刑法学论文精选(九篇)

第1篇：刑法学论文范文

-------------------------------------------------------------------------------- 参见陈卫东、刘计划：《2009年刑事诉讼法学学术研究回顾》，《法学家》2009年第1期。 参见王戬：《规范与当为：宪法与刑事诉讼的良性互动》，《法学》2009年第7期。 参见王戬：《宪政体制下的刑事诉讼：权利维度的思考》，《四川大学学报》2009年第6期。 参见谢鸿飞：《民法学研究状况》，载夏勇等主编：《中国法治发展报告》2009年第1期，社会科学文献出版社2009年版，第183页。 参见卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2009年版，第35页以下。 参见陈卫东、程雷：《刑事诉讼的全球化趋势析评》，《山东公安专科学校学报》2009年第2期。 参见左卫民 、万毅：《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》，《中国法学》2009年第4期。 参见谢鸿飞：《民法学研究状况》，载夏勇等主编：《中国法治发展报告》2009年第1期，社会科学文献出版社2009年版，第183页。 参见李建华、蔡立东、董彪：《论中国民法的现代性问题：民法典立法基调前瞻》，《法制与社会发展》2009年第1期。 参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版；陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版。 参见陈建军：《刑事诉讼的目的、价值及其关系》，《法学研究》2009年第4期。 [12] 参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版。 [13] 参见宋英辉：《论合理诉讼构造与我国刑事程序的完善》，《湖南社会科学》2009年第4期。 [14] 参见汪海燕：《日本非对抗式诉讼成因分析》，《法商研究》2009年第5期。 [15] 参见熊秋红：《"辩诉交易"第一案》，载夏勇等主编：《中国法治发展报告》2009年第1期，社会科学文献出版社2009年版，第117页以下。 [16] 参见马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，《法律科学》2009年第4期。 [17] 参见狄小华：《复合正义和刑事调解》，《政法论坛》2009年第3期。 [18] 参见王新清、李蓉：《论刑事诉讼中的合意问题》，《法学家》2009年第3期。 [19]参见陈瑞华：《程序性制裁制度研究》，《中外法学》2009年第4期。 [20] 参见谢佑平：《刑事诉讼视野中的司法审查原则》，《中外法学》2009年第1期。 [21] 参见王敏远：《中国刑事羁押的司法控制》，《环球法律评论》2009年冬季号。 [22]参见徐静村主编：《21世纪中国刑事程序改革研究--中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案（学者建议稿）》，法律出版社2009年版；徐静村：《论我国刑事诉讼法的再修正》，《现代法学》2009年第3期。 [23] 参见樊崇义、李艳玲：《刑事诉讼法修改要论》，参见《法学杂志》2009年第25卷。 &nbs p; [24] 参见孙谦：《中国的检察改革》，《法学研究》2009年第6期。 [25] 参见刘作翔：《中国司法地方保护主义之批判》，《法学研究》2009年第1期。 [26] 参见邓思清：《完善我国检察官自由裁量权制约机制之构想》，《法商研究》2009年第5期。 [27] 参见陈永生：《论辩护方以强制程序取证的权利》，《法商研究》2009年第1期。

第2篇：刑法学论文范文

【关键词】生物科技犯罪；刑事立法；法律协调

在应对现代生物科技犯罪方面，我国刑事立法无论在立法内容还是立法形式上都存在某种缺憾，因而借鉴、参考国外刑事立法的做法，来推动我国相关刑事立法的完善无疑具有重大的理论意义和实践价值。本文通过分析法国刑法典有关生物科技犯罪的刑事立法特色，提出完善我国刑事立法的“一家之言”。

一、法国生物科技犯罪的立法特色

法国现行刑法典颁行于1994年3月1日，从而完全取代了1810年问世的旧刑法典。从其有关生物科技刑事立法的规定来看，呈现出体系相对集中，应对范围广泛和防治措施严密三个鲜明特色。

（一）体系相对集中。法国刑法[1]第五卷第一编“在公共卫生方面的犯罪”的第一章“在生物医学伦理方面的犯罪”中以28个条文的篇幅集中规定了各种有关生物科技方面的犯罪种类；同时，在第二卷“侵犯人身之重罪、轻罪”的第一编“反人类罪”的第一章中又规定了“种族灭绝罪”，以保持与国际公约精神的一致性；在第三章的第四、五小节分别规定了“在人身上进行试验罪”和“非法中止妊娠罪”。这样，使得刑法对生物科技相关犯罪的规定相对集中。

（二）应对范围广泛。现代生物科技犯罪的种类多种多样，从关涉范围来看，大体包括基因方面的犯罪，器官移植方面的犯罪，辅助生殖方面的犯罪，人体试验方面的犯罪以及其他生物科技犯罪等情形。就法国刑法典的规定来看，相关犯罪种类规定齐全，涉及领域较为全面，既有器官移植方面的犯罪，如刑法典第511-2条，第511-3条，第511-4条等；也有涉及人体试验的犯罪条款，如第223-8条和第223-9条的规定等；还有涉及辅助生殖方面的犯罪条款，如第511-12条，第511-13条和第511-14条等。另外，还就泄露、扩散生物科技信息资料的犯罪（如第511-23条和第511-10条）和非法进行生育医疗协助的犯罪（如第511-24条）等作了全面规定。总体来看，法国刑法典对生物科技犯罪的规定基本上反映了现代生物科技发展的总体需求。

（三）防治措施严密。法国刑法典主要在以下三个方面严密刑事法网，以达到有效处理和打击生物科技犯罪的立法目的：一是协调刑法典与行政法典之间的关系，强化刑法典的后盾法功能。对于公共卫生问题，法国制定了规范全面的《法国公共卫生法典》，只有在该法典无法有效规制相关违法犯罪行为时，刑法才介入其中，因而法国刑法典生物科技犯罪的条款中，一般都采取“违反《公共卫生法典》第×××条”的引证罪状的表述方式，这样对相关犯罪的防治和打击具有立体空间，法网编织趋向严密化。二是刑事处罚范围全面。不仅对自然人进行刑事处罚，而且明文规定对法人犯罪予以处罚。三是刑罚种类多样化。这主要表现在对法人犯罪的处罚上，除了罚金，在法国刑法典第131-39条还规定了各种情况的禁止从业的处罚，如“禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动”，情况严重的，“解散法人”等。

二、法国刑事立法对我国的启示

上述法国刑法有关生物科技刑事立法的规定对我国刑法来说具有某种启示意义，值得我国刑事立法借鉴和参考，我国刑事立法应该在以下三个方面加以改进和完善。

（一）调整刑事立法归属

我国刑法分则第六章第六节集中规定了公共卫生犯罪，并设“危害公共卫生罪”专节规定，其中包括了各种卫生意义上的犯罪，如传染病防治方面的犯罪，血液方面的犯罪以及医疗活动方面的犯罪等。但是传统的医疗犯罪（卫生犯罪）与生物科技犯罪相比有明显差异，无法涵括当今现代生物科技诱发的各种犯罪，如买卖、走私人体器官的犯罪，制造基因武器的犯罪以及灭绝种族的犯罪等形式。传统医疗犯罪所侵犯的法益是由人们的生命健康权所体现的医疗卫生法律关系与医疗卫生监督管理制度，而生命科技犯罪所侵害的法益则是生命科技社会秩序与生命科技法律关系，其范围要远远大于医疗卫生法律关系与医疗卫生监管制度。如非法人体试验的犯罪、非法转基因生物实验的犯罪等由于没有发生在医疗卫生领域，所以难以被归类到传统的医疗犯罪之中，但由于其侵犯了生命科技法律关系和生命科技社会秩序，却可以被归类到生命科技犯罪之中。可见，生命科技犯罪是由传统医疗犯罪与现代生命科技犯罪两大类犯罪共同构成的，而传统医疗犯罪只不过是生命科技犯罪的低级形式之一，是一种传统意义上的生命科技犯罪{1}.因而，将来我国刑事立法调整时，仍然将生命科技犯罪视为公共卫生犯罪的一部分显得很勉强。建议我国刑法对该类犯罪作出专章或专节的集中规定。学界有观点在借鉴他国刑法立法的基础上指出，应当修改现行刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”第五节关于“危害公共卫生罪”的规定，代之以“妨害生命科技管理秩序罪”{2}.单纯提出这种立法建议当然不乏合理性，但是如果只是简单移植，不免产生“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为积”的不适现象，在目前我国刑法典采取“大章制”模式的情况下，主张将所有的犯罪纳入刑法分则第六章并不妥当。因为第六章的犯罪都是妨害社会管理秩序的犯罪，侵犯法益不属于社会管理秩序时，仍然纳入该章之中明显失当，如非法摘取人体器官、非法进行人体试验的行为主要侵犯公民的人身权利，应该被纳入刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民利罪之中；走私人体器官、人体基因的行为是对进出境监管秩序的破坏，应被纳入刑法分则第三章之“走私罪”小节中。因而，笔者认为，在目前我国刑法采取“大章制”的情况下，宜将相关犯罪分别插入危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪等之中。当然，将来法典调整时，最好还是采取“小章制”方式，即专章或专节设立生物科技犯罪，其中包括传统医疗犯罪、基因犯罪、器官移植犯罪、辅助生殖犯罪、人体试验犯罪等内容。

（二）严密刑事法网

严密生物科技犯罪的刑事法网可以从以下三个途径着手：

第一，合理处理刑法条款表述的模糊化与明确化这一矛盾。从立法技术层面看，一方面，基于罪刑法定主义的精神，刑法的规定必须明确具体，明确具体的刑法规定是罪刑法定主义的本质要求，是有效限制刑罚权随意发动，保障公民权利的锐利武器，可以说，失去了立法的精确性便不可能有现代意义上的法律；但另一方面，由于语词含义的相对稳定性，法律调整对象的复杂性和社会生活的迅捷变化等特点，决定了刑法用语又只能是相对、暂时的明确，其模糊性永远是第一位的，因而如何从立法技术上协调明确性与模糊性之间的关系是我国刑事立法首先必须加以正确处理的问题。我们既不能做到使所有的法律表述都精确化，也不能完全听任法律表述的模糊化，协调平衡二者之间的关系，才是解决我国刑法立法的最终归宿。从宏观角度看，对于某些常见多发且与社会安全密切的犯罪以及对于某些外在特征不如传统刑事犯罪那样明确的犯罪，宜尽量采用精确性犯罪构成，以便详细描述其构成特征；而对于某些复杂多变，难以采用精确构成要件且较为严重的犯罪则应采用模糊性犯罪构成{3}.

生命科技犯罪属于尚不明确的犯罪，因而，刑法在应对生命科技犯罪，追求罪名罪状具体化的同时，也要保持适度的弹性，以便于刑法应对那些立法时未曾想到但实际上已经发生或者将要发生的生命科技犯罪。我国刑法对故意杀人罪、故意伤害罪的规定具有较大的弹性，一定程度上能保证有效防范生命科技犯罪的发生，如非法摘取人体器官致人伤亡的，在现行刑法尚未作出明确规定之前，可以按照故意杀人罪、故意伤害罪或者过失致人死亡罪处罚[2]，利用基因技术故意杀人的，亦可直接按照故意杀人罪处理。总体来看，生物科技犯罪类别的设置不必过细，过细的立法必然形成疏漏和空缺，可以通过适度设立模糊构成要件、堵截构成要件，采取“以及其他”、“或者其他”等相关表述来设立罪状，如对于非法摘取人体器官的行为，对罪状的列举不宜过于琐碎，可以表述为“以暴力、胁迫或其他手段，强行摘取……”，增加“或其他手段”的堵截构成要件，这样可以避免挂一漏万，防止因列举不全而导致惩治犯罪时无法可依[3].当然，也可以直接以“非法摘取他人人体器官的，处……”的罪状进行表述，都有利于提高法条的浓缩力度和概括力度，有效防止因过于琐碎带来的立法疏漏。

第二，合理协调刑法与生物科技立法之间法律协调问题，以保证处罚上的衔接和协调。现行刑法与生物科技立法之间往往存在多处不一致或不协调的情形，其别表现在刑法与生命科技行政法之间的协调问题上，如卫生部颁布通过，自2001年8月1日起实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条规定：开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一……构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）买卖配子、合子、胚胎的；（2）实施代孕技术的；（3）使用不具有《人类库批准证书》机构提供的的；（4）擅自进行性别选择的；（5）实施人类辅助生殖技术档案不健全的；（6）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；（7）其他违反本办法规定的行为。可是我国现行刑法并没有对以上多种情形作出规制，刑法既没有设立“代孕罪”，也没有规定“非法进行性别选择罪”。这样，《办法》第二十二条的刑事责任被“架空”，这便在刑事处罚与行政处罚之间留存了真空[4].为此有必要重新梳理我国刑法与生物科技法律法规之间的关系，合理解决刑法与非刑法之间的立法冲突，以便刑事手段和非刑事手段“双管齐下”，有效规范生物科技不法行为。

第三，坚持单位处罚和自然人处罚并举的方针。我国刑法仅对危害公共卫生犯罪设立了单位犯罪，但单位从事的生物科技犯罪远远不限于传统意义上的医疗犯罪，在现代生物科技研究、开发与应用过程中，单位生物科技犯罪突出表现为以下几种情况，对此我国刑法需要从立法上予以应对。（1）没有相应资质或能力的单位非法从事生物科技研究开发。如没有专门从事SARS病毒或H1N1病毒研究的专家与设备而非法从事SARS病毒或HlNl病毒防治研究。（2）没有相应资质或能力的单位非法从事生物科技应用。如医疗机构被吊销《医疗机构执业许可证》后仍然继续开展医疗活动，造成严重后果的。（3）从事法律禁止的生物科技研发与应用。如单位从事生殖性克隆人技术的研发与应用。（4）以商业利益为目标的商业行为或生物科技应用行为。如单位非法买卖、走私人体器官、人体基因和人类胚胎的行为。（5）其他情形。如单位违法进行人体医学实验，造成严重后果的，未经主管部门批准，非法开展其安全性尚未确定或者存在较高危险性的医疗服务项目的等{4}.另外，在生命科技犯罪中，单位犯罪占有相当大的比重，而其危害性又比自然人生命科技犯罪的社会危害性大很多。我国目前的刑罚体系尚缺乏足以剥夺有关单位从事生命科技犯罪能力的刑罚方式。目前对单位的刑事处罚限于罚金，缺乏其他与之配套的资格刑，在刑事处罚措施上未免显得过于单一和简单。此外，在现代生命科技发展过程中，国家往往会为了本国的利益，制造各种现代生物武器，如果国家可以成为犯罪主体的话，那么这样的罚金是否还有实际意义呢？因而对单位犯罪主体适度增设资格刑应该是合理可行的。

（三）拓展刑事处罚范围

从宏观来看，我国刑法需要大力拓展生命科技犯罪的处罚范围，拓展的途径可以作如下两个方面的归纳：

一是从学理上强化刑法解释工作。在现行刑法尚未作出修改的情况下，我们完全可以通过扩张解释的方式来加强刑法处罚范围，以增强刑法防范生命科技犯罪的能力。依据刑法解释原理，我们可以将那些明知供体器官不符合医学卫生标准或者患者接受器官后会产生排异反应而依旧对患者实施器官移植的行为解释为故意杀人罪或故意伤害罪；对盗窃尸体而获取死者器官的行为认定为盗窃尸体罪；对非法获取、持有国家所掌握的某一特定或特殊种群的遗传物质资料或其他科技秘密的行为，可以认定为非法获取国家秘密罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；对医务人员或相关研究人员在从事基因开发的过程中，违反国家保密法的规定，故意或过失泄露国家秘密的，可以按照泄露国家秘密罪处理等。超级秘书网

二是从立法上修正、增补刑法条文。刑法解释并不是万能的，如果依据刑法解释原理仍然无法将某种严重危害社会的行为解释为现行犯罪，则需要考虑增设新的犯罪条款，换言之，只有当解释方法与结论违反罪刑法定原则，某种行为值得动用刑法进行规制时，才宜通过增加刑法条文来增设新的犯罪类型。由于我国现行刑法是在1979年刑法基础上修订而成，基本上立足于20世纪80、90年代的国情，尚未考虑到现代医学发展过程中所出现的各种犯罪行为，因而在立法上疏漏生命科技犯罪行为也属常情。总体来看，我们需要增设以下几种类别的犯罪：（1）商业化的生命科技犯罪。如走私人体器官罪、非法买卖、走私人类遗传资源罪[5]、非法买卖或进出口人体器官、血液、人类胚胎以及买卖克隆人的犯罪。（2）有悖自愿、知情同意原则的生命科技犯罪。即违反他人自主决定权或知情同意权的生命科技犯罪。（3）违反情报规则的生命科技犯罪。即将国家机密或个人隐私的资料或信息传扬出去的犯罪行为。（4）无资质类的生命科技犯罪。指不具备生命科技法律法规规定的条件，未获得法定从业资质实施的医学行为。（5）反人类的生命科技犯罪。违反人类的生命伦理及人类生命科技社会秩序的稳定的犯罪。如非法开发生殖性克隆人技术罪、利用基因技术制造怪物罪、制造基因武器或生物病毒的犯罪等。（6）侵犯人性尊严的犯罪。由于强制、胁迫摘取人体器官的行为是对人性尊严，对人的自我决定自由的侵犯，因而我们需要增补强制、胁迫摘取人体器官的犯罪。增补的方式既可以考虑单独增加强制、胁迫摘取人体器官罪，也可以考虑设立一个概括性较强的强制罪或胁迫罪，以便强制、胁迫摘取人体器官的行为纳入其中。外国刑事立法采取堵截构成要件的方式规定了统一的强制罪或胁迫罪，如德国刑法第240条规定了强制罪，非法以暴力或明显的恶意胁迫，强制他人为一定行为，容忍或不为一定行为的，构成胁迫罪。第241条规定了胁迫罪，以对被害人本人或与其亲近者犯重罪相胁迫的，以及违背良知用即将对被害人本人或与其亲近者犯重罪进行蒙蔽的，构成胁迫罪。无论是强制罪还是胁迫罪，都具有较强的概括力，能够包摄较多的内容，这种立法方式具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网的功能，自然可以将强制、胁迫摘取人体器官或者提取人体基因的行为解释为罪。我国刑法并未设立一个统一的强制罪或胁迫罪，而是对各类严重的强制或胁迫行为规定为罪，如抢劫罪、强迫卖血罪、强迫交易罪和罪等，因而立法自然难免挂一漏万。随着实践的发展，对于生命科技发展过程中出现的强制或胁迫摘取人体器官、提取人体基因或者进行人体试验的行为便无法规制，这在立法上显得捉襟见肘，有必要统一进行规制。

【注释】

[1]本文关于法国刑法典条文的说明和引用，参考的文本是罗结珍所译《法国刑法典刑事诉讼法典》，国际文化出版公司1997年版。

[2]不过，如果进行器官移植未致人伤害的，现行刑法则难以应对，既不能视为故意杀人罪，也不能视为故意伤害罪。

[3]《俄罗斯联邦刑法典》第120条设置的“为移植而强行摘取他人器官或组织罪”的规定便显得过于明确，容易形成立法疏漏。其第1款规定，为了移植，以暴力或暴力相威胁强行摘取他人器官或组织的……第2款规定，明知他人处于孤立无援的状态、或者在物质或其他方面从属于犯罪人而实施上述行为的……显然，这里的行为方式并未周全，行为人完全可以以欺骗方式、买卖方式摘取他人器官，这里的欺骗或者买卖既不是第1款的“暴力或以暴力相威胁”，也不好理解为第2款的“孤立无援”或者“从属于犯罪人”的情形，对此如果不处理的话，又显得不太公平。

[4]在生命科技行政法规中，类似情况较多，如我国《人体器官移植条例》第二十五条规定：违反本条例规定，有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）未经公民本人同意摘取其活体器官的；（2）公民生前表示不同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的；（3）摘取未满18周岁公民的活体器官的。可是我国现行刑法对于非法摘取他人器官的行为并没有完全作出对应规定；2001年2月20日由卫生部颁布通过的《人类库管理办法》第二十四条规定：设置人类库的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的……构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）采集前，未按规定对供精者进行健康检查的；（2）向医疗机构提供未经检验的的；（3）向不具有人类辅助生殖技术批准证书的机构提供的；（4）擅自进行性别选择的；（5）经评估机构检查质量不合格的；（6）其他违反本办法规定的行为。我国刑法并未对买卖配子、合子、胚胎实施代孕技术以及擅自进行性别选择的行为等作出具体规制，在刑法典中找不到对应条款。这都使得行政法规与刑法之间产生不协调现象。

[5]围绕走私人体器官和走私人体基因的行为是否该单独立罪，学界存在分歧，有的认为我国刑法宜另行增设犯罪，认为现行刑法无法规制走私人体器官的行为。根据我国刑法和海关法的规定，国家禁止、限制进出口的货物物品为武器、弹药、核材料、黄金、白银等贵重金属、珍稀动植物及其制品等，并未将人体器官包括在内，因而依照现行刑法无法打击走私人体器官的行为；有的认为可以不另行设立犯罪，而直接援用刑法第一百五十三条第三款的规定，该款经《刑法修正案（七）》修改为：走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。相对修正前的条款，修正后条款增加了“走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪”的概括性规定，这里的“其他”包括古生物化石、境外疫区的动植物及其产品等其他一切依法禁止进出境而走私罪其他条款又没有明确规定的情形，无论是人体器官还是人体基因不允许在国内买卖，当然更不允许随意进出境了，毕竟走私人体器官和人体基因的行为是买卖人体器官和人体基因的扩大化。走私人体器官和人体基因实质上不仅是一种人体器官和人体基因的交易行为，而且是一种范围更为广泛，危害性更为严重的人体器官买卖行为和人体基因买卖行为，因而，走私人体器官的可以被解释到该罪之中，走私人体基因的当然也可以被解释到该罪之中。本文初步采取了单独设立新罪的观点，限于篇幅，不作细述。

【参考文献】

{1}{2}{4}刘长秋。生命科技犯罪及其刑法应对策略研究[M].北京：法律出版社，2006.20-21，86，51-53.

{3}储槐植，宗建文等。刑法机制[M].北京：法律出版社。2004.120-131.

第3篇：刑法学论文范文

壹、前言 法律是以建立并维持社会共同生活秩序为目的，在此理念下所形成之创作物，而此并非只是社会共同生活所期待或允许之「行为计划（Verhaltensplan）或「行为建议（Verhaltensvorschlag），而是一种具有「可实践性（Durschsetzbarkeit）与「可强制性（Erzwingbarkeit）之行为规范。因此，法律所建立及维持之法律秩序，是一种经由外力强制的他律作用所形成，其与经由个人道德或社会伦理之自律作用所形成的伦理秩序，显有不同。 以刑法规范与刑罚制裁而言，其虽是国家维护社会治安，强而有力的法制，但绝非治安的万灵丹，是一种基于理性考量不得已的最后手段（ultima ratio）。刑罚的强制制裁，动辄剥夺人的生命、自由或财产，而与人权人道密不可分。德国刑法学家Gallas氏即言：「刑法的制裁作用，并非一种实现正义的绝对目标，而祇是一种以正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不采用的必要手段而已。因此，自宪法保障基本权的精神，刑法的运用应在必要及合理的最小限度内为之。此一刑法谦抑的思想，实为贯通刑事法领域的基本理念。刑法之所以能以国家强制力为后盾，对于一定的犯罪行为，有效发挥刑罚制裁的作用，实系因其具有保护法益的功能。处罚犯罪与保护法益具有一体的两面性，而本于刑法谦抑主义及保护法益的关联性，可谓为刑罚的存在与正当化的依据之所在。德国的刑法学界更直认刑法就是一部「法益保护法，如果没有法益保护的必要性，自无刑罚的需要性可言。然而这一刑法立法的特色，面对社会的急速变迁与现代犯罪多样化的情势，面临着许多发展上的挑战。 在实际社会生活中，侵害公共生活秩序的现象很多，几乎在民法、行政法的领域，均可发现法律的规范与处罚的效力；而其中刑法要加以处罚者，则以侵害刑法规范所保护的基本法益与价值为限，并非以每样不法的行为，做为处罚的对象。然而，民刑法与行政法之间，如何分工对抗违法的任务？就一项违法行为是否应或宜处以刑罚？或者课以行政处罚，即为已足？这是关系到立法者是否认定该项行为其有「犯罪性而定，属于刑事犯与行政犯区别的问题。究竟一个行为是否应该或者适合以刑罚为后盾，或以行政处罚为当，其间的取舍有无理论的根据，或者完全依靠政治利益做决定？是为刑法立法论上，应以探明的课题。为明了刑事犯与行政犯区别的问题，宜先探究刑事不法及行政不法之义涵，以下即从制裁法之体系，说明两者之意义。 贰、刑事不法及行政不法在制裁法体系之意义 （一）制裁法体系概说 法律既为一种具有「可实践性与「可强制性的行为规范，任何具有「禁止(Verboten)或「诫命(Geboten)内容的法律，均须设有制裁条款的规定，而作为违反「禁止或「诫命规定时之公权力制裁的依据，以发挥其规范的功能。透过这些公权力制裁的手段─「制裁法(Sanktionsrecht)而树立禁止规范与诚命规范不容违反的权威，建立并维系杜会共同生活所必需的法律秩序。 制裁法因其制裁权之依据、制裁手段与制裁对象之不同，可区分为下列三种： 1、刑事罚法：针对一般人之犯罪行为，而以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金、没收、号夺公权等「刑事刑罚(Kriminalstrafe)为制裁手段之刑法。 2、秩序罚法：针对一般人之秩序违反行为，以罚锾、勒令停工、停业或歇业、撤销许可等「行政罚(Verwaltungsstrafe)或「秩序罚(Ordnungsstrafe)为制裁手段的「行政罚法或「秩序罚法。 3、纪律罚法：针对公务员之违法失职行为，而以撤职、休职、降级、减俸、记过、申诫等「纪律罚(Disziplinarstrafe)为制裁手段的「纪律罚法。 其中纪律罚法，在台湾地区现行法制中因制订有「公务员惩戒法，属于行政法之领域，且与刑法有明确的界限，无需加以详细探讨。有问题者，乃刑事罚法与秩序罚法之界限。就某一制裁法而言，于如何条件下， 其应属刑事罚法抑或属于秩序罚法；或者于如何情形下，其应采取刑事刑罚的制裁手段抑或秩序罚的制裁手段。在探求此等问题之前，宜先对于制裁法体系中之刑事制裁与行政制裁之概念有所厘清。 （二）刑事制裁法 刑事制裁法系规定刑事司法制裁之法律，此等法律规定之制裁权乃基于 「国家主权(Staatsgewalt)之发动而形成之「刑罚权(Strafgewalt)，由隶属于司法权之法院，以刑事司法审判之方式，使用死刑、无期徒刑、有期徒刑等刑事刑罚为制裁手段，行使刑事制裁权。由于此等制裁手段中，有极为严厉的生命刑与自由刑，对于宪法所保障的基本权利之剥夺或限制，既深且钜，在民主宪政国家大多将刑事制裁权授由独立审判的法院行使。 刑事制裁法在立法体例上，除采以一部具有系统性之独立「制典(Kodifikation)，即刑法典加以规定外；尚分散规是在此一制典外之刑事单行法、民商法、行政法、经济法、财税法、卫生法或环境法等罚则中。前者系规定犯罪与刑罚之主要法律 (Die srtafrechtlichen Hauptgesetz)，故称为「主刑法；后者则居于辅助地位，辅助前者共同发挥刑法之规范功能，故称为「辅刑法或「附属刑法(Nebenstrafrecht)。 事实上，就刑事立法技术而言，不可能亦不必要将所有刑事制裁条款毫无遗漏地规定在一部主刑法法典中。故大陆法系多数国家之刑事立法体例系将犯罪之一般共通要件，以及各种主要的犯罪行为，汇编成一部具有系统性之「制典，以作为刑法规范的主要法律。再分就特定事项，制定个别的刑事单行法，以补刑法法典之不足。不论是主刑法中所制裁之不法行为或者辅刑法中以刑事刑罚所制裁之不法行为，皆为具有「刑事不法(Kriminalunrecht)本质的犯罪行为，或称为 「可罚行为(Die strafbare Handlungen)。从刑法犯罪理论以观，其所制裁之犯罪行为乃指具有「构成要件该当性(Tatbestandsm??igkeit)、「违法性(Rechtswidrigkeit)与「罪责(Schuld)，而应科以刑事刑罚之刑事不法行为。行政机关对于这些犯罪行为，仅能居于刑事诉讼法所规定告发人之地位向检察官告发，经由检察官之侦查，提起公诉，并由法院审判。即使在辅刑法中，行政机关亦不能因此等犯罪行为规定在其行政主管业务有关之行政法中，而回径行依法处罚。因为，辅刑法所规定处罚的犯罪行为，仅是立法技术上或立法 体例上，规定在主刑法法典以外之法律中，而与主刑法法典所规定处罚之犯罪行为，在形式上有所不同而已，其在行为本质上成在法律效果或定罪科刑之法定程序上，均无不同之处。故附属在主刑法法典以外之辅刑法所规定处罚之犯罪行为，其本质上亦属刑事不法行为。对于此等本质上亦属刑事不法的犯罪行为之处罚，自无必要另外制订一套原理原则以为适用。 （三）行政制裁法 行政制裁法系规定以罚锾、勒令停工、停业或歇业等秩序罚为手段，而赋予行政机关裁决权与执行权，以科处「秩序违反行为(Ordnungswidrigkeit)之行政法。行政制裁权乃属于行政机关，其基于行政权之发动所为的制裁，与司法机关行使之刑罚权，迥然有别，其制裁之行为在「不法内涵(Unrechtsgehalt)上，显较刑事制裁之犯罪行为为低，在本质上亦仅属「行政不法(Vewaltungsunrecht)，而非属刑事不法。 行政不法因其不法内涵远较刑事不法为低，可授权行政机关裁决并执行之，而不必经由法院依刑事诉讼法之程序而为审判。一方面，法院因为不必负责对于此等不法内涵较低之不法行为之广罚，故可集中其力量，做好犯罪行为之审判工作，以发挥刑事司法之功能；另一方面，则因制裁程序之简易迅便．各类不同之行政机关，均可据之以制裁与其行政业务有关之秩序违反行为，而使行政权得以发挥其建立并维持行政秩序之功能。 行政制裁法因系由行政机关管辖，且使用秩序罚作为制裁手段，并非如刑事制裁法系由司法机关管辖而使用刑罚作为制裁手段，自不适用刑法总则规定之处罚犯罪行为之原则，亦不适用刑事诉讼法规定之程序以为处罚。故行政制裁法除分散于各形各色 行政法之实体制裁规定外，仍须有一部规定完整之处罚总则与处罚程序之法律，以作为各种行政机关科处秩序违反行为之总则与程序之依据。 参、刑事犯与行政犯区别之理论 （一）概说 在制裁法的体系中，对于不法行为既有刑事不法及行政不法之别，而形成不同之制裁法系统，从而刑事犯与行政犯（Straftaten und Ordnungswidrigkeiten）即应有所区别。对此一问题，学理上有本于传统的「自然犯与「法定犯的概念，即罗马法所谓「mala in se与「mala prohibita的观念，认为刑事犯是属于自然犯，也就是指一个实质上违反社会伦理道德的违法行为，因侵害公共秩序、善良风俗，为一般社会正义所不容者；而行政犯乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要，或贯彻行政措施的目的，对于违反行政义务者，加以处罚。 从刑事犯着重于伦理的侵害性观点，与行政犯着重于行政技术秩序的观点而言，两者在本质上具有「质（qualitative）方面的区别，为学说及判例所肯定。然而此等理论随着福利国家理念的发展，有许多社会保育行政、经济行政的措施，虽然假借行政管理的方式进行，但其内容却与国民全体的福祉息息相关，而逐渐产生社会伦理的感情。立法上许多诸如环境行政刑罚、经济行政刑罚及卫生行政刑罚之类的特别刑法或行政罚则的运用，使得原有的刑事犯与行政犯的区别界限，亦发生动摇，两另有「量（quantative）方面的差别理论出现，影响刑事犯基本概念的体系[12]。 对于行政犯明确设定定义规定的的立法例，首推德国一九六八年五月甘四日公布，并于一九八七年重新修正公布的秩序违反法(Gesetz über Ordnungswidrigkeiten)。其第一条开宗明义规定：「违反秩序之行为，系指该当可处以罚锾的法律构成要件之违法与可责之行为。然而，法规上形式的定义，却无法解决，立法者在何种情况之下，对于一项违法的行为，应该规定处以刑罚或者处以行政罚，甚至于均不予处罚？其判断有何理论上的依据？这些问题也关系到，由于当代社会变迁的需要，为了经济行政、交通秩序、环境行政的目的，而增加「行政刑罚（Verwaltungsstrafe）或行政附属刑罚（Nebenstrafe），以致行政犯之立法愈益扩张范围，而形成刑法的肥大症（Hypertrophy）[13]，影响刑法的体系功能。在此，有从刑事犯与行政犯的定义理论，加以探讨的心耍。以刑事犯与行政犯区别的理论而言，大抵可分为「质的区分说、「量的区分说及「质量的区分说。 （二）质的区分说 传统的学说从二十世纪之初起，倡导「违法性质区分说（Unrechtsqualit?t），以学者Frank,Goldschmidt,M.E. Mayer,Erik Wolf,Ebhard Schmidt等为主要代表[14]。依照性质区分说的见解，一般刑事犯或司法犯（Justizdelikt）是指具有特定法益侵害性的行为；而行政犯（Verwaltungsdelikt）则指对于行政作用秩序的维持，违反服从义务的行为而言，也即行政犯仅关系于「行政利益的侵害，而非「法益侵害的问题。从而，行政秩序犯的处罚意旨，乃是一种「义务的警告（Pflichtenmahnung）与刑罚之具有「伦理、社会的非难性，性质迥异[15]。 法律哲学家Erik Wolf从价值论哲学的立场，对刑事犯与行政犯价值判断的区别问题，认为：刑事犯牵涉的是个人权益及文化的损害，而行政犯则牵涉特别性的社会损害。因此，刑事犯是有关「正义价值（Gerechtigkeitswert）的行为，行政犯则是一种有关「福利价值（Wohlfahrswert）的行为；前者应属司法管辖，而后者则属行政权力管辖的对象[16]。 违法性质区分理论曾经深远影响德国法制，对于刑法上的「轻微犯（Bagatelldelikt），「违警罪（übertretung）与行政犯之区别，提供判别的理论依据，更由Eberhard Sch midt予以发扬光大，而应用于经济刑法的立法之中[17]。德国于第二次大战期间，政府曾颁行各种财经管制法令，战后为了稳定经济秩序，重新整理法规体系，于一九四九年制定新设计的「经济刑法（Wirtschraftsstrafrecht），就应受处罚的经济、犯罪行为，采用「混合的构成要件（Mischtatbest?nde）的立法方式，依行为事实的内容，合于该法所定的构成要件，堪以认定为犯罪时，则科以刑事制裁；反之，如认定性质仅属行政目的者，则祇系行政违反而科以行政罚锾（Geldbu?e）。从而在传统的刑事犯与行政犯之间，产生中间类型的「行政刑法或「行政刑罚的概念[18]。在此意义之下，行政刑法（经济刑法）概念上实有广狭二义：狭义的行政刑法是指构成犯罪应受刑罚制裁的部份而言；广义的行政刑法则兼指构成行政秩序之违反，应受行政罚锾的情形在内。其间的区别，端赖实质的违法性质的区别去认定[19]。 德国联邦法院判例，曾经明采实质的违法性质区别理论，认为：「刑法上的违法，是属于一项特别伦理价值的判断；而行政上的违法，则是属于单纯不服从行政命令的事项（BGHSt 11,263ff.,264）。从「质能及「价值区分的法理观点，奠定了行政犯的概念体系。 至于日本，往昔主要理论见解亦从「伦理价值论出发，配合「自然犯与「法定犯对立的观念，而认为刑事犯是思于自然犯的范时。如学者美浓部达吉认为刑事犯的本身即含有社会的罪恶性，国家法律加以规定的用意，并非在于创设其行为的当为性，做为法律禁止或命令的基础，而仅是在于宣示各种罪恶性的行为，应得的罪刑而已；盖自然犯本身，不待国家法令的规定，而依其自身的伦理意识与社会价值观念，本可认识其违法性，而求免于罪戾。反之，行政犯乃是法定犯，其行为本身初不含有反道义性、反社会性，仅因法规加以禁止或命令的结果，始拟制予处罚效果[20]。 然而传统理论对于当代立法的发展，却仍未能自圆其说。一方面在法律思想上，由于福利国家理念的实现，个人、社会、国家三位一体的协同存在关系的形成，使得刑法保护法益的观念，也产生质与量的变化；随着社会价值观念的变迁，许多与社会福利及重大民生有关的行政管制事项，也有升高其法益地位的现象；而国家司法除了保障正义的任务以外，也有追求民主福利的使命。他方面在实际立法上，为了强化大众生命与健康的安全，也将许多抽象性的危险行为，提升到刑事犯的范畴，例如交通运输的安全罚则、医疗卫生罚则、环境刑法等等；并且为了有效保障民生经济秩序，轨许多传统犯罪类型的准备行为，也从中间类型的规定，例如属于诈欺罪前阶行为的骗取手段的构成要件（Erschleichungstatbest?nde）正式纳入诈取国家补贴的经济犯罪的立法规定之中，上述行政犯与刑事犯中问类型的「法定犯（行政刑法）应运而生，使得上述性质区别理论的界限，发生动摇[21]。 （三）量的区分说 量的区别说又可分成两派，一派是否认一切区别意义，另一派则是承认以「行为之轻重作为量的区别。 1、否认一切区别意义说 主张此说之学者有Wachenfeld及Berolzheimer，其主要见解认为行政不法亦含有「法益之侵害或危险，故否认刑事不法与行政不法之区别意义[22]。 2、以行为之轻重程度为区别标准 此说亦根本否认行政不法行为与刑事不法行为间有任何「质的差异，而认为至多仅在行为违法性之轻重程度不同，而具有「量的差异而已。换言之，此派学者认为行政不法行为祇是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或者是在行为方式上欠如同犯罪行为的高度可责性的不法行为，行政犯或违警犯在事实上即是一 种「轻微罪行(Begatelldelikte)[23]。 主张此说者在德国早期系以Fritz Trops为代表，有不少学者持相同或类似之见解，如Ernst Beling、R.von Hippel、H.Mayer、W. Sauer、P. Bock elmann、H.H. Jescheck、Welzel等。以下仅以Fritz Trop、H.H. Jescheck、Welzel三人之论述为代表： （1）Fritz Trops之见解 氏认为一切刑法规范皆应以「可罚的行为为其统一的基本概念，行政刑法乃是刑法之一部分，而非行政法，因而在刑事类型化的基本原则上行政犯同样受其支配。申言之，行政犯与刑事犯皆系受刑罚科处之可罚行为，在构成事实该当性、违法性、有责性方面全然无异，就此概念已是否定二者间有何质的差异。同时，行政犯与刑事两类犯罪规定，在保护客体(Schutzobjekte)方面，根本欠缺实质的区别，至多不过程度之差异而已。就法益概念以论定实质违法性，其概念并不确实，实际上某些行政犯之违法要素在刑事犯亦复常见。反之，在刑事犯方面，有些违法类型究系侵害何法益，往往不甚明了[24]。 （2）H.H. Jescheck之见解 氏认为秩序违反行为即为行政不法行为，对于秩序违反行为之处罚，系因对保护法益或行政利益的相当程度之攻击危险性，其公共秩序之保护，以国家压制性的制裁即为已足，并以这些观点与 「契约侵害(Vertragsverletzung)及 「警察违反(Polizeiwidrigkeit)相区别。秩序违反之危险性程度比刑事不法行为要来得轻微，其对所保护之行为客体(Handlungsobjekt)的妨害，大都是轻微的。而秩序违反行为与刑事不法行为更重要的区别是在于其缺乏「高度的行为者节操之非难性(hohe Grad von Verweiflichkeit der T?tergesinnung)。此种非难性在刑事不法行为上，却同将重大杜会伦理之非价判断正当化。秩序违反行为并以罚锾来主张其仅系一种「激烈的行政命令(Verscharfer Verwaltungsbefehl)或者「特别的义务敦促(besondere Pflichtenmahung)，而未达「无法忍受的风俗违反性。故不可以为秩序违反规范不含法益的保护。秩序违反行为亦非「与杜会伦理无关的懈感(sozialetish farblose Lassigkeiten)。从而秩序违反行为与刑事不法行为之区别，并非本质上的差异，而是程度上差别。故立法者对刑法核心以外的部分，依实证的观点加以决定，不法行为究应列入制裁法体系？或者对之以完全无压制性的制裁[25]。 （3）Welzel氏见解 氏认为并无所谓自然的，或者自然法的「犯罪构成要件(Deliktstatbest?nde)，将刑法的核心部分视为自然法是不合理的。刑法典核心部分的重要历史性本质，与人类本质的历史性不可分割。从刑法的核心部分开始，有一条逐渐微弱，但决非消失的实质不法长线，一直延绩到与核心部分远离的轻微犯罪，即使秩序违反行为，亦与此一长线联结一起。国家订立命今与禁止规定，并非要求市民服从，而是在于有「法的价值状况(rechtliche wertvollen Zustand)或事象(Vorgang)，或者阻止一个非价情事(Sachverhaltenwert)[26]。 不仅学界理论的转变，联邦宪法法院亦改采依违法内容情节的轻重，做为判别标准的倾向，而认为行政犯所显示的违法内容，是较刑事犯为轻微的看法，且将「情势配合原则、「法益衡平原则及「度量理论引进于「法律法益与「行政利益的区别思考之中[27]。从而，德国的立法及法律见解，遂渐改以「行为的危险程度（Grad von Gef?hrlichkeit）做为该行为可罚性（Strafwürdigkeit）判别标准。准此，则行政犯的情节也非完全「无视于社会伦理的评价（sozialethisch farblose L?ssigkeit）[28]。 （四）质量的区分说 此系质的区别说及量的区别说之综合见解。此说认为刑事不法与行政不法两者不仅在行为的量上，而且在行为的质上均有所差异。刑事不法行为在质上显然具有较深度的伦理非价内容与杜会伦理的非难性，而且在重土具有较高 的损害性与杜会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有杜会伦理的非价内容，而且其在量上亦不具存重大的损害性与杜会危险性[29]。 Robemann、Roth及Herrmann氏即谓「观察秩序违反的实质扩充后，不能再主张法益保护应保留在刑法内，因为现代的秩序违反法，已逾越单纯行政不服从而扩及于法益保护。亦即，秩序违反法已将其所规定的不法行为，从法益的危险变为法益的妨害。由此可知，在一个高度发展的工业杜会中，国家行政的顺畅机能，在经济、交通及一般社会国的保护领域内，都被评价为法益。从而，一般的秩序违反法亦构成法益保护。故任一秩序违反，将如同刑法构成要件保护之法益受到侵害。刑法所保护的系不可或缺之个人及其团体的利益，其在人类杜会中之所以被侵害，乃因维持和平秩序之必要性未为组成份子共同接受。而秩序违反法所保护者，虽系在高度发展的工业社会中，轻微或者欠缺杜会伦理根源，但仍不可放弃的价值。属于刑法核心领域的所有重要不法构成要件，皆具相当的杜会伦理不法内涵。相对的，秩序违反的核心领域仅为罚锾构成要件，其侵害并非违反伦理基本价值，而是有助行政顺利完成其任务的利益。故刑事不法与秩序不法间，法益侵害的「界限领域(Grenzbereich)，其实质意义的特征，乃量的区别而非质的区别。刑事不法行为与秩序违反行为，经由伦理非价内涵的程度，而加以区别。秩序违反仅及轻微不法内涵事件，其在一般杜会上并无刑罚价值[30]。 事实上，对于一个不法行为的评价，当然应该质与量兼顾，否则可能顾此失彼，而无法明确而妥善地区分刑事不法与行政不法。在质与量兼顾之情形下，从事不法行为的评价工作时，应依据下述四个标准而决定[31]： 1、不法行为在伦理道德上之非难性。此乃对于不法行为本身的价值判断。 2、不法行为所破坏与危及之法益的价值与程度。此乃对于不法行为所生结果的价值判断。通常法益的价值乃依法益在杜会秩序与杜会共同生活中的地位来决定，如专属法益高于财产法益。 3、不法行为的杜会危险性，此亦即是国家对于该不法行为加以制止的必要性。 4、刑罚之无可避免性。 依据前述的四个标准而认定某一不法行为具有较高度的杜会伦理可责性，且自其所侵害或其危及的法益具有重大的损害性与社会危险性。因而，务必深具伦理非难性的刑事刑罚以作为反应手段，冀求有效地阻止此一不法行为。在此种情况下，让不法行为即具有刑罚之无可避免性。某些不法行为虽然其伦理非价内容并不很高，但却可能造成甚为严重的后果，对于社会共同生活具有很高的危险性，如不少经济违反行为，基于经济安穿秩序维护之必要，而赋予此等不法行为刑罚的法律效果，则此等不法行为亦具有刑罚的无可避免性[32]。 肆、结论 刑事犯与行政犯的区别界限问题，从刑法的角度观之，实质上涉及一项行为，是否因为违法而具「有可罚性或「应刑罚性（Strafwürdigkeit）认定问题[33]。在社会福利国家的理念之下，行政秩序的违反，也并非绝对与社会伦理的价值无涉。盖人民相互问对于法律的信赖，与守法的修养也是最基本的工商社会伦理。如德国Jescheck教授所言，两者之间的差别，仅是危险程度的考量而已。这种见解为德国联邦法院接受，立法者在核心刑法的范围之外，亦得依据实务的观点，就运法行为的危险性，决定其处罚的手段，或者甚至是否设定禁止的处罚等问题，宜从社会需要与政策的观点，予以考量。然而一旦立法者选择了处罚的立法方式，行政犯与刑事犯则各有其概念体系与适用法则，不能因界限在「质能上没有绝对的分界，贸然认为刑法的规定得毫无限制的适用到行政犯[34]。 行政犯处罚规定并非刑法犯罪概念结构的一部份，其立法的原则，包括：处罚法定主义原则、责任主义原则、共犯及法人责任的规定等等。然而刑法理论上的研究，如德国学者Lange所见，主张行政违反行为的「故意必须以违反规范的意识做为前题，与刑法上的「故意可能具有双重的地位关系，亦颇值注意。有关违法性认识与责任的基 础，是否行政犯与刑事犯亦有统一性的理论基础，则是值得详加探究的问题[35]。 综上所述，吾人认为行政犯与刑事犯之区别，似可采质量区别说。即在判断违法行为时，应加入社会论理价值之因素，打破所谓「核心领域及「边界地带之界限，成为由刑罚到行政秩序罚之间的光谱式之型态。并应综合以下六种可能影响不法行为轻重之因素决定：一、非难性之程度；二、危险之程度；三、法益之侵害；四、发生之频率与数量；五、制裁制度之特性；六、权力分立之理念[36]。 林山田，「论制裁法之体系，载于氏着「刑事法论丛（一），一九八七年五月，页189。 Wilhem Gallas, Beitrag zur Vergrechenslehre, 1968, S. 4. Otto Harro, Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand, in：Heinz Müller-Dietz, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, K?ln, 1971, S.1 林山田，「使用刑罚或秩序罚之立法考量，刑事法杂志第三十四卷第一期，1990年2月，页1。 吴耀宗，「武器管制法制之研究，1993年4月，页113以下。 林山田，「刑法通论，1988年5月，页9-10。 林山田，前揭书，页62-65。 吴耀宗，前揭书，页116。 林山田，前揭文（注1），页193。 吴耀宗，前揭书，页117。 韩忠谟，「行政犯之法律性质及其理论基础，『国立台湾大学法学丛，六十九年第十卷第一期，页4；苏俊雄，「从刑事犯与行政犯之理论界限论刑法修正之问题，『法学论丛，六十五年第八十一及八十二期，页74-77。 [12]田中二郎，「行政法总论，『有斐阁法律学全集，页404-425;上揭拙著，页74以下。 [13] Baumann /Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9.Aufl. 1986, S.38. [14] Baumann /Weber, a.a.O., S.39. [15] James Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902., Maurach/Zipf Lehrbuch AT 1, 6.Aufl. 1983, §8 Rdnr.26 ff. [16] Erik Wolf, Die Stellung der Verwaltungsdelikt im Strafrechtssystem Festgabe für R. v. Franf, Bd II, 1930, S.516. [17] Ebenhard Schmidt, Problemdes Wirtschaftsstrafrechts, SJZ, 1984；Straftaten und Ordnungswidrigkeiten Erinnerungen an die Arbeiten der Wirtschaftsstrafrechtskommission(1947-1948), in Festschrift für Adolf Arndt, Frankfurt 1969, S. 415ff. [18]行政刑罚由于使用 刑罚之刑名，属于特别刑法之一种，由法院审理而非由行政机关为处罚主体，不宜认为系行政罚。参照陈新民，「行政法学总论，八十九年八月修订七版，页379。 [19] Ebenhard Schmidt, a.a.O. [20]美浓部达吉，「行政刑法概论，昭和十四年，劲草房刊行，转引自苏俊雄，「刑事犯与行政犯之区别理论对现代刑事立法的作用，刑事法杂志第37卷1期，1993年2月，页29。 [21] 苏俊雄，前揭文，页28。 [22] 郑善印，「刑事犯与行政犯之区别-德、日学说比较1990年四月，页129-130。 [23] 林山田，「论刑事不法与行政不法，刑事法杂志第20卷第2期，1976年4月页38-39。 [24] 韩忠谟，前揭文（注11），页56-57。 [25] H.H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, All. Teil , SS.45、46. [26] 郑善印，前揭书，页119。 [27] BverfGE, 8,197(201)；22,49(78ff.) [28] H. Jescheck, Das deutsche Wirtschaftstrafrecht, JZ 1959, S. 461. [29] 林山田，前揭文（注23），页120。 [30] Robemann/Roth/Herrmann, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Kommentar. 2 Aufl., 1988, SS.7-9. [31] 郑善印，前揭书，页145。 [32] 林山田，前揭文（注23），页44-45。 [33]对于刑法上的观点，就轻微的案件，是否认定其有「可罚的违法性的问题，学者及实务界已多有讨论。参见甘添贵，「可罚的违法性之理论，1992年最高法院院学术研究会，可罚违法性理论与司法实务研究讨论会资料料；洪福增，「可罚的违法性的理论，收录于「刑法理论之基础。 [34]苏俊雄，前揭文，页29。 [35] Jescheck, Neue Strafdogmatik und Kriminalpolitik, ZStw. 98(1986), S.12；Lange, Der Strafgesetzgeber und die Schuldlehre, JZ 1965, S.73.；Lange, Nur eine Ordnungswidrigkeit？, JZ 1957, S.233. [36] 洪家殷，「论行政序罚之概念及其与刑罚之界限，东吴法律学报第9卷第2 期，页104以下。

第4篇：刑法学论文范文

（一）合理定位法学人才教育培养目标传统法学教育的培养目标是加强对律师的业务素质和能力的培养，进而培养成为法官和其他高级法律人才。随着经济全球化形势的不断发展，法学人才的培养目标应该不断加强，进一步加强法学从业人员的法制教育，培养高级专门人才，同时也要培养他们国际法律知识，善于创新培养方法，加强制度创新系统建设，努力培养复合型法律人才。同时法学教育的目标应该满足社会的需要，与社会对法律人才的需求相适应，所以在刑法教学过程中，需要合理制定法律人才培养层次，确定共同的目标，形成统一培训模式，根据不同培养目标，重点研究学术人才的培养，注重法律本科应用型人才培养，加强法律辅助技术的应用，从而使法学教育培养目标得到贯彻落实。

（二）合理构建教育课程体系课程体系和教学内容的更新改革是法学人才培养模式改革的重要方法，法学教育课程体系在一定程度上直接决定着学生的知识结构、能力和素质。因此整个法律课程系统结构必须体现课程体系，需要结合法律专业教育的主要目标，设置合理的法学教育课程体系，提高法学专业课程的合理开发程度，不断优化整合课程体系，确保法学课程应体现时代特征和适应时代的挑战，并有助于法律人才的精神和法律观念的培养，形成法律思维方式。所以在刑法教学过程中，要加强相关课程教育方法的创新，加强对教育方法研究的比较，大胆吸收其他国家和地区的法律制度先进经验，使学生充分认识到不同法律文化之间的差异，并了解和评估不同法律文化教育状况，促进对刑法教学方法的创新。

（三）加强刑法专业型法学人才的培养力度加强对刑法专业的法学人才培养力度，需要明确刑法教学目标。在刑法教育过程中，传统的刑法教育对学生的法律意识培养和重视程度相对不足，对培养学生整体素质的重视程度不高，并且由于市场因素的影响，必须提高学生的法律素质，应对变化的教育环境。因此增加刑法专业教育力度，调动学生拓宽专业学习内容，丰富学生的法律知识。同时，结合传统刑法教学方法的现状，要加强教师和学生之间的互动学习，长期以来人国刑事诉讼法教学方法是基于教学理念，教师的教学方案按照指定的方法而没有创新，导致整体教学内容显得枯燥无味，扼杀了学生的创造力，导致学生法律知识和素质普遍较低。因此需要加强教学和学生的互动和联系。在教学过程中，让学生处于主体地位，通过不断鼓励、引导和启发学生，使学生在教学过程中，不仅可以提高学习效率，而且在相同的时间内，可以更好地为学生创造更多的自由发挥空间，使法律学生提高应变能力。

二、总结

第5篇：刑法学论文范文

（四）诉讼原理理论 笔者认为，诉讼原理理论要求检察官不仅拥有定罪求刑权，还应当拥有量刑建议权，公诉人应当明确的向法官表达对被告人适用具体宣告刑的建议。 刑事诉讼作为一种诉讼，其结构必定是起诉方和对应的应诉方，与居中裁判的法官构成的一种三角形的关系。而理想的诉讼关系中法官的中立性和消极性是必须强调的，法官与起诉方和应诉方的距离是相等的，法官不代表也不偏袒双方中任何一方的利益，也就是我们所说的控、辨、审三方的等腰三角形的结构关系。按照诉讼职能区分的原理，法官、公诉人、被告人在审理案件的过程中各司其职，三方的职能不应集中或混淆。在诉讼职能的区分中，最容易产生问题同时也是最重要的一点就是控审分离。在刑事诉讼中，裁判方和控诉方都是各自由一个国家机关来担任的，不可否认，由于它们产生的原因和权力来源是一致的，那么它们之间存在着天然的亲和力，这也就是二者职能容易集中或混淆的基础。在控审职能不分的刑事诉讼中，直接受到伤害的就是被告人。与公诉方相比，被告人处于极大的劣势中。他对抗的是公诉方，而后者所代表的是强大的国家，享有国家所提供的形式多样的司法资源作为追诉力量。在这种情况下，作为裁判方的法官如果再丧失其超然、消极的态度而主动承担起控诉方的某些追究职责，那么被告人除了坐以待毙以外，别无选择。所以说，控诉与审判职能的分离，无疑是刑事审判中的职能区分赖以维持的首要保障。控审分离中的一项重要原则是不告不理的原则。具体而言，这一项原则包括四方面的含义：（1）刑事追诉权和裁判权分别由两个国家专门机构各自独立行使。（2）法院的审判必须在检察机关提出合法的正式起诉的前提下才能开始进行。（3）法院审理和裁判的对象和范围必须仅限于检察官的起诉书所明确记载的对象和范围。（4）由国家追诉机构所认定的案件事实一旦被载入起诉书之中，就接受另一个独立的国家裁判机构的评价和审查。（p234~235）由此我们可以看出，刑事审判程序从启动到形成裁决结论，检察机关所承担的职责就是启动审判程序，向法官指明被告人的犯罪事实并请求法官据此裁判，而法官的职责则是充分听取了控诉方的控诉和辩护方的辩解后作出裁判。控诉方履行控诉职权是法官行使裁判职权的前提和基础。 我国修订后的刑事诉讼法，以人权保障为指导思想，对刑事诉讼的模式进行改造。新刑诉法通过引进、移植当事人主义诉讼中的对抗制因素，增强庭审中控辩双方的对抗性，减少法官的职权因素；通过加强和扩充被告人的诉讼权利，使被告人的诉讼地位和防御能力得以提升。这些改革进一步地体现了控审分离的精神，由此塑造了一种带有当事人主义特征的新型诉讼模式--控辩式诉讼模式。作为公诉方的检察机关，在刑事诉讼中承担着向法院提起诉讼启动审判程序和在庭审中向法官控诉被告人的职责。在这种背景下来讨论公诉人的量刑建议权的问题并不困难。从法官裁判的被动性来讲，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，裁决都必须在当事人的请求和抗辩的基础上进行。在刑事审判中，公诉人在法庭上向法官指明了被告人的行为事实后，以此为基础进一步向法官提出被告人所应承担的刑事责任的请求，是顺理成章的事情。公诉人向法官提出量刑建议，其实质是在国家与被告人双方的利益冲突中，公诉人向法官指控了被告人侵犯了其所代表的公益的事实之后，而从公益的角度指出被告人为此所应当付出的代价。要求法官根据指控定罪是定罪请求，而要求法官在认定犯罪的基础上裁决被告人负应负之责则是量刑建议。后者同前者一样，都是司法请求。公诉人将二者都向法官明确提出才算完整地表达了自己对案件的整体请求。作为控诉方，除了确认被告人的行为是某种犯罪以外，必定对其应怎样来承担责任有自己的意见和请求。如前所述，请求是裁判的基础，法官在没有控诉方明确的量刑请求的情况下，而主动裁判被告人负某种刑事责任，在一定程度上丧失了其应有的消极、被动的立场。因为法官本身对于是否应当对被告人判处刑罚和判处什么样的刑罚，是没有也不应当有自己的要求的。美国学者格雷即认为："法官是一种由某一有组织的机构任命并且应那些主张权利的人申请而确定义务和权利的人。正是由于必须有一项向他提出的申请他才采取行动这一事实，才将法官与行政官员区别开来。"尽管法律对某一犯罪行为有处刑的明确规定，但如果没有公诉人的处刑请求，法官对被告人判处刑罚的决定就是一种没有请求的裁决。有人认为，公诉人提出定罪请求后，即等于是 提出了量刑建议，因为法律对每一个罪名同时也规定了量刑幅度。如果这样的话，是不是公诉人只须在法庭上将被告人的行为事实陈述出来，连定罪请求也可以不提？因为对哪些行为被认为是犯罪，法律都有明确的规定，法官自然可以根据被告人的行为自己认定。答案显然是否定的，因为只陈述事实而没有请求，根本谈不上是诉讼。有人担心，公诉人在法庭上行使量刑建议权，会侵犯法官在量刑上的自由裁量权。同样的道理，就象公诉人行使定罪建议权并没有侵犯法官的定罪权一样，量刑建议权的行使也不会侵犯法官的量刑权。因为无论是定罪请求权还是量刑建议权，都只是请求权，它们并不具有终局性。对被告人确认有罪和判处刑罚，决定权都在法官的手中。量刑建议只是公诉人自己对被告人所应承担的刑事责任的看法。如果法官对此并不认可的话，他尽可以在法律规定的量刑幅度内自由裁量，就象他在听取了公诉人的定罪请求后完全可以依职权裁判被告人无罪一样。有人认为，公诉人行使量刑建议权会影响法官的裁判，这种担心是不合理的。因为作为控诉方，他既然提起诉讼，就是要法官倾听其请求，说服法官按照其请求进行裁决。我们不能一面允许公诉人提出诉讼请求，一面又要求其并不期望法官满足他的要求，这是不合逻辑的。控、辨双方在法庭上的行为目的都是试图影响法官的判决，以期裁判结果能够最大程度地有利于自己的或自己所代表的利益。这一点是不需要掩饰的。

第6篇：刑法学论文范文

改革开放以来，我国刑法学研究大体经历了注释刑法学—理论刑法学—注释刑法学与理论刑法学并重三个阶段。为了克服刑法的不安定性和任意性，成文刑法和罪刑法定是刑事法治的必然要求。但在适用成文刑法时，绝大多数的总则或是分则条款都需要难易程度不等的解释。我国近些年围绕刑法解释的研究异常繁荣，取得了喜人的成就，但存在解释对象和目标不合理的缺陷，未能立足于刑法学体系之上，而罪责刑关系与罪责刑均衡才是刑法解释的对象与目标。

一、刑法解释的对象新论：罪责刑关系

“法律必须稳定，却不能静止不变”\[1\]。对于任何法律而言，都必须接受解释。刑法作为部门法同样如此，但首先必须明确解释的对象，保证有的放矢。

传统理论认为，刑法解释，就是对刑法规范含义的阐明。\[2\]21由此可知，刑法解释的对象是刑法规范。但还有论者认为，刑法解释是指一定的主体对刑法规定的含义进行阐明的活动，或者该活动所得出的结论。\[3\]由此可见，刑法解释活动包括解释行为和解释结论，解释的对象是刑法规定。无论是刑法规范、刑法规定，都是从刑法典出发，立足于现有的法律规定而得出的结论。从最终结果看，这些实质上均是指同一事物，即刑法典中的具体规定。从罪刑法定的形式侧面看，将刑法解释对象限定于此，具有必然性与合理性。但是，将刑法解释对象等同于刑法的渊源，即等同于刑法典，这基本上是一种静态的法律语义解释立场，往往导致刑法解释形式化为刑法条文的独白，未必与现实的刑法解释过程相符。

在经历了从圣经诠释学、罗马法解释理论到一般文学批评理论以及人文科学普遍方法论之后，20世纪90年代以来，在哲学界、法理学界，由解释学向诠释学的过渡成为主流趋势，从解释方法论到解释本体论的过渡中更加强调了理解与解释的与时俱进的品格、实践品格和创造品格。刑法解释也未能幸免。有论者认为，刑法解释的对象是事实与规范。限定为刑法文本是近性主义观念的学术遗产。现代解释学表明，只要承认解释者合法偏见的有效性，解释的真实过程就不应仅是文本自身，解释者应目光往返来回于事实与规范之间，并在自己的“偏见”引导之下最终得出结论。\[4\]另有论者提倡人本主http://义说，认为刑法解释的对象包括刑法规范及价值、规则与事实、语言的共性等因素。\[5\]从法官的角度看，刑法解释的对象不应限定在刑法典的规定，还要考虑案件事实、民意、常识等因素。因此，拘泥于刑法典规定的传统观点确实有些不妥。但是，刑法解释必须接受罪刑法定原则的制约，不允许僭越罪刑法定的刑法解释，否则将违背刑法解释的终极目的。刑法解释不能仅听命于哲学诠释学摆布，脱离法律文本的意义框架而寻找主观裁判标准的做法，实质上无视立法者的原意和那些已经过长期司法实践检验的、行之有效的传统法律解释方法。因此，刑法解释对象不能漫无根据地扩大化。

那么，什么才是刑法解释的对象？毛泽东同志说过：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”\[6\]刑法解释是一种主观活动，刑法解释领域的矛盾看似在解释者与解释条文之间，但实质上首先是罪刑关系，即罪状和法定刑。刑法解释必须以刑法典的规定为依据，但刑法解释不是单纯的语义阐释活动，而是要为特定的案件事实确定可以适用的法律规范。无论如何，刑法解释的结论最终都用于定罪量刑，而定罪量刑是罪刑关系的实现过程。由于定罪量刑直接导致刑事责任，罪刑关系与刑事责任密切关联，刑事责任是罪刑关系的桥梁，即常言之的罪责刑关系。因此，刑法解释的最终落脚点是罪责刑关系及其实现，通过罪状和法定刑，借助定罪量刑这一媒介，经过刑事责任的衔接，最终归结为罪责刑关系，这才是刑法解释的对象。

传统理论认为，刑法学是研究刑法及其规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。\[2\]1这为刑法解释对象的确定提供了方法论前提。刑法规范、刑法规定或事实与规范，要么站在罪刑法定的形式侧面，要么立足于罪刑法定的形式侧面，往往容易走向极端的一面。凡是与罪刑法定渐行渐远的做法，均忽视了刑法学体系这一基石范畴。刑法学体系，就是指犯罪、刑事责任与刑罚三大基本范畴所组成的刑法学框架，宏观概括了一切刑事法理论和司法实践所针对的对象。罪刑法定作为近代刑法的支柱，是追究刑事责任的根本准绳。无论刑法解释的主体为何，即使解释的结果效力不一，但归根结底都要解决罪责刑关系，即罪与非罪、此罪与彼罪、法定刑与宣告刑的关系，并保障罪刑法定的实现。具体如图1所示：

刑法解释首先要超越刑法条文或者所谓的刑法规范，在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点，通过定罪量刑活动以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来，唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，这样才能确保刑法解释结论的合乎体系性需要。

二、刑法解释的目标：罪责刑均衡

刑法解释是一个有目的性的主体活动。换言之，刑法解释是有特定目标的，否则围绕刑法解释对象会得出很多不同的结论，也无法用于刑事司法活动。

理论上，刑法解释的目标一般等同于刑法解释立场、刑法解释的基本思想或刑法解释观，是指导刑法解释的基本原理或指导标准。但刑法解释的目标与形式解释论、实质解释论无关，是不同的概念。无论是形式解释论还是实质解释论，都是对构成要件的解释，是立足于大陆法系的三阶层犯罪论体系而言，因而不同于此处的刑法解释目标。在我国，陈兴良教授主张形式解释论，是基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期，第27页。张明楷教授倡导实质解释论，对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实；在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第49页。刑法解释的目标，是必须首先解决的一个方向性问题。理论界一般有三种观点：一是主观说，又称主观解释论。刑法解释的目标就是阐明刑法立法时立法者的意思，即阐明刑法的立法原意。二是客观说，又称为客观解释论、法律客观意思说。刑法解释的目标是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。三是折中说，又称综合解释论。刑法解释的目标要综合立法原意和客观意思，或以主观说为主、客观说为辅，或以客观说为主、主观说为辅。在我国，刑法学界关于刑法解释的基本立场也大致如此，不同的学者基于不同的立论各执一词。\[7\]

 

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客观地讲，主观说和客观说的缺陷明显，立法原意抽象且模糊，客观意思则空泛且易变，这长期被理论界诟病。尽管折中论试图调和主客观说的冲突，并寻找一条各方能够认同的解释立场，不过事实证明难以成功。随着哲学诠释学的引入，理论界出现了一些新的立场。如正当的刑法解释立场，刑法解释的目标应该是发现法律文本的客观含义，而且是针对现在的个案的最好的含义，倡导引入哈贝马斯的沟通行动理论，解释具有主体性和创造性，需要构建理想的对话情境，保障所有参与者的发言权和决定权。\[8\]又如根据认知语言学、家族相似性原理，刑法范畴不是特征范畴，而是以典型原型为核心事实所建立起来的原型范畴。刑法范畴都有明确的核心和不明确的边缘，无法用共同的语义特征来描述内部所有成员。在进行刑法解释、考察差的样本是否归属于某刑法范畴时，必须将该样本和典型原型进行实质性的对比，根据其相似度确定其是否属于该范畴。在该过程中立法原意、刑法的字面意义均提供不了帮助，而只能留给法官行使自由裁量，由法官根据具体语境并结合自己的前见对文本进行客观解释、实质解释。\[9\]但也有论者对这些哲学诠释学化的刑法解释立场进行反思，倡导返回到方法论的法律解释学本体论解释学总体上看是一种非理性的、非科学的以及弘扬自我理解（解释者决定论）的哲学理论，主观主义、相对主义和虚无主义是其挥之不去的痛疾。而为本体论解释学所漠视或者忽略的认识论和方法论，对于人类理性而言，却是一个始终绕不过去的高地，也是必须要予以解决的重大实践问题。致力于解释方法的体系化、规范化和可预测性、可操作性，则是法律解释学的现实选择和历史使命。法律解释学坚持的是一种有限解释，而不是无限解释。法律解释学坚持的是一种规范性解释，而不是游戏式解释。法律解释学坚持的是一种严格解释，而不是自由解释。法律解释学坚持的是一种以目标取向为任务的解释，而不是纯粹认知型的解释。法律解释学坚持的是一种教义学（独断论）解释，而不是文学艺术类（探究性）解释。法律解释学坚持的是一种普遍性、客观性、确定性的现代主义立场，反对的是倡导差异性、创造性、多样性的后现代主义立场。参见姜福东：《法律解释的范式批判》，山东人民出版社2010年版，第16-19页。。正如意大利法学家贝蒂指出的，本体论诠释学容易造成概念混淆，把认识目的的理解及其结论混为自我理解，各种理解方法反而成为事后论证的依凭，存在倒因为果、任意选择解释方法加以附会的现象。\[10\]

由此可见，无论是传统观点所争议的主客观说，还是受到哲学诠释学影响的沟通式正当解释论、客观实质论、方法论解释学等，分歧的根本在于刑法解释的性质，即本体论与方法论之争。法律诠释学是一种带有先见的理解，是法律文本与理解者之间的沟通，并创造性地得出判决依据，这颠覆了法律解释学只是借助各种方法去寻求判决与法律一致性的思维定式。但是，法律诠释学也存在放弃法律文义的解释标准、抛开法律条文的立法意图、过于偏向理解者的主体性认识之嫌疑，时刻处于僭越罪刑法定、冲击刑法解释的独断性、权威性和唯一性的边缘，这些难逃批评。郑永流教授认为，本体论和方法论，分别强调内容和注重方法，这两种法律解释观互不可替代，解释无诠释流于空洞，诠释无解释走向盲目。\[11\]从目前看，这些争执似乎无法消解，反而会一直延续下去，究其原因在于刑法解释对象不正确，不同的解释对象必然会导致不同的解释立场。

这场无休止的论争何去何从呢？方法服务于目的，而目的直接制约方法，二者是一种辩证统一的关系，片面强调其一的做法均不足取。从这个角度看，刑法解释对象和目标应该是一脉相承的两个概念，作为刑法解释的两端，刑法解释的对象与刑法解释的目标是高度统一的。既然刑法解释的对象是罪责刑关系，那么，刑法解释的目标就是罪责刑均衡，即犯罪、刑事责任与刑罚在质和量上的均衡性。基于罪责刑的刑法学体系，我国刑法确认了罪责刑均衡原则。《刑法》第3条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。作为刑法基本原则，刑法解释必然遵循。传统理论认为，刑法解释就是阐释刑法规定的内容，但实际上还应包括解释刑法规范后的结论如何与具体案件事实实现有效对接，法官作为个案刑法解释的特定主体，通过全面考察案件与事实中的罪责刑关系，即如何定罪、量刑、刑罚制裁等三项相连贯的活动来得出个案的判决。刑事判决不仅仅是一纸文书，而需要达到“案结事了、人和纷解”，而这个判决是否高度地实现了法律效果和社会效果的有机统一，关键的衡量标准是罪责刑均衡。

简言之，刑法解释的对象和目标具有内在一致性，罪责刑均衡是刑法解释的终极诉求。刑法解释立场之争难有定论，应走出立场之争，避免“形而向上”的过度思辨。立足于刑法学体系，罪责刑均衡作为刑法基本原则，是罪责刑关系的另一端，刑法解释目标与刑法基本原则的高度统一是刑法解释目标体系化的一环。

三、走向刑法学体系视域的刑法解释范式

纵观中国刑法解释的理论研究历程及其司法实践，一直在稳定性与适时性之间进行艰难的抉择。美国学者庞德指出，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两者之间彼此冲突的要求，即一个规则与自由裁量权之间进行调试的问题。\[12\]而法官在法律解释过程中，应严格服从法律还是可以创造性地解释法律，这是长久以来困扰人们的问题。传统的法律解释客观性理论为法官严格服从法律提供了理论和方法支持，在维护法治的同时也带来了司法裁判的僵硬。而创造性解释虽然能够弥合法律条文与具体案件之间的天然缝隙，却扩大了司法的不确定性。与其在两难境地之间徘徊，不如尝试走向刑法学体系视域的刑法解释范式。

第7篇：刑法学论文范文

论文关键词 刑法学体系 刑法规范 刑罚目的

一、刑法学体系概念分析

刑法学体系其实质是一种知识的组合，是分析模式、逻辑和思维一种进程。它是指刑法学各种相关因素之间相互联系和相互制约进行整体性思考。不仅在内容上反映了刑法学特定对象和领域里的客观规律，而且在形式上是系统化的知识。对于刑法体系的研究，是对刑法学整体以及与之相关的法学的进一步发展研究。对于刑法学体系的思考，不仅能够发现刑法学存在的问题，也能为日后的构建做出相应的理论基础。

刑法学体系为刑法的制定、运用和发展提供一个比较全面的分析模式，以及逻辑和思维的建构过程。19世纪以前，刑法学被称为刑事法学，随着法学的发展，刑事法学也逐渐演变为犯罪学、监狱学、刑事侦查学等等。在刑法学的历史沿革中，贝卡利亚发动的强大的刑事制度革命，建立了刑法哲学体系。继贝卡利亚之后，费尔巴哈把刑法哲学体系逐渐规范成为了规范刑法学体系。刑事法学是以社会与人权保护为根本任务的，它的发展，是依据其强大的理论体系作支持，并且经过不断的完善。

二、刑法学体系的历史沿革

刑法学无论在哪一个时期，都需要对其进行在实践过程中对工作的感性认识以及认真总结。不能依据主观臆断的刑法理论体系，要有一个科学的，经过理性梳理的过程。刑法的规定与运用直接关系到人的生命安全和财产自由。因此，刑法学体系需要有一个强大的理论体系作为刑法的后盾，为人们理解和遵守刑法提供一个规范的依据。

自刑法学产生以来，刑法学体系从原先的行为中心主义、行为人中心主义演变成社会危害性中心主义，这三种刑法学从本质上都把刑法学分为了犯罪论与刑法论，都是刑法学体系的阐述。

我国刑法学体系一直是翻版前苏联法学建构的社会危害性中心主义，它将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论四编。一些专家学者曾指出，中国的刑法体系与前苏联的刑法体系岁大同小异，但是也融合了西方一些优秀的刑法理论，结合了新中国的基本国情，形成了具有中国特色的刑法学体系。近年来，对于刑法学体系也做了一些改变，对原先绪论部分进行再研究，从单一研究转变为规律性研究。对于一些重要的刑法，尤其对于犯罪的界定上，进行了相应的茶树，更加系统，全面地分析了各种犯罪现状。同时，加大了对于刑罚上各种问题的研究，提出了相应的设想和论证。

刑法学体系被认为是一种解释体系，因此，形成了注释刑法学。它是对刑法规范进行阐释，着重强调刑法的适应性以及刑法规范的适用价值。随着立法的不断发展，刑法对于刑事责任、刑事立法等问题也进行了重视和深入，并且逐渐成为了刑法理论研究的热点，与犯罪和刑罚形成处于同一理论分化中。刑事法学问题被纳入刑法学体系中，但是，在注释刑法学中，刑事法学不能作为一门独立的立法问题提供更多的思维空间，因此，就会造成刑法理论研究中的暂时停滞。

著名刑法学教育专家刘远曾在《刑法学体系的反思与重构》一文中指出，刑法体系的分析模式具有浑沌性，逻辑结构的矛盾性，思维进路的封闭性。这些具体的缺陷是的刑法体系不能真正的发展起来，也造成中国刑法学体系整合出现的难题。一些刑法学仍在强调刑法学体系与刑法体系的基本一致性，刑法学体系仍就是注释刑法学，在立法上也没有明确的科学的立法程序，只是政治家的主管臆断，刑法学体系与刑法体系的基本一致就表明了刑法学仅靠政治的依附。

三、刑法学体系的构建

刑法学存在的一些问题，最有效的措施是对刑法学体系进行一个全新构建，不仅要规范刑法，还要以刑法的最终目的，把理论刑法学（刑法哲学）、立法刑法学和司法刑法学三个既相联系更相区别的子系统作为刑法学的构建体系。这有这样的构建，才能使刑法学体系更加的完善，更加的符合中国国情。

（一）以刑法规范为核心构建

以刑法鬼法为核心构建的刑法体系不仅能够反映刑法学研究的全部对象，促使刑法学研究向形式合理性的转变，也能够将刑法学从孤立、静止、封闭状态中解放出来，是指正确处理刑法学与犯罪学的相互关系。

以刑法规范为核心构建的刑法学体系是指不仅将实质理性纳入刑法学，也将形式理性也纳入刑法学体系，并大幅度扩张刑法学体系的范围，使得整个刑法学的形式理性加强。实质理性是研究刑法规范的内容，而形式理性是研究刑法规范本身的基本原理。

形式理性是指刑法规范的基本原理，其主要有刑法规范的界定，刑法规范的体系阐述，刑法规范的性质，刑法规范的机能。刑法规范的价值，刑法规范的指导思想和基本立场，刑法规范的原则，刑法规范的结构，刑法规范的种类，刑，刑法规范的渊源，刑法规范的相互关系。形式理性对这些基本静态的原理进行详细的阐明后，也应对其相对应的动态问题进行分析，其主要有刑法规范的创制，刑法规范的适用以及刑法规范的实现。

对于实质理性本文不加以阐述。

（二）以刑罚目的作为理论体系的起点

刑法学的理论一直强调的是社会危害性，重视犯罪对刑罚的处决性，忽视了犯罪对刑罚的适用性。对于刑法学的没有从多方面进行设想，从而导致刑法学是惩罚的有利武器，而不是对于改善社会环境的根本手段。我国的五千年文化，崇尚儒家思想，以“仁”治天下，而不是以暴制暴，这与现行的犯罪形式政策时不相符的。中国必须坚持打防结合、预防为主，不能将将刑罚看作是犯罪的消极后果，应当充分发挥刑罚预防犯罪的作用。从刑罚的目的出发，思考如何才能有效的杜绝犯罪事件，思考刑法问题，改善刑法理论。从而完善中国刑法学体系对于一些犯罪现象的理论思考。强调刑罚对犯罪的明确规定，明确刑法对于犯罪的细则，充分发挥刑罚的预防犯罪的功能。

（三）理论刑法学、立法刑法学和司法刑法学相结合

理论刑法学、立法刑法学和司法刑法学是三个既相联系也相互区别，它们是刑法学体系的子系统。三者相互制约，相互补充。

理论刑法学是法与法律相区分的思想基础上，用权利制约权力的一种理论形态，它比规范刑法学历史悠久。理论刑法是为了刑事立法与刑事司法提供理论基础的一种刑法学，并不具有技术指导性。人们有关刑法研究大多从一个主干分支到各个支干，各种刑法理论只对其中一部分进行阐述。

刑法在最初，具有三种特性：一是完全作为政治统治的工具。二是刑法专治地位；三是刑法到的话。在现今的刑法中，刑法的三种特性也有了改变：一是刑罚权来源于权利，二是刑法作为宪法的子系统，三是与其他社会控制手段分离。

其他社会控制手段相分离，刑法表现出谦抑性。因此。刑法哲学关于犯罪、刑事责任和刑罚的基本理念都应从刑法的性质展开。刑法哲学应当对刑事立法能力和司法能力进行探讨。

第8篇：刑法学论文范文

二年是世纪交替之年,世纪交会纪以来受西方法学思想影响的现代法学,有往往也是学术思想形成的高峰之年,也是二别于此前主要受儒家思想影响的传统法学十一世纪学术发展的展望之年,在这个机遇(律学)。清末修律是西方法律文化对中国传之年,我们一起回顾一下二十世纪刑法学研统文化撞击几十年之后,作为晚清新政的一究的历程,展望二十一世纪刑法学研究的前项内容开始的。二十世纪初期的国际环境和景,无疑对树立先进的、科学的刑法观念指导国内实际情况决定了晚清修律超出了传统修刑事立法、刑法司法和刑法理论研究均是有律的藩篱,成为中国刑法现代化的开端。益的。沈家本是当时中国比较全面地了解西方.

一、二十世纪中国刑法现代化的开端、发法制的代表人和企图改革中国封建旧律的改

展与完善良主义者。他曾长期任职刑训,得以浏览历代(一)清末修律是中国刑法现代化的开端帝王典章、刑狱档案,深人、系统地研究和考二十世纪中国刑法的发展历程是刑法现证了中国古代法律的源流脉搏,是谙熟中国代化的进程。二十世纪的中国法学是指本世古代法律,并在一定程度上给予批判总结的著名法学家和改革清朝法制的执行者。不仅乱、外患、妨害国交、泄露机密、读职、妨害公如此,在西方资本主义文化东进、新学萌起的务、妨害选举、骚扰、逮捕、监禁、脱逃、藏匿犯历史条件下,他还热心介绍和探索西方法律人及湮灭证据、伪证及诬告、放火、决水及妨和法学理论。在担任修律大臣期间,遵照清害水利、危险物、妨害交通、妨害秩序、伪造货政府“务期中外通行”的修律方针,沈家本确币、伪造文书及印文、伪造度量衡、袭读祀典立了“参考古今、博辑中外”、“汇通中西”¹的及毁掘坟墓、鸦片烟、、奸非及重婚、妨害修律指导思想。对西方法律采取“取人之长饮水、妨害卫生、杀伤、堕胎、遗弃、私擅逮捕以补吾之短”态度,并积极组织力量翻译包括监禁、略诱及和诱、妨害安全信用名誉及秘法国、德国、俄罗斯、日本、意大利、荷兰等国密、窃盗及强盗、诈欺取财、侵占、赃物、毁弃的2多部刑法典,还派人到日本考察法制。损坏等罪共三十六章。“这个体系的特点在于沈家本批判地吸收了中国的旧律,系统把国家利益、社会利益和个人利益按三分法地介绍了西方法律,吸取了其先进的法理、法的顺序排列。既实现了刑法分则的民族化,也例。这集中表现在他主持修订的刑法、民法、完成了犯罪类型的现代化。’,¿诉讼法等法中。而“各法之中,尤以刑法为清末修律是中国近代社会政治经济发展要”。因而致力于修改和制定新刑律。在他主的必然要求,也是林则徐、魏源、严复等早期持下,日本法学博士冈田朝太郎等起草的(大思想对法制现代化的传播,由此引发的礼法清新刑律草案》,便是采用的西方国家(主要之争而带来了刑法意识与刑事法制的变革,是德国)刑法的基本原则和刑罚制度,冲击了是中国刑法现代化的开端,为民国时期北洋中国的封建法律和礼教,反映了沈家本关于政府、政府的立法建制奠定了基础。中国旧律的修改意见以及如何吸收西方法律(二)民国时期中国刑法的改革与创制精神的思想。明刑、慎罚是沈家本刑法思想中华民国自1911年成立起,经历了三个的核心。因而,删除了以野蛮严酷著称的《大发展时期,即南京临时政府时期、北洋政府时清律例》中的凌迟、袅首、戮尸等酷刑,改答杖期和国民政府时期。每一时期,刑法都进行了为罚金,以减轻刑罚;删除“比附”制度,采用不同程度的制定和修改,二、三十年代是中国罪刑法定原则;根据现代刑法理论,采用了故百年刑法史上刑事立法最为集中的时期。意、过失、正当防卫、紧急避险、既遂与未遂、民国初期,援用(大清新刑律)。南京临时累犯与俱发等理论;确立了现代刑罚制度,将政府由于存续时间短暂,没有制定专门的刑刑罚分为主刑与从刑,主刑为死刑、徒刑(包事法律,只是了若干刑法法令,进行司法括有期徒刑和无期徒刑)、拘留和罚金,从刑改革。先后颁布了(大总统内务司法两部通伤为被夺公权和没收;仿照德国刑法,对幼年犯所属禁止刑讯文)和(大总统令内务部司法部不用刑罚,而改用惩治教育。结构上,它采用通伤所属禁止体罚文》,指出刑法的目的在于了现代欧美及日本刑法的编纂体例,彻底打“维持国权,保护公安”;“非快私人报复之私,破了旧律民、刑不分的法律体系,确立了由总亦非示惩创”。国家惩罚犯罪人并非为了报复则和分则构成的刑法体例结构。总则规定了私仇,也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应该定罪量刑的一般原则,分则具体规定了各类以“调剂个人利益与社会利益之平为准”而不犯罪及其处罚方法。总则篇分为法例、不为能苛暴残酷。审理刑事案件,“不准再用答杖、罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、有枷号及不法刑具,其罪当答杖、枷号者,悉改减、自首、酌减、加减刑、缓刑、假释、赦免、时科罚金、拘留”。慎重选择法官,采用陪审制效、文例第十七章。分则规定了侵害皇室、内度、辩护制度、公开审判制度等。北洋政府时期的刑法主要援用(大清新刑律》,民国元年三月,临时大总统明令指示:“现在民国法律未经议定颁布,所有从前施行之法律及新刑律,除与民国国体抵触的应失效力外,余均暂行援用,以资遵守。”随后将(大清新刑律》册修为(暂行新刑律》,并随之颁布了(暂行新刑律实行细则》、《暂行新刑律补充条例》等一系列特别刑法。民国四年,为迎合袁世凯专制独裁要求,草拟了(暂行新刑律)第一次修正案,以强调礼教,加重刑罚。民国七年,由于袁世凯、张勋复辟失败,时势巨变,刑事政策的调整成为必要,于是有了《第二次修正案》。这是法典编纂会会长、司法院院长王宠惠批评了《暂行新刑律》和(第一次刑法修正案)的缺陷,并参考各国刑法,特别是当时刚问世的德国(刑法准备案)和由法国著名法律家宝道(即(第二次刑法修正案》的顾问)起草的逞罗(刑法》。另外,北洋政府还把判例和解释例作为重要的法律渊源。据不完全统计,自1912年至1927年,北洋政府大理院汇编的判例有39多件,公布的解释例有2多件。这既补充了成文法之“未备”,又便于随时根据统治者的意志处理案件和解决法律问题C国民政府时期的立法活动大体经历了三阶段。南京政府初期,继续沿用1912年北洋政府颁布的(暂行新刑律》,1927年4月司法部长王宠惠依据(刑法第二次修正案》拟具刑法草案,这就是后来的1928年(中华民国刑法》。该刑法与继之而颁行的民法之间明显矛盾之处颇多,为了改变这种状况,政府遂于19引年12月,令刘克俊、都朝俊等人组织刑法委员会,修订刑法,1934年修改完毕,1935年7月l日施行。这部刑法分两篇、四十七章、357条,是六法全书之一,也是台湾地区的现行刑法。(三)新中国五十年刑法的发展与完善新中国成立来的5年,我国刑事立法经历了一个从无到有,从不完备到比较完备的长期曲折的发展过程:1949年1月1日至1979年7月l日的三十年,是我国刑法典从无到有的阶段。建国初期,由于国家面临着镇压反革命、巩固新生的人民政权和恢复经济建设两大任务,不可能也没有条件制定出一部统一的刑法典。只能根据形势需要,陆续颁布一些单行刑事法律和刑事政策,如(关于惩治反革命条例》、(惩治贪污条例》、(妨害国家货币治罪暂行条例》、《关于严禁鸦片烟毒的通令》等。除此之外,还在(保守国家机密暂行条例)、(全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举办法)等法律、法规中,规定附属刑法规范。由于当时没有刑法典,对于刑事责任、犯罪构成、刑事责任年龄、刑罚种类、量刑原则等涉及刑法总则的内容,只能由国家机关通过批复、指示、解释等方式作出了规定,既很分散,也不系统。以上单行刑事法律、其他法律、法规中的处刑规定以及大量的司法解释、批复等,都是司法机关办案的依据,对于打击犯罪,维护社会秩序,保护公民的合法权益,保障经济建设都发挥了重要作用,同时也为制定统一的刑法典奠定了基础。我国第一部刑法典于1954年开始起草,历经25年,除1957年反斗争、1964年四清运动以及三次大的停顿外,实际起草工作也有五、六年,前后38易其稿,最后才在1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过。它的诞生,表明新中国的刑法典从无到有,标志着我国刑事法制建设向前迈进了一大步。198年1月l日至1997年3月14日,是我国刑法发展与完善阶段:第一部刑法典自198年1月1日实施以来,随着改革开放的深人发展,特别是在社会主义市场经济的建立和发展中,出现了许多新情况、新问题,故从1981年开始,全国人大常委会根据形势的发展变化和同犯罪作斗争的实际需要,先后制定出23个修改刑法的决定和补充规定,还在9多部经济法、行政法中规定了13多条“依照”、“比照”刑法中相近的条文追究刑事责任的规定。这些规定都是刑法的组成部分,它不仅及时解决了司法实践中提出的问题弥补了刑法的不足,而且也为全面修订刑法提供了依据,积累了经验。在第一部刑法典实施的17年中,全国人大常委会虽然采取多种方式对刑法进行了修改补充,解决了实践中的一些问题,但是,毕竟第一部刑法是在产品经济条件下制定的,与商品经济发展不相适应,而且由于立法经验不足,立法技艺也存在诸多问题。比如,在刑法典之外存在这么多单行刑事法律和非刑事法律中的附属刑法规范,显得很分散、零乱,不便于适用;已经作出的修改刑法的决定虽然增加了一些新的犯罪,解决了一些问题,但是在社会主义市场经济建立和发展过程中,还有许多新型犯罪需要规定,而且量很大,涉及到2多种罪名要补充到刑法中;由于当时立法经验不足,有些犯罪规定过于笼统,实践中形成口袋,不好掌握和执行;有些规定随着形势的发展已经过时,需要删去;刑法的基本原则和有些司法制度需要进一步完善和法定化。随着我国法制建设的发展,新修改的宪法、刑事诉讼法和新制定的监狱法、国家安全法、律师法等法律中都有一些与刑法有关的规定,这就需要刑法与其他法律之间协调一致C要解决上述这些问题,必须要全面、系统地对刑法进行修订,制定出一部统一的、比较完备的刑法典。全国人大常委会法工委从1982年开始研究刑法的修订工作,历时巧年,经历了酝酿准备、草拟刑法修订草案和全国人大常委会、全国人民代表大会审议三个阶段,最后由八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日审议通过,1997年1月1日开始实施。这部新刑法是一部统一的、比较完备的刑法典。它的诞生,标志着我国刑法的发展与进步,反映了我国刑法的重大改革,是我国刑法发展史上一个新的里程碑。这个发展与完善具体体现为:其一,1979年刑法典的诞生,结束了以单行刑事法律和司法解释为办案依据的时代,使分散的刑事规范变为统一的刑法典。这是我国刑法的重大发展和进步,是刑法发展的重要标志。1979年刑法对总则内容作了具体规定,共有89条;1997年新修订的刑法总则有11条,其中有46条是对原有条文的修改,新增加14条。新刑法对原有刑法的适用范围、未成年人犯罪、责任能力、单位犯罪、正当防卫、时效、自首与立功、累犯、减刑、假释、缓刑等规定都作了重大修改,还增加规定了罪刑法定、适用刑法人人平等、罪责刑相适应三大原则,使我国司法制度和原则更加完善和科学。其二,刑法经历了一个由简到繁、由粗到细的发展过程。罪名由79刑法的14多个增加到41多个。97刑法分则对于犯罪的规定比过去更加具体和科学。79刑法分则只有8章共ro3条,97刑法分则为ro章,共348条,附则1条。其三,1997年ro月1日以来,是对97年继续完善的阶段。新刑法的完备性不是绝对的,而是相对的。法典的稳定性总是与快速多变的政治、经济发展有矛盾,因此刑法就需要根据形势的发展及时进行修改补充,以更好地发挥刑法的功能。新刑法自1997年1月1日生效后,第九届全国人大常委会第六次会议于1998年12月29日通过(关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,一999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议又通过(中‘华人民共和国刑法修正案),2年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次通过(中华人民共和国刑法第93条第2款的解释案》。根据同犯罪作斗争的需要,分别就骗购外汇、非法经营外汇、期货犯罪等作出了新的规定和对“其他依照法律从事公务人员”的范围作出立法解释。这对于及时惩治新型犯罪和完善97刑法典有着重要实践意义和理论价值。

二、2世纪中国刑法学的初创、转型与发展

(一)中国刑法学理论的初创与“洋化”时期国民政府1935年刑法的基础上,建构了未来一般学者者认为,中国现代刑法学理论,刑法的合理形态。蔡枢衡的学术思想内容是发端于19世纪末2世纪初西方刑法制度、很丰富的,诸如刑法在法律体系的地位问题,刑法理论的传人与影响,使之与我国传统的他主张扭转中国历代重刑轻民、刑法泛化观儒家思想的冲撞,形成的法理派与礼教派之念,实现刑法的谦抑性;在刑法学与其他学较量中逐渐发展起来的。科、特别是与哲学的关系问题,他认为哲学本如果说沈家本“是把西文法律嫁接在中身就是刑法学的基础和组成部分,反对把哲国法制根株上的冰人”,由此开始了中国刑法学当作刑法学的辅助学科的做法;在对法律学现代化的进程,那么民国时期的法学家王的解释上,他认为成文法具有抽象性与普遍庞惠、居正、王觑、那朝俊、陈瑾昆、张知本、赵性,与实践结合有一定距离,就需要通过解释深、蔡枢衡、瞿同祖等人则为中国刑法学的初确定本来的立法含义,等等,这些理论观点,创做出了巨大贡献。这一时期有代表性的刑至今仍具有重要价值。法学著作有:王觑的(中华刑律论》、(中华刑民国时期是二十世纪中国现代刑法学史法论总则》(三卷)、(刑法分则》等;榔朝俊的上的一个重要的历史时期。正是通过民国时《刑律原理》、(刑法原理》;陈瑾昆的(刑法总期刑法学家的引进译介和发展大陆法系刑法则》、(刑法总则讲义》;蔡枢衡的(刑法学》制度和刑法学说,中国现代刑法学的体系才等。初步形成。民国时期的刑法学是二十世纪中这些人的刑法学术思想是活跃的,成果国刑法学的重要组成部分。回顾历史,“我们也是丰富的,这批刑法学者,最具有代表性的应当对民国时期的刑法学研究成果给予应有是蔡枢衡先生。的重视和全面评价,而不应当漠视甚至淡忘蔡枢衡在民国时期乃至整个中国现代刑这一段历史。否则,我们时下的刑法学研究可法学的发展中起着举足轻重的作用。其最著能无形中重复着前人所已经研究过的问题,名的代表作有(刑法学)、(刑事诉讼法教程)、甚至重复探讨前人已经研究并且形成共识的<中国刑法史》等。按照蔡枢衡的设想,《刑法问题,而表现出对中国刑法学自己的历史的学》拟分四编。第一编:绪论,内容是关于几无知。’冷但民国时期的刑法学也存在明显的个基本范畴的叙述;第二编说明各种特别构缺憾。其整体品格表现为典型的“移植刑法成要件,大体相当于通行的刑法各论一部分;学”,对西方主要是大陆法系德国、日本的刑第三编构成一个最一般的犯罪概念,其中包法学说,不加分析和批判,不经中国现实社会括犯罪未遂、共犯等概念,大体相当于通行的经验的证明,即盲目地全盘予以移植和照犯罪总论中的一部分;第四编说明刑事处分搬。特别是民国时期所处的二十世纪上半叶,制度(刑罚及保安处分)。全书共七八十万正是世界范围内国家本位主义、社会连带主字。但由于历史原因,(刑法学》实际仅出版义甚至法西斯主义思潮盛行的时期,自然法了第一编,后三编未能写成。尽管如此,蔡枢主义、罪刑法定主义、客观主义、报应刑主义衡的(刑法学》(第一编)仍然是一本极具学术刑法思想受到抑制,实定法主义、主观主义、价值并且具有深远学术影响的刑法学巨著,类推解释主义、目的刑主义等刑法思想大行标志着民国时期刑法学的最高成就。本书不其道。在刑法学移植品格的影响下,民国时期仅阐述了刑法学的一般原理,而且论证了刑的中国刑法学不可避免地受到了上述社会哲法哲学思想;不仅分析了刑法内容和形式的学思潮和刑法学说的影响,而呈现出尾随帝发展,概括了中国刑法史的特征,而且在分析国主义思想的次殖民地性的特点。‘戮总之,这个时期的中西刑法理念撞击融合是有成效的,这就不仅使中外刑法的比较研究成为可能,而产生比较刑法学,同时也促进了刑法学自身的发展。但是,从总体上说,这一时期的刑法学还处在初创阶段,照抄、照搬外国刑法理论、学说,成为时尚,自身的独立、完整的理论体系没有形成。(二)中国刑法学全面“苏化”、短暂发展与萧条停滞时期如果说清末修律昭示着中华法系的解体,大陆法系的刑法理论和体系开始在中国确立;那么中华人民共和国成立后,又使我国刑法转向苏联刑法模式,以刑法为研究对象的刑法学,也就沿用了苏联刑法理论体系。1949年ro月1日中华人民共和国的成立,标志着我国刑法学进人了全面学习苏联的转型时期。建国初期全盘否定旧中国的刑法理论。随着中苏关系的全面热化,在刑法学领域也以苏联为师,聘请苏联专家、学者到我国讲授苏维埃刑法、刑诉法,翻译出版苏联及其他社会主义国家的刑法典及刑法学著作。从1949年1958年的短短1年间,仅翻译的苏联刑法著述就多达3部一主要有:《苏维埃刑法原理》、(苏维埃刑法总论)、(苏维埃刑法分则)、(苏维埃刑事立法史料汇编》、(苏维埃刑法中的犯罪概念)等其中,苏联著名刑法学家、犯罪学家特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说)一书,对中国刑法学理论研究产生了巨大影响C引进苏联刑法理论,这对新中国刑法学体系建立起了很大作用。正是通过苏联刑法教科书,我们学习了马克思主义刑法理论1952年开展的司法改革运动,对剥削阶级的旧法观点进行较为彻底的批判,西方刑事古典学派建立的行为中心论的刑法学体系和刑事实证学派的行为人中心论体系,苏联刑法学者建立的社会危害性被中心论的刑法学体系所取代。马克思主义的立场、观点和方法开始在刑法学研究中运用,如把马克思主义的阶级斗争学说运用于揭示犯罪的阶级本质;以马克思主义哲学关于因果关系的原理为指导研究刑法中的因果关系,为我国社会主义刑法学的建立开辟了道路。1954年9月,我国第一部社会主义宪法公布实施。同年1月,我国刑法的起草工作正式开始。同年1月正式开始起草(中华人民共和国刑法》,到1957年6月,已拟出第22稿。为配合、参与(刑法)起草工作,刑法学者对重大理论及司法实践问题,进行了深入研讨。在学习苏联先进立法经验的基础上,我国学者也逐渐注重总结中国经验编写适合中国实际的刑法学教材。到1957年我国刑法学出现了短暂的繁荣局面。这一时期的刑法学囿于历史局限,出版的一些教科书只包括总则而没有分则,这是由于我国当时还没有颁布刑法典,刑事立法又不完备,这就使得以刑法为研究对象的刑法学理论体系存在先天不足,无论在内容和体系都明显留有模仿苏联刑法教科书的痕迹。1957年开始“整风反右”斗争,引进左倾思潮逐步泛滥,轻视法制,以政策代替法律、以言代法的法律虚无主义愈演愈烈。大批的法学理论专家被打成“”,使刚刚起步的刑法学研究工作陷人萧条。把提倡犯罪构成理论、实行罪刑法定原则及贯彻刑法人道主义原则等现代刑法思想批判为“资产阶级旧法观点”、“修正主义观点”。此后理论上“”林立,对一些重大理论问题,如刑法基本原则、犯罪构成、刑罚目的、死刑等无人问津。由于过分强调刑法为政治服务,刑法学及刑法论文,也多侧重于政治性较强的或刑事政策的题目。如犯罪与阶级斗争、两类矛盾学说在刑法中的运用、惩办与宽大的对敌斗争政策等,对刑法学的基础理论间题很少有人研究。1966年“”开始后,随着法制的全面破坏,政法院系被解散或停办,刑法研究跌到深谷,处于停顿状态(三)中国刑法学的复苏与繁荣(中华人民共和国刑法》的颁布,标志着我国刑法学研究进人了一个新时期。刑法颁布的头两年,刑法学研究基本是围绕着学习、宣传、普及刑法而进行,多是注释性的研究,:1981年以后,适应经济发展和社会治安的需要,到1995年1月止全国人大常委会相继颁行了23个单行刑法,对原有的刑法规定作了大量的修改和补充。随着一系列单列刑事法规的颁行,刑法学的新课题也逐渐增多。为加强、促进刑法研究的系统、全面开展,1984年成立了刑法学研究会,以学会为中心,从此开始了系统、全面地研讨法理论、刑事立法、刑事司法的一系列问题,取得了丰硕的成果,为推动完成1997年3月14日修订后的刑法典问世,起到了重要的作用。这一时期不仅出版了一批质量较高的刑法学教材,而且密切联系刑事法制建设的需要,出版了数百部有理论深度的学术专著;不仅为普及全民的刑法知识做了大量工作,而且就一些重大的刑法理论和司法实践问题,如刑法基本原则、刑法适用、犯罪概念、犯罪构成、刑法因果关系、法人犯罪、共同犯罪、正当防卫、故意犯罪形态、刑罚目的、刑法观、死刑、反革命罪、经济犯罪等进行了广泛而深人的探讨,并呈现以下特点:1.注释研究与评析研究并重对法典进行注释,乃是一种重要而且实用的法学研究方法。我国向来有注释研究法典的传统。早在唐代,长孙无忌等便已撰著了东方法律史上的经典名著—(唐律疏议)。1997年3月新刑法颁布伊始,为了配合新刑法的实施,根据社会紧急需要,我国刑法学者积极撰写了大量注解新刑法的著作,深人浅出地对新刑法进行了学理解释,为学习和实施新刑法作了理论准备。其中较有影响的主要有如下几种;赵秉志主编《新刑法全书》(中国人民公安大学出版社),陈兴良编著(刑法疏议》(中国人民公安大学出版社),胡康生等主编《中华人民共和国刑法释义)(法律出版社),郎胜主编(中华人民共和国刑法释解)(群众出版社),肖扬主编、马登民、赵长青等执行主编《中国新刑法学》(中国人民公安大学出版社),周振想主编(中国新刑法释论与罪案)(中国方正出版社出版),等等。这些注释刑法研究著作,深人浅出地对新刑法立法意图和条文的含义进行了学理解释,为理解和适用新刑法有着重要的理论价值,繁荣的注释刑法为新刑法的实施起着重要的推动作用。与此同时,刑法学界有的学者撰写著作,对新刑法进行了客观评析。其中,大多数论著(文)是赞扬1997年刑法修订的成功与科学之处,但也有论著(文)在肯定新刑法立法成就的同时指出其不足之处的。此方面尤以侯国云、白帕云著《新刑法疑难问题解析与适用》最具代表性。该书以较大篇幅对新刑法的缺陷进行了分析—“着重对8来个疑难和有问题的条文进行了分析研究,不但指出了立法上的失误,提出了完善办法,而且对司法实践的实施办法提出了建议。”½应当肯定,这种学术态度是严肃认真、积极负责的。而学者们对新刑法不足之处的分析研究,必然在今后完善刑事立法方面发挥重要作用。2.普及研究向思辩研究发展从8年代以来,我国学术界宣传刑法的普及读物和各级各类的刑法教材,尤如雨后春笋,大量拥人书市,对学习和宣传刑法,增强全民法律意识,起到了巨大的作用。可喜的是,从9年代初以来,思辩色彩的刑法理论研究增多,使刑法走向哲学。刑法学与哲学有着不可割舍的关系。西方很多学者都习惯于用哲学理论来阐释刑法问题,并在19世纪就提出了“刑法哲学”与“刑罚哲学”的概念。诚如一位西方学者所言—没有思辩精神的民族是没有希望的民族,没有思辩精神的社会也会走向没落。正是这种思辩研究意识的觉醒,有学者发出了“中国刑法学的发展应该寄希望于理论刑法学”的呼唤。所谓理论刑法学,就是指刑法哲学,它要求对刑法学进行超越注释性研究的思辩性研究。特别是9年代开始,我国越来越多的学者认识到了这一问题,开始了刑法学的思辩性研究,并发表了一批有分量的研究成果,陈兴良著(刑法哲学》(中国政治大学出版社出版)、谢望原等译、道格拉斯.N.胡萨克著(刑法哲学)(中国人民公安大学出版社出版)等。1997年刑法修订以来,我国刑法学的思辩性研究明显增强。在不到三年的时间内,有多部思辩性刑法著作出版和一批有浓厚思辩色彩的刑法学。其中,专著主要有:陈兴良著(刑法的价值构造)(中国人民大学出版社出版);张明楷著(刑法格言的展开》(法律出版社出版);谢望原著《刑罚价值论》(中国检察出版社出版);陈正云著(刑法的经济分析》(中国法律出版社出版)等。3.专题研究与适用研究空前活跃刑法学以刑法为研究对象,而刑法又主要以犯罪、刑事责任、刑罚为内容。这就决定了刑法学一定意义上是一门技术科学—即以研究定罪与量刑为基本内容。因此,对刑法学中诸多与定罪、量刑有关的专题问题进行深人研究,为国家刑事司法实践提供理论指导。我国刑法学者从8年代中后期以来,在专题理论研究方面,取得极为丰硕的成果。如赵秉志著(犯罪主体论》(中国人民大学出版社出版)、熊选国著《刑法中行为论》、胡云腾著《死刑通论》(中国政法大学出版社出版)、李希慧著(刑法解释论)(中国人民公安大学出版社出版)、刘明祥著(刑法中错误论)(中国检察出版社出版)、马克昌主编《经济犯罪新论)(武汉大学出版社出版)、赵长青著《经济犯罪研究)(四川大学出版社)、赵长青主编(中国问题研究)(中国大百科全书出版社)、赵秉志主编(财产犯罪研究》(中国法制出版社出版)、鲜铁可著(新刑法中的危险犯》(中国检察出版社出版)、张绍谦著(刑法因果关系研究)(中国检察出版社出版)等1余部专著,使中国刑法理论研究向纵深发展了一大步。刑法学是一门应用法律科学。无论多么高深的刑法理论,只有它在对刑事立法与司法产生指导意义时才有价值。故对刑法学进行应用性研究,使研究直接为刑事司法服务乃是刑法学研究的生命力之所在。这一时期,学者们更是进行了卓有成效的应用研究。其中最具代表性的一种就是赵秉志任总主编的(新刑法典分则实用丛书》(中国人民公安大学出版社出版)。该套丛书共25本,分别对危害国家安全罪、危害公共安全罪等25类犯罪进行了深人探讨。该套丛书是新中国成立以来规模最大的一套研究刑法分则的应用性著作。赵长青、苏智良主编的《禁毒全书》是一部从理论与实践结合上研究问题最全面、最系统的长达37万字的巨著。这些著作的问世,将对我国刑法研究走理论联系实际的道路产生重大的影响。4.开拓区际刑法、国际刑法研究的新局面新刑法颁布的1997年正是香港回归祖国的一年。1999年12月2日澳门也回到祖国怀抱,台湾与大陆统一也指日可待。根据“一国两制”的原则,回归后的台湾与澳门刑法属欧陆法律体系,香港刑法属英美法系,而我国大陆刑法属社会主义法系,彼此之间存在较大差异,如何协调港、澳回归及台湾与大陆统一后的刑事法制,就是一个迫在眉睫的问题。8年代,我国大陆学者研究台、港、澳法律制度的极少,专著一部也没有。进入9年代后,我国学者开始重视对台、港、澳刑法的研究。除了有相当数量的论文外,陆续有一些专论出版,如对台、港、澳与大地刑法进行了较为全面的评价、分析与研究。在8年代以前,我国由于受极左思潮的影响,把西方资本主义国家的一切法律和理论都当作与社会主义格格不人的反动东西加以批判与排斥。198年之后,我国学者逐渐展开了对外国刑法学的研究,但研究水平不高,而且不仅欧陆刑法学、英美刑法学有影响的教科书、专论译介不多,更是少见有外国刑法问题进行研究的专著。但最近的几年,我国的外国刑法学研究取得了可喜进展。加强区际刑法、外国刑法研究,有利于彼此借鉴,共同提高,相互衔接,更好地为我国政治、经济发展服务。

三、二十世纪刑法学研究的反思

在二十世纪刑法学研究坎坷历程中,取得了重大的成就,但冷静下来回首百年,诸多启示,关键是处理好下述几个关系:(一)正确处理批判与继承、借鉴的关系。如何对待历史上刑法文化和外来的刑法文化,是刑法学研究中的一个重要问题。蔡枢衡先生在他的(近四十年中国法律及其意识批判》一书中,对清末及民国时期的中国法学研究风格,有一段精辟的论述:“中国成文法律发达很早。但海禁大开发之后,变法完-成前,只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述都是变法完成后至于今日的现象。”他把翻译、介绍和移植西方刑法当作中国刑法向现代转变的第一步,把祖述和摘拾看成是第二步。祖述是中国人用自己的语言讲述外国刑法学,摘拾是中国人裁割外国刑法学来构建自己的体系。他认为“祖述和摘拾成为一个国家的司法学著作、教师讲话和法学论文的普遍现象。这正是殖民地风景。”认为本世纪前4年中国刑事立法与中国社会现实不适合,太过于幼稚、草率、不完全,是抄袭比较各国立法产生的。由于西方法律文化成为晚清以至民间时期刑事立法的精神支柱和理论基础,这一时期的刑法理论无不“言必称西方”。建国以后展开了关于法的继承性的讨论,一些学者认为,不能以法的阶级性去排斥法的继承性,旧的法律和法学作为文化遗产,可以为社会主义法律和法学批判和继承。这种观点在“反右斗争”中受到了严厉的批判,被认为是“为复辟资本主义开辟道路”。至此,刑法学研究走上了畸形发展的道路。粉碎“”以后,为适应我国社会主义法制和法学研究的恢复和发展的需要,法学界又进行了关于法律继承性问题的讨论,这才达¾蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,第11页。¿《选集》合订本,第667页。成共识,否定了以往那种法律虚无主义的观点,主张对古今中外的法律文化采取批判地继承和有分别地借鉴的态度。这种对待法律文化的马克思主义态度极大地促进了我国刑法学研究的进展。近2年来,我国刑法学者不仅加强了对中国刑法法制史和刑法思想史的研究,而且特别重视对外国刑制和刑法学的研究。不仅研究大陆法系,而且研究英美法系。不仅反省中国刑法和刑法学研究状况,而且关注世界范围内刑法的发展趋势和国际刑事司法合作,并且积极开展国际刑法学的研究。建国初期,在彻底否定旧法观点的同时,把历史上的刑法学理论也予以全盘否定,由此,割断了历史的联系;另一方面,对苏联刑法学采取“一边倒”的方针,从体系到内容完全照抄照搬。这在当时,有一定的积极意义,因为在旧的刑法学被全盘否定的情况下,建立新的刑法学必须以苏联为师。苏联刑法学较之西方刑法学更适合中国的需要。然而不考虑中国的实际,不加分析、鉴别的照抄照搬,也是错误的。然而6年代以后,又走上另一个极端,很少有人再问津苏联刑法学,更谈不上系统深入的研究。而对于大陆法系和英美法系的刑法及刑法学则采取另一种态度。随着西方文化的大量涌人,有些人对西方文化不加分析,不加辨别,主张大量引进西方的法律理论,如“非犯罪化”、“非刑罚化”、“轻刑化”等,同样是不科学的。那么如何正确对待中国历史上的和现代西方的刑法文化呢?蔡枢衡先生是在4年代就给出了答案“保存中国的,吸收西洋的,摄取精华,自己创造”。¾同志也有精辟的论述。“对一切外国的东西,犹如我们对于食物一样,必须经过自己的口腔咀嚼和胃液、胃肠运动,把它分解为精华和糟粕两部分,然后排泄其糟粕,吸取其精华,才能对我们的身体有益,决不能生吞活剥地毫无批判地吸收。’,¿(二)正确处理刑法科学性与政治性的关系。刑法与政治同为上层建筑的一部分,刑法学与政治学有密切的关系。任何时代的刑法学都离不开那个时代的政治。我国的刑法学研究必须为社会主义市场经济建设保驾护航,这就决定了刑法学研究的方向。但刑法学毕竟是一门独立的社会科学,决不能用简单的政治分析代替精湛的刑法学研究。如果无视刑法学客观存在的内在规律性,刑法学也就不再是独立的学科了。建国初期,我国先后开展了“镇压反革命”、“三反”、“五反”运动,国家立法机关相继颁布了有关的法律和法令,当时的刑法学研究也自然围绕形势的需要而展开。1957年以后由于极“左”思潮的影响,过分强调刑法理论为政治斗争服务,以政治斗争的需要作为刑法理论发展的动力,而在一定程度上忽视了刑法学的独立品格,忽视了刑法学自身理论问题的深人研究。1957年,发表了《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文后,在我国刑法学领域展开了一场如何区分两类不同性质的犯罪的大讨论。这一讨论,加剧了刑法学政治化的倾向,从此,用简单的政治分析代替严密的法理论证。历史给我们的教训是深刻的,集中到一点,就是要处理好政治与学术的关系。在我国这样一个数千年文明古国,独立地形成过中华法系,拥有过发达的刑事立法、刑事司法经验,但是,却从未产生过为世人瞩目的刑法学家和刑法学派,亦未建立起系统完备的刑法理论体系。为什么会有这种现象呢?过分强调刑法为政治服务,为形势服务;片面强调刑事法制的实用,轻视基础理论研究,不能不说是一个重要原因。(三)正确处理理论与实践的关系。作为应用法学,刑法学与司法实际有密切的联系。理论研究的目的在于为社会发展、司法实践服务。建国后,尤其近2年来.我国刑法学者在深人调查研究、占有大量资料的基础上,针对经济生活和社会发展中出现的新情况、新问题,提出立法或司法建议。但这种联系绝不意味着头痛医头、脚痛医脚的被动应付显然,当国家强调反腐倡廉时,刑法学界重点研讨职务经济犯罪是必要的;当计算机犯罪突出时,刑法学界专题探讨计算机犯罪便是义不容辞。然而,若缺少对刑法基础理论的全面研究,若没有刑法各个基础理论问题上的突破性进展,刑法学解决实际问题的效果就会不佳。历史的经验值得记取,轻视理论、忽视实践的两种倾向都要反对。从建国5年的历史看,忽视理论是矛盾的主要方面,如长期不把法学视为科学,在立法、司法上不强调以理论为指导,人治思想严重,“长官意志”就可随意否定理论研究成果。如1997年新刑法中虽然吸收了不少近年来的研究成果,如罪刑法定原则的确立、单位犯罪的法典化、投机倒把罪、流氓罪、罪等口袋罪的分解等,都是理论界长期研讨的成果。对有组织犯罪、计算机犯罪、证券犯罪、环境犯罪等近年来社会生活中新出现的严重危害行为,是借鉴西方国家先进的立法例,然后写进刑法中的。然而有些成熟的理论研究成果,刑法修改的结果与学者对之做出的努力相比还有相当的反差。刑法学界曾围绕财产刑、资格刑、保安处分、经济犯罪的刑罚配置等发表了颇具科学性的见解,并没有被新刑法采纳。没有采纳的原因,可能是理论的科学性与实践的可操作性分离,也可能是这种建议尚未得到理论界大多数人的赞同,因而有进一步研讨的必要。将未被采纳的建议中有价值的部分要重新加以研究提高,增强理论说服力,更好地为立法、司法服务。(四)正确处理注释刑法学与理论刑法学的关系。注释方法是刑法学研究中最古老的方法,中国封建社会法学又称律学,就是对法条的注疏为主,(唐律疏议)就是一部律条与注释完美结合的著述。西方中世纪曾经形成了著名的注释法学派,这种方法注重用规范分析和逻辑推理来研究现行刑法的规制,对刑法学的研究虽是必不可少C但是,如果长期以注释研究作品占领市场,则是不可取的。1998年初统计,有关新刑法的注释性论著就有上百种,以新刑法为主线的刑法学教科书也有几十种。这些作品在基本内容、体例编排和结构设计亦大致雷同。这是一种较低层次上的刑法理论,刑法学研究的使命决不至此,还要关注更高层次上的刑法哲理研究。刑法学在研究犯罪和刑罚的时候不能单纯地注释法条,而是要提示隐藏在这些条文后面的客观规律。而这一任务的完成,必须借助于思辩的方法、比较的方法、实证方法。目前,刑法学研究中最为缺乏的是实证的方法。它可以弥补思辩方法过于空泛的缺陷,通过经验材料的搜集和整理,对犯罪和刑罚进行实证的分析,为刑法的思辩研究提供坚实的基础。如果说我国目前刑法学研究不缺乏思辩观念,那么同样也缺乏实证精神。没有深人的实证分析正是思辩缺乏的原因所在。如围绕刑法修改而开展的死刑罪名多与少问题的争论,大多不是以对社会各方面因素关于死刑条款及其适用情况的现时反映为依据,而是借助于理论的推断来讨论问题。然而,.若不了解某一死刑条款的存在及其使用状况,若不以人们关于该死刑条款及其适用的各种观点的普遍而深人的了解和分析,关于死刑条款的多与少的论述就难以令人信服,难免给人以书斋中的产品的感觉。因而必须在刑法学研究中引人实证的方法、定量分析的方法。

四、转换刑法观念,是实现21世纪刑法

价值目标的前提二十一世纪是一个以高科技、信息化为特征的知识经济时代。法治领域是一个全面实现以法治国方略更加民主化、法制化时代。根据上述2世纪刑法的立法与理论研究的实际以及国际、区际刑法理论发展趋势,我们认为,在二十一世纪的头一、二十年代,关键是更新理论,转换观念,特别应在下述一些问题得到进展与突破。

(一)破除刑法工具论,树立正确的刑法机能观长期以来,在人们的印象中,刑法就是“刀把子”,就是执行阶级职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的刑法,就成了历代刑事立法的共同特征,并构造了中国刑法的主体形象。”À“其结果是,刑法的确立和变更,取决于政治斗争的需要;刑法的适用,随政治形势而变迁;刑法学的研究,以符合立法和实际需要为原则,这种实用主义的刑法观,不仅阻碍了刑法理论的更新和发展,而且也使刑事立法缺乏长远预见。”,面向二十一世纪的中国刑法学应当彻底破除这种刑法工具主义思想。现代刑法典,是以罪刑法定为灵魂的体现对国家刑罚权制约和自我制约双重机制的规则体系。它所确立的刑法规范不仅是作为为规制对象的全体公民的行为规范,而且也是掌握国家刑罚权的司法者的裁判规范。“刑法在为司法者提供认定犯罪和惩罚犯罪的法律依据的同时,也限定司法者只能在刑法允许的规格和标准范围内定罪量刑。因此,在本体论意义上,现代刑法典不仅具有促进人民遵守体现社会规范要求的刑法规范的积极的规范机能,而且体现罪刑法定原则支配下的限制国家刑罚权任意行使的消极的规制机能。在价值论意义上,保护国家、社会和个人利益免遭犯罪侵害是刑法的基础功能。”,在罪刑法定原则基础上,司法者只能对符合法定犯罪构成要件的、有责的危害行为进行法律评价,并据以定罪量刑,同时保障遵纪守法的公民生命、自由、财产不受司法者的刑法擅断的侵害。所以说,刑法应当是“善良公民的大”。即便是对确认有罪的人也只能根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚,严禁对犯罪人适用法外之罚,从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲,刑法又应当是“犯罪人的大”。现代刑法典仅成为一切违法行为的制裁手段,而且成为的这种维护秩序和保障自由的价值平衡体现所有违于礼义的行为的制裁手段,所有出礼了刑法的最高价值—实现社会正义。司法入法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。这种,者根据刑法的规定对犯罪人定罪量刑,代表“礼—法(刑)”配置关系是“造成中国古代的是维护社会秩序的价值要求,对司法者行社会刑法泛化、刑法万能主义观念盛行的重使国家刑罚权进行限制以防犯罪人人权受非要原因”。À新中国的建立实现了与封建专制法侵犯,代表的是保障自由的价值要求,两者的刑法制度的决裂,但刑法万能主义的观念的平衡恰恰是社会正义的根本保证。影响却根深蒂固。特别是近十多年来,国家实当然,我们强调刑法人本主义和目的主行从重从快严厉打击严重刑事犯罪和严重经义,反对刑法工具主义,绝不应当被曲解为反济犯罪的方针,客观上也进一步强化了全社对刑法服务于现实政治。笔者认为,刑罚权会对刑法历史使命的期待,突出地表现在两代表的是一种国家强权,强权合乎公理才具个方面:一方面是强化了人们对刑法调控范有道义基础。刑法在保障国家行使刑罚权以围的不切实际的期待,在立法上出现了使刑惩罚犯罪、维护秩序的同时,又充分保障犯罪罚的触须不适当地伸人到经济活动的某些领人个人合法权利,使刑法奠定牢固的社会正域。另一方面,又强化了全社会对刑罚预防和义基础,获得社会伦理的支持,才能具有强大控制犯罪的效果的作用期待。重刑主义思想的生命力、震慑力和感召力,从而为政治提供有所抬头,想当然地认为刑罚的严厉程度必有效的服务。因此,把刑法的保护国家利益、然与犯罪率的高低成反比例,刑罚严厉,犯罪社会利益和保障人权三者高度结合,才是刑率就会降低;反之,犯罪率就会上升。致使从法为现实政治服务的最佳方式。81年到95年止的23个特别刑法中,都是增在一个法治国家中,国家的权力应当受加新罪名,提高法定刑、增设死刑。造成死刑到限制,刑罚权关系到人的生杀予夺,更应受原刑法的2余个增加到7余个的恶性膨胀到严格限制。所以,刑事法治是法治国的根局面。“其结果则是使我国面临着前所未有的本标志之一。在一个国家里,刑事法治是否犯罪量和刑罚量螺旋式上升、刑罚投人几近真正实现,关键还是在于把刑法当作惩罚犯极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性矛罪工具,还是当作保障人权的手段。盾。’

(二)破除刑法万能论,树立刑法谦抑观值得欣慰的是,近年来,我国刑法学者对谦抑,是指缩减、压缩之意。这种刑法泛化现象和刑法万能观念从法理上刑法上的谦抑观,是指刑法的经济性、节进行了分析和批判。一些刑法学者分别从刑俭性、效益性,即应以投人尽量少的刑罚或者法在法律体系中的定位、法的历史演变规律、以较轻的刑罚而获取最佳的政治效益、社会现代法治原则的限制机能、经济学成本—效益和经济效益,这是当今世界刑事立法和效益观念和经济学分析方法等不同的视角,司法的一种趋势。论证了刑法的紧缩性、补充性,指出刑法应当中国古代社会的规范体系,本质上是一是抗制不法行为的最后一道防线,能够用其种由礼与法、德与刑组成的两极规范体系。他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手礼“禁于将然之前”,刑则“禁于已然之后”。段调整,能够用较轻的刑法手段调整的犯罪“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里行为尽量不用较重的刑法手段调整。中国刑者也。”“人心违于礼义,然后人于刑法。”这法学目前面临的问题,一方面,刑法谦抑观念种“礼—法(刑)”两极规范体系导致“刑”不远未深人人心,在刑事立法上不知不觉地流露出刑法万能的思想,总是希望刑法的法网呢?.••…历史和统计科学非常清楚地证明,…越密越好,罪名越多刑法越完备。另一方面,…利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成迄今为止,刑法学界只有少数学者抽象地论功过。适得其反!”。中国封建社会几千年血述了刑法谦抑的基本要求,而对刑法谦抑观淋淋的刑罚史证明,刑愈重则国愈乱,刑愈滥念如何具体划定犯罪圈和刑罚圈还缺乏系统则国愈穷,就是对重刑主义关于刑罚的逻辑全面的研究,因而也不可能为国家刑事立法误导和历史误导作了最好的诊释。确定刑罚触须干预范围提供比较明确、具体、新中国刑法理论研究中,曾对重刑主义可操作性的标准。这两个问题不解决,刑法进行过清算,所以才出现了79刑法中刑罚适的任意扩张和刑罚极度膨胀现象就难以避度轻缓的成果,但是由于文化的惰性和历史免。的积淀,改革开放以来“治乱世用重典”的重因此,我们主张,面向二十一世纪的中国刑主义思想又重新抬头,并在一定程度上影刑法学,在观念层面上,应当继续致力于批判响了最近十多年来的刑事立法和刑事司法。刑法万能主义,张扬刑法的谦抑观念,不仅应然而持续十多年不断进行的“严打”所投人的当使刑法谦抑成为中国刑法学者的共识,而超量刑罚资源并没有遏制犯罪攀升。如果犯且应当使刑法谦抑观念为社会公众尤其是决罪继续恶性增长,刑罚必将难以为继,而形成策机关所接受,成为国家刑事立法和刑事司基础性的刑法危机。法的刑事政策基础。在制度设计层面上,则面向二十一世纪的中国刑法学,应当彻应当致力于根据现代法治原则和法律体系职底摆脱重刑主义思想的羁绊,树立刑罚适度能分工,界定刑法谦抑的基本原则、具体标准轻缓的刑事政策思想。笔者并不主张可以不和刑法适度介人社会生活的界限,逐步清除顾国情、法律文化传统以及现实犯罪态势的刑法万能观念。差异,而全盘照搬西方的轻刑化理论,但科学

(三)破除重刑论,树立刑罚适度轻缓观的、人道的和理性化的刑事政策思想,则应当刑法工具主义、刑法万能主义是重刑主为我们所借鉴,而成为中国刑事法制的价值义的思想基础。取向和追求目标。重刑主义的经典表述是春秋战国时代法刑罚作为一种心理威慑力量的作用是有家所谓的“禁奸止过,莫如重刑,刑重而必得,限的,犯罪源于社会基本矛盾,是社会矛盾和则民不敢试”。。在重刑主义思想影响下,为社会结构中诸多致罪因素的综合反映的结了达到令民畏服的目的,中国历代封建刑律果,显然刑罚不可能与促成犯罪的社会基本莫不采行严厉的生命刑和身体刑,不仅法定矛盾等深层次原因相抗衡。只有在消除或者死刑和肉刑罪名名目繁多,而且盛行法外用减少社会矛盾与社会结构中诸多致罪因素的刑;不仅发明了人类智慧可以想象的一切极作用力的前提和基础上,刑罚才能发挥其预尽残酷之能事的刑罚执行方法,而且普遍采防犯罪的功能。因而,刑罚量的投人与犯罪用公开执行的方式。同时,为了强化刑罚的率的高低,一般不可能成为简单的反比关威吓和控制效果,还普遍建立连坐族诛制度,系。社会矛盾的普遍存在性决定了社会结构企图以此惨绝人寰的刑罚发挥最大的吓阻功中致罪因素不可能被完全消灭,因而犯罪也能,收“禁一奸之罪而止境内之邪”的预防效就不可能完全被消灭。问题的关键在于如何果。但是,正如马克思所说:“一般说来,刑罚构筑刑罚的堤坝,使文明社会不被犯罪的激应该是一种感化或恫吓的手段。可是,有什流所淹没,也就是如何将犯罪控制在社会能么权利用惩罚一个人为感化和恫吓其他人够容忍的正常范围内。根据现代法治精神,构筑符合二十一例如,有罪不罚,无罪受罚,重罪轻罚,轻罪重纪时代要求的适度轻缓的刑罚制度,是一件罚,同罪不同罚,有罚难刑,重罚轻刑,轻刑重极为重要的任务。最近十多年来,国家决策罚,蔑视人权,草营人命,等等,严重损害了刑机关正确地提出了“综合治理”方针,是解决法公正、公平的价值,严重妨害了恢复社会正犯罪和社会治安问题的治本措施。面向二十义,平复受害人心理,惩罚、矫治罪犯,维护社一世纪,随着中国社会主义市场经济的发育会秩序等刑法功能的实现。从不时见诸于新成熟,政治国家和市民社会二元格局的社会闻报道的一些个案来看,刑事司法不公现象结构的形成,国家应当将一部分与犯罪作斗在一些地方已到了令人触目惊心的地步,很争的权力从国家刑罚中分割出来还给社会,难使人想到这些案件是发生在社会主义的中使刑法运行模式由“国家本位”向“国家•社国。会双本位”过渡。。从主要以刑法报复性的惩造成司法不公现象产生的原因是多方面罚作为对付犯罪的策略到主要根据有效的社的。司法队伍素质偏低下,理论水平不高,不会政策控制犯罪,从国家本位的犯罪控制模能正确理解法律意图;立法赋予审判机关自式到国家与社会双本位的犯罪控制模式,涤由裁量权过大,却又缺乏促使、保证司法人员荡其报复主义、惩罚主义和重刑主义的成分,正确行使这一权力的约束机制;立法意图表赋予其理性主义、人道主义和科学主义的内达不明,司法解释不能及时跟上,或者解释本核,在坚持罪刑法定和罪责刑均衡的基础上,身水平低,可操作性差,导致法律适用困难;以促进犯罪人重新社会化、复归社会从而预司法机关缺乏明确可靠的办案标准,社会也防犯罪为刑事政策和刑罚制度的基础价值。

(四)破除司法专断论,树立刑事司法公赋予司法机关依法独立行使司法权的职能无正观。法真正落到实处,客观上干扰依法独立办案公正,是法的本质,也是法的象征,是司的因素过多:党委管案,政府过问,领导批条,法的永恒主题C地方保护,内部关照;询私舞弊、行贿受贿更法的公正,有立法公正,司法公正、行刑是众所周知影响公正办案的重要原因;司法公正之分。在我国刑法经实施,并实行罪刑机关内部办案权限责任不清,程序混乱审者法定的原则之下,我们研究司法公正,主要是不判,判者不审,先判后审,内部请示,二审变指司法公正、行刑公正、人民群众关心的焦点一审,导致无人对案件办理质量真正负责;国是司法公正。家没有建立对司法权行使进行及时、科学、有由于我国长期受司法专断传统文化的影效的监督、评判和制约机制,致使错误的决定响,缺乏公平、公正意识,跟上世界民主、法制无法及时有效地得到纠正;社会监督机制不进程,真正实现刑法的程序公正、实体公正,健全,舆论监督不规范,一些媒介乱摇笔杆,诚挚对待人民盼望公正的期待,是二十一世案件判决前大造舆论,有意煽起带有某种倾纪理论与实践结合的一个重大课题。向的“民愤”,以图队中谋利,个别人企图借助修订后的我国刑法的进步是显著的,最这种煽起来的舆论去影响案件的审理结果,重要的是规定了保障公民权益,健全社会主有的也确已得逞,严重影响到审判结论的公义法制的有关内容,可惜这些内容在实践中正性:除此以外,诸如国民素质偏低,人治传很难贯彻。目前我国刑事司法实践成绩巨统根深蒂固,领导干部法制观念淡薄等等因大,不可抹灭,然而司法不公却仍然是社会关素,都可能对公正司法产生不同程度的影注的焦点之一:司法不公体现在多个方面,响上述原因的存在,决定了我国当前出现刑事司法不公的必然性。如果说司法不公产生于新中国成立的初期还属可以谅解,到了快速发展的21世纪就成为难为人容的社会弊端。可以预料,在21世纪的前半期,中国司法制度的改革,特别是以消除司法不公为主要目标的刑事司法体制改革,将成为中国政治改革的重要内容,甚至可能成为政治改革的先导。社会已达到共识:所有社会不公现象中,司法不公是最大的不公;在所有腐败现象中,司法腐败是最大的腐败。治理司法不公,清除司法腐败,当然就成了政治改革重中之重。为达此目的,需要首先找到消除刑事司法不公的良策,为国家决策提供理论依据。这一工作当然责无旁贷地落到了中国刑法学界的肩上.这是世纪之交中国社会赋予刑法学界的艰巨任务。因此,探讨实现司法公正的途径和措施,已成为21世纪我国刑法学界直接面对的首要而艰巨的任务。通过研究,要找到科学的方法,建立一套有效预防、及时发现、切实纠正司法不公现象的法律机制,以从根本上减少和消除刑事司法不公现象。解决司法不公不是一朝一夕之事,需要一个较长的过程。要真正解决司法不公问题,关键在于全体司法工作人员的公正观念的确立,一个案件要做到司法公正,必须贯穿于从调查取证到开庭审判、执法的全过程,如果侦查人员没有公正观念,取证时只取有罪证据不取无罪证据,只取罪重证据不取罪轻证据,法官以此为据,当然就作不出公正的判决;法庭审判时,法官只取控方的证据,不采纳辩方的证据,更不听犯罪嫌疑人的辩解,当然就不可能作出公正判决。环环公正,最后才能结出司法公正的必然硕果。这种公正要求,就不是单靠完善的法律、法规可以解决的,关键是靠公正观念来引导。

第9篇：刑法学论文范文

[论文关键词]刑法；犯罪构成；犯罪构成机能

一、刑法学中的“机能”定位

刑法学中的“机能”有其特有内涵，但也是我国刑法学研究中使用比较随意的一个概念。我国学者一般在以下两种意义上使用“机能”一词。第一，在研究刑法和刑罚的基本理论时使用，将其等同于功能。如有学者认为，“刑法机能又称刑法功能，是指刑法在其运行过程中产生的功效和作用。刑法机能又可分为规范机能和社会机能。”‘机能’和‘功能’，都是指某种积极的作用或影响……由于有学者使用‘机能’一词，亦有学者使用‘功能’一词，出于对不同引文措辞的尊重，也为了行文的方便，本文将随机使用‘机能’或‘功能’，其意义相同。”第二，特指滥觞于德国的一种刑法学流派，即刑法机能主义，以德国学者格吕恩特·雅科布斯为代表。他认为，“机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法机能主义是这样一种理论——刑法的机能不是法益保护，而是保障规范的有效性，刑法用规范否定犯罪，促使人们对规范的承认和忠诚，从而实现对宪法和社会的保障。”

针对所谓“机能就是功能”的观点，笔者认为，如果是由于机能和功能在内涵和外延上确实没有差别，那么机能这个学术概念就没有独立存在的必要，否则就会造成刑法学体系的臃肿和学术研究的浪费；如果是由于对机能的概念认识不足，那么就容易造成研究结论的不精确。如有的学者认为，“刑法的机能就是指刑法的作用，也就是刑法所要实现的任务”。[还有学者认为，“刑法功能亦称刑法机能，我国刑法学中关于刑法的任务就其内容而言，大体类似于刑法功能”。他们都将刑法机能和刑法功能、刑法任务完全等同。而刑法机能主义作为一种域外的法学流派，其主张的“机能”在我国刑法学研究视阈中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不无问题。所以，首先对机能含义正本清源以及对机能这一研究范式进行合理性审查是非常必要的。

刑法学研究中的机能一词不是我国刑法理论的内生词汇。一般认为：“刑法机能包括规律机能、保障机能、保护机能”和“刑罚机能包括一般预防和个别预防”的论断来自于日本刑法理论。笔者无意对机能一词进行词源学考证，但是就我国刑法学现有的研究成果来看，机能性研究应该是刑法学理论中非常重要的一环。首先，机能与功能的内涵和外延并非一致。机能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：细胞组织或器官等的作用和活动能力。泛指系统中某一部分应有的作用和能力。作为与生物形态或生物结构相对应的概念，具有通常所说的作用或功能的意思，但也包括任务、职能、目的等意思。例如提到某器官的机能时，多数是指该器官在整个生物体中所分担的职能。作为泛指时，机能通常与机体结构、形态等结合来考虑问题。而功能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：事物或方法所发挥的有利作用。例如“功能齐全”、“功能显著”，而不能代之以“机能齐全”、“机能显著”所以，机能强调个体在系统中的地位和职能，功能则强调实效，刑法学研究中的机能是描述性，价值无涉的抽象概括，如“刑罚基准机能”、“规范机能”而功能是良性的、实证的、具体的，如“补偿安抚功能”、“经济补偿功能”、“感化改造功能”。此二词由于存在诸多区别，所以很难混用。其次，我国刑法学研究中近年来针对机能问题取得了很多成果，这表明一种机能主义的研究方法是非常重要的。比如刑法的机能、罪刑均衡原则的机能、刑事违法性的机能等问题都得到论证。储槐植教授在其《刑法机制》一书中，将刑法结构产生功能的方式和过程称作“刑法机制”，并对刑法功能与刑法机制的关系作了简明的阐述。这些论文或著作虽然对机能和功能在用法上没有加以区分，但是按照前文的论述应该是指机能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果过多地持一种实用主义的态度，缺少贯彻始终的系统的理论体系，可能会影响统一的法治观念的形成。如果在进行刑法学研究时自觉地从该理论的机能角度出发，在与他事物的关系中全面权衡该事物的积极效应和作用，系统地考虑问题，则有利于建构完整和谐的刑法学理论体系。

二、犯罪构成理论机能研究的前序性问题

犯罪构成的机能是指犯罪构成所应当具备的积极作用。犯罪构成的机能由犯罪构成的属性决定，体现了犯罪构成的存在目的和任务，又决定着犯罪构成的建构模式和评价标准，表述了刑法哲学的基本观念，是刑法学理论与实践的核心课题之一，对之进行深入系统的分析具有重大意义。

大陆法系刑法理论对构成要件的机能的研究比较丰富，通论将构成要件的机能分为理论机能和社会机能，理论机能分为征表机能、体系机能和刑事诉讼法上的机能；社会机能分为保障人权机能和秩序维持机能，保障人权机能又包括个别化机能和故意规制机能。此外，依据山中敬一教授将构成要件分为“客观的构成要件”与“主观的构成要件”的构想，‘客观的构成要件的机能有：1．罪刑法定主义的机能；2．体系的机能；3．限制故意的机能；4．推定违法机能。主观的构成要件的机能有：1．犯罪个别化机能；2．对违法性的意识的控诉机能。”我国学者李洁教授认为：“犯罪构成理论的功能有三：指导立法，作为解释法律的依据来指导司法，作为立法评判的一种标准；而法律犯罪构成的主要功能则在于认定犯罪。”杨兴培教授认为犯罪构成的基本功能在于明确犯罪的成立条件和表现特征，以解决犯罪行为的法律评价问题。以上观点的分歧与对犯罪构成的属性和地位的认识有关。大陆法系刑法理论中构成要件只是犯罪成立的要素之一，在构成要件符合性的判断后还要进行违法性和有责性的判断，所以构成要件作为认定犯罪的第一阶段，就理当具有推定违法、征表罪责的机能。如我国的犯罪构成是犯罪成立的规格，“无论是四要件，还是两要件，三要件，五要件的主张，都把犯罪构成等同于犯罪的成立，”就应该能够区分有罪与无罪，此罪与彼罪。犯罪构成如果是理论学说，应该能够准确解释法律，如果是法律，则应该能够将值得追究的犯罪行为与不值得追究的合法行为、一般违法行为相区别。

三、犯罪构成理论机能的内容

(一)作为工具的机能

工具机能即犯罪构成服务于刑法由此所具有的机能。犯罪构成的工具机能取决于刑法的机能，而刑法的机能又取决于刑法的规范属性。“一般认为，刑法规范既是裁判规范，又是强制规范。当现实中发生了符合抽象的、假定的法律要件时，就通过裁判来现实地发动与之相对应的刑罚。而这些规范的前提是刑法规范命令人们在实施行为时作出遵从刑法的意思决定，所以刑法规范又是意思决定规范。与此相对应，刑法具有三个机能：行为规制机能，使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而对公民的行为进行规范、制约；法益保护机能，法益是指法律所保护的利益，刑法保护法益不受犯罪侵害；自由保障机能，刑法以规定一定的行为是犯罪并给予刑罚处罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良国民自由的同时，也保障犯罪人自身的自由。在此意义上，就限制了国家对刑罚权的发动”。

我国学者立足于理论与实践的结合，分析了现行刑法的规定与刑法形式合理性之间的冲突、刑法规定与法律实施的现实条件之间的差距，指出：“在转轨时期，我国现行刑法的价值选择应当是兼顾保护功能与保障功能，在协调平衡的前提下，以对刑法保护功能的追求优先。”还有学者提出刑法还具有“保证机能”。本文采取通说的立场，认为我国刑法的机能包括保护和保障两种，并在此基础上。认为犯罪构成的工具机能包括解释机能、联系机能、评价机能、指导机能四种。

1．解释机能

美国学者talcottparsons指出，解释机能可以说是法律制度的核心机能。犯罪构成对刑法中的一些术语(如故意、过失)、基本制度(如自首)等给予合乎法旨的解释说明，并对犯罪成立的具体条件给予具体化。

法治的理念要求“良法”的存在，而罪刑法定的理念要求刑事立法实现“罪刑法定化”，“罪刑实体化”，“罪刑明确化”，或者称为“确定性”、“合理性”、“明确性”。可是，任何法律都不能尽善尽美，针对刑事立法体现出的种种不足和缺陷，如刑法规范的完备性不足，仍然存有法律的盲区；法律规范的协调性不足，有些条款自相矛盾；刑法规范的确定性不足，刑法规范之间界限模糊，有些概念没有界定，概念术语使用混乱；刑法规范的简约性不足，有些条款重复，应当合并的罪名没有合并；刑事立法与刑法理论存在矛盾和冲突；有些地方表现出理性的欠缺，以及将简约、抽象的立法语言解释得准确、明确，在“精英话语”与“大众话语”之间达成一致，解释不可避免。当然，解释要遵循一定的方法和原则。如前文所述，可以采用文理解释，体系解释，历史解释和目的论解释的方法，但是应该不超过国民的预测可能。

与犯罪构成的解释机能相关，还存在犯罪构成的限定机能和开放机能。

——限定机能。犯罪构成可以防止离开刑法的规定而随意出入人罪，从这个意义上说，罪与非罪的界限是严格限定的。同时犯罪构成是个别化的犯罪成立规格，还可以在此罪与彼罪之间严格划定界限。所以，可以把限定机能再细分为形式的罪刑法定机能和区分机能。

——开放机能(扩展机能)。犯罪构成既然是一种理论，那么就是既立足于现实又高于现实。基于实质的罪刑法定主义，犯罪构成可以对法律的明文规定做一定的“软化”。因此，与限定机能相对应，犯罪构成还具有扩展机能。但是，犯罪构成的功能还不仅于此，它还体现出一种宽容的心态，即对情理的开放，对国民诉求的容忍，超法规的阻却犯罪事由的存在充分说明了这一点。另外，犯罪构成作为一种理论，以本国法律规定为基底，对不同法域的理论广为开放，在借鉴的基础上海纳百jii，进一步为理论本身的发展提供了更广阔的空间，也就是犯罪构成对法律传统和法律移植的开放。因此，可以看到，开放机能比扩展机能更能阐发犯罪构成作为一种理论的本质。

2．联系机能

犯罪构成的另外一种重要机能是联系机能。联系是指犯罪构成将刑事实体法与刑事诉讼法相联系。体现在刑事诉讼中，如针对不同的犯罪立案机关也有所不同，如对诉讼双方举证的内容，③如不同诉讼阶段对犯罪构成要件的证明标准不同。在大陆法系国家，还存在着诉讼中的举证责任的分担问题。解决的方案即是以犯罪论体系作为分配的标准。

3．评价机能

曾有学者道，刑法是带着脚镣跳舞的。这句话形象地描述了刑法实际上所受到的制约和刑法所力图达到的优美境界。犯罪构成是关于犯罪成立条件的理论，意在对刑法的规定做出符合法旨的解释。但是，如果犯罪构成的机能仅限于此，则犯罪构成将沦为“二次立法”，仅仅通过语义分析、实证分析等科学方法就可以完成这个使命。但是，根据我国著名学者郑成良的观点，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。这在相当程度上说明了法学理论对现实的评价和指导，在彼岸世界和此岸世界之间构筑了一条联系的通道。理想的犯罪构成形象将对实际的立法做出评价。

4．指导机能

指导机能是评价机能的合理引申。我们相信，一种成熟而合理的理论必将反过来指导立法，推动刑事立法向着更科学、更完善的方向发展。

(二)作为理论的机能

犯罪构成是犯罪成立的规格，它是犯罪论的核心概念。因此，说到犯罪构成的机能，就不能不涉及到它与内部各要素的关系和它在犯罪论中的地位。本文将其总结为犯罪构成的整合机能和体系机能。

1．整合机能

综观各个国家的刑法典，可以看到，不同的刑法典的规定可能大同小异。如对刑事责任年龄的规定，可能各国刑法的差别只是刑事责任年龄的具体规定不同，但却几乎找不到忽视行为人年龄的纯粹客观归咎的刑法。尤其在法律文化互相影响、融合，制订国际统一刑事规范的呼声越来越高的当代社会，这种趋同化更加明显。甚至，不同法域中犯罪论的评价因素可能完全一样，但是，同时，各国的犯罪论差别仍然是很大的。如我国的犯罪构成理论，大陆法系犯罪论体系和英美法系的犯罪要件。缘何同样的要素却组成了不同的体系?这便是构成要件的整合机能。即通过对与犯罪成立相关要素的调试整合，形成一个协调统一的犯罪成立体系。虽然组成要素相同，但是体系排列不同，这便体现了不同的刑罚目的和价值取向，从而体现了各国刑法文化的差异和刑法水平的高低。

2．体系机能