政治与法律精选(九篇)

第1篇：政治与法律范文

关键词：身份；连带责任效应；搭便车效应；刻板印象效应

中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）01-0018-09

在法学领域里一谈论身份问题，我们自然就会想到梅因的那句名言：“所有进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动。”①然而，在150年后②的今天，梅因所说的这场从身份到契约的运动还远未完成，打破身份樊篱的斗争仍在进行。20世纪70年代以来在西方兴起的身份政治（identity politics）运动，③把身份问题放到了政治和学术讨论的显要位置。这场运动包括女权主义运动、黑人民权运动、同性恋解放运动、印第安人独立运动等一系列反抗社会压迫的运动。该运动的核心思想是一个人会因其身份（如妇女、印第安人）而特别容易受到文化帝国主义、暴力、剥削、边缘化之害，因而主张取消、改变过去对其身份所作的污辱性描述。④这场运动的一个理论贡献是突显了身份对现代人命运所依然具有的强大支配意义。

如今，方兴未艾的全球化潮流从另一方面放大和加剧了当代社会的身份问题，并使当代政治披上很浓厚的身份政治色彩。笔者试图从美国弗吉尼亚理工大学校园枪击案入手，分析全球化时代身份问题所具有的多重法律意义以及法律对身份问题所产生的多方面影响。

一、从弗吉尼亚理工大学校园枪击案说起

全球化潮流进一步放大和加剧了当代社会的身份问题，使身份政治问题从国内问题变成国际问题，甚至扩展为一种全球性问题。四年前发生在美国的一起校园枪击案就显示出了身份政治的跨国效应。

2007年4月16日早晨，美国弗吉尼亚理工大学校园内发生了一起震惊世界的枪击案。⑤凶手先是在学生公寓里开枪射杀2名学生，两小时后又闯进学校的一栋教学楼，开枪打死30名教师和学生，另外还打伤15人。凶手在实施完这场血腥的杀戮后，自知罪恶深重，饮弹自杀。由于凶手对自己面部开枪，面部毁容情况严重，并且其未持任何表明身份的物品，因而凶手的身份一时难以确定。但据现场目击者描述，凶手是一名身高约180公分的亚裔男子。

案情讲到此，一个非常重要的刑事法律问题出现了，这就是查明凶手的身份。就刑法来说，查清凶手的身份，主要是为了抓捕罪犯，并将其绳之以法。但在这起枪击案中，凶手已经自杀身亡，不再存在惩罚犯罪的问题。不过，凶手虽然已死，仍然要确认其身份，并查明其作案的动机和缘由，还受害者一个公道，给受害者家属及公众一个交待。这显示出刑法的另一个重要功能，即满足公众（特别是受害者及其家属）的知情权。然而，本案的下一步发展已完全超出了刑法的界域，转化为本文题目中所说的身份政治问题。

就在血案发生当日，美国一份并不太知名的地方报纸《芝加哥太阳报》捅出消息说，这名冷血凶手是一名来自中国上海的留学生。这名24岁的学生于2006年持学生签证进入美国。而且，连入境的日期和航班都弄得一清二楚，即于2006年8月7日乘美联航班机从上海抵达旧金山。随后，多家媒体跟进报道，称这名中国留学生是弗吉尼亚理工大学的在读学生，而且是一个最近遇到感情问题的枪迷。尽管未得到官方的明确证实，这些报道已使得很多人开始相信，这名中国学生就是枪击案的凶手。自此，凶手的身份问题开始发挥出穿透国界的政治影响力。

无论在国内，还是在美国，中国人都普遍感到了一种强大的政治上和心理上的压力。中国外交部发言人在美国东部时间当天（北京时间是第二天）的新闻会上表示，对枪击案感到震惊，目前案件正在调查中，不宜胡乱揣测凶手的身份。同时，中国外交部长向美国国务卿致慰问电，表示对这一暴力行动表示谴责，并代表中国政府和人民，向遇难者表示沉痛哀悼，向美国政府和人民特别是伤者和受害者家属表示诚挚慰问，并祝愿伤者早日康复。在民间，某些网站以言之凿凿的态度宣布“凶手就是中国人”，一些人开始讨论留学生的心理健康问题，甚至进一步上纲上线到“中国教育失败”、“道德沦丧”。在美国的华人更是直接感到身份政治的压力。美国的一些华界人士表示，华人在美国本来就受歧视，时常被人刻意描黑，如果媒体报道属实，华裔将会更受排挤，处境会更加难堪。

然而，事实与媒体的先前揣测并不相同。第二天，美国弗吉尼亚理工大学警方宣布，经过有关部门的细致调查，凶手的身份终于水落石出，是―名23岁的韩裔学生。这名学生从8岁起随父母移民到美国，已取得了美国绿卡。这一消息传来，华人终于松了一口气，那些意欲抛出各种论调的中国道德家也只好作罢。但是，这一消息却在韩国国内和全球韩人社会引起轩然大波。凶手身份的社会压力转移到了韩国人头上。韩国总统府发言人表示，总统得知枪击事件嫌疑犯为韩裔学生后，受到了无法形容的冲击。韩国外交通商部部长连夜召开紧急会议，商讨如何应对枪击事件的可能影响。外交通商部北美司官员表示，希望这宗悲剧不致挑起种族歧视和冲突，并称已替旅居美国的韩国人部署安全措施。

这一事件对海外韩国人产生了巨大的心理冲击和羞耻感。一些旅美韩人的士气萎靡不振，他们不愿意参加聚会，甚至呆在家中不愿意出门。还有报道说，一些远在欧洲和澳大利亚的韩国留学生也因枪击事件而表现得谨小慎微。许多旅美韩人担心会因枪击事件而遭受到报复，不少居住在弗吉尼亚州的韩国人纷纷搬往其他州居住。韩国驻美大使提议以韩人教会为中心，组织32天轮流绝食活动，以慰藉32位受害者的亡灵。该大使还强调说，以此次事件为契机，韩人社会应该进行自我反省和忏悔，并创造重新融入美国主流社会的机会。对此，美国的各大媒体报道说，对于弗吉尼亚理工大学枪击惨案，韩国人产生了集体责任意识。

这个案件发展到此，听者可能会感到惊诧，因为话题已经从枪击案本身，悄悄地转换成了人们对身份的讨论和反应问题。枪击案本身已经不重要了，甚至本身也不重要了，重要的是的族裔身份。而且，与现代法的归责原则和精神不同的是，对枪击案承担责任的人似乎已经不是本身，而变成了所归属的那个族裔。时光似乎又回转到了梅因所讲的那个本来已经离我们远去的身份社会，复活了那个早已被现代法所否定的连坐制度。而且，借全球化之功，连带责任的范围已经从一个家族或一个地域扩大到全球范围内的某一种族或民族。如此看来，“一人犯罪，株连九族”中的“族”应当扩大解释为“种族”或“民族”。

二、身份的连带责任效应与法律上的连带责任制度

如果我们可以称拥有同一身份的人们为一个身份群体或身份共同体，拥有某一身份的个人为该身份群体的成员的话，那么上述案件典型地说明了身份所具有的连带责任效应：一个或几个成员违背公德或法律的行为会连累其所属的身份群体的其他成员，会导致整个身份群体受到“集体惩罚”。这种集体惩罚首先表现为非法律的心理和社会意义上的惩罚，其次也可能表现为法律意义上的惩罚。

在法律责任以个人责任为主的今天，身份的连带责任效应主要在法律领域以外存在，个人行为所导致的集体惩罚主要表现为心理和社会意义上的惩罚。这种集体惩罚首先是群体内的自我责罚。正如校园枪击案所显示的那样，韩裔的杀人行为使海内外的韩国人产生了集体的羞辱感、负罪感。洛杉矶的韩国人在身份确定后举行烛光礼拜，韩国驻美大使提议“绝食32天”等，都是韩国人自我责罚的体现。

另一方面，这种集体惩罚又表现为群体外的谴责、排斥，甚至报复。这是一种并不亚于法律惩罚的真实意义上的惩罚。特别是处于弱势地位的身份群体，如外来的移民群体，更容易遭到这种惩罚。在欧洲和美国的历史上，外来移民群体个别成员的违法犯罪活动被利用来煽动主流社会的反移民情绪的实例比比皆是。这也是韩国人担心校园枪击案会激起美国人排韩情绪的根本原因。这种排斥的实际后果对于被排斥群体的某些成员可能是致命性的，如被拒绝提供就业机会，得不到社会福利机构的帮助等。前几年发生的所谓深圳企业集体抵制河南民工的事件，虽然由于政府的干预而没有得逞，但也显示了有组织的社会排斥对被排斥群体的灾难性影响。整个事件或许就是几个很糟糕的河南民工激起了几个深圳企业老板们的愤怒，于是这几个企业老板决定联合起来发起一场抵制河南民工的运动。通过此类社会排斥机制，这几个河南民工就有可能毁掉成千上万的河南民工在深圳的打工机会。因此，这一事件也很典型地说明了身份的连带责任效应。⑥

除了这两种惩罚外，我们还应当注意到，虽然在现代社会某些个人的不法行为不会直接引致法律对整个身份群体的惩罚，但有可能使法律对该身份群体作出某种不利的反应。例如，如果一个群体的平均犯罪率相对于其他群体来说更高，或者这个群体的成员实施了引起社会恐慌的严重犯罪行为（如恐怖主义犯罪），那么这个群体往往会被执法机构视为“问题群体”而给予更多的关注，甚至导致执法机构对这个群体采取比较严厉的管制措施。例如，9·11恐怖主义事件导致穆斯林在美国的处境比较艰难，穆斯林的活动受到了美国政府更多的监控。就拿登机检查来说，在9·11之后的很长一段时间，穆斯林、甚至被误认为是穆斯林的人往往要受到更严格的检查。

如果一个身份群体在较长时期内被社会认为是问题群体，那么法律将不得不给予其特殊的“关照”，给其设计更多特殊的规则和制度。这从一个方面解释了为什么规范某些身份群体的法律比较多，而规范另一些身份群体的法律比较少。例如，教师与官吏都是比较古老的职业性身份，显然，自古以来，规范官吏行为的法律大大多于规范教师行为的法律。分析其原因，除了官吏掌握着最为重要的社会资源——权力之外，就是官吏往往被整个社会视为问题最多的身份群体。尽管我们缺乏确切的历史统计资料证明古代官吏比其他职业性身份违法犯罪的纪录更多，但是大量描绘、抨击官场腐败的古代文学作品传递了古代人对官吏的压倒性的负面评价。中国历朝历代的统治者都把控制官吏的权力和行为作为制度建设的重点，因而发展出了相当发达的官僚制度。从某种意义上说，法律对某些问题群体的“特殊关照”也是对这些群体的一种集体惩罚。

从社会学的角度来看，身份的连带责任效应至少产生了两方面积极的社会功能。第一，对外而言，身份的连带责任效应具有抚慰、补偿受害者的补充功能。按照个人责任原则，只有加害者本人对受害者承担责任。但当加害者本人已死或无力承担赔偿责任时，受害者有可能得不到精神抚慰，或者得不到经济赔偿，或者两者兼而有之。在此种情形下，身份的连带责任效应可以在加害者个人责任之外发挥抚慰、补偿受害者的补充功能。例如，在校园枪击案中，在已自杀身亡的情况下，韩国人的集体负罪意识和自我责罚行为无疑对受害者及其家属发挥了心理和精神抚慰作用。在古代社会，由于缺乏社会保险和救济制度，再加上个人的经济补偿能力非常有限，身份的连带责任往往表现为加害者所属的家族、部落对受害者及其所属的家族、部落承担集体赔偿责任。在这种情形下，身份的连带责任就具有对受害者进行经济补偿的功能，这种功能类似于现代法上担保制度的功能。

第二，对内而言，身份的连带责任效应具有激励身份群体进行自我监控的功能。很显然，如果身份群体是理性的行动者的话，身份的连带责任效应会激励身份群体对其成员进行自我监控，以避免因个别成员的越轨行为而殃及整个群体。从历史和现实来看，相当多的身份群体，特别是古代的家族、宗教群体和现代的政治、职业群体都有相当严格的自我监控机制。这种自我监控机制大体上包括积极的规训机制和消极的惩戒机制两部分。前者由一套行动的仪式、程序和规则构成，引导成员接受群体的信念、理想、规范，产生一种集体认同感和责任感。后者由一套界定和惩罚越轨行为的规则和程序构成，有效地控制成员违反群体规范和社会规范的行为。古代的身份群体（如家族）对其成员往往拥有很严厉的惩罚权，如将成员驱逐出群体、甚至可以动用私刑将其处死。⑦

实际上，身份群体的自我监控机制是社会自我控制的一种重要形式。对社会来说，这种自我监控机制大大地减少了社会对政府及其法律的依赖，也大大地减少了社会遭受政府及其法律侵犯的危险。公共选择理论揭示，以社会利益为宗旨的政府其实有其自己独立的利益。对政府及其法律依赖越多，意味着受政府及其法律伤害的风险越大。另一方面，由于信息成本的存在，政府及其法律的外在干预很难完全替代身份群体的自我监控机制。

虽然身份的连带责任效应在社会生活中的存在是一种基本的事实，但无论是古代法，还是现代法，都只是在极为有限的范围内确认了身份的连带责任。我们常常高估古代法中连带责任的适用范围和影响，而低估现代法中连带责任的适用范围和影响。即使是连带责任适用较多的中国古代社会，法律上的身份连带责任也主要适用于以血缘关系为纽带的家族群体和以地缘关系为纽带的村社群体。⑧这两类群体都是内部关系非常紧密的小型身份群体，是维系古代社会稳定最重要的基层身份群体。为了便于精确地界定连带责任所适用的人员范围，中国古代法发展出了非常严格的确定身份群体范围的制度，如计算血缘关系远近的五服制度、确定地缘隶属关系的什伍制度或保甲制度。而且，这两类身份群体的连带责任主要是民法和行政法意义上的连带责任，刑法上的连带责任——连坐制度的适用则有严格的限制，通常只适用“十恶”等对皇帝及其政权危害极大的严重犯罪行为。

关于现代法上的连带责任，我们往往只注意到显性的连带责任，即法律所明确规定的承担连带法律责任的情形，而忽视另一类更为普遍的隐性连带责任形式，即法人（或单位）责任。显性的连带责任在民商法、行政法等领域可以找到许多实例。在民商法领域，如《民法通则》规定的合伙人之间、人与被人之间的连带责任，《担保法》所规定的保证人与债务人之间的连带责任，《公司法》规定的股份有限公司发起人之间的连带责任，《票据法》规定的票据出票人与背书人、保证人之间的连带责任。⑨在行政法领域，连带责任主要表现为领导责任，如《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》规定的地方人民政府主要领导人及政府有关部门负责人对特大安全事故所承担的领导责任，《公安机关追究领导责任暂行规定》所规定的直接领导责任、分管领导责任、主要领导责任和上级领导责任。⑩

有人可能会质疑，法人责任是否是一种连带责任？通常来说，法人责任是指法人成员在履行职务过程中所实施的行为（包括违法犯罪行为）由法人承担责任。这意味着一个或数个法人成员的职务行为要由全体法人成员集体承担责任。例如，在公司法领域，公司内少数股东必然要对多数股东的错误决策的法律后果（如巨额外债或公司倒闭）承担连带责任，因为少数股东和多数股东同样要对这些法律后果负责。在刑法领域，单位内非责任人员必然要对责任人员的行为所导致的单位犯罪（如重大环境污染事故罪、过失出具重大失实的证明文件罪）承担连带责任，因为单位犯罪的刑事惩罚（如罚金）实际上也使无辜的非责任人员受到了惩罚。与显性的连带责任相比，这种隐性的连带责任是一种在法律领域更为普遍存在的连带责任，因为法人作为法律主体存在于所有法律部门和法律领域。其次，它也是一种更纯粹、更严厉的连带责任。因为只要是与直接责任人员同属一个单位，而不论是否与直接责任人员的行为有无关系，都要承担连带责任。这完全类似于古代法的连坐制度，尽管这种现代法上的连坐主要是财产利益上的连坐。

如此看来，现代法上的身份连带责任与古代法上的身份连带责任并不如我们想像的那么截然不同。如果有什么不同的话，古代法上的身份连带责任主要适用于家族、村社等群体，而现代法上的身份连带责任主要适用于法人等群体。从法律社会学的角度来观察，这种变化不过是法律适应社会变迁的结果。在以农业经济为主的古代社会，家庭、村社是最为基本的生产单位和社会单位，因而家庭、村社成为个人最重要的身份归属；而在以工商业经济为主的现代社会，企事业单位则成为最为基本的经济单位和社会单位，因而企事业单位成为个人最重要的身份归属。与这一转变相适应，法律上的身份连带责任的适用对象也就从家庭、村社转移到企事业单位。尽管连带责任适用的具体对象发生了变化，但连带责任适用对象的基本特点没有发生变化，即连带责任适用于社会中最为基本的小型身份群体。

从目的和效果上看，现代法所设计的连带责任制度使前述的身份连带责任效应的功能更为制度化和常规化，尽管法学学者们并未充分地意识到现代法连带责任制度的这些功能。根据民法学者的解释，民法中连带责任制度的价值在于最大限度地保证债权的实现，这种保证功能比一般保证的担保功能更强。这是民法中连带责任制度的对外担保功能。其实，民法中的连带责任制度还有对内的监督激励功能，即激励连带责任人对主责任人进行监督。例如，当商品销售者和生产者之间存在连带责任时，销售者不仅会很在意生产者的商品质量，而且会监督生产者的商品质量，避免因商品质量问题而承担连带责任。这种连带责任不仅是法律上的损害赔偿责任，还包括商业信誉的损失。由此我们可以发现，连带责任的这种激励功能最终会使得销售者不得不站在消费者的一边。由于销售者拥有普通消费者所没有的专业知识，更有利于监督生产者的商品质量。另一方面，很多政治学者和法学者都注意到政治和法律领域领导责任的对内激励功能，即激励党政领导人加强对下属人员的监控或督导，以避免因下属人员的失职或违法行为而连累到自己，却忽视了领导责任所具有的对外社会抚慰功能。这种社会抚慰功能就是人们通常所说的“消除社会影响”或“平息民愤”。

三、身份的搭便车效应与结社自由制度

如果说个人会因其实施某些不道德的或违法的行为而给其所属的身份群体带来负面影响的话，那么，个人同样可以因做出某些高尚的或伟大的行为而给其所属的身份群体带来正面效应。这类行为可以是积极争取和捍卫群体利益的行为，如马丁·路德·金所领导的为黑人争取平等权利的运动，其结果是提高了整个群体的社会地位；也可以是被社会上赞誉为英雄或模范的行为，如姚明在美国NBA球场的杰出表现，其结果可能是提高了整个群体的社会声望。这种因某些成员的努力而使包括未做出努力的成员在内的整个群体受益的情形可称作身份的搭便车效应。那些未做出任何努力而受益的成员就是经济学上所说的搭便车者。

在经济学中，搭便车者问题是公共物品供给上的一个难题，即难以将未付费用的当事人排除在物品享用者的范围之外。一个身份群体所拥有的良好社会地位或声望对于其成员来说就是公共物品，因而同样存在着搭便车者的问题。许多未对群体的社会地位或声望有过任何贡献的成员，可以免费享用这种公共物品所带来的好处。搭便车者的出现，不仅对于那些对群体的社会地位或声望做出过贡献的成员来说有不公平的问题，更重要的是，无法对那些有助于提高群体社会地位或声望的行为提供有效的激励。也就是说，增进群体利益的成员承担了增进这种利益的全部成本，但只分享了这种收益的一小部分，因而是一种得不偿失的非理。基于此，集体行动理论的重要奠基人奥尔森认为，除非一个集体中人数很少，或者除非存在强制或某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，理性的、自利的个人不会采取行动以实现他们共同的或集体的利益。

不过，我们应当看到，每个社会都会存在着某种对杰出人物或英雄人物的非正式的酬报机制。例如，杰出人物会因其所做出的贡献得到社会舆论的赞誉，获得某些荣誉称号，赢得很高的个人声望，甚至被公认为某一群体的领袖人物，就像马丁·路德·金被公认为黑人民权运动的领袖一样。这种酬报可以看作是个人对群体做出贡献的另一种收益，因而在一定程度上会对这种行为产生激励作用。但是，和产权制度等相比，这种非正式的酬报机制存在着很大的局限性。首先，它不是制度化的酬报机制。对群体做出贡献的人能否得到酬报，具有很大的偶然性。例如，2003年重庆农妇熊德明因为遇到了总理说了几句“实话”，而一举成为解决农民工工资拖欠运动的英雄，当年被CCTV评为感动中国的十大人物。我们可以想像，还有很多像熊德明这样为维护农民工利益而做出贡献的无名英雄，但是他们却没有熊德明这样幸运。其次，由上述分析可知，这种酬报并非一种可预期的稳定的酬报。再次，由于各种各样的原因，许多优秀人物是在死后才得到社会的酬报，被追授各种荣誉。这种酬报，与其说是褒奖死者，不如说是激励活者。对于那些追求现世幸福的人，这种死后的酬报能否真正产生激励作用是很值得怀疑的。

除了非正式的酬报机制外，各个社会都有很多正式的酬报机制。例如，由法律或其他社会规则所规定的各种奖励制度。我国相当多的法律法规，如《公务员法》、《妇女权益保障法》、《残疾人权益保护法》等，都规定了对相关领域成绩突出的人员予以奖励的制度。除了法律所规定的奖励制度之外，各级政府和行业部门还设立了各式各样的表彰或奖励制度，如“十大优秀企业家”、“十大杰出青年法学家”、“十佳医务工作者”等。这些表彰或奖励一般都是制度化的，既有申报或推荐条件方面的实体性规定，也有上报、评审、公示等程序性规定。但是，这种奖励制度并不能完全克服非正式酬报机制的缺陷。首先，这种奖励仍具有相当程度的不确定性和不可预测性。例如，很多奖励都采用单位或行业提名、推荐的方式，如果没有得到提名或推荐，就不可能有获得奖励的机会。因此，一个对群体做出突出贡献的人不一定能通过奖励制度得到酬报。其次，这种酬报的意义仍然非常有限，只是道德意义上的利益，而不是法律意义上的权利。道德意义上的利益和法律意义上的权利存在本质的区别。当你拥有法律意义上的权利时，你就拥有了德沃金意义上的“政治王牌”，你不仅可以理直气壮地向义务人主张你的权利，而且还可以在权利受到侵犯时理直气壮地寻求法律的救济。但是，当你拥有的是道德意义上的利益时，如果政府或社会给了你这种利益，你应当心存感激，如果没有给你这种利益，你顶多只能表达不满而已。奖励就是这种道德意义上的利益。因此，各种道义上的奖励制度也不是一种激励成员增进群体利益的有效机制。

而产权制度是一种最有效的酬报机制和激励机制，它把一个人对社会所做的贡献界定为他的私人产权，从而使他的贡献得到完全的酬报。但是，适用产权制度的物品必须是私人物品，即能够为个人排他性地控制和享用的物品。一个身份群体的共同利益或声望属于所有成员集体享用的公共物品，无法分割为一个成员排他性控制和享有的私人物品，因此，也就无法设定私人产权。正是由于公共物品无法设定私人产权，因而存在搭便车的问题，私人就缺乏供给这种产品的积极性，市场无法解决公共物品的供给问题。经济学家借此来论证政府存在的合法性和必要性，政府的作用是向社会成员供给公共物品，同时向社会成员收取必要的费用。

其实，正像一个社会可以通过建立政府解决社会公共物品的供给一样，一个群体可以通过结社在一定程度上解决群体的公共物品供给问题。沿着这种思路，我们可以解读出结社自由制度的另一种重要的社会功能。托克维尔曾高度评价结社自由，认为结社自由是仅次于自己活动自由的最自然的自由，同个人自由一样是不能转让的。托克维尔分析了结社自由在美国那样的民主社会的各种功能，诸如满足个人愿望、扩大政治参与、反对多数专制等。受托克维尔影响，法学学者也大都从满足个人需要、培养公民德性、促进民主政治、改善社会治理等方面解释结社自由的功能。

从经济学的角度来看，结社自由制度的另一种功能是为身份群体或其他群体提供了一种公共物品的供给机制。具有相同身份或利益的人们可以通过行使结社自由权组成一个有组织的社团，并建立起维持社团运转的组织机构。尽管各种社团的运转方式大相径庭，但是一种典型的运转方式是，成员向社团缴纳一定数额的费用，社团向成员提供某些形式的公共物品。大多数行业协会、俱乐部都实行这样一种运转机制。在这种情形下，由于每个成员都向社团缴纳了费用，因此，已不存在搭便车者的问题。另一方面，为社团提供公共物品的人不再是某个自发做这种事的个人，而是按照社团章程选举或聘任的负有此种职责的个人。

四、身份的刻板印象效应与反歧视法

前述分析不仅描述了个人行为对其所属的身份群体的影响，同时也揭示了身份作为社会符号对个人的影响。一个在日常生活中便可以观察和体验的简单事实是，个人所拥有的身份——特别是性别、种族、民族、家庭出身等不可选择的天赋身份——对个人的生存状态和前途命运具有深刻的支配性影响。身份对个人的这种支配性影响不仅像我们通常所理解的那样源于社会结构的不平等，更重要的而且更隐蔽的是体现于身份的刻板印象上。刻板印象（stereotype）是一个流行于社会心理学的概念。在社会心理学中，刻板印象一般是指人们对某个群体或阶层的人所形成的一系列固定的或模式化的印象与看法。例如，在中国人眼中，男性的刻板形象是有创造力、有事业心、坚强、能干；女性的刻板形象是温柔、善解人意、重感情、对家庭的责任感强。从社会意义上说，一种身份不仅意味着某些可以用客观的方法加以识别的自然或社会特征 ，还蕴含着更多以流行观念和看法表现出来的刻板印象。对拥有某 种身份的人来说，对其个人命运和社会地位产生深刻影响的其实并不是他（她）所具有的那些可明确识别的自然或社会特征，而是强加于他（她）所属的身份群体的刻板印象。因为，刻板印象事实上已经从文化上和政治上定义了他 （她） 所属的身份群体的社会位置 ，也就规定了他（她）所要扮演的社会角色。例如，按照前述的男性和女性的刻板形象，男性和女性的社会角色已经事先设定好了，即传统意义的“男主外、女主内”的角色分工。

我们可以把身份对个人的这种影响称为身份的刻板印象效应。按照刻板印象对个人带来的影响是积极的还是消极的，我们可以把刻板印象分为正面的刻板印象和负面的刻板印象。例如，当一个人的身份是“海归”时，刻板印象显然对他是有利的，因为“海归”不仅被理解为是在国外接受过先进教育的知识精英，而且还被理解为回国创业报效祖国的爱国人士。相反，当一个人的身份是艾滋病毒携带者时，刻板印象对他的影响是绝对不利的。人们不仅会把他认定为患有不能接触的传染病的人，而且还很容易联想到他是道德有问题或生活不检点的人，尽管事实上性传染仅仅是艾滋病传染的一条途径。

那么，群体刻板印象是如何建构、维持和改变的呢？诸如大众传媒、文学作品、政治意识形态、科学技术等许多社会力量，都在塑造或重塑群体刻板印象的过程中发挥着重要作用。例如，大众传媒在塑造刻板印象上的巨大作用是众所周知的。在当代信息爆炸的时代，大众传媒为了能使自己的新闻刺激人们的眼球和神经，往往不是采取就人论人的报道方式，而是愿意通过把个人范畴化的方法突出当事人的身份，特别是愿意在新闻标题上突显当事人的身份。在中国的报纸和网站上，我们经常可以看到诸如此类的大字标题：“女大学生做女”、“女研究生跳楼”、“女白领疯狂性派对”。通过这些大字标题，新闻报道中某些特定的当事人隐而不见了，读者的注意力也被引向当事人所代表的身份群体，而不是特定的一个或几个当事人。如果这样的大字标题在大众传媒上反复出现，某一个身份群体的公众形象可能就被抹黑了，久而久之就会积淀成为社会对这一身份群体的刻板印象。

尽管社会心理学研究已经揭示出刻板印象的诸多问题，如刻板印象过于泛化和简单化，忽视了个体之间的许多差异；以偏概全，把部分成员的行为或特征概括为整个群体的普遍特征；对群体的某些特征进行放大化处理，甚至加以扭曲夸张，但是，刻板印象的存在却是不可避免的，甚至具有一定合理性。按照完全归纳逻辑的要求，事物的类属性来源于对事物的所有个体属性的归纳。例如，我们只有查明所有天鹅都是白色的之后，才能得出结论说，天鹅是白色的。但是，个体信息的搜寻是有成本的。由于个人信息具有私隐性乃至隐蔽性的特点，获取个人信息的成本更高。特别是要获取一个大型群体（如农民工）所有成员的信息，从技术上说是相当困难的，从成本上说也是极为高昂的，以至于不可能通过完全归纳法甚或不完全归纳法来准确地判定一个群体的普遍特征。就此而言，刻板印象实际上为人们节省了大量的信息成本。另一方面，在人际交流与互动中，刻板印象构成了我们预测他人状况并与之进行有效沟通的信息库。我们不用去搜寻某一个人的具体信息，只要根据其身份及其伴随的刻板印象，就知道如何与其进行交流和沟通。正是因为这样，两个陌生人相见，不用任何中间人介绍，只要交换一下双方的名片，就能进行有效的交流与沟通。

我们应当看到，法律是塑造、解构和重构人的形象的重要力量。已有不少论者揭示了法律所塑造出来的各种关于“人”的抽象形象。例如，日本学者星野英一认为，近代民法中人的形象是“强有力的智者”，现代民法中人的形象是“弱而愚的人”。其实，法律还塑造或参与塑造了关于各种各样群体的社会形象或刻板印象。例如，消费者权益保护法律制度清晰地塑造了消费者在市场交易过程中的弱势群体形象，诸如对商品的知识、信息匮乏，人格缺陷或弱点容易被利用，被迫接受经营者的霸王条款等。民法上关于未成年人无民事行为能力或限制民事行为能力的制度，刑法上关于未成年人免除或减轻刑事责任的制度，就进一步建构和强化了关于儿童的年幼无知、不谙世事的刻板印象。

特别值得强调的是，现代法还具有对抗或消除刻板印象负面影响的重要功能。在所有法律制度中，反歧视法可以说是这方面的典范。社会心理学研究已经揭示，歧视与刻板印象之间有密切的关系，对某些群体的负面刻板印象往往转化为对这些群体的歧视。在美国历史上，白人对黑人的刻板印象很长时期内一直是愚昧无知、缺乏修养、心胸偏狭、惹事生非、易于犯罪的人。这种刻板印象构成了美国社会对黑人的偏见和歧视的重要观念根源。即使在内战之后废除了黑人奴隶制度，美国在相当长时期内仍实行种族隔离制度，即所谓的“隔离但平等”的制度。如果说刻板印象主要属于认知因素，那么歧视则主要属于行为因素。社会学家和法学家通常从行为角度来理解歧视，把歧视界定为基于群体成员身份而拒绝给个人提供平等机会或待遇的行为。中国法律学者起草的《中华人民共和国反歧视法学术建议稿》把歧视定义为：“任何以种族、民族、、性别、婚姻状况、社会出身、年龄、身体特征等理由损害个人或特定群体合法权益的不合理的差别对待。”

虽然反歧视法所反对的直接目标是在教育、就业、公共服务等领域存在的歧视行为，但反歧视法也有助于消解那些属于偏见的刻板印象。首先，法律具有很强的意识形态功能，鲜明地表达了官方立场或者社会主流观念。反歧视法对各种歧视或制度的否定，实际上也是对这些歧视或制度背后刻板印象的否定，这无疑会严重地动摇那些刻板印象存在的社会基础。其次，反歧视法保证那些长期受到歧视的群体获得了平等竞争甚至更有利的社会地位，从而有可能激发出受歧视的群体长期被压抑的巨大能量，涌现出一大批在很多方面成就卓越的优秀人物。这将促使其他群体不得不改变过去的负面刻板印象，对这一群体刮目相看。再次，反歧视法有助于受到歧视的群体在更多的领域和其他群体接触、沟通和合作，从而增强其他群体对受歧视群体的了解。社会学家的研究表明，在适当的条件下，不同社会群体成员之间的接触会降低群体彼此间的偏见。

本文对身份的连带责任效应、搭便车效应、刻板印象效应的简要分析表明，身份仍对当代人的社会生活产生深刻影响，在许多方面与当代法律制度之间发生各种各样的关联。因此，对身份与法律的研究应成为当代中国法学研究的重要课题。

On Globalization, Identity Politics and Law

HUANG Wen-yi

第2篇：政治与法律范文

[关键词]政治自由；法律限制；行政自由

[DOI]1013939/jcnkizgsc201650173

1概述

政治自由是政治的一个重要方面，其与法律限制有密切联系。本文所论及的政治自由包括两个方面：一是行政自由；二是人的政治自由。而法律限制亦包括两个方面的内容：一是法律是否限制了不该限制的政治自由；二是法律是否未限制许多本应该被限制的政治自由。

法律与自由是相生相克的，不存在无法律限制的自由，也不存在没有自由的法律。自由是一种状态，一种法律对之进行了一定程度限定后所形成的状态。法律对个人的自由与行政自由都进行限定，将两者限制在一定状态中，以达到立法者所需要的限制目的。自由在历史的发展中形成一种必然规律，不断地要求新的自由或减少法律对它的限制。

法律对人的政治自由的限制是法律限制的起始点。在人身权法中，“自由是指在法律规定的范围内，公民按照自己的意志和利益进行活动，不受约束和控制的状态。”[1]并认为“自由是一种状态，是自然人所享有的，这种状态不受外来的控制，但受到国家法律的调整。”[1]由此可见，自然人所享有的自由在法律为之划定的圈中。那么法律应如何划这个圈呢？它按什么标准来划这个圈呢？对这两个问题的回答千百年来争论不休。卢梭等人提出了社会契约论，认为自由是契约的需要，是生存的必然限定。科布登提出了“自由放任主义”，认为政府的功能是有限的，它不能也不可能在社会中充当“全能”的角色，因此政府应有不干涉的自知之明，鼓励“自由竞争原则”。霍布豪斯则认为“国家的职责是为头脑和个性创造能据以发展的条件”[2]，显然，他将国家看作个人自由实现的必然手段。

可见，国家不仅是法律的制定者，它也是法律的承受者。个人自由的限定是国家的法律所执行的，也是其所制定的。国家与个人自由关系密切。自古希腊时期到现今，虽然不是泾渭分明，对自由的讨论大致可归为两类：一是体现某种原则的自由；二是达到某种目的的自由。这是经济发展的必然分化。在前资本主义时期，自由是前一种，国家通过法律限制自由，实质上是体现出平等、正义的自然法原则。在资本主义经济形态出现后，自由是后一种，国家用法律限制自由，实质上是为了立法的经济利益的实现与国家事务的管理。

2个人政治自由及其法律限制

中国的法律与自由的关系也是如上文所分的那样。古代的个人自由大多侧重于被法律中蕴含的道德、伦理原则所约定，而现在的法律则通过对个人自由权的限定达到个人发展、社会和谐与国家稳定三者融合的目的。可是我们无法否认中国的个人政治自由并不是最优的。中国必须摈弃传统的个人政治自由范式，走向更加完善的未来。

中国的个人政治自由带来的原则性，并不是法律上的原则性，因为在法律上体现出的是目的性。它的原则性体现在个人政治自由自身的发展上。也就是说它虽然是向前运动发展的，但它的运动更多是通过内在的旋转，消化外来或外在的影响，以保持其一贯的传统性。中国个人政治活动在法律上拥有自由权，即“公民在法律规定的范围内，按自己的意志和利益进行自由活动，不受拘束和控制的权利。”[1]

自由权包括两个方面：一是政治自由权；二是民事自由权。此处主要指前者，包括言论、出版、结社、集会、通信、游行示威、等自由。这些方面与外国相差无几，目的性一目了然。但其自我发展的结果是中国个人政治自由带有传统的伦理道德制约，如权威原则的制约、中庸原则的制约等。举言论自由的例子来说，在法律上规定个人享有言论自由的权利――只要不反对执政党及其政策。但实际上并不能做到，能说真话与敢说真话便是自由造成的悲剧区别。在法律上能说真话，但在传统政治的自由上，我们却往往不敢说真话。传统的消亡首先需要个人政治自由的这种自我消亡。而这种矛盾运动的消亡并不只能靠文化的变革，也要靠法律的限制来完成。如果这两者能结合起来，那才是实现法律限制与个人政治自由融洽的最佳途径。

要寻找到这样一条最佳途径，先来看看前人为我们不经意地提供了些什么的方法。英国的著名学者，诺贝尔经济学奖获得者冯・哈耶克提出了“自由秩序原理”，他的自由主义是复杂且极具哲学性的。但他对个人的自由的界定很简单，是指“一种生活于社会中的人可能希望尽力趋近但却很难期望完全实现的状态”，“亦就是独立于他人的专断意志”。[3]他的自由是有自我限定性质的自由，而这个方面却为大多数人忽略。大多数学者认为自由是法律的作用体，即实体。哈耶克却指出了自由也可以作为主体。他说“自由政策的使命就必须是将强制或其恶果减至最小限度，纵使不能将其完全消灭”。[3]可见主体性自由要求法律与之适应，而不是它只能被动地接受法律的限定。这个结论可能会被一些学者看成一个问题的两个方面的废话，但它的现实意义却是巨大的。这是因为，中国人政治自由中有浓厚的权威原则在主宰其进行自我发展。如果它能自我认定为主体性自由，那么就可以有足够的理论来反对权威原则对之进行的束缚。这正是个人政治自由所极度缺乏的。《共产党宣言》中写到“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。这要求无权威对个人自由进行限制。中国的个人政治自由是种软弱的自由，没有“每个人的自由发展”意识，因此也不可能达到“一切人的自由发展”。

哈耶克的自由主义反响很大，社群主义对其大加批判，他们宣称“一个社会不只是经由契约联系在一起的个人间的结合，它毋宁是一个人们共享一些相同的习俗和信念而结合在一起的社群。因此，政治哲学并不只是一种关注保护或增进个人权利的学说，而是一种确保共同善或共同目的的学说。”[3]他们的自由便是一种“一切人”的自由，也可归结为群体化自由。虽然说法不成熟，但也揭示出了一些东西。他们指出了自由是具有“习俗和信念”性的，因此必有其原则性自由产生，但自由的实现不仅是靠个人或个人体现，更应由群体来实现或由群体来体现。

笔者认为两种主义持有者都是有一定正确性的。自由不是个人的自由，也不仅是由个人结成团体的自由，而是个人通过自由结合成群体谋求各人更多的自由，最终也实现群体的自由。通俗地讲，中国人应该每个人都积极享受法律所给予的一切自由，不为传统的“内旋”所制约，否则会失去更多。

3行政自由及其法律限制

行政自由是政治自由在集体层面上的体现，行政自由与法律限制关系更为密切，因为行政在很大程度上体现了国家的意志，而法律正是国家的意志，可是它又限制了行政自由，其中的矛盾便很复杂了。

行政是政府行为。它有四个特征：第一，行政的主体是国家行政机关以及得到行政授权的组织；第二，行政的内容是对国家和社会事务的组织和管理；第三，行政受法律的制约，必须依法进行，即实施行政行为必须遵循法律规定的条件、程度、方式、形式等。违反法律的行政行为一律无效；第四，从性质上讲，行政是国家的活动，是国家意志的体现，从而具有强制性。[4] 由此可以看出行政自由是受法限制的，必须依法而行。但其又是代表国家意志，因此对法律限制会有很大反作用，这一反作用由国务院及其下属单位通过各种法规文件得以实现。考虑到篇幅与重点，本文只对有关行政自由的三个方面内容加以分析。第一是行政自由裁量权；第二是依法行政与法治的问题；第三是特殊行政自由的存在问题。

行政自由裁量权，实质上是指行政机构的解释其法定行为的权力。行政机构由于在实际操作中必然会遇到诸多现实的问题，有些在法律上找不到如何理的条文，这时就要求由行政机构对之作出解释，提供一种有效力的规范来对新的行为进行行政裁量。塞尔登说“行政自由裁量的问题是个‘微小的漏洞’”，并认为“就因为这个微小的漏洞，每个人的自由都迟早会丧失。”[3]对行政自由裁量权的限制是法律的重要职能之一。原本法律限定了行政自由的各个方面并认为在未限定的领域内，公民有一切支配自己的自由。政府必须管理或运用其所拥有的手段，但是这并不意味着政府也应当同样支配公民私人的活动。[3] 行政自由裁量如果仅仅主观地无限制加以使用，在一切法律未进行限制的领域中自由使用，那么便与个人自由发生了冲突，而冲突中失败的一方就意味着非法限制的自由的丧失。

中国的各项法律条文中都有最终解释权的归属限定，而归属大多是行政机构。行政机构作为法的承受者怎能具有完全解释法的权力？绝大部分这类所谓的法律，“毋宁是国家对其官员所的指令，其关注的主要问题是他们领导政府机关的方式以及他们所可以运用的手段。然而，在当今各个国家，规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态”。[5]既然它不是“必然的事态”，可以改变它，改变这种矛盾的传统方式。

首先要对立法权限进行进一步的明确。行政自由裁量权不能没有控制，它不得与个人自由的基本原则发生冲突，它不能仅靠行政机关单方面公布推行，必须得到民众或一定组织的认可。这种组织是人大或者是组建起的立法监督机构。其次行政自由裁量涉及了一个授权的问题。对于授权行为不可盲目进行，授权的机构要明确，要控制法定程序授权。一旦授权后该授权对象就有了相当的行政权力，对这种权力应有自制，即授权机构控制与法律限制，也即相关法律对之行为的方式、手段及范围作出的限制。最后，公民必须拥有对行政自由裁量权进行诉讼的权利及相应权力机构，这是保障公民政治自由的最切实的方式。

依法行政与法治行政是学术界呼吁较多的问题，这也是中国行政自由与法律限制之间如何互相作用的重要问题。依法行政要求行政有法可依，有法必依。法治行政要求行政必须受法限制，实际上都是加强行政法制建设与加强行政守法、依法精神的建设的问题。

中国传统的行政自由范式中，在依法行政与权威行政两者间晃荡不定。一方面国家制定了行政法与行政诉讼法，行政有法可依，并且民众亦有法可依；另一方面在实际问题上，行政常有法不依，而民众则是不敢或不愿依法。自由在行政上扩大了不该有的空间，而缩小了民众的本该有的空间。传统的权威行政是与法治行政相违背的但它是可以由法治行政的完善来消除的。

中国行政自由中浓厚的权威原则，是根植于中国几千年来的传统文化之中的，当然无法将之连根拔起，而应因势利导。这就要求行政“依法不只是依静态的法律条文，而且要恪守活的法、法的理念（人权、自由、平等、公平、正义等法的精神）”。恪守这些法的理念又要求我们创造出新的文化，将传统文化中的糟粕剔除，这是文化内部的事，是可以在发展中办到的。另外，要确定“有限行政”的思维。权威化行政使行政超然法上，而“有限行政”便是将之拉回法之下。“有限行政”的有限性主要包括三个内容：能力限度，效率限度，合法限度。前两者是“有限行政”的客观原因，后者是“有限行政”的外在束缚。行政不再是自由经济状态中的“守夜人”，也不是计划经济中的全能上帝，它是市场经济与多元社会中的“经济人”，“政治在多元社会的主要职责只是制定法律而不是全面干预”。此处的制定法律大多指制定管理或协调经济的法律，当然也包括自我管理与约束。中国行政历来有“万能主义”的倾向，是个有悠久历史的传统。

法制行政不是全面限定行政的手脚，而是实行行政的自由与民主。哈耶克认为“法制的理想，既要求国家对他人实施法律――此乃国家唯一的垄断权――亦要求国家根据统一法律行事，从而国家与任何私人一样都受着同样的限制”。“由于法制意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施限制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的限制”。可见法制行政是为了控制非法理型权威并保障个人自由的手段。法制行政与依法行政最大的敌人是谁呢？有两个：一方面是根子上的权威理念；另一方面是表面上无所不在的人情关系网。

第三个问题是特殊行政自由的问题。行政中有特殊机构，对于特殊机构会有不同的特殊条文规定。比如婚姻法中常人离婚与军人离婚并不是相同的法律规定。对于这种现象，我们首先要予以认可。因为行政是国家管理的手段，是民众利益的维护者，如果不存在特殊机构，会给行政的全方位管理与保障行为带来众多的困难。存在着特殊机构，便意味着特殊人的存在。对于法律应如何限定这些人的行政自由，笔者认为很简单，那就是应该很明确地认定：法律是保障“一般人”或“特殊人”的，但它决不应该保障“特指个人”。在这个问题上，中国的法律限制并不是处理的很好。在现实生活中，情大于法，便是法律保障“特指个人”的行为。法律面前人人平等，虽有特殊人，但特殊人象征了特殊机构，在法律上，他并不具备完整的“自由人”的身份，我们应坚持反对这种现象，打击人情关系网的作用，并力争使这张网消弭在中国文化变革与行政网之中。

4结论

法律限制是政治自由的双重实现手段：一方面对政治自由的两个方面，即个人政治自由与行政自由做出限定；另一方面个人与行政机关又提出法律要求，扩大或限定自身自由。对于个人来说，追求自由的步伐是不会停息的，但这并不意味着对之的限定会愈来愈少，而是限定得愈来愈巧，一方面使其能充分发展；另一方面又使其无法产生破坏力。而对于行政而言，行政自由不是直线进步的，而是呈螺旋状发展的，它总是随着经济、文化的变化而发生变化，无所谓更新，只是更为适合行政方式，从而更好地行使职责，推动经济发展、社会进步以及为个人自由创造出更好的发展环境。

参考文献：

[1]高言，柴春英人身权法――理解适用与案例评价[M].北京：人民出版社，1996

[2]霍布豪斯自由主义[M].北京：商务印书馆，1996

[3]弗里德利希・冯・哈耶克自由秩序原理[M].上海：三联书店，1997

第3篇：政治与法律范文

南海仲裁案深刻地蕴含着法律与政治之间的关系。国际法中的政治主要是指国家政治，即国家根据自身利益和意

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Abstract：

第4篇：政治与法律范文

【关键词】 土地承包经营权；抵押权；设立；合同；登记

推动农村经济社会又好又快发展，必须大胆探索、勇于开拓，以新的理念和思路破解发展中的各种难题。土地的充分合理利用，是农村发展的重要课题。土地承包经营权抵押是对土地使用制度的改革创新，有利于实现、维护和发展农民利益，具有理论、现实基础和法制前提。土地承包经营权抵押是必要和可行的，我国法律应当明确允许土地承包经营权以抵押的方式流转，合理规范这一问题。［1］在本文中，将对土地承包经营权抵押权设立的相关问题进行粗浅的探讨，以抛砖引玉。［2］

一、农村土地承包经营权抵押权设立应规定为要式行为

关于农村土地承包经营权抵押权的设立，应参照我国现行立法，规定其属于要式行为，即应当订立书面抵押合同并办理抵押登记。

设立抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为，该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致，还要求通过一定的法律形式表现出来，该种法律形式就是合同。合同形式主要有口头形式、行为默示方式和书面形式三种。口头形式是指合同当事人通过口头交谈方式相互表示意思而订立的合同，一般适用于一些标的数额不大或者即时就可结清的民事法律行为，如集市上的商品买卖，公民为满足日常生活需要而订立的借贷、保管、委托等合同关系。行为默示形式，又称推定形式，或称意思实现形式，是指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的合同形式。以上两种形式的合同简便、易行、迅速，对于促进商品快速流转，满足日常生活需要具有重要意义和作用。但这两种合同缺乏文字根据，在当事人发生纠纷时难于取得证据，不易分清责任。书面形式，是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电话、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。对于标的数额较大、内容重要、容易发生纠纷或者需要经过一段时间才能终结的民事法律行为，应当采用比较严格的书面形式。一般来说，抵押涉及的财产数额较大，法律关系复杂，而且要在一段时间内为债权担保，因此，要求采用书面形式订立抵押合同。［3］农村土地承包经营权在农民所拥有的全部财产中占有相当大的比例，从一定意义上说，其担负的不仅仅是生产职能，还有农民的社会保障和失业保险职能，农民的生老病死主要依赖土地，土地承包经营权是农民安身立命之本。农民手中拥有的资金不多，并且可以作为有效担保的财产有限，理论上说，土地承包经营权应是农民用于担保的最可靠标的物。同时，在土地承包经营权上设立抵押，必然涉及到发包人、承包人、债权人等相关主体的多种复杂法律关系，并且此种抵押要求土地承包经营权要在一定时间内为债权人的债权担保。因此，为了使土地承包经营权能作为一项稳定的财产进入市场，充分发挥其应有的交换价值，既能保障债权的实现，使债权人能吃到“定心丸”，又可以拓宽农民融资的渠道，帮助农民顺利获得融资，筹措足够资金投入生产经营，相关立法在允许土地承包经营权抵押的同时，应规定这种抵押权的设立必须订立书面抵押合同。

根据我国《物权法》第15条的原则，土地承包经营权抵押合同也应规定自其成立时生效，未办理抵押登记的，不影响抵押合同效力，但土地承包经营权抵押权的设立，则应在订立书面抵押合同的基础上，办理抵押登记。因为无论是外国立法还是我国现行法律，都有关于抵押权取得的这一形式上的要求。例如，德国、瑞士、日本、意大利民法都规定抵押权应进行登记；［4］我国《物权法》第187条对不动产及不动产使用权抵押，也做出了抵押权自办理抵押登记时设立的规定。土地承包经营权抵押，有必要参照中外现行法律的规定，办理抵押登记。土地承包经营权抵押权属于担保物权，是一种对世权，通过登记，使土地承包经营权抵押权的设立得到公示，向社会公众展示其设立、变更及消灭的法律状况；告知公众相关法律信息，了解该抵押权的变动情况，决定是否进行有关的法律行为，给公众以足够警示，从而为其选择提供全面的法律帮助；通过登记，还可以使土地承包经营权抵押权实现的顺序清楚、明确，防止和处理纠纷；有利于保护债权人的合法权益，维护社会经济秩序。

二、农村土地承包经营权抵押合同的规范

笔者认为，土地承包经营权抵押合同应从订立主体、合同形式、内容、管理、效力等几个方面加以规范。

1、合同订立主体

一般来说，合同应由承包人（抵押人）和债权人（抵押权人）协商一致订立。但承包人（抵押人）委托发包人或者中介服务组织抵押其土地承包经营权的，抵押合同可由承包人（抵押人）书面委托的人与债权人（抵押权人）签订。在实践中，应特别注意土地承包经营权是用益物权，是承包人对土地的直接管理和支配权，具有排他性等特征，其抵押由承包人依法自主决定。发包人不是抵押人，如没有承包人的授权，不得“越俎代庖”。

2、合同形式

如前所述，土地承包经营权抵押合同应参照我国《担保法》和《物权法》的相关规定，采用书面形式。这种书面形式，既可以是独立于债权合同而另行订立的抵押协议，包括当事人之间就抵押设立事项的来往信函、传真等，也可以是在被担保的债权合同中约定的抵押条款。

为规范管理，方便操作，一般情况下，土地承包经营权抵押合同文本应由省级人民政府农业行政主管部门统一印制，乡镇政府向农户提供。其它书面形式的与土地承包经营权抵押相关的材料可以作为附件附于该统一印制的合同文本之后。

3、合同内容

合同的内容应符合国家法律规定，同时，为明确权利义务，方便履行，应将其条款定得尽量详细、具体。一般来说，土地承包经营权抵押合同应包括下列条款：双方当事人的姓名或名称、住所；被担保债权的种类和数额；用于抵押的土地承包经营权所及土地的名称、四至、面积、座落、质量等级、用途和经营方向、所有权归属、使用权归属；抵押的期限和起止日期；抵押贷款的支付时间和方式；双方当事人的权利和义务；违约责任；合同纠纷的解决办法；双方当事人认为需要约定的其它事项，如抵押权的实现方式、土地承包经营权的拍卖方法等。双方当事人不得在合同中约定违反法律规定的事项，否则该约定无效。由抵押权的性质所决定的事项，当事人也不必在合同中约定。参照我国《担保法》第39条第2款规定，土地承包经营权抵押合同不完全具备应有内容或者约定不明确的，应允许双方当事人通过协商予以补充，抵押合同并不因此而无效。

4、合同管理

根据土地承包经营权抵押法律关系所涉及相关当事人的情况，该抵押合同应订立一式四份，抵押人和抵押权人各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。

为保证合同的合法性、真实性，经双方当事人协商，土地承包经营权抵押合同可以到合同管理机关进行鉴证，也可以到国家公证机关进行公证。

5、合同效力

参照我国《物权法》第15条的规定，立法上应当区分土地承包经营权抵押合同效力和抵押权效力，规定依法订立的土地承包经营权抵押合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。未办理抵押登记的，不影响合同效力。这有利于确立土地承包经营权抵押合同的违约责任，保护无过错一方当事人的合法权益。

三、农村土地承包经营权抵押登记的设计

土地承包经营权抵押登记，应该参照我国现行法律，结合土地承包经营权自身的特点进行科学合理的设计。

1、登记机关

目前，我国还没有专门的不动产登记机关。《农村土地承包法》第23条和第38条分别规定了土地承包经营权及其流转的登记机关，都仅指“县级以上地方人民政府”，没有规定具体的部门。农业部《农村土地承包经营权证管理办法》第10条规定：农村土地承包经营权证登记簿、承包合同登记及其他登记材料，由县级以上地方行政主管部门管理。按此规定，土地承包经营权及其流转的登记机关应该是县级以上地方农业行政主管部门。但我国《担保法》则区分有无地上定着物，对土地使用权抵押登记机关做出不同的规定。《担保法》第42条规定：办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；……抵押登记机构不统一，必然产生登记资料分散、费用增加、效率低下等弊端，可能导致土地承包经营权抵押时事前难查证，出了问题难归责的后果，影响到登记公信力和抵押权实现。建立统一的登记制度首先就是要统一登记机构，［5］建议修改相关法律，明确规定只要涉及土地使用权抵押，无论是单独还是与地上定着物一起抵押，都统一到土地管理部门登记。

2、登记内容

抵押登记顺利进行的前提是土地承包经营权的正确登记。为此，登记部门应当及时、全面登记土地承包经营权的内容，包括发包方、承包方的名称和住所；承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；承包期限和起止日期；承包土地的用途等。

为便于了解土地承包经营权的抵押情况，抵押登记的内容应该包括：登记编号、原承包方单位或姓名、抵押双方当事人的姓名（名称）、原承包合同编号、土地承包经营权书编号、原承包起止日期、抵押合同编号、抵押所涉土地情况、抵押期限、抵押消灭情况等。如抵押权实现，还应登记土地承包经营权受让方单位或姓名、住址等。

3、登记程序

参照国家土地管理局的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》，结合现行法律法规及本文观点，笔者认为，土地承包经营权抵押登记应遵循以下程序：

（1）地价评估。抵押当事人委托土地价格评估机构对土地承包经营权进行地价评估，并报经土地管理部门确认。

（2）签订抵押合同。

（3）申请登记。抵押双方当事人应在抵押合同签订之日起15天内，持下列文件向土地管理部门申请登记：抵押登记申请书、抵押合同、抵押当事人身份证明、土地权属证明、经土地管理部门确认的地价评估报告、土地管理部门认为应该提交的其他文件。

（4）审核、登记。土地管理部门对抵押双方当事人提交的文件进行审核。经审核，符合条件的，应自受理申请之日起十五日内给予办理抵押登记，填写抵押登记卡，并在土地使用证变更记事栏内记录抵押情况等内容。同一宗地多次抵押时，以收到抵押登记申请先后为序办理登记。

（5）核发抵押证明书即《土地他项权利证明书》。

（6）抵押合同变更的，仍按以上程序办理抵押变更登记。抵押合同解除或终止的，应在解除或终止之日起15天内持有关文件向土地管理部门申请办理抵押注销登记。

国家土地管理局的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》中，要求此类登记必须出具集体土地所有者同意抵押的证明，笔者认为这对于土地承包经营权抵押并不适用。土地承包经营权既然是用益物权，承包人就对该权利拥有直接管理和支配权，因此，该权利抵押依法应由承包人自主决定，发包人（集体土地所有者）无权干涉。

4、登记效力

根据物权法原理，物权的设立与流转应当公示。土地承包经营权是用益物权，其抵押应采用登记的方式公示。关于不动产物权登记的效力，多数学者认为登记是物权变动的成立要件，但也有学者主张登记应为物权变动的对抗要件。［6］《物权法》第187条改变了《担保法》第41条的规定，把不动产及其使用权的抵押登记作为抵押权设立的要件。

对土地承包经营权抵押登记的效力规定，应参照《物权法》第187条，采用登记要件主义模式。首先，如果采用登记对抗主义模式，公示作用相对较弱，再加上农民法律意识较为低下，绝大多数人可能舍弃登记程序，对权利人的保护明显不周。其次，土地承包经营权抵押是重要的民事法律行为，抵押登记，便于相关当事人查看土地权利变动等有关情况，以决定是否接受该财产抵押担保等事项；当土地上同时存在数个他项权利时，依有无登记和登记的时间先后确定权利的优先顺序，［7］可以使实现抵押权的顺序清楚、明确，防止纠纷发生；抵押登记，还有利于保护抵押双方当事人的合法权益，保护交易安全，保证经济活动正常进行。可见，把土地承包经营权抵押登记的效力规定为抵押权设立的要件是十分必要的。

【参考文献】

［1］ 韦福.论农村土地承包经营权抵押的必要性和可行性.河池学院学报,2007.6.

［2］ 由于法律对农村“四荒”土地承包经营权的流转基本上不做限制，下文论及的农村土地和土地承包经营权，除特别说明之外，仅指家庭承包经营的耕地、林地、草地等，以及与此相对应的家庭承包取得的土地承包经营权.

［3］ 胡康生.中华人民共和国物权法释义.法律出版社，2007.3.1.405.

［4］ 王卫国，王广华.中国土地权利的法制建设.中国政法大学出版社,2002.6.1.187.

［5］ 王利明.试论我国不动产登记制度的完善（上、下）.求索，2001.5、6.

［6］ 郭明瑞.物权登记应采对抗效力的几点理由.法学杂志，2005.4.

［7］ 林旭霞.以物权法原理为指导建立健全我国农地使用权制度.福建师范大学学报（哲社版），1997.3.

【作者简介】

韦 福（1967-）男，广西都安人，讲师，硕士，主要研究方向为农村土地承包经营权流转法律问题.

（上接第51页）

市场价格，但是市场价格毕竟是最为客观的，可靠程度最高，也是最简便的公允价值的来源。所以当前应该努力培育各级市场，特别是生产资料市场和二手交易市场，从而使公允价值的取得更为客观、直接。其次，加快各种金融价格市场化进程。在证券价格逐渐市场化的同时，国债发行中的投标、竞价方式，全国银行间统一拆借利率的出现和入网会员的逐渐增多，以及公开市场业务操作的进行，均使我国的利率市场化改革获得很大进展。金融价格的逐步市场化，将为金融衍生品的公允价值计量的实施提供了条件。

公允价值会计有其存在的理论基础和现实基础，但也应该看到其不完善的一面。我们应充分研究市场经济状况以及会计计量实务中存在的问题,积极探索建立一套适合我国国情的公允价值会计操作框架。

【参考文献】

［1］ 张永鑫.公允价值与金融危机［J］.合作经济与科技,2009（3）.

第5篇：政治与法律范文

思想政治课教学是对学生开展思想道德教育的主渠道，是帮助学生树立正确的世界观、人生观、价值观的重要途径，体现了社会主义教育的本质要求。根据高职院校的培养目标，我们把思想政治课教学的重点放在教育学生树立马克思主义的科学的世界观、方法论、正确的人生观、道德观、价值观，教育学生在社会中准确地定位自己的人生上。现结合《思想道德修养与法律基础》课程的教学谈几点看法。 一、在教学内容上，要用马克思主义的科学的世界观、历史观、人生观、价值观、道德观武装学生的头脑 1.注重教学内容的切入点的选择，引导学生从自身的实际出发，树立强烈的责任感思想政治课教学中面临一个很致命的问题，就是教材内容的抽象和“高调子”，即便是今天进行新一轮课程改革后的新教材给人的感觉仍然如此。这也是形成一些学生对政治理论课不感兴趣的一个重要原因。如何从学生关心的角度人手引导学生深人思考并提高认识达到思想道德教育的目的，需要我们科学的、艺术的处理有关知识。比如在“思想道德修养”中关于历史责任问题，教材的切人点是从社会、民族发展角度考虑问题，上来就是一些大道理，这样是学生较为反感的，那么教师可以从学生最切身的问题来启发学生思考，比如以面对父母、家庭自己承载应什么样的责任?面对个人的成才在大学几年大好青春年华里应承担着什么样的责任?面对子孙后代又有什么样的责任?学生经过高考的经历使他们深切体会到了家长的殷切希望、父母的深切嘱托，这样很容易引起他们的共鸣;而步人新的校园生活以后，他们了解到个人成材必须具备良好的思想道德素质、科学文化素质、健康的身心素质和较强的工作能力，他们初步体验着世界知识的广博和自身知识能力的局限，需要如饥似渴地学习知识、提高能力。很多同学根本就没有考虑过今后还要面对自己的子孙后代的问题，那么我们第一次明确地把这个问题摆到他们面前，引导他们思考多少年以后自己能留给后代什么。切人点选择好了以后，学生的反应水到渠成。经过一番思考后引导学生认识到，如果一个人不从国家、民族发展的需要出发，成人、成才是不可能的，一个人历史的辉煌需要通过社会认可的方式获得的，而只有在某些方面卓有成绩才会出现理想的状态。 2.巧设教学情境激发学生的兴趣，引导学生学会历史的思考问题从教育对象上，职业技术学院的毕业生，绝大多数目前面临的任务是三年后成为一个合格的高技能劳动者。根据这一实际，我们在教育过程中注重加强学生的正确的人生态度和工作态度的教育。我们引导同学们正确面对今天的社会实际，引导学生用历史分析的方法和空间对照的方法学会珍惜今天的大好社会环境树立为社会主义共同理想而奋斗的意识。比如我们要求:男同学把自己和“骆驼祥子”比一比，女同学就和鲁迅的小说《伤势》中的女主人公紫君或者老舍先生笔下的《月牙儿》中的女主角比一比，他们也都是对生活怀着美好憧憬而且曾经不屈服于命运不断努力拼搏的人，但他们的结果和今天的劳动者比较起来……，而最根本的原因就是社会历史环境的不同;也可以从空间条件不同的人比较，比如设定一下自己是今天国际社会中正在发生战争、暴乱的那些地区的劳动者比较，在比较中帮助他们体会今天国家的强大、稳定对于我们每一个劳动者是多么重要，通过比较大家感到我们很庆幸生活在今天的年代里，同时也激发起为国家、民族的强大、发展贡献力量的一种很自然的责任意识，此时再讲树立为实现社会主义共同理想而奋斗就是天经地义的事，而且学生深刻地体会到生活在今天尊重劳动、尊重科学的社会里，能够靠我们的双手去创造，去创建个人幸福的生活，实现个人的美好的生活理想、职业理想，是一种的幸福，从而树立“工作着是美丽的”一种崇高的境界，这样既提升了同学们的思想境界又增加了同学们对今天伟大祖国的热爱。 在开展家庭美德教育过程中，我们重温一个作业“给父母洗脚”，而后交流体会。这个特别的作业，同学们的反映各自不同，有的同学尤其是部分城市同学和父母关系非常亲近，很自然的做了，而且在做的过程中他们注意观察父母的脚开始有了厚厚的老皮，有的还开裂了，他们发现父母老了;也有的同学没好意思直接给父母洗脚，但他们一改往日对父母的忽视，开始为父母温洗脚水，端上洗脚水，开始了对父母的关注;也有的同学，尤其是部分农村的同学，也开始尝试着去做这件看似平常的事，因为在他们看来这些生活琐事是不值得去做的，而当他们去做的时候在自己长大的过程中又一次重新体验了多年前曾经拥有的与父母之间的那份温情的东西，而且看到父母很激动。在这样一个非常普通的作业面前同学们学会了理解，找到了“孝”这一传统美德的“感悟”，那就是对父母的感恩、关注和关心。 3.从社会雷要、社会发展角度考虑问题，引导学生发展的认识世界，培育、提高他们的健康的道德人格在开展人生理想信念和价值观教育过程中，从学生比较乐于接受的社会生活中一些典型人物人手，首先探讨理想的人生价值实现的情况如何。如在经济系学生的人生价值观部分教育过程中首先拿来袁隆平、邓中翰、吴仁宝、徐本禹等大家非常熟悉的科学家、经济生活中做出特别成绩的人或是同是时代青年做出别人很难做出的特别成绩的人引导学生分析这些人身上的特别的价值所在。引导同学们分析这些人的何以能做出相应的成绩，而后探讨这些人做出特别成绩背后他们的信念，而且当我们真实面对这些人的时候他们自己的生活却那样的朴实无华而有充满生机。在这样的分析、交流中同学们感悟着那些成功人士的生命历程，体查着人要从社会需要、社会发展角度发展自己才是正道。 二、教学手段上，注，现代教学手段的应用.应用多媒体教学手段辅助教学.提商教学效果 比如在学习关于职业道德问题时把发生在秦皇岛当地的先进人物事迹的录像片展示给同学们:秦皇岛市抚宁县的英武山村党支部书记、2(X片年被总书记称为”千千万万农村基层干部的优秀代表”的李家庚同志，他拖着病体带领全村群众因地制宜寻求致富之路。他拿出家里的全部积蓄垫付农田水利建设资金，带领群众把3加余亩山坡地改造成了早涝保收的良田;铺设自来水管道4(X刃米，让村民喝上了清澈甘甜的山泉水;他组织村民外出学习、请专家、跑业务，积极创造条件修公路、办技校，大力发展养殖业、林果业。在两年多的时间里，使又穷又乱的英武山村变得生机勃勃，人均收人翻了一番，走上了脱贫致富的道路。通过观看同学们深刻地感觉到践行“三个代表”的优秀党员、干部就在我们的身边。#p#分页标题#e# 充分利用今天网络带给我们的便捷，带领同学们利用课上或课下时间，收集当代工人阶级的代表许振超的事迹、认识“感动中国”和“中国骄傲”评选中的人物，学习他们的感人事迹，并通过开展板报、故事会等形式展开宜传，从中同学们体认当代青年的历史责任感，激发他们的斗志。当看到“生死八分钟一梁万俊”如何在飞机油箱迅速漏油而动力不足的情况下，在生死枚关的情况下选择迫降，安全把飞机带回地面时，他们再一次深刻认识到“没有金钢钻，别拦瓷器活”的经典话语的意义，深刻认识到具有精深的专业知识技能对于做好每一项工作是多么地重要;看到时代青年学子华中农业大学毕业生徐本禹的感人的事迹，他们知道什么是真正的“青年志愿者”，体查着时代青年的历史责任;当看到那个在曾经的退役举重冠军熊文清在他人生命危在旦夕之际，他默默而来，用劲全力救出27个人之后又默默而去，正像版奖嘉宾讲的“他完成了生命中最重要的也是最感人的壮举”，同学们真正知道了什么叫“无名英雄”。 三、积极开展第二课堂活动.让学生身体力行. 真正在个人成长中发挥思想政治课在思想道德教育中的指导作用在现有的条件下，积极开展与学生专业紧密相关的第二课堂活动，鼓励学生树立岗位成才的意识，在自己工作岗位上更好服务社会。比如在旅游系导游专业的“思想品德”课上，我把自己登泰山、到泰安孔府、孔林、孔庙的一些典型的景物，制作出导游短片，为学生讲解在做导游过程中如何善于引导顾客享受自然的美、享受历史的美、享受文化的美、享受浪漫的美。然后根据导游专业的特点利用课下时间，开展了旅游景点多媒体导游大赛，每个同学来自全国各地，他们从自己将来更可能到的工作地点或自己的家乡、或自己最喜爱的某个景点介绍起，选择有代表性的景点的图片、影像片，自己根据所掌握的信息，制作出精美的、各有特点的导游短片，课堂上我们还选出最好的进行交流。一会儿，有的同学把我们带到遥远的北疆一阿尔山，一会儿有的同学又把我们带到江南水乡一周庄，一会有的同学把我们带到自己熟悉的秦皇岛、北戴河、山海关的各个景点，一会儿有的同学又把我们带到遥远的云南瑞丽—西南少数民族地区……;同学们徜徉在自己编制的美丽的旅游画卷中。一些课下没有认真做的同学感到很后悔，错失了一次展示自己的好机会，一些认真做的同学得到同学掌声、得到老师的认可时，大有一种自我价值德到实现的美感。这样大大增加了那种为别人带来快乐的幸福的体验，一些同学更热爱自己的专业了。到最后我还给同学们提议，:“同学们，今天你们刚刚来校不到一年的时间，一些同学就能做出这么好的作品来，我作为一名游客，已经深深地被你们吸引了，如果大家朝着这个方向努力下去，不用太久，你们一定会做的更好。等到毕业时，我非常希望咱们每个同学都能把自己最拿手的作品拿出来，到时候在把咱们的作品编纂成光碟，人手一份，那就是一部最好的全国旅游导游手册。到时候我非常愿意分享你们的成果。”这样，同学们振奋着、希冀着，作为教师此时仿佛进人心理学上讲的那种顶峰体验，学生从此学会做事—在“敬业、乐业”中成功做事。 利用课余时间组织学生开展各种类型的参观活动。如为了使学生感觉现代科技带来的现代生产力，我们还带领学生到北戴河的“集发高科技农业生态示范园”、秦皇岛港码头参观，当同学们看到绿色农业引来的游客，面对绿色农业发展模式下取得的丰硕成果的时候，当看到码头先进的设备、设施产生出的巨大生产效益时，无不为之惊叹，这样同学们在感觉科技发展带来的巨大生产力的同时，激发了同学们投身社会实践的强烈愿望和对专业知识技能学习的积极性。 思想政治课教师还应注意和各系学生的实际结合起来进行一些相应的活动，为各系、学院其他单位提供辅助，通过其他途径积极参与学生的各项活动的指导。比如在我院全院的党课都是有较长党龄的老党员教师担任，全方位地为学生提供指导，还为学生开展了大学生健康心理讲座，为学院团委组织的青年大学生系列辩论赛做评委，再把学生中存在的比较普遍激进思想和存在的问题带到课堂上来，使思想政治课随时能更好的把握学生的思想动态，这样使思想政治课能更好的随时增加新的活力。

第6篇：政治与法律范文

中国政法大学政治与公共管理学院 北京海淀 100088

[摘要]在柏拉图的对话录中，有三篇是主要谈论政治哲学的，而且很明显这三篇有着不同的气质和倾向，对法律的不同态度就是其中一个非常重要的方面。在《理想国》中，法律只是一种无能的意见，因为对于了解真正知识并且掌握绝对权力的哲学王来说，法律只会束缚哲学王的手脚。因此，法律免不了被排除在理想国之外的命运。但在《政治家》和《法律篇》中，法律却被视作是一条将其晚期国家理论串连起来的金质纽带，并且重回了政治舞台的中央，而这对柏拉图来说，实际上为了恢复法律在希腊政治理想中所占据的地位。

[

关键词 ]柏拉图；法律；《理想国》；《政治家》；《法律篇》

一、引言

柏拉图是古希腊最杰出的思想家之一，也是西方文化传统当之无愧的奠墓人之一，其重要性，从怀特海曾说过的一句大家已经耳熟能详的名言中，就可以体现出来，他认为，“关于全部西方哲学传统的普遍特征，可以最稳妥地概括为：全部西方哲学传统都是对柏拉图的一系列注脚”1。因此，要理解和读懂西方政治思想，柏拉图是个绝对绕不过去的槛。但是柏拉图著作中所阐述的一系列理论，尤其是其有关于政治学的理论，对于熟习了自由主义观念的现代人来讲，往往会感觉到陌生与费解，因为柏拉图政治理论的出发点，与现代人谈论政治话题、陈述政治理论的出发点是截然不同的，而且还是因为柏拉图理论自身所存在的复杂性和矛盾性。柏拉图在不同时期的不同著作中所表现出来的基本态度和所提出的一些命题，存在着明显的不一致的情况。因此，要比较深刻地理解柏拉图的政治哲学，就必须认真处理其政治哲学理论中的不一致之处。而本文主要从法律这一个角度来展开论述。

首先，在《理想国》中，法律乃是一个略而不论的问题，柏拉图根本就不打算要在其构建的理想王国中为法律留出一个位置。然而这样一种对法律的处理方法，与希腊政治理想中的公民自治观念和法律下的自由观念，是显然相悖的。这不免让后世的柏拉图的研究者感到诧异与惊奇：为什么一个在希腊城邦的典范雅典土生土长的而且对政治事务极富洞察力和对政治理论极富穿透力的伟大思想家，居然会对希腊人十分珍视的政治理想和政治信念如此地视而不见呢？

然而，当我们把目光转向柏拉图的《政治家》和《法律篇》时，我们又更加疑惑了，因为在这两部著作中柏拉图把法律提到了一个至高无上的位置，并认为法律乃是一根将其国家理论串联起来的金质纽带，而这明显与其在《理想国》中对法律的蔑视态度是截然相反的。为什么会这样呢？为什们曾经对作为无能意见的法律满怀不屑的柏拉图到后来竟会把法律提到一个如此至高无上的位置？对以上疑问的回答，就构成了本文的主要内容。

二、《理想国》与作为无能意见的法律

在柏拉图三篇主要讨论政治哲学问题的对话录中，《理想国》是最能够表达柏拉图对政治的一般认识的著作，也是最能够与其哲学理论一脉相承的著作，可以说《理想国》就是柏拉图的“哲学理论在政治领域的运用”2。就《理想国》一书的意图而言，乃是要构建一个完美的理想国家的“样板”，或者换一种说法，乃是要以一种极端化的并且十分简洁的逻辑推理方式来揭示作为国家这样的一个实体所应该具有的本质原则和标准。3而且，柏拉图认为，通过这些“样板”及其所体现的“标准”，就可以“判断我们的幸福或不幸，以及我们的幸福或不幸的程度”。4因此，柏拉图所希望揭示的是关于城邦的一般性的科学，而非对某个特定城邦的具体认识。

在柏拉图以这种极端化的逻辑推理方式构建起来的理想国家模型中，有一个比较重要的方面，那就是柏拉图对法律的问题采取了略而不论的态度。从《理想国》中柏拉图所设计的苏格拉底与智者们的一些对话，就可以很明显地看出他对法律的蔑视态度。比如，柏拉图认为，国家没有必要制定繁琐冗杂的法律，“因为，仅仅订成条款写在纸上，这种法律是得不到遵守的，也是不会持久的”5。柏拉图还强调，“真正的立法家不应当把力气花在法律和宪法方面做这一类的事情，不论是在政治秩序不好的国家还是在政治秩序良好的国家；因为在政治秩序良好的国家里法律和宪法是无济于事的，而在秩序良好的国家里法律和宪法有的不难设计出来，有的则可以从前人的法律条例中很方便地引申出来。”6所以，柏拉图假借苏格拉底之口，对那种试图通过制定或修改法律来杜绝各种社会弊端的做法表示极力的反对，认为主张这种做法的人“总希望找到一个办法来杜绝商业上的以及我刚才所说的那些其他方面的弊端”，然而“他们不明白，他们这样做其实等于在砍九头蛇的脑袋”。7在柏拉图看来，法律属于“约定”8的范畴，源出于习惯和惯例，是从一个个先例中逐渐积累起来的经验的产物，而习惯、惯例、经验等一切属于约定范畴的东西，却都只不过是一些残缺不全的、甚至是虚幻和错误的无能意见而已。因此，在柏拉图看来，法律也不过只是一些无用的意见，法律的目的“仅仅在于提供一种最不拙劣的能够的与一般情势相适应的规则而已”，所以，法律显然不能帮助国家的统治者达到国家的理想状态。9

然而，柏拉图在《理想国》中对法律所采取的蔑视态度并视其为无能意见而将其从理想国中清除出去的做法，却构成了对城邦政治理想和信念的一种完全否定，而且也是对城邦自由公民身份的政治理想的一种完全否定，因为城邦的政治理想与这样一种信念密切相关，即真正的自由与尊严只有在人们都服从法律的前提下才能实现。

关于城邦的政治理想，萨拜因有过非常精彩描述。他认为，“城邦是一个共同体，而在这个共同体中，它的成员过着一种和谐的共同生活；在这个共同体中，尽可能多的公民被允许积极参与公共活动，而不会因为地位或财富的差别而受到歧视；在这个共同体中，每个公民的才能都能够找到一种自然的、自发的和愉快的展示平台。”10对于公民来说，自由则意味着他能够自由地理解、自由地辩论和自由地贡献。但是要保证自由公民政治理想的实现，就必须排除和拒绝专断意志的存在，因为一旦一个人或者某一些人的专断意志处于统治地位，其他人就可能被迫放弃自己的意志，而这样一种情况下，将毫无自由与尊严可言。因此，要保障公民的自由与尊严，就必须保证公民个人意志不会受到他人专断意志的支配，而要做到这一点，只能依靠公正无私的法律，也就是说，真正的自由只可能是法律之下的自由。

既然在城邦的政治理想中法律乃是一个非常重要且关键的因素，那么，人们绝对难以想象，像柏拉图这样一个在古希腊城邦的典范雅典土生土长的而且对政治事务极富洞察力和对政治理论极富穿透力的伟大思想家，居然会对法律这一在城邦政治理想中极其重要的因素没有任何察觉；人们也绝对难以相信，柏拉图在《理想国》中对法律所采取的蔑视态度并视其为无能意见而将其从理想国中清除出去的做法，是因为柏拉图未认识到城邦政治理想中法律的重要性而造成的。事实上，柏拉图在其另一部晚期著作《法律篇》中，一改以前对法律的蔑视态度，并且让法律回归到了政治舞台的中央。因此，本文认为柏拉图对法律的这样一种处理方式必定有其他可能的理由。而且这个可能的理由，与其政治理论的哲学基础和逻辑推论方式是密切相关的。正如萨拜因所言，“柏拉图对法律问题采取略而不论的做法，乃是完全合乎逻辑的，因为如果柏拉图的前提是正确的，那么他的论证过程就是无可辩驳的。”11因此，下文主要从柏拉图理想国家理论的基本信念出发，来理解柏拉图在《理想国》中对法律所采取的基本态度。

在柏拉图一生中，他对政治本身一直怀抱有始终不渝的信念，这一信念就是他从其恩师苏格拉底那里习得的“美德即知识”的命题。“美德即知识”这一命题，构成了柏拉图整个政治理论的起点，也是支撑其理想国家理论的最根本的基础。12这一基本信念，意味着这样一种内涵，即“无论是对个人还是对国家来说，客观上都可能存在着一种善的生活或一种美好的生活；这样一种善的生活可以作为研究的对象，并且可以通过有条理的认知过程得到定义，因而也可以运用智性的方法加以探究”，或者说，“存在着一种应该予以了解的客观的善，而且这种善实际上也是能够经由理性的或者合乎逻辑的研究——而不是经由直觉、臆断或者运气——而为人们所知道的”，而且这样一种客观的善或者善的生活，乃是人们所应当实现和追求的。13

既然如此，那么人们就应该去尽最大的努力去实现和追求他们应当实现和追求的善的生活，而要做到这些，就必须要首先知道什么是善的生活。但是，这种善本身或者善的生活，并不是每个人都能掌握和了解的，因为这样一种客观的善，必须要经由一种的理性的研究方式才能为人所知，然而这理性的研究方式，一般只有真正的具有高超智慧的人才能把握，而一般的大众是无法掌握这种方法的，因为大众本身就是个大诡辩家，他们会为了一点蝇头小利违背自己的原则和信念而把整个社会风气搞得乌烟瘴气，而且大众非常缺乏一种自我审查和自我约束的能力，不懂得真正的知识与表象和各种无能的意见之间的区别。但是对于掌握了真正智慧的人来说，也就是懂得真正的正确哲学的哲学王，则不一样，因为哲学王“在接受从分的知识训练之后，能够在根本上养成一种对善生活的深刻认识，因而随时准备对真善与伪善以及达至真善的适当手段与不适当手段”。14

因此，在柏拉图看来，治理国家应该是一门依靠精准知识的艺术，而只有真正的哲学王才能掌握这样的艺术。顺着这一逻辑下去，就得出了一个显而易见的结论，那就是，知道善的人应当在国家中拥有决定性的权力，因为只有这样的哲学王才能按照关于善的真正知识去正当地使用权力。从中可以看出，柏拉图对知识与权力相结合的合理性和可能性深信不疑，他认为“除非真正的哲学家获得政治权力，或者出于某种神迹，政治家成了真正的哲学家，否则人类就不会有好日子过”。15但是在柏拉图看来，哲学王用于来治理国家的关于善的真实知识，与那种在现实城邦治理中非常重要的但却没有经过理性审视的属于约定范畴的法律，是绝对不同的。在柏拉图看来，法律只是一种最不拙劣的能够与一般情势相适应的规则而已，它不能涵盖社会生活的一切方面，“法律从来不能签署一条对所有人具有约束力的命令，这条命令能使每个人出于最佳状态，也不能精确地规定社会每一成员在任何时刻都知道什么是好的，怎样做是正确的”16，也就是说，法律仅仅在于保证一种能够为社会中大多数人所接受和适应的一般化的最不坏的生活与秩序，它对于实现一种绝对的善的生活是无能为力的，因为法律源出于习惯和惯例，而且是从一个个无法追溯其源头的先例中逐渐积累起来的经常的产物，它与那种经由理性方式洞见自然或本性而产生的智慧与真知是绝对不同的。

因此，在柏拉图所构建的理想国中掌握了绝对权力的哲学王，是绝对不可能依据法律来去实施统治和治理国家的，因为这样的法律是不能帮助人们达至善的生活的。倘若允许法律在已经出现哲学王的国家中存在的话，那么法律规则只会起到束缚哲学王手脚的作用，让哲学王按照僵化的法律去治理国家，就好比要强迫一个有经验的医生从医学教科书的处方中去抄袭药方。对于已经掌握了一种经由理性方式洞见自然或本性而产生的智慧与真知的哲学王来说，是不可能因为法律的主张而放弃己见的，法律对这样的哲学王而言，不过是一个蹩脚的工具而已。

三、《政治家》、《法律篇》与作为金质纽带的法律

如上文所述，在《理想国》中，柏拉图把法律当作无能的意见而排除在其理想国家理论之外，而且这完全是其政治理论的哲学基础所导致的逻辑后果，因为如果统治者只是依凭他们卓越的真知而掌握权力的话，那么含混的法律规则的存在只会束缚哲学王的手脚。然而，在其另外两部比较晚期的讨论政治问题的作品即《政治家》和《法律篇》中，柏拉图却一改其对法律的蔑视态度，不仅重新审视了法律的重要性，而且还概述了一个法律至上的法治国家——这意味着无论是统治者还是臣民都必须同样遵守法律。在《政治家》中，柏拉图认为在法治社会中，法律应当是绝对的、至高无上的，没有法律，人类“就和最野蛮的动物没有任何区别”了，“任何公民都不能冒险去做任何违反法律的事，如果他敢这样做，那么他会被处死或受到最严厉的惩罚”，即便是明智者，也必须无一例外地遵守法律，尽管法律的正义和智慧不及他的正义和智慧，他还是必须服从和遵守法律，禁止任何个人或团队有任何违反法律和法规的行为，法律对所有的人具有普遍适用性。17在《法律篇》中，柏拉图进一步阐述了他对法律的这一全新态度和看法，而且他还把法律看作是一根非常重要的金质纽带。柏拉图认为，“我们每个人都是诸神制作的木偶”，我们身体的内在状态“就像牵引木偶的绳子，被它们拉着活动”，但“它们之间是相互对立的，把我们拉向不同的方面”，然而事实上我们“必须服从某一种拉力，但同时也要抗拒其他所有绳子所起的作用”，也就是说，必须服从国家公法的纽带，亦即金质和神圣的纽带，这根纽带是柔韧的和始终不变的，因为它是黄金制成的，因此，我们“必须始终与法合作，只要它的制定是高尚的”。18

从这些引文可以看出，柏拉图晚期的国家理论乃是用那根金质的法律纽带串连起来的，也就是说，柏拉图在《法律篇》中所概述的国家乃是一种法律至上的统治。在此处，我们不得不提出一个疑问：为什么曾在《理想国》中对法律那么不屑一顾的柏拉图会在其晚期著作中要重新审视法律，而且还赋予其至高无上的地位呢？为什么柏拉图的政治理论形态从早期到晚期会发生那么剧烈的改变：从哲学王的统治到法律至上的统治？

其实，对于这一问题，柏拉图已经隐约地做出了一些回答。尽管《政治家》和《法律篇》的目的是要描述一个法律至上的国家，但是柏拉图仍然认为这样的法律至上的统治只是一个次优的国家，而真正最好的统治乃是他在《理想国》中所描述的“真正的哲学家”的统治，而且一旦这样的“理想的统治者在世上出现，那么我们仍旧应当拥戴他的统治，而他也会把时间用于治理这个真正的共同体”，在那里我们会“有最严格的公正和最完善的幸福”。19然而，倘若这样真正的哲学王的统治要在实际的政治生活中得以实现，那就必须有一个必要的条件：掌握真正知识与智慧的哲学家能够在现实生活中出现。而对于这一点，柏拉图却表示了怀疑，甚至就否定了在政治现实中这样的哲学家出现的可能。他认为，“与蜂群产生蜂王那样的自然过程不同，国王并不会以这种自然的方式在城邦中产生——他的身体和心灵都格外卓越，马上就能掌握各种事物。因此，人们只好聚集起来，制定成文的法律，尽快追踪那正在逝去的真正的政制。”20

而且，即使是有“明智者”存在，21法律也是必要的，因为明智者不可能每一个时间都给予个别的指示，因此他“必须要一些比较普通的指示”，以适合所有普通人的一般利益。而且他们不可能总守在无数愚人的身边，告诉每个人应该怎样做。所有的法律对于真正的哲学王来说都是蹩脚的工具，但在现实政治治理中，法律却是必不可少的替代物。22当柏拉图在《政治家》和《法律篇》中从政治现实角度来考虑政治问题时，他就不得不需要面对和处理许多在《理想国》中被简单化或者没得到认真考虑的复杂问题，而要使这些问题得到一个恰当的处理，法律却是必不可少的。正如上文所讲的，法律乃是经验积累的产物：它经由一个判例摸索前进，并使它的规则适合于处理各种新出现的案例。虽然从科学和技艺的角度来说，法律与那种经由理性的科学方式而得出的智慧十分不同，而且会被人们当成可笑的东西而加以排斥，但是它并非绝对的无用，相反在其中隐含着理性所不及的智慧。这种智慧对于达到和实现绝对完善的政治秩序也许是无能为力的，但它却能够保证一种能够为社会中大多数人所能接受和适应的一般化的最不坏的生活与秩序，而这一点在实际的政治实践中却是非常重要的。

因此，在柏拉图晚期的政治理论中，法律重回了政治的舞台，并且确立了法律至高无上的这一个根本原则。在《法律篇》中，法律取代了理性，走上了政治的最高位。

四、结语

在柏拉图主要讨论政治哲学的三篇对话录中，明显呈现出了一些不同的气质：《理想国》是要以一种无所顾忌的思辨方式来建构一个绝对的理想国家，而《政治家》《法律篇》则是要一种更加直接而现实的方式来直面各种政治现实。

在《理想国》中，柏拉图是要描述一个完善的理想国家，但是这个理想国家在现实的政治实践中是几乎没有实现的希望的，而且这一点柏拉图自己也承认。然而这并不影响《理想国》成为伟大的经典，《理想国》的成功之处就在于它不能实现，因为人类历史是不断传承的，而一代又一代的后人会在这一理想的驱动和诱惑下不断向这一理想逼近。《理想国》的目的并不是要描述既存的国家，而是要发现这些既存国家所有的根本性的实质和原则。但是柏拉图却采取一种完全理性化的科学方式来完成这一任务。而这样一种方式，导致了柏拉图认为统治者与被统治者之间的关系乃是有知识的人与没有知识的愚者之间的关系，而统治者正是凭借其“真知灼见”而赢得其绝对的政治权力的。相应地，法律就必然会被排除在国家之外，因为由经验和习惯逐渐发展起来的法律绝对不是统治者所掌握的那种知识。然而把法律从国家之中排除出去，却与希腊的政治理想是相违背的，因为只有公正无私的法律才能保证公民的自由与尊严。

而当柏拉图在《政治家》和《法律篇》中谈论各种现实的政治问题时，他又不得不把法律请回到政治舞台的中央，因为在真正的哲学家不可得的情况下，只有法律才能应对和处理各种复杂的现实问题并且保障一个虽然不会是最好却也不会是最坏的秩序。但是当他把法律召回到政治舞台时，却不能对其做出有力的正当性证明，因为在他的哲学理论，是绝对不可能为法律找到一个合适的位置的。所以，对柏拉图而言，他对法律的全新态度只是一种信念而已。23只有到了其学生亚里士多德那里，才较为合适地论证了法律的合理性与正当性。

作者简介

罗轶轩（1989.02--），男，汉族，江西南昌人，博士，中国政法大学政治与公共管理学院，主要研究方向：西方政治思想。

注释

1艾尔弗雷德·诺思·怀特海：《过程与实在》，杨富斌译，中国城市出版社，2003年，第70页。

2唐士其：《西方政治思想史》，北京大学出版社，2008年，第65页。

3尽管柏拉图的《理想国》所包含的主题十分丰富，但其中所阐释的政治理论却具有“高度的一致性”和“颇为简洁的逻辑结构”。《理想国》中的政治理论可以“被归纳为几个命题，而所有这些命题不仅有一个单一的观点所支配，而且也可以用一种抽象的推理方式被严谨地推论出来”。参见乔治·萨拜因：《政治学说史（上卷）》，邓正来译，上海人民出版社，2008年，第73页。

4柏拉图著：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，2010年，第213页。

5同上，第140页。

6同上，第143页。

7总主编徐大同、主编王乐理：《西方政治思想史（第一卷）》，天津人民出版社，2005年，第196页。

8涉及约定这一概念，就有必要对古希腊哲学中关于自然与约定对勘的问题进行一下说明。当古希腊哲人的研究方向由物理世界转向人类世界时，古希腊人逐渐发现了人之习俗的多样性和易变性，而这些多样和易变的习俗被认为是属于“约定”的范畴。而且希腊哲人们认为，在这些多样化的约定背后存在着一个最根本的决定一切的东西，那就是“自然”。但对于“自然”这一概念本身的内涵，智者派与苏格拉底显然有不同的看法，而柏拉图明显是赞成并且发展苏格拉底的观点，认为自然乃是人类和世界中所固有的一种正义和正当的法则，而且是可以经由理性的或符合逻辑的研究而为人们所知道的。参见厄奈斯特·巴克：《希腊政治理论——柏拉图及其前人》，卢华萍译，吉林人民出版社，2003年，第77-130页。

9乔治·萨拜因：《政治学说史（上卷）》，第99-100页。

10同上，第43页。

11同上，第99页。

12唐士其：《西方政治思想史》，第64-65页。

13乔治·萨拜因：《政治学说史（上卷）》，第68-74页。

14同上，第70页。

15柏拉图：《第七封信》，载《柏拉图全卷（第四卷）》，王晓朝译，人民出版社，2003年，第80页。

16柏拉图：《政治家篇》，载《柏拉图全卷（第三卷）》，王晓朝译，人民出版社，2003年，第145-146页。

17总主编徐大同、主编王乐理：《西方政治思想史（第一卷）》，天津人民出版社，2005年，第216-217页。.

18柏拉图：《法律篇》，载《柏拉图全卷（第三卷）》，王晓朝译，人民出版社，2003年，第390-391页。

19柏拉图：《政治家篇》，第157页。

20同上，第157页。

21这里的“明智者”，与柏拉图所推崇的理想状态下的掌握真知的完善的哲学王是不一样的。这个“明智者”，是指在现实中能后出现的并且受着人性种种限制的聪明人。

第7篇：政治与法律范文

第一，政治和法律都是社会上层建筑的组成部分。但政治比法律涉及的范围广泛。在一国中，法律体系是单一的，而政治力量却是多样的。法律直接反映统治阶级的政治要求，为统治阶级政治服务，反对被统治阶级的政治。第二，法律是统治阶级进行政治斗争的有力手段之一，法律和统治阶级的政治在本质上是完全一致的。第三，法律必然以政治为指导，沿着政治的方向来发挥自己的作用。

（来源：文章屋网 http://www.wzu.com）

第8篇：政治与法律范文

内容提要: 2010年7月21日，被称为美国“大萧条”以来最严厉的金融改革法案——《多德－弗兰克华尔街改革和个人消费者保护法案》，经奥巴马总统签署后正式生效。它标志着美国从此开启了与新自由主义分道扬镳的金融监管路径。美国大幅收紧监管尺度，其原因可以从sec监管证券市场失利中寻找到部分影子。汲取sec监管失败的教训，我国亟需走出证券监管的唯“美”主义迷思，信守监管的基础价值；完善“冷冻期”规则以降低裙带关系对监管绩效的侵蚀，合理配置惩戒及监管资源以缓解执法捉襟见肘之不利态势。

 

 

    四、监管权术之争侵蚀了监管资源及业务能力

    sec对执法案件与收缴罚款数量的孜孜以求，其诸多不妥之处至为显见，而隐身于市场之后的监管权术之争，多年来却以一种无形的、累积的方式伤害着市场。

    （一）规避风险的法律文化稀释了监管的专业技术含量

    长期以来，法律人士主导着sec。在过去30年间，44位被任命为sec主席（包括副主席）的人员，有38人拥有法学学位。而在过去10年间被任命为sec主席（包括副主席）的，只有两位非法律人士，即威廉h．唐纳森（william h．donaldson）和辛西雅a．格拉斯曼（cynthia a．glassman）。目前，所有的五位sec委员（包括主席和副主席）都是法律人士。[1]

    法律人士主导着sec的直接后果是，法律文化弥漫之下的sec，决策时过于注重程序，尤其注重设计使sec免责的设计，而且，由于法律人士对金融市场的技术细节不甚了解，sec的官员在内心里排斥对专业技术人员予以足够的尊重。而随着金融工具的复杂性与日俱增，sec对金融市场的了解更显捉襟见肘。举例而言，哈里·马科波洛斯（harry markopolos）一再向sec举报，试图使后者及早对麦道夫的庞氏骗局采取行动，但却没有成功。哈里·马科波洛斯后来在国会作证时痛斥sec，称“sec行动过于迟缓”，并且“sec中的法律人士过多，拥有相关业界经验和专业知识的人士太少。在法律人士的制肘之下，sec不理解市场的警示信号，不会做算术题，不清楚21世纪的复杂金融工具，以至于案值数十亿的欺诈罪案，用银质托盘送到他们面前，他们还看不出来。”[2]

    总体而言，sec受困于繁琐的案件内部审查程序。根据《政府问责办公室》（government accountabilityoffice，gao）的报告，据sec的执法人员反映，他们必须花费30%－40%的时间用于内部审查程序，这使得他们很难及时展开调查。更有执法人员认为，细密的审查程序创造了规避风险的文化，其目的是祛除带来不安全感的不确定性，但在客观上促成了一种放弃调查案件或缩小调查范围的激励。执法人员宁可中止一些案件的调查，也不愿联合其他部门去走通审查程序；在另外一些案件中，执法人员放弃或者删减了指控，否则执法人员必须耗费2个半月来准备文本，其耗时之长，以至于他们无法回忆起早期的证据细节；在另一起案件中，受到调查的公司承诺愿意支付任何数额的罚款，但时隔5月，问题还没有解决，原因在于执法文件正在改第十稿。在此种背景之下，一些执法人员抱怨，此种延误无异于鼓励违法行为。[3]

    （二）谋求后监管利益的“旋转门效应”损伤了监管力度

    在sec与华尔街之间，有一扇旋转门（revolving door），连通了市场的监管者与被监管者。这扇“旋转门”，经常被用来解释为什么sec雇员对于调查证券市场的不当行为缺乏热情。华尔街高额的薪酬对于sec雇员、特别是那些背负着沉重的学生时期贷款压力的年轻雇员来说，有着难以抗拒的吸引力，后者往往将供职sec作为一个临时的跳板。[4]

    现在sec的许多职员都注重最大化其在法律圈子中的执业声望，以谋求通向市场和业界的退路。例如，近年来sec执法部门的领导层，与业界的双向流动极其频密。[5]数据表明，sec过去19任执法总监中，只有斯坦利·斯波金（stanley sporkin）后来选择了出任公共职位，担任了中情局的总法律顾问和联邦法官。此种裙带关系，使得业界巨头往往能够左右sec的行动。例如，摩根·斯坦利就成功地限制了sec对一家名为pequot的资本管理公司的内幕交易案的调查。[6]

    总之，近年来华尔街高管薪酬的大幅飙升，对于sec的监管激励，带来了不可忽视的负面效应：其一，sec雇员频频跳槽业界，使得sec雇员因缺乏长期工作经验而对复杂金融工具之监管欠缺必须的智识和经验；其二，由于sec雇员对复杂的金融工具欠缺研究，他们为累积工作业绩，就倾向于促成案件的和解，或者对那些不需要花费大量时间和精力的案件进行选择性执法。凡此种种，无不降低了sec的监管强度，侵蚀了保护投资者的监管资源。

    （三）追求规则模糊性的“地盘之争”破坏了监管预期

    按照公共选择理论，公共政策的生成并非基于抽象的“公共利益”，而是不同利益集团角力和妥协的结果。一方面，不同金融监管机构不可避免地受到部门内利益集团（亦即监管对象）的压力和影响，另一方面，监管机构自身在争取监管权限和监管资源时也有特定的利益诉求。因而，在现实中，金融监管机构总是倾向于尽力维持自己的监管范围，同时积极侵入和消减其它监管机构的势力范围。这种监管竞争被形象地称为“地盘之争”（turf war）。sec争夺监管地盘的手段之一是维持规则的模糊性。

    多年来，在规则的明晰与模糊之间，sec宁可选择后者，因为模糊的规则拓展了sec关于案件的自由裁量权。而且，为了“多、快、好、省”地解决问题，而无须投入大量的精力进行案件调查并提起诉讼，sec宁可选择和解的方式。[7]模糊的规则正便于sec上下其手。另外，事实上，由于在相关诉讼中，与sec对垒意味着极高的诉讼成本，如果此种诉讼的交易成本足够高，即便是最无辜的市场主体也会认为和解符合其最佳利益。

    当前，美国最高法院的裁判法理经常鼓励、而且有时甚至要求下级法院在解读法律时，依赖行政监管机关对于法律的解释，特别是在解读行政监管机关拥有执法权的法律时，情形更是如此。[8]这意味着，即便sec对法律的解释含糊不清或者故意扩张其地盘，也极可能得到法院的遵从，而这一点，当然也鼓励着被告同意和解。

    在所有的诉讼中，sec执法部门对内幕交易案件情有独钟，其缘由在于sec喜欢那些“能够吸引眼球的案子”，[9]而且“许多内幕交易案件特别符合这一要求。”[10]因而，多年来，sec并不愿意向市场提供太多关于什么情况构成内幕交易的指引，而宁可对相关规则进行含糊不清的解释，以便于其推进对内幕交易案件和解手段的运用。总体而言，sec及国会颁布的相关法律，均没有对内幕交易进行明确的界定，而更多地依赖法院的司法解释。对sec执法行动的研究成果认为，“sec不愿运用其立法权来明确规定内幕交易，而宁可通过个案裁量来逐个解决。”[11]

    sec还倾向于尽可能通过解释法律来扩张自己的地盘，因而，其最理想的方式是维持内幕交易的违法状态。在这一规则之下，公司董事、经理、大股东、职业投资者或任何相对于其交易对手拥有信息优势的个人，在交易时均不得利用该优势。这将使案件极易达到起诉标准，拥有自由裁量权的sec可对任何在证券交易中获利的人提起诉讼。近期的一个案件是sec对马克·库班（mark cuban）提起诉讼的案件。[12]在该案中，有一家名为mamma．com的上市公司，其大股东为库班。这家公司即将进行融资交易，而该项交易将使公司股价大幅下挫。库班虽身为股东，但并非公司的董事会成员和管理人员，也不是公司的雇员。在公司达成这项交易之前，库班从公司高管处得知了这一消息，抛售了股票，从而避免了损失。sec起诉库班，称其从mamma．com的ceo处获悉公司消息后抛售股份的行为，构成了内幕交易。

    按照sec的相关规则，内幕交易的一个构成要件是，被告违背了其对信息源泉的信义义务。[13]在本案中，作为发行人的mamma．com公司是信息之源。然而，马克·库班虽然签署了保守公司秘密的协议，但该协议并未设有限制其交易的条款。其本人从未签署协议，规定自己不得使用管理层传递给其的信息。在驳回sec的诉请之时，美国地区法院的观点至为明晰：承诺保密并不等同于承诺放弃交易。如果要使股东负担不从事交易的义务，则股东必须“负有不依赖该信息从事交易或者不为个人目的而利用该信息的义务。”[14]而由于sec提出的诉请中并未声称马克·库班承诺在获悉这些信息之后放弃从事交易，法院认为，马克·库班签署的保密协议并不能构成sec指控其内幕交易的基础。[15]应特别强调指出的是，法院进一步认定，sec不能单方面认定马克·库班的行为违法。法院认为，2000年sec的10b5－2（b）（1）规则规定“当一个人承诺保守秘密时，他就负有信义义务或保密义务”，但由于这一规定将“盗用理论的责任”单纯构建于“保守秘密”的基础之上，而不要求保密人“不运用”这一信息，[16]法院裁定sec不能基于盗用理论认定马克·库班负有法律责任。换言之，sec不能将私人主体之间的保密协定，转换成私人主体之间不得从事交易的协定。

    由此看来，一方面，为了扩张自己的监管地盘，sec刻意追求规则的模糊性，破坏了市场主体的监管预期。而另一方面，出于规避监管责任的考虑，sec与其他金融监管机构一样，在“烫手的山芋”面前，纷纷选择了放弃，产生了监管的真空。

    近年来，对于随着金融创新的不断推进，银行、证券和保险领域的产品及服务不再有截然的分野，兼具银行、证券、保险属性的金融“混血”产品（hybrid product）不断问世，并且渐成流行之势。例如，证券公司提供的现金账户也具有核算和储蓄功能，具有证券和人寿保险特点的可变年金（variable annuities），即属其一。例如，像cdo（债务担保证券）、cds（信用违约掉期）这样的金融衍生产品，到底该由美联储、储蓄管理局，还是证券交易委员会来监管？法律并没有明确，同时由于此类金融产品的交易结构过于复杂，各监管机构唯恐沾上监管责任，纷纷退避三舍，以至于临事缺乏监管者，最终使得没有一家机构能够得到足够的法律授权来负责整个金融市场和金融体系的风险，最佳的监管时机往往因为会议协调和等待批准而稍纵即逝。此次美国次贷危机，即是美国联邦和各州金融监管部门激烈争论谁应当实施监管而留下监管真空的一个典型例子。

    总之，sec的地盘之争，导致了对资本市场的选择性监管，最终损伤了投资者的监管预期，酿成了一场监管灾难。

    五、sec监管失败对我国的启示

    “文明新旧能相益，心理东西本自同”。[17]在金融市场环球同此凉热的今天，美国sec的监管失败给我国带来了诸多启示。

    （一）信守监管之基础价值：保护投资者就是促进市场的健康发展

    在国际范围内，无论是证监会国际组织颁布的《证券监管目标与原则》，还是各国监管机构关于自身职责的表述，都把保护投资者利益当作首要任务。然而，做大资本市场份额即等同于增强资本市场竞争力的迷思，经常使监管机构偏离保护投资者这一核心目标，即使从长远来看，保护投资者利益与促进经济发展并不矛盾。[18]更糟糕的是，近年来，美国对市场激励与自律机制之信奉，使得“反监管”思潮甚嚣尘上。美国金融业界甚至抱怨美国监管过度，以及“好诉”的整体环境使美国的公司比世界任何其他国家的公司都更易遭到诉讼的威胁，因此降低了市场竞争力。

    然而，美国资本市场的灾难再次暴露了“经济人假设”与“有效市场假说”的局限性。金融危机的现实证明，格林斯潘认为的金融机构自我认知、自我克制、自我修正的所谓“巨大弹性”纯粹是一厢情愿的理想愿景。市场主体的认知局限、过度贪婪、自欺以及恐慌会迅速造就市场失灵。在这次危机中，高杠杆率使得各大投资银行增大了风险偏好，逐利心理增强，也陷入了价格预期的心理游戏。加之操盘手普遍为80后年轻人，没有股市暴跌的亲身经历，更容易从疯狂陷入恐慌。[19]在此情况下，监管必须发挥作用。

    美国sec吸取了近年来监管失败之教训，其新任主席夏皮罗女士在近期的公开谈话中，一再强调要把保护投资者利益作为sec工作的“重中之重”。这一宣示的更深层含义是，美国的监管者通过这次危机更加认识到，面对贪婪与狡诈而监管层无所作为的市场，无论做得多大，都只能是空中楼阁。而且，与美国证券市场发展初期绝大多数人参与证券市场是为了投机发财不同，现在美国机构投资者数量从1930年的不足10%增加到现在的70%，而隐身其后的是众多的散户投资人。证券投资越来越成为普通民众财富积累与养老保险的主要渠道。如果处理不慎，金融危机、经济危机将演化为政治危机。[20]

    反观我国，多年来，我国证券市场在“发展与规范孰者为先”的论争“迷雾”中彷徨前行，历尽曲折。然而，这一论争可能是有意无意地混淆了“监管”与“管制”的区别。我们应当以创新的态度、发展的眼光打破不利于市场发展的“管制”，但这决不意味着我们应当打破监管和规范。“公开、公正、公平”是市场的基石和命脉，任何对它的侵犯都不容忽视和回避，更不应在某个阶段强调它而在某个阶段忽视它。否则，我们将为此付出惨痛的代价。保护投资者之于证券监管，正如引擎之于飞机、桥基之于大桥，哪怕只有1%毁坏的可能，也不能让人先坐上飞机或先走过了桥再说。

    就核心职责而言，我国证监会应以强化监管、保护投资者利益为己任。然而，作为国企改革背景下的一种结构性安排，证监会在实际工作中却承担着解困国企、发展证券市场并维持市场稳定这两项职责，既是“严父”，更是“慈母”。在此背景之下，券商生存、企业融资、国企改革、市场发展等压力都蜂拥而至，证监会在拿捏监管尺度时无法不做出妥协，其表现形式之一就是监管尺度的调整。当证券市场低迷时，证监会通常很少做出处罚决定，其中显见的原因是惟恐处罚会进一步打击市场信心。而相反，在证券市场比较活跃的时期，证券监管部门则会相应采取措施，加大惩戒力度。这样，背负着调控市场职责的监管惩戒措施，无法不发生异化，典型的表现是处罚的政策性强、连续性弱、处罚标准不一、处罚不遵循法定程序。运动式执法和权宜式执法，形不成制度，形不成习惯，更形不成文化。

    西方著名法学家伯尔曼在其经典名著《法律与革命》中所言：法律必须被信仰，否则形同虚设。他强调的是弥散、渗透于市场主体血肉之中的法律文化。从美国sec近期监管失利中，我国证监会可获得的教益是：严惩市场不法行为，保护投资者，虽会引发市场短期波动，但从长远看，它必定会为市场发展赢得坚实的基础。我国监管部门应更多地采用向法院提交监管部门意见、支持保护投资者组织介入民事诉讼等方式，以投资者利益维护者的形象出现。这次金融危机中雷曼迷你债事件爆发后，香港大学出具的报告建议，考虑到在复杂的金融工具面前，作为原告的普通投资者与作为被告的金融工具出售者之间明显信息不对称、以及举证能力有差异，法院应考虑在相关民事诉讼中，不采用抗辩式程序而采用纠问式程序，并考虑直接采用金融监管部门执法行动所认定的事实与证据。此种借监管部门专业智识之优势以保护投资者之积极姿态，值得我国证监会借鉴。

    （二）完善“冷冻期”规则：降低裙带关系对监管绩效的侵蚀效应

    古语有云：不谋万时者，不足以谋一时，不谋全局者，不足以谋一域。就证券监管而言，此所谓“万时”与“全局”，正在于监管人员自身素养及监管心力之投入，此乃证券监管之源泉及根本。

    如上文所述，美国sec的“旋转门效应”大大降低了监管绩效，我国证监会在履行监管职责时同样面临这一困境。在理论上说，监管层与业界存在着内生的紧张关系，而妥当的距离则正是维持这种关系的基础。但由于历史渊源和监管层与业界人员的“双向流动”，我国证券监管部门与业界保持着过于密切的联系。

    为提高监管绩效，必须考虑从制度上消弥监管层和业界的频密关系带来的消极影响，否则监管人员有可能为谋取“后监管”的人脉关系，而在该出手时投鼠忌器，影响监管效果。2009年11月，证监会出台的《中国证监会工作人员行为准则》第26条规定，工作人员离职后，在规定期限内应当遵守中国证监会回避规定，不得违反规定在监管对象中任职。此一“冷冻期”规则，即旨在于降低裙带关系对监管绩效的影响。然而，从法律解释的角度，监管层工作人员的亲属在监管对象任职、监管人员离职后在被监管公司的股东公司里任职、或在与被监管公司存在关联关系的公司中任职等情形，均不属禁止之列。故而，问题并不在于这一“规定期限”以多长为宜，而在于规则过于粗疏，极易被人架空而沦为具文。为实现立法目的，我国证监会尚须密织法网，做到疏而不漏，以降低乃至于消弥裙带关系对监管绩效之影响。

    （三）配置惩戒及监管资源：缓解执法捉襟见肘之不利态势与格局

    美国sec监管失败的原因之一在于，证券执法部门尽管备有大量法律、会计、计算机等专门人才，但有限的执法资源相对于广泛的监管对象，总是不敷使用，甚至常显捉襟见肘之势，此乃全球通例。以美国sec为例，其虽然拥有5000多名雇员，但与业界相比，无论在信息还是在人才方面，都并不占优势。如美林证券公司的存续历史长于sec，其高级职员的薪酬与福利大大高于sec雇员，而且，美林证券在全球许多大城市都设有办事处或分公司，而sec只在美国设有分支机构，因而就了解全球金融市场信息、感知市场能力而言，美林与sec相比都略胜一筹。故而sec亦多次以此为由要求美国国会增加预算。

    就此而论，从法经济学的角度分析，就一定存在相对于执法资源的“证券违法违规最优数量”问题。而就实际情况看，我国证券市场违法违规的数量远远没有达到“最优状态”，而几乎是屡禁不绝，甚至达到了猖獗的地步。其中一个重要的原因是未能合理配置执法资源，导致违法违规的成本畸低。易言之，证券违法与守法之间的成本与收益的差异，使得从事证券违法活动的单位成本小于从事证券守法活动的单位成本，因而产生了证券违法活动对证券守法活动的替代效应、收入效应以及示范效应，这是市场经济条件下证券违法现象得以产生甚至泛滥的经济学原因。[21]

    也正因为如此，我国更必须妥为配置惩戒手段和资源，以尽可能提高执法效率，维持相对于执法资源的最优违法违规数量。具体说来，对于一项违法违规行为，存在多种惩戒手段，如公开谴责、警告、罚款或者两者并用、认定为市场禁入者、责令关闭等等。由于不同的惩戒措施实施成本不一，执法者必须在查证违法违规行为与查证后予以惩戒之间合理配置执法资源。

    例如，由于实施罚款的成本较低，执法者应采取严厉（如数额巨大）的罚款形式和较低的查证概率的组合。这意味着执法者即便只确定一个较低的查证罚款的概率（可以减少查证成本的支出），也能实现对违法者的有效威慑。因为一旦被查证，则可以非常便利地执行罚款措施，因而能够起到威慑作用。反之，由于责令关闭等严厉的惩戒措施的执行成本高昂（往往需要其他社会资源的支持，如央行再贷款等），执法者应采取较轻缓的惩戒（如限期关闭、停业整顿）和较高的查证可能性的组合。即通过较高的查证概率，把“责令关闭”等严厉的惩戒措施象“达摩克利斯剑”一样，悬在证券从业者心头，尽管它往往是备而不用的。

    但我国对惩戒资源的配置却多有考虑不周之处。如因执行成本最低而屡屡使用罚款惩戒措施，但效果不佳，原因在于罚款数额畸低（尤其是对个人罚款而言），遭受罚款的公司或者个人无异于被隔靴搔痒。这样，为了提高惩戒功效，监管层被迫提高查证应予罚款的违法违规的概率。然而，最终的结果是投入了巨大的执法成本，却没有收到理想的效果。事实上，提高罚款数额而降低查证违法违规的成本，也能收到相同的功效。

    又如，在责令关闭券商之前，监管层应当花费大量的时间和精力来掌握券商财务状况、经营状况等动态信息，对于可能的违法违规行为，时时以“关闭、停业整顿”等相威吓，从而能够防患于未然，易言之，应提高查证的投入成本而降低惩戒力度，因为采用关闭惩戒措施的代价高昂。但实际情况是，管理层投入的查证成本过低，对于券商的动态信息掌握有欠周详，而往往是最后券商脓肿疮包越养越大而不可收拾之际，才责令关闭，但此时代价已然不菲。[22]

    六、结语

    齐白石先生曾言，“学我者生，似我者死”，其缘由在于“太似为媚俗，不似为欺世，妙在似与不似之间”。[23]将齐老的至理名言用于证券市场监管法律制度之国别比较，何其神似！在美国证券市场监管丛生之积弊渐次暴露的今天，我国亟需走出唯“美”主义的迷思，走出一条自己的证券市场监管道路。

 

 

 

 

注释:

  [1]关于sec自1934来的主席（包括副主席）的完整名单，参见sec historical summary of chairman and commissioners，http：//www．sec．gov/about/sechistoricalsummary．htm．

  [2]markopolos congressional testimony，http：//www．wkrg．com/politics/article/fraud_investigator_blasts_sec/23318/feb－05－2009_6－46－am，2009年10月18日访问。

  [3]参见government accountability office，“securities and exchange commission：greater attention needed to enhance communication and utilization of resources in the division of enforcement”，第28页，2009年3月，http：//www．gao．gov/new．items/d09358．pdf，2009年10月21日最后访问。

  [4]eric w．bright，letter to the editor，it isn＇t surprising that sec missed madoff＇s scam，wall street journal，2008年12月23日，第a12版。

  [5]如sec执法部总监琳达·汤姆森（linda thomsen），此前在davis polk＆wardwell律所供职，2009年辞职之后仍回原律所工作。琳达·汤姆森的继任者斯蒂芬m．卡特勒（stephen m．cutler）在离开sec之后，很快就担任了jp摩根的执行总裁。类似的情形还包括sec的执法总监理查德·沃克（richard walker），现任职德意志银行（deutsche bank）总法律顾问；威廉r．麦克卢卡斯（william r．mclucas），现任职wilmer hale’的证券部主管；欧文·波莱克（irving pollack），sec执法部的首任总监，现供职于fulbright＆jaworski律师事务所。

  [6]http：//finance．senate．gov/press/gpress/2008/prg100708．pdf（stating that sec officials“conducted themselves in a man-ner that raised serious questions about the impartiality and fairness”of the pequot investigation）．

  [7]donald langevoort，the sec and the madoff scandal：three narratives in search of a scandal，2009年的手稿，http：//scholarship．law．georgetown．edu/fwps_papers/116/#，2009年10月20日访问。

  [8]chevron u．s．a．，inc．v．natural resources defense council，inc．，467 u．s．837（1984）；skidmore v．swift＆co．，323 u．s．134（1944）．

  [9]前注[6]，at 8．

  [10]前注[6]，at 8．

  [11]参见louis loss，history of sec legislative programs and suggestions for a code，22 bussiness law，795－99（1967）；另可参见donald langevoort，seeking sunlight in santa fe’s shadow：the sec’s strategic pursuit of managerial accountability，2001工作论文，at 40，http：//papers．ssrn．com/sol3/papers．cfm？abstract_id=265144，2009年10月20日最后访问。

  [12]参见sec v．cuban，civil action no．3：08－cv－2050－d（n．d．tex．2009年7月17日）。

  [13]chiarella v．u．s．，445 u．s．222（1980）．

  [14]前注[11]。

  [15]前注[11]。

  [16]前注[11]。

  [17]引自美国哈佛大学燕京中文图书馆里的一副对联，作者是晚清文人陈宝琛先生。

  [18]elizabeth f．browne，the tyranny of the multitude is a multiplied tyranny：is the united states financial regulatory struc-ture undermining u．s．competitiveness？2 brooklyn journal of corporate，financial＆commerical law，spring，2008，pp．374－376．

  [19]出自2008年12月5日美国证监会三位高级官员bruce karpati，thomas biolsi和robert fisher访问深圳证券交易所的谈话，转引自张子学：《美国证监会监管失败的教训与启示》，载张育军、徐明主编：《证券法苑》，法律出版社2009年版，第131页。

  [20]前注[19]，张育军、徐明书，第131页。

  [21]参见李鸣、昌忠泽：《证券执法的经济学分析》，载《经济研究》2001年第7期。

第9篇：政治与法律范文

[关键词]律师政治参政困境出路

在人类的政治文明发展史上，律师在国家的政治生活中起着重要的作用，正如贺卫方所说：“凡是发达的国家，律师们的用武之地都不仅仅限于司法领域；他们在更广泛的社会事务管理方面发挥着更大的作用。在西方学者看来，律师是一个具有独立身份的阶层，他们在政治生活中扮演着十分重要的角色，“如今的政治，极大程度上是在公众之中利用言辩和文字来操作的。增强文字的效果，恰好是适合律师来做的工作，而不是完全适合于文官的工作”（马克斯.韦伯语），鉴于律师在法治社会中的重要作用，法学家江平呼吁中国的律师“走向政治”、“参与政治生活、谋求政治品质的改善是新世纪赋予中国律师的历史使命”。

中国律师制度从1906年建立，历经百年沧桑，风风雨雨，坎坎坷坷。但是我们不得不悲观地说，中国的律师业的发展远远没有达到发达的程度，与西方相比也是相差甚远；律师参与政治的人数还很少，社会影响力还不大，律师从政困难重重。一个社会法律职业的发达还取决于政治文明的发达程度。因此，在建设法治国家的同时，鼓励律师参政议政，是政治文明发展的必由之路。

一、律师的基本特征和社会职能

律师以维护人权,维护司法公正,实现社会公平正义为使命。古罗马人有言:：“法律乃公正与善良之艺术。”罗马法把正义看成是立法的基础,，“法学是关于物和人的事物的知识,是关于正义和非正义的科学。.联合国《关于律师作用的基本原则》规定,律师的一个主要作用就是“向一切需要他们的人提供法律服务,与政府和其他机构合作进一步推进正义和公共利益的目标.。”日本《律师法》在第1条就规定:：“律师以维护基本人权,实现社会正义为使命。律师必须根据上述使命,诚实地履行职责,为维护社会秩序以及改善法律制度而努力。”由此可见,实现社会的公平正义是律师的天然使命。

在一个法治国家里，律师是不可或缺的社会阶层。由于个体力量的相对弱小，尽管权

力的运行受到种种制约和限制，但是由于权力容易扩张的本性，个人仍会成为权力侵害的对象，而律师可以凭借自己的法律知识，帮助个人捍卫权力。江平教授曾援引罗马法中的保民官来阐发过这个问题。古罗马在共和国时期设有执政官、裁判官和保民官。保民官不像行政官那样做出各种决议，不主动采取行动，其掌握的权力主要是为了“反对”，其责任是维护公民的利益。保民官的存在既约束了政府的权力，也限制了法官权力的滥用。罗马法中这种保民官的职责，在现代社会基本上由律师来承担的。律师的职责和工作，一方面是制衡权力，包括行政机关的权力和司法机关的权力，防止权力被滥用；另一方面是通过承办刑事案件、民事案件和其他业务来维护法律赋予每个公民的权利。任何一个社会都有权力制衡的问题。权力制衡在民主社会中不可或缺，是一个国家民主制度、法治建设是否完善的标志、尺度和试金石。律师制度的建立不仅仅是提供一个职业，增加一个就业的机会，而是在社会中起到制衡的作用。做为一种民间的、社会的力量，律师是民主制度的一部分。世界各国都把律师包括律师制度、律师职业看做是社会民主制度的捍卫者。每一个职业都有它的使命和存在价值。制衡权力、维护民权就是律师这个职业的使命和价值所在。

根据律师的职业特征和建设法治国家的要求,,可以把律师概括为“建设社会主义法治国家和构建和谐社会的重要力量,以维护人权,维护司法公正,实现社会正义为使命,是为社会提供法律服务的独立法律职业阶层”。

二、中国律师参政的法律依据

《中华人民共和国宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”

《中华人民共和国宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”

《中华人民共和国律师法》第二条规定：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”

2003年8月，司法部司发[2003]14号文件明确指出：“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明和深化政府机构改革，将给予律师发挥作用的新契机；依法治国，健全中国特色社会主义法律体系，推进司法改革，尊重和保障人权，将赋予律师更重要的社会责任；……”

2004年十届人大一次会议上,把"国家尊重和保护人权"写入《宪法》。

有鉴于此，作为中华人民共和国公民的律师，自然享有《宪法》赋予公民的一切权益，包括政治权利。而律师这个团体作为人民的组成部分，自然应当“依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”为发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明和深化政府机构改革，为依法治国，健全中国特色社会主义法律体系，推进司法改革，尊重和保障人权，承担自己的义务。转三、律师——天生的政治家

亚里斯多德认为，人是政治的动物。为了谋求更多的生活和共同利益，生活在现代社会中的人们不得不关心政治。法治社会中的律师兼具法律人、商业人、社会人的属性，属于天生的政治家；法治国家的律师与政治家，都是运用法律服务公众；不同的只是政治家自上而下地执行法律，进而主持立法和修法；而律师的执业活动则是自下而上地使抽象的法律与具体的案件相结合。法治国家的律师与政治家，都需要以语言（包括雄辩的口才、优美精练的笔才以及得体的肢体语言）为基本功，而律师的工作天然就是一种有效的“政客基本功”训练。法治国家的律师与政治家，都是讲逻辑、讲根据、讲章法的职业，只能以法律依据和逻辑服人。至少从对法律的表面态度而言，律师和政治家有相通的习性。此外，律师钻研法律推敲法律运用法律，当然最知道现行法律的缺陷或弊端;深谙法之弊端的人，当然最容易产生改良法律的愿望。要改良法律，就要从政。而且，律师容易获得社会声誉，便于在公众中树立良好的形象。

从美国政治发展的历程来看，美国的政治实质上是律师接管的政治（美国历史学家HS.康马杰语），美国建国初期，律师主宰了所有较大的政治进程，签署《独立宣言》的议员每两个人中就有一个是律师。在1787年联邦制宪会议的55名成员中，有2/3的人是律师。在第一届国会上，29名参议员中的10人以及56名众议员中的17人是律师。虽然国会议员的人数在以后有较大增加（参议员人数增加至435人，众议员增加至100人），但律师的人数在议会大厅中占据引人注目的位置的情况一直没有改变过。据有关统计，在1988年，政府中的律师总人数为76843人。其中在行政部门工作的有57724人，占全国律师总人数的8%，在司法部门工作的为19071人，占全国律师总人数的2.6%。在政府中的律师人数占全国律师总人数723189人的10.6%”。可见律师直接从政是律师参与政治的重要方式。

让我们再来看看律师在政界领袖中的情况。从华盛顿到克林顿共41位美国总统中有70%的人有法律专业背景，其中律师出身的25人，另有4人虽未涉足律师职业但都有接受过法学教育或从事过其他法律职业如法官、行政司法长官等的经历。历任副总统和国务卿、议会首脑中的大部分也都曾为各地律师公会（又称法律人协会）所接纳。

而在中国，执业律师当选全国人大代表在层次和人数上的历史性突破是在第十届全国人民代表大会。虽然九届全国人大代表中有执业律师5名，但他们均是从司法界、派等阶层推选出的代表。而十届人大第一次有了4位直接从律师阶层推选出的全国人大代表，加上上届连任的5名代表，目前共有8名律师跻身全国人大代表行列。

1、中国律师参政的必然性

律师走向政治、参与政治是社会发展到一定阶段必然产生的社会现象，也是律师制度发展到一定阶段的表现。法律是政治的产物，统治阶级把自己的意志上升为法律。为了巩固统治阶级需要的社会关系，建立有利于社会发展的法律秩序，必须要有发达的律师制度。同时，通过律师的功能来达到消解社会矛盾，使社会矛盾在法律制度的框架内得以解决，以避免社会动荡以致引起社会革命。因此，律师与政治有着天然的联系。

现代的民主政治是复杂的，每个人都不可能直接参与政治来表达和实现自己的诉愿，它们必须借助自己的代言人来达到这一目的。律师作为精通法律的专业人士，是法律的具体运用者，其对政治的参与能够更好地驾驭法律，以满足民众的民主诉求。

2、中国律师具备人数上的优势

中国律师业已逐渐发展成一个重要的社会服务行业.到2004年6月底,全国有执业律师110150人,律师助理30783人,律师事务所11691家,约有2/3的律师集中在大中城市。这是一个庞大的职业群体，随着中国法治化进程的加快，律师在中国的政治,法治,经济,文化及社会生活的各个领域将发挥越来越重要的作用.

四、中国律师从政的尴尬与困境

十九世纪，德国法学家耶林喊出了“为权力而斗争”的口号，响彻一百多年，在今天的中国重提这个口号仍然具有现实意义。在当代中国，律师名义上是伸张正义、维护法律的尊严，但现实的遭遇却颇为尴尬甚至悲惨，中国律师从政任重而道远。

（一）历史和文化传统上的困境