999. 417- 419.

[11]周振想. 刑罚适用论[M] . 北京:法律出版社，1990. 293.

[12] 樊凤林. 刑罚通论[M] . 北京: 中国政法大学出版社，1994. 438.

[13] 李均仁. 中国重新犯罪研究[M] . 北京: 法律出版社，1992. 112.

[14]杨敦先. 廉政建设与刑法功能[M] . 北京:法律出版社，1991. 377.

[15] [35]马克昌. 中国刑事政策学[M] . 武汉:武汉大学出版社，1992. 375 - 376. 373.

[16] [美]E·博登海默. 法理学———法哲学及其方法[M] . 邓正来，姬敬武，译. 北京:华夏出版社，1987. 388.

[17] [20] [21] [24] [25] [26] [31] [33]苏彩霞. 累犯制度比较研究[M] . 北京:中国人民公安大学出版社，2002. 200. 202.202. 203. 205. 204. 217.218.

[18]罗堂庆. 从累犯比较研究看完善我国刑法的累犯制度[A] . 刑法问题与争鸣[C] . 北京:中国方正出版社，1999.208.

[19] [38]郝守才. 关于累犯的比较研究[J ] . 法商研究，1996 ，(5) .

[22]杨凯新. 刑法中单位累犯之认定[J ] . 云南大学学报:法学版，2001 ， ( 3 ) .

[23] [29]马荣春. 论单位累犯(J ) . 河北法学，1999 ， (1) .

[27] [28]赵炳寿，贺元骅. 单位累犯问题[A] . 新刑法施行疑难问题研究与适用[C] . 北京:中国检察出版社，1999. 329.330 - 331.

[30]沙君俊，刘孟骐. 论法人累犯[J ] . 人民检察，1997 ， (4) .

[32]陈浩然. 理论刑法学[M] . 上海:上海人民出版社，2000.408.

[34]张文. 法人犯罪若干问题研究[J ] . 中国法学，1994 ， (1) .

第8篇：刑法所有条例范文

有着各种不同的表述。例如,高铭暄教授主编的《刑法学》认为,简单罪状是“在条文中只简单地写出犯罪的名称,而对于犯罪的特征则没有叙述”。何秉松教授主编的《刑法教程》认为,简单罪状是“在条文中简单地而不是具体地描述该犯罪的犯罪构成特征”。在我看来,我国刑法中的简单罪状,是指罪刑式法条在罪名所界定的范围内对具体犯罪的普通犯罪构成特征所做的描述。这一概念包括了简单罪状所应当具备的三个基本特征:

1.简单罪状的载体是罪刑式法条

罪刑式法条是指规定具体犯罪及其法定刑的刑法条文,罪状包括简单罪状,只能规定于罪刑式法条之中,而不是一切法律条文都可以规定简单罪状。

2.简单罪状的描述对象是具体犯罪

的普通犯罪构成特征。各种具体犯罪的犯罪构成可以划分为普通犯罪构成、加重犯罪构成和减轻犯罪构成三种。普通犯罪构成是指一行为构成犯罪所不可缺少的诸犯罪构成要件的总和。加重犯罪构成是指在普通犯罪构成的基础上,具有严重情节而应予以较重处罚的犯罪构成。减轻犯罪构成是指在普通犯罪构成的基础上,具有较轻的情节从而应予以较轻处罚的犯罪构成。因此,以罪状所描述的对象即犯罪构成为标准,则可以将罪状划分为基本罪状即描述普通犯罪构成的罪状、加重罪状即描述加重犯罪构成的罪状、减轻罪状即描述减轻犯罪构成的罪状兰种。以描述方法为标准,则可以将基本罪状划分为简单罪状、叙明罪状、空白罪状和一引证罪状四种。所以,简单罪状的描述对象是具体犯罪的普通犯罪构成。

3.简单罪状之所以“简单”,其标

准在于罪状对具体犯罪构成特征的描述没有超出罪名的概括。简单罪状的一个基本特征,是对具体犯罪的普通犯罪构成特征的简单描述,而不是详细的叙明。但是,简单与详细是一对相对概念,简单只能是相对意义上的简单,详细也只能是相对意义上的详细,在一定条件下属于简单的描述,在另外一种情况下则属于详细的描述。因此,必须确定某种标准,才能将简单与详细区别开来。这一标准就是要看罪状对具体犯罪构成特征的描述是否超出了罪名的概括,没有超出罪名概括的,属于简单罪状,超出罪名概括的,则是详细描述,而不再属于简单罪状的范围。例如,我国刑法第132条规定的基本罪状属于简单罪状,但是,如果我们离开了上述标准,那么就很难确定“故意杀人的”是简单罪状还是叙明罪状。因为在没有上述标准限定的情况下,“故意杀人的”这一描述,完全可以被视为对故意杀人罪进行了详细的描述,即描述了故意杀人罪的主观方面是“故意”,客观六面是“杀”,犯罪对象是“人”。

第9篇：刑法所有条例范文

[关键词]亲属相盗，亲属关系，礼法之争

[中图分类号]K25[文献标识码]A[文章编号]0457-6241（2013）06-0042-08

一、导论

盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人较大数额的财物。亲属相盗是指法定范围内亲属之间以非法占有为目的，彼此窃取对方数额较大的财物，或多次窃取对方的财物。亲属相盗这种侵犯亲属之间财产利益的行为，始终受到刑法和伦理的双重评价。对亲属相盗如何惩罚，涉及家庭伦理和刑法处罚的轻重。

学界对亲属相盗罪的研究，多集中在亲属相盗在现代刑法中的缺失、亲属相盗在两大法系的比较，外国亲属相盗罪的规定对当前中国的借鉴、现代亲属相盗犯罪的本体论、亲属相盗的基本理论等方面。如鲁昕对自秦律以来的“亲属相盗”的立法进行了梳理，认为当前中国刑法中应重新思考设置亲属相盗罪名①。同时，有不少硕士论文对现代亲属相盗问题与两大法系做比较研究，从亲属相盗的身份犯、犯罪主体、刑事责任、刑罚、犯罪手段、犯罪情节、犯罪客体、犯罪要件等方面分析，提出对当前中国亲属相盗立法完善的建议。

不过，对晚清民国时期亲属相盗罪的立法和司法变迁，学界尚乏整理。清末修律时期的“礼法之争”对亲属相盗罪名的存废，法理派和礼教派进行了激烈的争论。这都是值得研究的问题。故本文专注于这段时期该罪之变迁。

“亲属相盗”律肇生于秦代，完善于唐律，分为两条：“盗缌麻小功财物”律和“卑幼将人盗己家财”，经宋改名为“盗亲属财物”律，也将人盗己财物放进其中。进而到明律中，唐律两条真正合并为一条“亲属相盗”律，而至清律中最终完善。

在此有必要比较“亲属相盗”律在唐律和清律中的量刑轻重，从而说明自唐至清“亲属相盗”律发生了哪些实质性的变化。首先来看“凡盗”（普通盗窃）和“强盗”的规定：唐律“窃盗”条：

诸窃盗，不得财笞五十；一尺杖六十，一疋加一等；五疋徒一年，五疋加一等，五十疋加役流。②

唐律中“盗缌麻小功财物”条，比照凡盗，盗缌麻、小功减凡人一等；大功，减二等；期亲，减三等。杀伤者，各依本杀伤论。而清律中“亲属相盗”律，卑幼盗窃尊长、尊长盗窃卑幼，期亲亲属减凡人五等，大功亲属减凡人四等，小功亲属减凡人三等，缌麻亲属减凡人二等，无服亲属减凡人一等，并免刺面。“若行强盗者，尊长犯卑幼，亦依强盗已行而得财，不得财，各依上减罪；卑幼犯尊长，以凡人论。不在减等之限。若有杀伤者，总承上窃、强二项。各以杀伤尊长卑幼本律，从其重者论。”①清律中“亲属相盗”律的刑罚较唐律较轻，这与明清时期更加注重维护家族利益，强调家族和睦有关，故明清律中“亲属相盗”条刑罚较唐律变轻。正如沈家本所云：“旧律亲属相盗，罪比凡人为轻，以亲属有同财之义而宽之也。”②清律中“亲属相盗”律的量刑虽较唐律轻，但延续了中国传统亲属法文化的特色——自西周以来形成的宗法制和“亲亲”“尊尊”的家族社会。

二、清末修律时期

（一）立法上的突破：1911年《钦定大清刑律》的颁布

在清末修律时期，清廷为了满足新刑律不能立即颁布的情况，对《大清律例》进行修改，颁布了《钦定大清现行刑律》。《钦定大清现行刑律》之“亲属相盗”条延续了《大清律例》中的规定，仅改变了刑罚种类。

1907年《大清新刑律草案》第361条：

于本支亲属或配偶者及同居亲属之间犯第349条、第350条、第357条之罪者，免除其刑。于其余亲属间犯前项所指之罪者，须待告诉始论其罪。非亲属而与亲属为共同之犯，不用前二项之例。③

本条针对“亲属相盗”律进行了修改，亲属范围发生了改变，本宗亲属、配偶或同居亲属，不再处刑，而是免除刑罚。除上述范围内的亲属之间盗窃犯罪，须告诉才能论罪。如果亲属与非亲属的共同犯罪，不适用前两项之刑罚。

清廷为了让《大清新刑律草案》顺利地通过，按照编查馆奏请各省督抚和中央各部堂官写签注，上奏对《大清新刑律草案》的意见。清廷将学部和部院督抚大臣的签驳，连同《大清新刑律草案》发交给沈家本和法部修改。沈家本和修订法律馆在修改中，“于有关伦纪各条，恪守谕旨，加重一等”，然后送交法部。法部尚书廷杰在正文后又加上《附则》五条，明确规定：“大清律中，十恶、亲属容隐、干犯名义、存留养亲以及亲属相盗相殴并发冢犯奸各条，均有关于伦纪礼教，未便蔑弃。”④在宣统元年十二月二十三日（1910年2月2日），同时印刷《修正刑律案语》，此书是对《大清新刑律草案》签注意见的回复。《修正刑律草案》第380条：

于本支亲属、配偶者、同居亲属之间犯第366条、第376条之罪者，免除其刑。于其余亲属间犯前项所揭各条之罪者，须待告诉始论其罪。非亲属而与亲属为共同之犯，不得依前二项之例论。⑤

《修正刑律草案》上奏，不但没有消除争论，反而引起了更大争论。劳乃宣以《修正刑律草案》违反礼教为由，向编查馆上奏《修正刑律草案说帖》。其中对亲属相盗律提出：

旧律亲属相盗，罪比凡人为轻，以亲属有同财之义而宽之也。草案第32章第366条及第376条为盗窃之罪，其第380条云：“于本支群亲属配偶者、同居亲属之间犯第336条及第376条之罪者，免除其刑。于其余亲属之间，犯前项所揭各条之罪者，须待告诉始论其罪。非亲属而与亲属共犯者，不得依前三项之例论。”即与亲属相盗旧律大致相同，可无庸另辑。⑥

沈家本针对劳乃宣提出《沈大臣酌拟办法说帖》，对此予以回应：“亲属相盗，并在酌量减轻之列，应于《判决录》内详定等差，毋庸另立专条。其关乎殴尊亲属者，修正草案内已定有明文矣。”⑦

可见，沈家本和编制局致力于寻求传统律学与现代法的平衡，维护刑法草案中所确立的罪刑法定原则。同时，也不否定“亲属相盗”的合理性，《大清新刑律草案》规定了亲属相盗的罪名，只是没有详细规定罪刑之减等。而劳乃宣等也不全部否定传入的近代刑法法理，但坚持伦常。认为“亲属相盗”律合乎中国传统风俗，不能混淆中西法律文化的特质和差异，故要予以维持此律，劳乃宣认为“即与亲属相盗旧律大致相同，可无庸另辑”，这一点与沈家本的“亲属相盗，并在酌量减轻之列，……毋庸另立专条”是一致的，两者在“亲属相盗”立法的具体处理方式上达成一致，即“毋庸另立专条”。

宣统二年十一月，劳乃宣以资政院议员身份，邀请105名亲贵议员，向资政院提交了《新刑律修正案》，提出修改、移改、复修、增纂有关礼教条款13条又2项。但对“亲属相盗”没有提出新的质疑。资政院对议员评议审查修改，不但未采纳劳氏修正案，连原案中的《暂行章程》也被删除。然后将此修正案交资政院议场由议员议决。①双方主要针对无夫奸和子孙对尊长的侵害是否适用正当防卫而争论，没有涉及亲属相盗，在《资政院议场会议速记录》②中仅有汪荣宝提出观点，没有人对此条产生异议。

宣统二年十二月二十五日，清廷下谕将新刑律总则、分则及暂行章程颁布。其中第381条：

于直系亲属、配偶或同居亲属之间犯第367条及第377条第1项之罪者，免除其刑。对其他亲属犯前项所列各条之罪者，须告诉乃论。前二项之规定于非亲属而与亲属为共犯者，不适用之。③

本条几乎完全继承了《修正刑律草案》第380条。

《修正刑律草案》的“亲属相盗”条还有一个特点，就是中国首次将“告诉乃论”的理论运用于“亲属相盗”中。同时，“告诉乃论”范围不仅仅包括亲属相互间的犯罪和危害较轻的犯罪，并将现代职业伦理纳入规范视野，如“关于名誉信用安全及秘密之罪”。同时增加了告诉权人范围、告诉权行使的条件、告诉权消灭的事由等等。最为关键的一点是旧律中亲告罪与近代西方刑法中有很大不同，如何将旧律的亲告罪在新式刑法典中有效移植和借鉴是很困难的事情。《大清律例》中亲告罪只有七个④罪名：“别籍异财”“妻妾殴夫”“奴婢骂家长”“骂尊长”“骂祖父母父母”“妻妾骂夫期亲尊长”“子孙违反教令”。可见，清律亲告罪的适用范围极其狭窄，亲属相盗不包括在内；清律中亲告罪的告诉主体很狭窄，一般仅为被害人，亲告罪仍依据尊卑、亲属关系来量刑。而到了《钦定大清刑律》不再局限于亲属相犯和危害较轻的罪刑，出现了一些新的规定，亲属相盗方被规定为亲告罪。这也是移植西方刑法理论的一大后果。

清廷覆灭，《钦定大清刑律》没有施行。入民国，《钦定大清刑律》稍加改动，变为《中国民国暂行新刑律》继续适用。

（二）司法实践：固有法的延续

清末十年的传世司法判例中，发现的亲属相盗案件极少。有一件记录在《塔景庭案牍》中⑤，韩张氏为其弟张腊生拆洗棉袄，发现其中有一张当票，是张占熬失窃之物。而张腊生说张庆元之子张长庚托其代为保管。而张长庚坚决否认。张腊生年仅十四岁，当票来历不明。当票被发现之后，张氏没有给失主张占鳌，而是交给东家刘义限，刘义限再交给张占鳌。张占鳌没有按照族规，邀请本族长辈来处理此案，而是直接到县衙禀告。此案没有做最后的裁判，县官许文濬仅将当票收官，传张腊生、张长庚、韩张氏到案审判。

此案是本宗亲属之间的盗窃，但是盗窃事实没有查清，亦没有作出判决。但是县令有理由怀疑这是一起亲属相盗案件，处理的办法，是传其到案，以待审讯。该案似乎透露出在州县一级发现案件是亲属相盗的性质，且情节轻微，一般不会直接判决，而是促进案件在宗族内调解。

从现在能看到的这则清末州县审理的“亲属相盗”案来看，“亲属相盗”律的适用在清末似乎处于较为尴尬的局面。因为“亲属相盗”的处刑更在“凡盗”之下，故盗窃财物的价值不大时，处刑不会太重。而且州县官会考虑到，如果对此类案件率以判决刑罚处罚，容易增加亲属间的矛盾。从维护亲族内的和睦考虑，州县官宁可调解敷衍了事。加之整个清末修律时期，立法者对亲属相盗争论很大，法理派坚持废除亲属相盗，没有必要另立专门的法条，到后期则与礼教派达成了妥协，亲属相盗不为罪。只有在亲属告诉，才论其罪。如果是亲属与非亲属合谋一起盗窃本家亲属，则不适用本条规定。

朝廷的争论，是否直接影响了下级州县审理“亲属相盗”案件的态度，现在还缺乏更多的史料加以证明，但若各州县都与上引句容县令的态度相同，则“亲属相盗”案件在更多的时候都适用调解，即使是亲属告诉，州县也懒得去做审理和定罪判决。

三、北洋政府时期

（一）立法：继受法的延续

北洋政府建立伊始，为解决无法可依的局面，直接将《钦定大清刑律》改为《中华民国暂行新刑律》，作为全国刑事立法。《中华民国暂行新刑律》第381条：

于直系亲属、配偶或同居亲属之间犯第367条及第377条之罪者，免除其刑。对其他亲属犯前项所列各条之罪者，须告诉乃论。前二项之规定于非亲属而与亲属为共犯者，不适用之。①

本条完全承继了《钦定大清刑律》第381条。亲属范围限定在直系亲属、配偶和同居亲属之内，亲属相盗不负任何刑事责任。而上述范围之外的亲属相盗，要定罪量刑，但须有人提起告诉乃论，在诉讼程序给予限制，不告不理，告诉才受理。再有，如果本条前两款如果是非亲属和亲属共同的犯罪行为，不适用本条的规定，即不适用亲属相盗的定罪量刑。

1915年《修正刑法草案》第394条：

于直系亲属、配偶人或同居亲属之间犯第381条之罪者，免除其刑。对于其他亲属犯第381条之罪，须告诉乃论。本条之规定，于非亲属而与亲属为共犯者，不适用之。②

此条较《中华民国暂行新刑律》第381条几乎没有改变。

1918年《刑法第二次修正案》第368条：

于直系亲属、配偶或同居亲属之间犯本章之罪者，免除其刑。③

此案较《修正刑法草案》少了后两款，仅规定直系配偶、配偶或同居亲属之间犯盗窃罪，免除其罪刑。不再限定须告诉才受理，也不再限定亲属与非亲属为共同犯罪时，不适用此条的罪刑。只要非上述亲属范围之间的盗窃，就要定罪量刑。

1919年《改定刑法第二次修正案》第347条：

于直系亲属、配偶或同财共居亲属之间犯本章之罪者，免除其刑；于其他亲属之间犯本章之罪者，须告诉乃论。④

即直系亲属、配偶或同居共财亲属之间的盗窃行为，不定罪量刑。同时恢复了《刑法第二次修正案》删除的“告诉才受理”的规定。

综观北洋政府时期亲属相盗立法，延续了晚清刑事立法规定，即直系亲属、配偶或同居亲属之间犯盗窃案件，均免除其罪刑，这项规定体现了重视亲情和家庭，废除旧律中分尊卑区别对待的量刑方法，即规定一定范围内的亲属盗窃，不为罪，目的是：“要使亲属之间有更完全深厚的关爱或情感。理由不外两方面：一是认为人性本来如此，人都是先爱亲属而后才爱他人。对这种人性只能顺应，不能违逆。二是认为应当如此，只有善加保护培养人类这种最本能最自然的爱，才能保护和发扬人的善端或善的萌芽，才能使人们推亲爱于社会。”⑤因此，北洋政府时期刑事立法部分延续了传统律学重视亲情和血缘伦理的法文化，但同时，亦也对一定亲属范围外的盗窃行为进行惩罚，很大程度延续了《钦定大清刑律》的条文。

（二）司法实践：对立法的补充和解释

查《大理院判决例全书》《大理院解释例全文》，有关亲属相盗的案件较少，与北洋政府时期刑事立法继续延续晚清刑事立法有关，即将直系亲属、配偶或同居亲属之间的亲属相盗处理，这是因为上述亲属之间关系密切，故仅定罪而不量刑。而其他亲属间的盗窃行为需要亲属告诉乃论，即使亲属向审判机关告诉，方才定罪量刑。

北洋政府时期司法实践对“亲属相盗”进行了补充和解释。如统字第548号解释例①说明亲属相盗的条件，必须是同居亲属，方能为亲属相盗。今有广西宜北县母乙子甲二人，就养于丙，称为义子，尚未改姓。后母子二人与丁密谋盗窃丙家财物，并藏于戊家。但大理院给出了最终的答复，甲与丙不是同居亲属，更无血缘关系，故不能按《中华民国暂行新刑律》第381条第1项定罪量刑。又有九年上字第288号判决例②一案中，同居之侄子看望其叔，见其叔探亲未归，便将房门扭断强行进屋，掀开柜子大肆行窃其叔衣服，仍以亲属相盗论。此案中侄子虽未与其叔叔同居而住，但适用《中华民国暂行新刑律》第381条第2款之规定，为亲属相盗罪。

四、南京国民政府时期

（一）立法：“亲属相盗”罪在近代中国刑法中的定型

南京国民政府时期，刑法典成为立法工作的中心议题。司法部对《刑法第二次修正案》进行修改，到1928年《中国民国刑法》第361条：

于直系亲属、配偶或同居共财亲属之间犯本章之罪者，得免除其刑。亲属间犯本章之罪者，须告诉乃论。③

此次刑法典中亲属相盗罪继承了北洋政府时期的规定，即亲属相盗在直系亲属、配偶或同居共财亲属之间实是免除罪刑的，且须告诉才受理。可见，亲属相盗的立法精神一脉相承。

1933年《中华民国刑法修正案初稿》第310条：

于直系亲属、配偶或同财共居亲属之间，犯本章之罪者，得免除其刑。前项亲属或其他五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间犯本章之罪者，须告诉乃论。④

此条第1款延续了1928年《中华民国刑法》之规定，而第2款又增加了前项亲属或其他五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间犯盗窃罪，须告诉才受理。这样规定是进一步为了维护家庭和睦和团结，包括四种亲属：配偶、血亲、姻亲、同居共财的亲属之间的盗窃，都是告诉才受理，即不告不理，无形之中扩大了亲属相盗的亲属范围。

1934年《中华民国刑法修正案》第344条：

于直系血亲、配偶或同居共财亲属之间，犯本章之罪者，得免除其刑。⑤

此案又取消了告诉权的问题，延续了《中华民国刑法修正案》亲属相盗罪适用的亲属范围：直系亲属、配偶或同居共财的亲属。

1935年《中华民国刑法》第324条：

于直系亲属、配偶或同财共居亲属之间，犯本章之罪者，得免除刑。前项亲属或其他五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间，犯本章之罪者，须告诉乃论。⑥

最终，中华民国刑法典沿用了一直自《钦定大清刑律》的规定，即一定亲属范围的盗窃罪，均免除其罪。这个范围一直限定在直系亲属、配偶或同居亲属。超出上述这个范围，须告诉乃论。而民国学者郭卫认为“得免除刑”的“免”字，免或不免，都应该由审判官酌定情节而判定之。“其所以增冠一‘得’字，以此项情形原不一致，容有不可恕之情节时，不能不予审判官以自由裁量之权。如被害者不愿犯人受刑罚，原可不向法院告诉也。”⑦此处就产生两个问题，一是被盗窃的物体虽为直系亲属、配偶所监管，但所有权人是其他人。二是所窃之物所有权属于直系亲属、配偶所有，其物寄存于外人之处。此两种情形究竟能不能适用免除条文。郭卫认为：“查日本大审院判例系严格主义，谓虽亲族之所有物，于亲族以外占有之场合而为窃取之时，与普通窃取罪同。”⑧日本法有丈夫将他人存放不允许通融之金元，妻子知道此事窃取，日本刑法认为此是窃取他人物品，不是亲属相盗案件。与之相反，北洋政府大理院之解释则采“宽宥主义”，儿子明知父亲保管他人物品，而又窃取他人物品，使其脱离父亲监管，仍以亲属相盗论。对于第二种情况，所窃之物为直系亲属或配偶寄存别人处，是否属于亲属相盗，南京国民政府刑事立法没有给予考虑，郭卫认为此处应采取“严格主义”，以普通盗窃论。

综上，南京国民政府时期，立法者致力于亲属相盗罪的承继和移植近代西方刑法理念，同时基于维护部分传统亲属法伦理，维护家庭和睦关系。

（二）司法实践：最高法院判决例、解释例对立法的补充

查《最高法院刑事判例汇刊》和《最高法院判例汇编》，记载了两件亲属相盗的案例。

1.民国十七年九月二十二日刑事上字第509号判决例①解释了盗窃罪的既遂与未遂的区别，即所盗窃之物体是否移入自己权力支配之下为标准，若已将他人财物转归自己所持，即成立盗窃罪。如果盗窃成功后将所盗之物遗弃逃逸，则罪行成立与否并无关系。此案中钟祝氏与钟发宝是继母子关系，但因钟发宝之父钟正谦与钟祝氏正在诉讼离婚，尚未确定，但已经与钟发宝分产析居，不再是同居共财之亲属，故此案不属于亲属相盗案件，属于普通盗窃案件，二审法院对此作出有罪判决。该案钟祝氏于民国十七年八月十日即旧历七月十三夜间雇佣钟凤祥、钟仕昌、钟章元、钟海方等到继子钟发宝田中偷盗稻谷，后经钟发宝集合村内众人阻止钟凤祥等，闻声逃走。其所遗留割稻子的器具均由钟发宝携带回家。钟发宝的田地已属于自己所有，不属于原有家庭的共同财产，已分家析产。故钟祝氏纠集众人盗割钟发宝所属的田产，是否构成盗窃既遂，最高法院认为“应以所窃之物已否移入自己权利支配之下为标准。若已将他人财物移归于自己所持即应成立窃盗既遂罪，至其后将已窃得之物遗弃逃逸与罪之成立无关”，②做出了盗窃罪既遂的判决。但因钟发宝与钟祝氏母子关系没有消灭，因其父亲与继母钟祝氏没有解除婚姻关系，最高法院考虑双方平日关系和钟祝氏的教唆犯罪情节，依照1928年《中华民国刑法》第77条的“犯罪之情状可怜恕者，得酌减本刑”，结合刑法第90条判处钟祝氏犯教唆盗取罪处有期徒刑六个月缓刑两年。钟凤祥非出于自己犯意，被钟祝氏教唆，最高法院撤销了第一审判决，认定其犯有盗窃既遂，同时参考1928年《中华民国刑法》第90条缓刑规定，判处钟凤祥有期徒刑六月缓刑两年。此案中首先明确了不是亲属相盗，是普通盗窃，清晰地界定普通盗窃和亲属盗窃，进而在判决例中明确规定已分家析产，不再同居共财的亲属相盗是普通盗窃，纵使因生父与继母正处于离婚诉讼之中，自己与继母的亲属关系在法律上没有消灭，亦不能影响亲属相盗的关键条件——同居共财，故解释例进一步补充了南京国民政府时期的亲属相盗立法。

2.最高法院在二十年四月十四日非字第59号判例：“犯罪时之法律，较裁判之法律定刑较轻，自应适用犯罪之时法律。直系亲属犯盗窃罪，既在刑律尚未失效期间，自应适用刑律免出其刑之规定处断。”③此案是最高法院对原审法院所判郑齐偷盗其父郑富田的财产及手枪套之刑罚做出的撤销规定——撤销原判关于窃取郑富田财物部分及刑之执行部分，郑齐窃取郑富田财务部分免诉。郑齐在民国十七年旧历正月盗窃其父亲大洋三十元，又于七月二十四日（即国历九月七日）又窃取其父亲的两个手枪套。郑齐盗窃父亲大洋三十元，因为当时尚未颁布1928年《中华民国刑法》，依照该刑法第2条规定“犯罪时之法律与裁判时之法律遇有变更者，依裁判时之法律处断。但犯罪时法律之刑较轻者，适用较轻之刑”。故将1912年4月29日公布的《中华民国暂行新刑律》第381条第1项免除刑的规定，与1928年7月1日颁布《中华民国刑法》第367条和第337条第1项的刑罚相比较，可推断出《中华民国暂行新刑律》刑罚较为轻，故用此律第338条第1项的规定免除其刑，撤销一审法院运用1928年《中华民国刑法》第337条第1项判决七月二十四日郑齐盗窃其父两个手枪套的犯罪行为，连带在1928年《中华民国刑法》颁布前的偷盗大洋三十元犯罪行为的两个月有期徒刑。最高法院决定民国十七年（1928年）旧历正月郑齐盗窃父亲郑福田的大洋三十元免除处罚，而对1928年9月7日盗窃的两个手枪套另行审判。故在此案中，最高法院充分注重犯罪行为发生时间刑法适用，采用从旧兼从轻的原则。

综上所述，南京国民政府时期“亲属相盗”的司法实践已较为稳定。最高法院又通过判决例和解释例补充亲属相盗立法，明确已分家析产的亲属相盗不能免除其刑；虽同为亲属相盗行为，但盗窃时间相隔很长，出于不同的两个犯罪故意，不以此罪来概括，应为两个盗窃罪等等。南京国民政府时期亲属相盗立法部分延续了中国古代亲属相盗的立法精神——维护家庭和睦，减少因盗窃而引起的纷争。司法实践亦延续了此种立法精神，但并不完全一致。最高法院通过判决例、解释例弥补缺失，进而实现了立法与司法的融合，继承了部分中国传统固有法的亲属法伦理——家庭和睦，又移植了近代刑法的“告诉乃论”理论。可以说，南京国民政府时期的亲属相盗立法完成了中国传统固有法到近代刑事立法转向，并最终定型。

五、结论

（一）中国传统亲属法伦理的延续

盗窃罪从春秋时期以降，“亲属相盗”的处罚思想是体现了西周以来的“亲亲尊尊”的礼治思想，由“礼”来限制犯罪行为。自秦入律，经魏晋南北朝发展，在唐律中成熟，宋代将唐律“盗缌麻小功财物”和“卑幼将人盗己家财”合并成一条“盗亲属财物”律，进而明律变为“亲属相盗”律，一直沿用此律到清。明清律中“亲属相盗”的量刑较唐律中较轻，重在维护家属之间的和睦，故从秦律开始就对亲属相盗减轻处罚，而明清律处罚更为减轻，这都表明了“亲属不分财”，亲属有同居共财的美德，而不明确界定家庭成员间的财产界限，故对亲属相盗减轻处罚，甚至有时不处罚，在宗族内部处理（常常干脆不罚），将处理权交给宗族。可见，亲属相盗从秦律开始就坚持自西周形成的宗法制——亲属之间的团结、和睦，经清末修律、北洋政府、南京国民政府的亲属立法亦部分维持了这种立法思想。同时，亦抛弃了尊卑有别的量刑原则，不再区分尊卑，只要发生法定亲属范围内的盗窃，做同罪同刑。

清末修律时期，“亲属相盗”律没有另立专条，法理派与礼教派达成一致，没有在此条过多纠缠。双方关于“亲属相盗”律只经历了一个回合，以劳乃宣为代表的礼教派认为：“即与亲属相盗旧律大致相同，可无庸可辑。”①而以沈家本为代表的法理派认为：“应于《判决录》内详定等差，毋庸另立专条。”②而双方在“无夫奸”和“子孙违反教令”两条进行了激烈争论。反过来，沈家本与劳乃宣在“亲属相盗”立法中达成一致，不是因为在立法理念上趋同，而是因为沈家本坚信“折中各国大同之良规，兼采近世之最新学说，而仍不戾乎我国历世相传之礼教民情”③的修律思想，即将寻找中西大同法规、最新学说和礼教民情三者的平衡点，走出一条符合中国现实的法律近代化道路。沈家本自幼受到良好的传统律学教育，后积极学习近代西方法律思想——个人主义和尊重人格，致力于中国传统律学和近代西方法学的融合，不否认中国传统律学中合理之处，旨在运用西方法学与中国律学中的相似之处，来解释传统律学，使其符合社会思潮，亦不触犯礼教派所坚持的“礼教民情”。这种“从传统中寻找近代的因子，再加以改造；对于传统文化，非徒以保存‘国粹’，而系以科学方法揭开‘国粹’之真相，自有利于新法律文化的嫁接。”④以减少对外来法律文化的抗拒。另一方面，沈家本为了使《大清新刑律草案》顺利通过，也充分考虑了礼教派的心理承受能力，从而将中国固有的亲属法伦理与近代刑事立法的平权立法结合起来，沿用了亲属相盗的立法。虽没有立“亲属相盗”专条，但延续了部分中国传统亲属法伦理。

随着进入民国时期，社会风气强调平等、自由，原有旧律亲属法伦理所建立异化的等级统治秩序和社会秩序逐步消失，民众心理逐步受到近代西方法学思潮的影响。立法宗旨和司法实践随着时间推移达到一致，刑事立法强调血缘关系和家庭和睦，亲属之财界限不明确，故只定罪而不量刑。而司法实践很少出现亲属相盗的案件，即使出现，亦是为了明确罪与非罪的界限、犯罪形态等问题，从而补充亲属相盗之立法。由此可见，亲属相盗从秦代入律，经清末修律的大变革，直到民国时期，其维持家族和睦的亲属法伦理一脉相承，维护了中国自古以来重视家的观念。

（二）“亲属相盗”之亲告罪性质

另有，自从清末修律开始，亲属相盗成为亲告罪，一改旧律中不定为亲告罪的规定。晚清民国时期的“亲属相盗”罪是出于考虑刑罚权在家庭范围内的克制。因为盗窃罪本身就是危害社会秩序的犯罪行为，但亲属相盗是家庭范围的犯罪，这就存在家庭日常管理和国家管理之间的矛盾。如果国家强行介入家庭管理范围，则会影响家庭成员之间的和睦。但如果不介入家庭领域，又会影响社会秩序。所以，晚清民国时期立法者将处罚权交给受害人，让其决断。受害人如果认为受到了伤害，如不诉诸法律，不能维护自己权利，则可告诉；如果受害人认为家庭和睦第一，财产权并不重要，则可不。这样兼顾了亲情和血缘关系，又实现了刑法的惩罚和震慑功能，在一定程度上限制了刑罚权的适用。

随着西法东渐，人们思想受到人格独立和自由主义的影响，社会结构亦从大家族转为小家庭。故近代中国刑事立法亦从家族主义转向个人主义，开始注重人格独立。同样，原来亲告罪是综合考虑社会秩序和亲属关系，后转向个人权利和自由，在社会秩序和个人权利之间权衡。如果二者发生冲突，不再以单一的社会秩序作为标准来定罪量刑，而是将二者利益比较的任务交给受害人，让其凭借自己的主观感觉来决定是否告诉。其中标准就是受害人衡量告诉与否，是否给自己带来新的伤害，或是能弥补先前盗窃行为对自己造成的损害。

有学者认为：“民国亲告罪制度，是国家为了防止受害者因遭受二次伤害或加重伤害，及保护受害人切身利益得到救济，允许受害人对侵害行为选择告诉或不告诉的刑事制度。”①而晚清民国时期“亲属相盗”罪的变迁正是西方亲告罪进入中国刑法的一种具体表现。

【作者简介】张亚飞，男，1981年生，山西临汾人，华中科技大学法学院博士研究生，主要研究方向为中国法律史。

The Evolution of the Larceny Between Relatives

in the Modern Chinese Criminal Law （1902-1949）