宪法学论文精选(九篇)

第1篇：宪法学论文范文

内容简介： 从联邦宪法的制订开始，美国政治思想和社会倾向一直分为两大派：民主主义和自由宪政主义。无论是政治斗争还是学术交锋，整个美国历史都贯穿着这两大派别的竞争与妥协。一开始以杰弗逊为代表的民主主义和卢梭一脉相承，主张人民及其选出的议会代表——或更准确地说，他们中的多数——具有至高无上的权力；以麦迪逊（尽管他后来在政治上曾和杰弗逊站在一边）为代表的宪政主义则继承了洛克与孟德斯鸠的自由主义，更为注重保障个人——尤其民主社会中的少数人——的基本权利，并要求对政府权力加以种种限制以达到某种平衡。如果前者更重视在传统意义上的普通法律的最高效力（杰弗逊甚至认为宪法也应该和普通的法律一样，每二、三十年“再来一次”），后者则更倾向于认为任何政府行为——包括立法行为——都必须受到某些更高的道德规范之约束，不论它们是不成文的“自然法”或基本的民族思维习惯，还是成文宪法所体现的某些因司法解释而变得相当确定的基本原则。马歇尔大法官为司法审查所建立的里程碑——1803年的马伯里诉麦迪逊，（（让这位宪政主义思想家在这个历史性案件里做被告，多少有点戏剧性的讽刺意味。）） 为美国模式的宪政主义奠定了基础，并正如杰弗逊主义者所要反对的，它把控制宪法意义的最高权力（（或几乎是“最高权力”，因为如果法院的宪法解释“触犯众怒”的话——这在美国历史上也发生过几次，那么人民总是可以通过要求修宪而达到目的。但和美国的联邦主义特征与考虑有关，这在一般情况下是十分困难的，从而导致最高法院的法官们实际上具有解释宪法的最高权力。））交给了经常不是由人民直接选举出来的（因而相当独立于他们的）法院。马伯里模式在世界各法治国家（包括美国本身）受到了广泛争议，但它仍然代表了一种似乎不可抗拒的潮流。尤其在两次世界大战之后，各法治国家先后采取了这种或那种形式的宪政审查体制。当然，这并不表明民主主义就将退出其“历史舞台”。事实上，这种哲学已经不只是“左派”的专利；有趣的是，法院内部的保守派现在经常用它来攻击司法判决历年来以宪法的名义创造的宪法文本并未明确提到的各种“自由”或“权利”。因此，民主与宪政之间的争议不太可能像“东风”或“西风”那样一面倒。它们将继续共存下去，尽管它们之间存在着张力，因为这种张力似乎体现着人类社会的一种不可抹杀的本质矛盾。 墨菲教授的这篇论文非常精练地解释了宪政主义这个词的含义，尤其是它的哲学理论基础、它和宪法及宪法文本主义的区别、它和民主主义的微妙关系以及它对于政体设计的现实含义。阅读这篇文章，也许可以帮助我们理解美国宪政体制中的许多用传统眼光来看是如此不可思议的事情。 宪政主义(Constitutionalism)必须区别于三个有些相关的名词：宪法、宪法文本和宪法文本主义（Constitutionism）。正如詹姆斯·肖特维尔（James T. Shotwell）那么喜爱说的，每一个国家都有一部宪法，绝大多数国家都有一个宪法文本，但只有极少数国家才有宪政主义。且我们还可以再加一句：几乎所有的公共官员都宣称履行了宪法文本主义。 根据狭义的定义，一个国家的宪法是指其公共职务及权力的设置，以及个人和团体的权利。更广义地说，就如亚里士多德对这个词的用法，它表达政治生活的方式，即现论家喜欢称作“宪法秩序”的东西；它的一极是毛统治下的中国和斯大林的苏联，另一极则是澳大利亚、加拿大、联邦德国和美利坚合众国的更为温和的系统。 宪法文本是指一组文件，它们理应被用以表明民族的基本政治原则、体制设定、公共官员的选择方式以及公民私人的权利和义务。这些文件的内涵及其权力的变化范围很广。在一个极端是斯大林的宪法文本，一件道貌岸然的装饰品；另一个极端则是像法国、爱尔兰、挪威和美国的宪法文本，这些国家的公共官员一般试图遵从其条款。 宪法文本主义这个拗口的新词汇，是指对宪法文本或更广义的宪法秩序的条款之遵从。因为宪法秩序和宪法文本的基本价值[范围很广]，可以从极权主义到松散的自由政体；[对于]绝大多数政府——即使是平诺切特（Agosto Pinochet）统治下的智利，官员经常能假惺惺地实行他们所认为的宪政，而实际上他们只是遵循着宪法文本主义，也就是符合宪法秩序。 但宪政的概念和宪法文本主义不同，因为它的要求高于对任何既定宪法文本或秩序的遵守。宪政主义是一种规范性政治理论，支持着一种特殊的宪政秩序，其实践性的宗旨包括：政府权力的任何行使—— 不论是代表一个领导人、一群精英还是绝大多数公民的意志——应受制于重要的实体限制。简言之，宪政主义要求任何社会的中心价值必须是人格尊严（Human Dignity）。因此，有些事情是政府不能做的，不论它如何忠实地遵循宪法文本和更广义的宪法秩序所指定的程序，抑或它的行动甚至完美地模仿着一个魅力型（charismatic）暴君、一个乐善好施的政变集团或大多数选民的理智判断。显然，这种规范性理论和绝大多数的威权型(authoritarian)政府并不一致。且它也在艰难地和它通常的合作者——代议制民主——共存。 宪政主义和有限政府的概念紧密相关。事实上，宪政主义可被视为这一古老得多的概念群落中的一个（Gordon 1999）。限制政治权力存在着许多可能的方式，其中更显然的是抗衡力量（Countervailing force）。由于以色列的人民赢得了发动战争的声誉，罗马帝国为了试图避免和它公开冲突，给予犹太人某些特殊的公民权利，免除他们崇拜异教神以及为维持地方圣殿而纳税的要求，并授予他们往耶路撒冷的教堂送钱的特权。神学可能提供了另一种制衡。读过荷马史诗的任何人都会为性情暴躁的奥林匹斯山神对人类傲慢所作出的嫉妒回应。在西方历史的稍后时期，先知们试图对以色列国王们施加限制，就和天主教在整个中世纪对欧洲的专制君主们一样。习俗可能提供额外的限制，这在统治者对其臣民施行正义——甚至就像他的父亲对他们的父亲施行正义一样——以换取其臣民效忠的保证中受到承认。 武装冲突的可能性也许会为某些思想的接受提供现实动力，且习俗和宗教是政治文化的典型主要因素。但它们和宪政主义规范的集体关系取决于习俗、宗教和政治文化的内容。无论是归咎于荷马史诗中神祇的邪恶行为，还是诸如阿基力斯或奥德赛等“英雄们”所称颂的谋杀和掠夺，当然都不能支持宪政理念。对于他们而言，人类只是被利用与抛弃的事物而已。另一方面，现代宪政的基础是基于犹太教和基督教的神学命题，即所有的男男女女都是按照一个博爱的上帝之形象所创造的；这一理论并不阻止其它（或不信）宗教的人民也能从控制政府的宪政主义中获益。 我们所知道的宪政主义，还产生于西欧人通过创设能够表达习俗和道德法则的政治制度来限制绝对权力之努力。因此，我们可把宪政视为通过某些规范进入政治系统后体制化而生效的政治理论。且尽管它在中世纪和现代早期的根基仍然是可见的，限制政府的努力在西方历史上开始得却早得多。无疑，古代雅典的公民没有像生活在现代宪政民主下的人民那样具有丰富的普遍人格尊严的概念；但他们的宪政秩序并没有接受政府的无限权力。雅典甚至存在着能够制约公民大会（Assembly）的机构，而这个大会是每个公民都有权利对任何所提出的公共政策发表意见并投票的立法机构。在这些机构中存在着司法审查的雏形：一位公民能够挑战公民大会所批准的任何政令的合宪性，他所提出的申诉将被一个规模在500至1500人的陪审团所听取，这些人是从那些愿意加入的公民中随机选择出来的。在这个论坛上，政令和政体宪法的一致性可受到进一步争论与决定，并如果被认为侵犯了宪法秩序的话就被取消（Hansen 1991）。 在现代世界，代议制民主的公开过程经常被称为是对反对政府的个人权利的最有效保护。杰弗逊（Thomas Jefferson）在1816年对泰勒（John Taylor）写道：“人民的群体是其自身权利的最安全的保管者。”其理由是：如果公民被允许去接触具有自由的新闻机构，在他们自己中间自由谈论，为了政治目的组织起来，并在诚实的选举中投票，那么他们将积极地保卫权利的仓库。因此，民主理论强调政治系统应该通过公开的政治过程来选择其主要决策者，且决策者应反过来在公共政策的制订中遵循类似的公开过程，然后经受周期性的再选。民主理论家教导说，因为政府权力和个人权利是可能相互冲突的，政府行为的合法性通过对人民负责的选举代表们来解决，要比让精英来判断政策与其所理解的政府基本规范的一致性要更好些。选民们可以在下次大选中肯定或否定其宪法解释。 宪政主义分享民主理论家所接受的许多程序与实体价值。然而，宪政主义者对人的本性更为悲观；他们不断考虑到人类自私行为并滥用权力的嗜好，甚至对此津津乐道。他们害怕即使是“人民大众”也足够聪明，在不损害其自身权利的前提下压迫他人。正如麦迪逊在写给杰弗逊的信中指出：“在我们的政府中，真正的权力掌握在社团多数人的手中，且对私人权利的侵犯主要不是来自和其选民的感觉相抵触的政府行 为，而是来自政府仅仅是多数选民的工具之行为。”（Meyers 1973： 206）。 宪政主义者和民主理论家之间的基本争议，集中于如何最佳地保护权利不受政府的侵犯。对于民主的支持者而言，政治参与的权利是唯一的基本权利，因为它能“保护所有其它权利”。宪政主义者尊重政治参与的权利，但认为“不受干扰的权利”更为基本。他们倾向于把民主政治过程视为“至多是对立利益的调控......政治权力极快地增长，并变得不平等；通过利用国家及其法律的强制性机器，那么获占上风的人经常能够为其自身保证特殊地位。”（Rawls 1971： 226）政治竞选的私人赞助进一步加剧了这些问题。 因此，宪政主义要求“对那些行使政治权力的人施加[比自由选举更多]的获得调控的制约系统。”（Friedrich 1964： 17）一个包含权利法案和司法审查的宪法文本是最显然——但并非唯一——的宪政制约。就像民主理论家一样，许多宪政主义者也强调政治文化的重要性。正如麦迪逊在第一届国会上引入《权利法案》（The Bill of Rights）时指出： “有人可能认为，针对社团权力的所有纸面障碍如此微弱，以至不值得一提......然而，由于它们具有使人产生尊敬、建立起积极的公共意见并召唤整个社团的注意力之倾向，它可能是控制多数人在没有它时会倾向于行为的一种手段。”（《国会年史》，Annals of Congress, 第一卷，1789年版，页440f） 联邦主义与“权力竞争的分立机构”（Jones 1990： 3）也是宪政主义者的典型武器。民主的支持者很可能会谈论“人民主权”，宪政主义者却倾向于把主权概念当作危险的模糊概念。他们情愿要一个权利如此分散的政治体系，其中最高立法权力如果存在的话，也只能发现于大众与精英机构之间带有嫉妒的相互作用的迷雾中。 没有任何国家完全接受了民主，也没有任何国家完全采纳了宪政。事实上，带着对人性的不信任和对个人权利重要性的坚持，纯粹的宪政主义可能会使现代世界的统治变得不可能。同样，未受修正的民主则可能会由于允许今天的多数人去限制少数人和明天的多数人的政治权利，并反过来限制明天的多数人（尽管他们是昨天的多数中的一部分），直到最后沦落到只有一个小集团或独裁者的统治而很快自杀。现代世界的最普通设置变成民主宪政，它是两种规范的结合：人民应当通过自由选举其代表而统治的代议制民主，和人民如果统治也不应统治太多的宪政主义。就和绝大多数结合一样，这一结合也不断承受着张力，并经常经历冲突甚至动乱。 dency," in A. King, ed The New American Political System (2d ed). American Enterprise Institute, Washington, DC McIlwain, C 1947 Constitutionalism. Cornell University Press, Ithaca, NY Meyers, M ed. 1973 The Mind of the Framer. Bobbs-Merrill, Indianapolis, IN Murphy W 1993 Constitutions, Constitutionalism and Democracy, in D. Greenberg et al. eds Constitutionalism and Democracy: Transitions in the Contemporary World. Oxford University Press, New York Pennock J, Chapman J eds 1979 Constitutionalism. New York University Press. Rawls J 1971 A Theory of Justice. Harvard University Press, Cambridge, MA Sartori, G 1987 Democratic Theory. Praeger, New York

第2篇：宪法学论文范文

[关键词]中国宪法学历史起点特征宪法学的未来

一、如何确定中国宪法学的历史起点？

我国宪法学到底始于何时？学者们至今未形成一致意见。一种意见认为，可以把中国宪法学的历史起点确定为19世纪末20世纪初。另一种意见认为，宪法学首先兴起于西方国家，19世纪末，宪法与的理论传入中国，成为中国的一股思潮，换言之，中国宪法学始于19世纪末。还有一种意见认为，中国的宪法和宪法学最早产生于20世纪初清末时期。上述三种意见都较笼统，都只界定了中国宪法学产生的大致时间范围，而没有确定较为具体的时间。

确定中国宪法学的历史起点对于了解中国宪法学及宪法产生的背景和发展规律、对中国宪法学自身的反思甚至中国宪法学、中国宪法的未来走向都具有十分重要的积极意义。因此，如何科学地确定中国宪法学的历史起点是我国宪法学中应该认真对待的一个问题。笔者认为，要确定我国宪法学的历史起点，在一些基本问题特别是方法上须作如下说明：首先，宪法学的历史起点应当是以一个对宪法学的产生具有“原初”意义的事件为标志；其次，这一历史事件应当能确定较为具体的时间点；再次，此时所谓“宪法学”不仅不成体系，甚至仅仅具有宪法学的某些特征而不是后来完全意义上的宪法学，也不可能要求出现专业的宪法学著作或具有专业水平。依笔者之见，对西方宪法或宪法制度的介绍应该是我国宪法学最原初的表现。正如有学者指出的，1949年以前的宪法学经历了一个从直观走向理性，从分散到逐步系统化的发展过程，它“最初表现为对西方制度和宪法观念的介绍”。因此，对西方宪法或宪法制度的首次介绍可看着是宪法学的起点；最后，以此确定的宪法学的历史起点，是后学者对以前某一历史事件事后的判定，作为宪法学起点的历史事件的当事者则未必认识到该事件在日后宪法学上的价值，更不可能要求他们有宪法学上的自觉。

基于以上分析，笔者将中国宪法学的历史起点确定为林则徐1839年主持编译《四洲志》。主要理由是：（1）《四洲志》对英国议会制度作了介绍，这在中国尚属首次。议会制度是英国宪法的核心制度，对这一制度的介绍对我国宪法学确实具有开端的意义。虽然这种介绍还谈不上对西方民主政治制度的深刻认识，也还未从与我国封建专制制度比较的角度提出具有建设性的意见，但它提供了对当时封建专制制度进行批判的新的标准或根据。“判断历史的功绩，不是根据历史活动家没有提供现代所要求的东西，而是根据他们比他们的前辈提供了新的东西”。就此而言，林则徐主持编译《四洲志》在宪法学上具有十分重要的学术价值。（2）《四洲志》对西方宪法制度的介绍应当是宪法学的重要内容。时至今日，对西方宪法制度的介绍抑或比较研究，一方面仍然是宪法学的重要内容，甚至已形成我国宪法学的一个重要分支学科——比较宪法学。而在西方，比较宪法学自产生以来，已经历了一个多世纪的时间；另一方面，它又具有方法论的意义。作为方法，即用比较的方法研究宪法时间更为悠久，早在古希腊时代就已开始了。就我国而言，早在20世纪上半叶，用比较的方法研究宪法就已经成为时尚，并在30-40年代出现了一大批有价值的研究成果。其中最负盛名的是钱端升、王世杰合著的《比较宪法》，它是在20世纪上半期“对西方理论进行了最全面客观介绍的著作”。到上世纪80年代，又有学者呼吁以比较的方法研究宪法，倡导建立新的比较宪法学。事实上，介绍是比较研究的一种非常重要的方式。因此，对西方宪法及宪法制度、宪法理论的介绍已然构成宪法学研究的重要组成部分。

如此说成立，则中国宪法学的历史已达160余年。如以1911年清廷的《宪法重大信条十九条》为中国第一部成文宪法，则我国宪法典较宪法学晚出72年之久。当然，林则徐主持编译《四洲志》还仅仅是中国宪法学的一个时间上的起点，在以后的160余年的历史中，中国宪法学可谓命途多舛，至今仍未获得其应有的地位，研究水平也远未达到其应有的高度。当然，将林则徐主持编译《四洲志》作为中国宪法学的历史起点，并不意味着此时宪法学已经有成熟、完整的体系，或者已经成为一个独立的学科。正如有学者指出的，宪法学作为一门学科在中国的出现是20世纪初期的事情。对宪法进行真正意义上的研究始于梁启超，他在20世纪初即著有《立宪法论》和《各国宪法异同论》等书，开了宪法学研究之先河。从学科的意义上，说梁启超是宪法学在中国的开山鼻祖，是甚为精当的。

除时间概念之外，中国宪法学的起点还有另外一层含义，即当时世界整个宪法学所处的历史阶段。既然中国宪法学源自西方文明的东渐，那么，传入中国那一时期的西方文明或西方宪法学就构成了中国宪法学最初的理论来源，西方宪法学在那一时期的核心概念和论辩话语无疑也就成为了中国宪法学的基础和底蕴。从另一角度看，由于中西方文化的异质性，内含西方文化因子的中国宪法学注定从一开始便与中国传统文化相背离。因此，宪法学的本土化要求异常强烈，而其遭遇的文化抵抗也很强劲。宪法学无法与传统的观念相融合，这导致中国宪法学在很长一段时间，其研究水平低下，仅停留在对西方宪法学的概念诠释上（在新中国建立以后中国宪法学又停留在苏联宪法学的概念诠释上），缺少针对中国实际的实证研究，难以形成具有内在动力、独立的、自治的、能有效指导中国实践的宪法学研究体制。明了中国宪法学的这一起点，有助于我们理解中国宪法学何以缺乏实践功能，何以直到今天也很难说我们有自己的宪法学或者特有的宪法理论等问题。

二、清末至民国时期的“”情结与宪法学的兴起

自1898年揭开中国运动序幕以来，中国各种政治力量对宪法、倾注了极大的热情，纷纷打着宪法、的旗号争相登上政治舞台。特别是清末至民国时期，宪法、问题一度成为最重要的政治问题，成为各派政治力量斗争的焦点。但到目前为止，这一时期的“”情结似未引起学界足够的重视。在1908年至1949年的短短41年时间里，各种政治力量公布了一系列宪法性文件,包括：

《钦定宪法大纲》，清政府1908年8月27日公布；

《宪法重大信条十九条》，清政府1911年11月3日公布；

《中华民国临时政府组织大纲》，南京临时政府1911年12月3日公布；

《中华民国临时约法》，南京临时政府1912年3月11日公布；

《中华民国约法》，俗称“袁记约法”，北洋军阀政府1914年5月1日公布；

《中华民国宪法》，又称“贿选宪法”、“曹锟宪法”，北洋军阀政府1923年10月10日公布；

《中华民国训政时期约法》，政府1931年5月12日公布；

《中华民国宪法草案》，简称“五五宪草”，政府1936年5月5日公布；

《中华民国宪法》，政府1946年12月25日公布；

《中华苏维埃共和国宪法大纲》，人民革命根据地时期中共于1931年11月颁布；

《陕甘宁边区施政纲领》，人民革命根据地1941年11月颁布；

《陕甘宁边区宪法原则》，人民革命根据地1946年4月颁布。

另外，还有一些正式公布的地方性宪法文件：1911年11月9日的《鄂州约法》，1922年1月1日公布的湖南省宪法，等等。其数量之巨，宪法类别之多，在世界史上都绝无仅有，可谓中国的“宪法奇观”。

出现“宪法奇观”的主要原因是：（1）出现“宪法奇观”是所谓“制度决定论”的影响。鸦片战争前夕，清廷已到了穷途末路，经济凋敝，政局动荡，吏治腐败，农民起义不断。鸦片战争的惨败，清廷陷入深度危机之中，天朝的威严丧失殆尽。“中国人渐渐知道自己的不足了”，先是在器物上感觉不足，觉得有向西方学习之必要，要“师夷长技以制夷”，于是举办洋务。及至中日甲午一战，洋务运动破产，人们痛切地认识到，西方国家强大的原因不仅在于器物，更为根本的原因在于其政治制度的优越，“日本有宪法而强，中国无宪法而弱”。于是“觉得我们政治法律等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来，以为但能够这样，万事都有办法了”，立宪强国成为了那个时代的基本共识。1904年的日俄战争“使人对于立宪自由增加一层新信仰”：“日本的立治，虽然还不曾得到真正民权自由；但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专任的俄国；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了；仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵”。中日、日俄战争被认为是立体战胜了专制政体，本是纯粹“舶来品”的及宪法概念自此成为中国主流政治话语。“制度决定论”表明，国人对传统文化的经世功能已丧失信心。但是，“制度决定论”也消解了尊重人权、保障自由的原生价值，使得“价值在很大程度上被转换成‘为国家强盛提供途径和答案’这样一种‘功能主义’”。（2）传统社会政治合法性的丧失是清末至民国时期各种政治力量选择的重要因素。任何一种企图登上政治舞台的政治力量，都极力寻求“合法性”的支持。韦伯曾说，“任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念”，一切权力“都要求为自身辩护”。中国传统社会政治合法性（实际上是皇权的合法性）的根据有二：一是血统，二是统治手段、措施的适当。二者之间，后者更为根本。我国历史上各王朝的兴替，一般都不是因为血统（即统治者身份的合法性），多是因为统治者的“不道”（即统治手段的非法性）诸如横征暴敛、滥杀无辜等引起的。而现代社会政治的合法性，形式上的根据是经过多数人的同意（即民主），实质上的根据是对人权的切实保障（价值）。到清末，虽然就血统而言皇权并未遭到质疑，但内忧外患使清廷已难以维持其有效统治，这预示了其统治手段、措施的合法性正在“流失”；至辛亥革命前夕，则传统政治社会的合法性业已完全丧失。因此，近代以来的各种政治力量已不可能再利用传统政治社会的合法性资源，不得不寻求一种对政治合法性的新的解释。从西方传入的理论刚好满足了这一需求。在一个绵延二千多年、在本质上与精神相排斥的国度，要接纳西方制度与理论并不是一件容易的事。但是，十九世纪末至二十世纪初形成的激进主义思潮为此铺平了道路，因为激进主义对传统的否定，正是以西方制度为参照、以西方理论为武器的。尽管多数的政治力量不过是利用宪法、作为一个招牌，并不打算真正地实施宪法，实行；但宪法与问题从此成为各种政治力量斗争的焦点。各种政治力量都希求利用宪法获取其政治合法性，虽然在很长一段时间并没有产生一部具有实质意义并付诸实施的宪法文本，但以制定、修改、维护宪法为中心的长期斗争，使宪法观念深入人心，从此以后，任何政治力量要取得或控制政权都离不开宪法。可以说，中国近代以来的历史，就是一部各种政治力量围绕宪法、进行斗争的历史。

在这一背景下，宪法问题成为了国家政治生活的中心课题，“立宪的口号已经成为当时中国政治的官方语词”。这必然导致宪法学的兴起与较快发展。正如有学者指出的，在这一时期，“宪法学始终是一门受社会重视的学科”。“制度决定论”把社会的改造与变革、民族的独立与国家的昌盛都寄托与宪法、，因此，尽管尚不成熟，但宪法学一开始就在中国的法学乃至整个哲学社会科学中享有极高地位。在某种程度上，可以说这一时期的宪法学在整个哲学社会科学中处于一种“皇冠科学”的地位。宪法学的快速兴起，还有两个重要的原因：（1）“制度决定论”的观念使然。“制度决定论”使人们以为，只要在中国引入这种制度，这种制度就会在中国的土地上产生西方社会同样的效能；尽管当时并不具备实行的各种条件，但这种盲目的乐观主义，却产生了“一种奇妙的刺激作用”，刺激着宪法学的发展。在民族危亡关键时刻的中国学者们希冀以实行达到“富国强兵”的目标，“富国强兵”的诉求越强烈，则宪法学的研究有可能越深入，越发达。（2）宪法学在中国一开始就获得了某种“独立”的发展空间。马丁·洛克林认为，“政治结构不可能产生于理想模型”；“宪法产生于人类经验的缓慢进步。一旦认识到这一点，人们就会将注意力集中于社会及其制度的发展，特别是商业与自由的关系。但是，这种思路的副作用就是使法律和宪法不再成为学术关注的重点”；“在这种图景下，不可能存在独立的宪法或公法理论。”在中国则不然，宪法学不具有内生性，它并不是建立在“自身”的商业和社会基础之上。因此，中国宪法学一开始就具有二重性，一方面由于缺乏商业和社会基础宪法学注定会经历曲折，在商业社会形成之前不会有大的发展；但另一方面，它也无须顾虑马丁·洛克林的担忧，人们前所未有地关注，期待制度能够促进商业和社会的迅速发展，而不会将注意力集中在商业和社会的层面上，宪法学由此获得了“独立”发展的可能性。

三、中国宪法学的特征

对中国宪法学的历史而言，1949年是一个重要的分界线。以此为界，中国的宪法学可分为两个时期，即1949年以前的宪法学（即清末至民国时期，可称为早期宪法学）和1949年以后的宪法学（可称为现代宪法学）。由于这两个时期的宪法学存在着较大差别，笔者对其特征分别予以论述。

（一）中国早期宪法学的特征

第一个特征是，理论的产生先于实践，理论与实践相脱节。在西方，“宪法与宪法学是同时存在的”。作为以宪法为思考对象的学术活动，西方宪法学以宪法现象的存在为前提。相对于宪法现象而言，西方宪法学具有明显的伴生性。一般认为，西方宪法与宪法学已有数百年的历史。而我国的宪法和宪法学存在的时间则要短得多，而且二者并非同时产生。总体而言，中国宪法学的出现源自西方文明的东渐，而中国的宪法则起于对西方制度的模仿，二者均非从我国社会、文化、传统中内生的东西，二者之间也没有伴生关系。宪法学与宪法的疏离，导致二者并非同时产生，甚至出现中国的宪法学先于宪法典而存在的现象。究其原因，就在于宪法学同宪法概念一样是地道的“舶来品”，宪法学在中国的最初存在并不以中国存在宪法典及其实践为前提及叙述对象（当时的中国当然也不存在宪法及实践），而不过是有识之士对西方国家宪法理论、制度的介绍。这种介绍，虽然蕴涵着对清末专制政治非常深刻的批判，而且，由于“宪法学在逻辑哲学的层次上是可以先于宪法实践而存在的”，“在特定条件下宪法学的价值可以超越宪法典本身的价值”，因此，宪法学的发展水平在某种程度上可以超越宪法实践的实际状况达到一定的高度；但是，这也导致了宪法学与实践某种程度的脱节。

第二个特征是，话语体系的西方化。清末至民国时期宪法学的范畴、理论均来自西方国家，特别是日本宪法学对中国早期宪法学影响尤甚。经由立宪变法而至成功，日本对于中国而言具有极强的典范意义。1905、1907年清政府两次派员出国考察都有日本，1905年更是主要以日本的为考察对象的，1908年清政府公布的《钦定宪法大纲》则“纯粹从日本宪法上抄来”的。有学者认为，中国宪法学早期发展是通过“输入”而形成的，特别是系统地“输入”了日本宪法学理论。这是颇为精当的。所谓话语体系的西方化，既意味着宪法、、人权、自由、议会、选举等关键语词及其意义源自西方国家，也意味着人民、有限政府、保障人权等一系列理论逻辑结构及其论证方式也来自西方国家。

第三个特征是，宪法学理论的多元化。中国早期宪法学比同一时期的实践具有更为重要的价值,它具有“真正的学术意义”。这是因为，由于政治尚未实现统一，各种政治力量由于利益冲突处于相互竞争、博弈之中，他们提出各自的政治要求和宪法主张，形成了具有实质意义上的争论；加上当时并无所谓意识形态问题，使宪法学一开始就面临某种多元化的意境。多元化对宪法学具有极为重要的意义。多元化意味着学术争鸣，争鸣意味着学术发展。宪法学发展史告诉我们，重大宪法理论的突破都离不开学术争鸣，没有争鸣宪法学就难以得到发展。中国早期宪法学大体形成了这样几类宪法学理论：一是御用宪法学学者的宪法学理论，服务于统治集团，为统治者提供理论依据；二是知识分子宪法学者的宪法学理论，多主张向西方学习；三是实践型宪法学者的宪法学理论，注重将宪法理论运用于实践，或者进行社会调查为宪法学提供实证资料；四是新民主主义的宪法学理论，逐渐形成马克思主义的宪法学理论。正由于存在宪法学理论的多元化，在这一时期曾多次出现涉及面宽、影响深远的理论争论。正是这种多元化导致的理论竞争，使中国早期宪法学获得了很大的成就。如孙中山先生在学习西方的同时积极改造传统文化资源的基础上，提出的五权宪法学说，极具中国特色，表明了早期宪法学已经开始了本土化的进程。

第四个特征是，以“富强为体，为用”的文化范式导致宪法学的集体主义关切。“富强为体，为用”所折射的是一种国家本位、民族本位的集体意识，是一种集体主义的关切为前提的。按照迈克尔·奥克肖特的说法，集体主义的政治理论是向国民灌输一种单一的行为模式，以迫使他们服从这一模式的方式来组织他们的活动。这一理论把统治视为这样一种行为，确立一种“共同利益”并强迫国民服从这一“共同利益”，来创建一个“共同体”。集体主义意味着对个体权利与自由的忽视，以及对个人意志的消解。救亡图存的历史背景预示了一种“集体主义”的宪法学。“集体主义”的宪法学是一种以民族、国家等抽象集体为出发点或中心的思维方式及由此形成的理论体系。的核心精神是保障自由与权利，而自由和权利只有相对于具体的、独立的个体才有实际的价值，因此，在本质上是个人主义的，它关注的是每一个个体生命，并力图使每一个个体生命都获得同等的、最低限度的制度保障。因此，宪法学也应以个人主义为本位。但对富国强兵的诉求，使得我们对的预期与自身的价值有着内在的冲突：“一个国家为了富强而牺牲了个人的自由，这本身就不符合的价值规范”。值得注意的是，“集体主义”一直都是我国宪法学的重要特点，而在中国现代宪法学中不见稍减反有增强的趋势。即使到今天，发展权、（集体或民族的）生存权高于个体人权，高于人权的论调仍大行其道。

（二）中国现代宪法学的特征

第一个特征是，早期宪法学传统的中断。1949年2月，中共中央了《关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》。同年4月，华北人民政府颁发了《废除的六法全书及一切反动的法律的训令》。同年9月通过的《共同纲领》第17条规定：“废除反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”实际上，在当时的情况下，我们废除的不仅仅是旧法统、伪宪法，也抛弃了传统的法律文化与传统法学，其中包括宪法学。正是在以上两个文件及《共同纲领》有关法制原则的导向下，“不少同志对于建国前的宪法学，以至整个法学，一律不加分析地予以彻底否定。”1949年以后的中国宪法学只得又在一片空白的基础上开始艰难地起步。虽经数十年发展，我们今天的宪法学也很难说在所有方面都超过或达到了早期宪法学的水平。以比较宪法学为例，在上个世纪30—40年代，出版了一大批比较宪法学的著作，其中一些论著至今仍具重要的学术价值，如王世杰、钱端升著《比较宪法》，已再版18次，今天仍是宪法、行政法学生的必读书目。而1949年以后达半个多世纪，比较宪法学的著作不过10来种，水平最高者首推龚祥瑞先生的《比较宪法与行政法》，仅再版1次。若将二者进行比较，在笔者看来，二著的学术水平与价值难分伯仲。早期宪法学的中断对中国宪法学的发展造成了极为深重的影响，可以说，导致了宪法学的倒退。

第二个特征是，宪法学具有较强的注释性色彩。一般而言，宪法学虽以宪法为主要研究对象，但宪法学应独立于、高于宪法并指导宪法的发展。正是因为宪法学独立于、高于宪法，它才能永远保持对宪法的“批判”精神，从而对宪法具有校正、纠偏的功能。因此，宪法学绝不能仅仅停留在对现行宪法的解释、说明上。由于众所周知是原因，中国现代宪法学具有极强的政治化倾向，这不仅使宪法学丧失了独立性，也窒息了宪法学的创新。因为，为迎合政治，宪法学者将主要精力放在对宪法的解释和宣传上，于是铸就了宪法学的“注释性”。由于对宪法文本的依赖，“注释性”导致了宪法学独立性的丧失。同时，“注释性”使宪法学也丧失了对宪法文本的“批判”的功能，从而降低了宪法学的品位。有学者指出，“中国宪法学的产生和发展是以新中国宪法的产生和发展为依据的。”这种说法含糊地暗示了中国现代宪法学的注释性特征。

第三个特征是，深受苏联宪法学的影响。由于早期宪法学传统的中断，在当时的历史条件下，中国宪法学发展中有可能借鉴的外国宪法学研究成果只能是苏联宪法学的成果，别无选择。因此，中国在构建现代宪法学时就只能“把苏联国家法的体系做一个酒瓶，然后往里头灌中国酒。就是用苏联国家法的体系来安中国国家法的材料。这样搞起一个中国国家法的学科（即中国宪法学——引者）。”有学者评论道，与立宪实践活动一样，新中国的宪法学理论从其发端时起，也就走上了移植苏联宪法理论的道路，而且这方面的移植较立宪活动走得更远。不可否认，苏联宪法学对中国现代宪法学的建立与发展曾起了很大的作用。但也要认识到，它也给我们带来了不少负面的影响。因为，苏联宪法学最鲜明的特征是宪法学的意识形态化，强调宪法的阶级意志，彻底否定资产阶级宪法制度与理论；其次，在学术上，苏联宪法学还具有极强的教条性，理论体系的封闭性等特征，无疑对我国宪法学也产生了影响。在1980年代以后苏联宪法学的影响有所减弱，但至今并未完全改变。

第四个特征是，理论的单一化与理论体系封闭性。这与前一个特征密切相关。我们长期将苏联宪法学理论奉为最经典的马克思主义宪法学而进行阐释。很长一段时间，我们就只有这样一套宪法学理论，事实上我国至今也还没有形成真正的新的宪法学理论。而这一套宪法学理论具有极强的封闭性。体现在：其一，在宪法学的学术研究中，长期存在颂扬苏联宪法学（即马克思主义宪法学）、批判资产阶级宪法制度与理论的“一边倒”的气氛。这种状况1990年代以后特别是近年才有较大的改变。其二，由于宪法未进入司法领域，宪法学理论与实践脱节，存在教条化倾向，宪法学理论的发展缺乏实践作为推动力。

自上个世纪90年代以来，我国宪法学的上述这些特征应该说有所变化。1949年前的一些宪法学著作也开始整理出版，宪法学的基础理论与实证研究都去得了不小的进展，也出现了探索不同的理论体系的现象。随着国外宪法学著作的大量引进，宪法学的开放性大为增强。虽然从整体上特别是从与其他部门法学的比较角度看，宪法学的研究仍然显得“幼稚”而不如人意，但可以肯定的是，宪法学已经到了一个新的发展时期的门槛。

四、中国宪法学的未来

（一）确立宪法学在法学体系中的核心地位

法学是我国近年来发展最为迅速的学科之一。一度被认为在知识上殊少贡献、在智力上殊少挑战且“‘幼稚’之名远播”的法学，一不留意，已经成为我国时下“一种非常时髦的显学”。如果单就、著作出版的数量而言（质量问题似乎不可深究），笔者是完全赞同这个结论的。但这个结论对宪法学来说则未必确当。已有学者指出，“中国宪法学的学术水平还未如人意，理论创新较少，解决实际问题不多。学术的活跃与繁荣程度若同中国社会科学的其他学科（例如经济学）相比，距离不小；若同中国法学的其他部门法学（例如民法学）相比，亦颇逊色”。在法学的各个二级学科中，宪法学的“发展状况常被认为是最落后的”。即使到目前，宪法学的整体状况用“幼稚”一词加以概括，也并不为过。

宪法学本不应当如此。一般而言，宪法是一国法律体系的核心，宪法至上是与法治的关键。宪法的至尊地位使宪法学具有了超越于其他部门法学的重要意义。一方面，宪法学通过其研究成果促进宪法、法治、以及宪法学自身的发展；另一方面，宪法学与其他部门法学之间的联系远比宪法同其他部门法的联系要紧密得多。宪法学的原理构成了各部门法学统一性和“合法性”的依据，它是一国法律、法学体系的基础。一部法律可以没有宪法条文上的依据，但一个法学部门却不能超越宪法学的基本原理和精神。没有宪法学的繁荣，就“不会有其他部门法与部门法学的繁荣，更不会有整个法律体系和法学的繁荣”。在成熟的国家，宪法学在法学体系中的地位同宪法在法律体系中的地位非常类似。以美国为例，“社会中的每一件有意义的争论最终都要提到最高法院去”并最终都变成一种宪法上的争论。这导致宪法学处于一种“霸权”地位：部门法学中的绝大多数争论常常具有宪法学上的意义，而杰出的法官、律师、法学家（许多杰出的法官、律师同时也是法学家）几乎无一例外的都是宪法学家。苏力曾说，在美国的学术界，“宪法理论似乎仍然是对一个学者的学术成就的最高标准”。在哈佛法学院，“几乎所有的大牌教授都讲授过或希望讲授美国宪法的课”，因为“似乎只有讲了美国宪法，只有提出一种有关美国宪法的法理学理论，才标志一个法学学者的功成名就”，“甚至法学院在校学生，也喜欢就讨论联邦最高法院的宪法决定”。于是，“以美国宪法为题的论文连篇累牍，美国的宪法教授享有很高的声誉，不仅英国的同行们羡慕他们，就连他们本国的同行们、学生们，甚至法官们也对他们的地位羡艳不已”。在这里，不仅宪法具有最高的权威，而且宪法学也领导着法学的方向，塑造着的精神和法治的品格，甚至主导着整个社会的价值原理。

（二）建立具有中国特色的、独立的中国宪法学

首先，要突出宪法学的中国特色，或者说要实现“宪法学的中国化”。“宪法学中国化”是指外来宪法学的合理因素与中国社会的实际相结合，提倡宪法学对中国社会的认识与具体运用，确立中国宪法学理论体系与宪法思想的主体性，形成中国特色的宪法学理论与学术风格。一是要使宪法学针对中国的实际，解决中国的问题。必须明确，西方宪法学虽然具有一定程度的普适性，但它并不是解决中国问题的灵丹妙药。西方宪法学中的合理因素必须依据中国的逻辑、融入中国的语境，即必须形成“中国的”宪法学才能发挥其应有的作用。二是要尊重中国传统的社会法律文化。任何法律形式上的移植和模仿都不难，但法律的社会文化移植是不可能的。而一项法律制度要具有实效或具有生命力，还非得有社会法律文化传统的支持不可。因此，我们必须对西方宪法学理论进行“本土化”的改造，使之为中国的传统所接纳，并变成“中国的”宪法学。三是要形成“中国的”宪法学理论体系。这套理论要按照中国人的思维方式、逻辑结构来建构，并实现理论的体系化，即宪法学的理论结构要完整，要能对中国的绝大多数宪法问题作出逻辑一致的解释。同时，这个理论体系应该是开放的，既允许对先前错误进行修正，又能不断吸纳新的理论。

其次，要建立独立的中国宪法学。一是要使宪法学摆脱政治的侵涉，避免宪法学的政治化。二是要把宪法学与政治学、一般法学区分开来。三是宪法学要与宪法文本保持一定距离。宪法学的独立性还要求宪法学要有属于自己特有的话语体系、逻辑结构乃至思维模式。

再次，要建立中立的宪法学。它是指宪法学所包含的价值应当是中立的。因此，宪法学决不是某一阶级、某一集团或者某一部分人的宪法学，它所包含的核心价值应当对所有社会成员具有普适性。

（三）促成宪法学的快速发展

第3篇：宪法学论文范文

1．以税收立法权法定为税收提供合法性。人民原则下的税收法定，通过“国民同意”和“无代表不纳税”原则对税收立法权的本源和范围予以界定，“按照社会契约论的观点，人民相互缔结契约，一个人把属于自己的部分权利让渡给国家，其中让渡的财产权利就是赋税。因为是来源于人民的让渡权利，国家的税收权力必须经过人民同意方可行使，因此，税收立法权必须由民意机关制定，否则属于违反人民意志的行为，人民无义务服从。”［8］税收的合法性基础，就建立在税收立法权应当交由人民的民意代表机关———立法机关行使的基础上，这也是世界通例做法，如“美国宪法在第1条规定‘一切征税的议案都要在众议院提出’，法国宪法第34条、日本宪法第84条也都有相关法律规定”。

2．以税收立法授权法定为税收提供正当性。税收授权立法是指拥有立法权的权力机关，依照宪法或宪法性文件的规定，将特定税收事项的立法权授予同级行政机关或下级权力机关行使的法律制度。［9］税收立法权是民意机关的固有权力，但税收的专业性、技术性和现实需要为税收立法授权提供了存在的必要，这也体现为税收授权立法在全球具有普遍性。笔者认为，授权立法不是对税收立法权法定原则的否定，而是对税收立法权法定原则的发展，税收授权立法还需接受立法机关全方位的监督。“如果在授权法中没有规定任何标准制约委任立法，行政机关等于拿到了一张空白支票，它可以在授权领域内任意制造法律。”主要表现为:第一，授权立法要从属于税收法定原则，行政机关必须得到立法机关明确的授权，授权事项必须接受立法机关的监督和制约;第二，在法律位阶上，税收授权立法低于宪法及税收法律。税收授权立法的税收法律必须严格限定在宪法与法律的轨道上;第三，授权立法必须明确授权的目的、范围。如果没有明确立法授权目的和范围，则该授权无效，以此授权为立法依据的税收授权立法也无效，这也意味着，税收授权立法不可转授;第四，从税收授权立法的期限看，当授权立法所制定的法规走向成熟之后，应当及时转入立法机关进行法律制定，并终止相应立法事项的授权。只有授权立法在法定的职权下，其税收制定才具有法律意义上的正当性。

3．以税收调整法定为税收提供合理性。税收法律制度制定后并不是一成不变的，它还必须随着经济、社会发展的需要，在法律的规则下不断改变以适应社会的实际需要。税收的调整包括:税收种类的废立、税收的优惠、税收的税率调整等税收变动。税收的调整法定意味着税收调整包括从变动主体、程序、调整幅度都必须在法律的规则下进行，只有保证最终税收目录是法定且公开透明的，才有可能规范税收调整活动中有关部门自由裁量权的行使，使税收的调整有序合法，从而为纳税人预见可能的税收负担，使纳税人的财产在合法合理的限度内被征收，最终保证纳税人的经济利益。如果税收变动无常，税收法定就将形同虚设，税收调整的法定是在实践中贯彻税收法定的重要举措。只有在相对动态平衡下调整税收，税收才能形成赋税负担水平上的合理性。

4．以税收评估法定为税收提供科学性。经济的发展，社会的进步，总是带来社会环境的变迁与经济条件的变化，税收的存在基础也随之不断变化。某些税收会随着国家的发展而失去征收的必要，需要立法机关取消征税;某些税收会随着社会的发展应运而生，需要立法机关开征新的税收;税收名称、税率等内容也须因时调整，需要立法机关予以确认。虽然受国家体制、经济发展水平、国情、税制结构等因素的影响，不同国家的税制各有特色，但税收因社会发展而不断调整变化是共通的。对税收实施状况评估之法定化，不断评估税收制定后的实施效果，是提高税收调整的科学性必要之举，也是宪法理念的应有之义，很多国家更在宪法中明确将适时评估税收实效作为税收变动的依据。将税收规范在一个适当的负担水平，不仅有助于促进经济的自由度，繁荣经济市场，更有助于促进公民个人和国家社会的整体福利提升，实现公民与国家的双赢。由此可见，在一国的财政问题上，税收法定实践了国家权力与公民权利的良性互动，因此从征税权力到税种、税率、绩效评估等税收的一系列制度构建，都应该在宪法与法律条文和宪法精神的视野下，从而实现对政府施政方向与施政过程的监督，从根本上捍卫公民的财产权利。

二、我国税收法定的不足与缺失

虽然我国法律对税收法定做了初步的规划与安排，但梳理我国税收法定现状，其法定缺失还是值得我们深入探讨的:

(一)在税收立法上，立法机关角色严重缺失

主要表现为:作为国家最高立法机关的全国人民代表大会，虽是税收立法权的拥有者，但在我国目前的十八部税法法律或法规中，通过人大表决通过的仅有三部，其他都是由国务院制定的行政法规，其比例之悬殊，已经超出了税收立法机关与税收被授权机关所应有的适当关系，主角成了跑龙套的，显见立法机关在税收立法中话语权缺失之严重。同时，在我国相关税收改革或者税收调整的改革过程中，行政机关发挥行政主导作用，人大鲜有发挥立法主导者的作用，例如1994年的分税制改革、正在试点的房地产税收、营业税改增值税，都由国务院主导进行。

(二)税收授权立法不规范

第一，授权时长太长。我国在授权立法问题上明确规定授予国务院制定税收法规的权力，待条件成熟以后由全国人大立法，但自1984年首开税收授权立法以来，鲜有将税收法规转为人大立法的。税收行政法规在时间上长期施行，形成了巨大的制度惯性，本应由法律严格规范的税收领域在现实中被行政法规严重侵蚀，使得中国形成并长期保留着世所罕见的以行政法规、规章为主要构成内容的税法体系;第二，转授权广泛存在。禁止被授权方再授权是授权理论的精髓所在，如果没有转授权限制，授权将变得毫无意义。然而，在国务院的授权立法中，我们不仅可以看到部委主导的相关税收法规制定，也可以看到国务院对地方的再授权，例如国务院授权重庆和上海的房地产税收试点工作、2007年财政部宣布印花税调整等;第三，税收授权立法内容的不特定。1984年、1985年，全国人大向国务院进行了两次整体授权，我国现今的税法体系的合法性即来自这两次授权，但这两次授权都是空白授权，这是不符合授权原理的。笔者认为，30年前的空白授权有其特定的历史背景，而在法治观念与社会条件都发生重大进步的情况下，明确税收授权立法的内容也是回归税收授权的初衷。

(三)税收调整的随意性

当前，我国税收法定缺失的一个重要表现就是对税收调整的随意性。例如，“在2007年5月29日深夜，由财政部出面一项新政，将股票交易印花税税率由原来的千分之一上调至千分之三”，调整的负面效应立竿见影:“5月30日A股开盘后瞬间出现大暴跌，当天上证综指跌幅高达6.5%，许多投资者被深套其中”，由于财政部作出此决定已在深夜，民众形象的将其称为“半夜鸡叫”。税收的税率作为税收的基本要素，其调整本应通过立法机关的辩论、审议、表决才能通过，即使国务院取得人大的授权。笔者认为，根据行政法规制定程序条例的规定，对于印花税的调整既不属于国家安全问题，也不是外汇汇率和货币政策，更不属于公布后不立即实施将有碍于行政法规施行的情形。政府选择在半夜公布决定，给人以突然袭击之感，实在难以让人们感受到政府的光明正大。(四)对税收实施缺乏评估，税收调整弹性不足“凡事预则立，不预则废”，税收是社会的神经，其任何变动都涉及千家万户，影响各个社会阶层。因此税收的任何变动都需要慎重对待，须认真考察税收的社会经济条件，不断评估税收实施的社会效益，这不仅是对税收制度生命负责，对民众的财产权利负责，更是对宪法精神的尊重。而纵观长期以来我国税收的开征、停征以及税率的调整很难看到专业的税收评估报告出台，对税收调整缺乏必要的专业论证，其可行性与科学性无法保证。

三、税收法定的制度重构

(一)对我国税收法定重构的认识

在改革开放之初，考虑到我国法制建设尚处于起步阶段、立法条件不成熟、经验不足等原因，迫切的改革需求促使税收立法越过了全国人大琐碎而漫长的立法程序，由全国人大及其常委会授权国务院行使税收立法权，这在当时的历史环境下既是可行的，也是必要的。税收授权立法能使各种税收关系及时得到法律规范的调整，促进了税法体系的日渐完善，客观上推进了税制改革，为经济体制改革的顺利进行提供了制度保证。但笔者认为，纵观我国近30年的立法实践，税收立法中授权立法占主导地位，形成了税收行政法规为主、税收法律为辅的阶段性特征，过量、不当、失范的税收授权立法和我国社会主义市场经济体制与民主法治理念是不相符的，也不利于公民财产权利的保障。公共与私人的界限，决定了税收的公共目的性特征，也决定了税收法定的必然性。但税收法定的原则性与目的性并不能自动生成完整的制度模式，在变化的社会环境中如何选取最为合适的法治模式，还需要在树立制度构想的同时考虑制度建构中所面临的环境、条件与挑战。从我国的文化背景来看，政府在整个国家权力的体系中占有最为重要的地位，民众对政府有依赖心理，而政府也时常表现出“舍我其谁”的态度。这一方面导致对政府控制税收的强调要高于对税收法定的强调，表现为税收的授权“只见放不见收”;另一方面，对国家财政收入的重视高于对民众私有合法财产的重视，从而导致在税收的废立、征收行为过程中都较少听取民众的意见。提高税收的法律级次不是简单的授权与收权问题，而涉及到立法机关的立法能力、人大代表的专职性等深层问题，因此，要收回税收立法权，不能搞“”式的一步到位。

(二)税收法定的路径选择

对税收法定的重构必须对公民与国家关系有明确而又清晰理性的认识。在民主的制度安排与市场经济体制下，纳税人几乎等同于全民，税收法定意味着民众对税收的认可，在重构我国税收法定的过程中一味借鉴、引进西方的做法是不可取的，必须结合我国的历史传统、国情与现状，在宪法理念的指导下进行。因此，笔者认为，重构税收法定的路径选择要遵循循序渐进的思路，采取先易后难、先达成共识再采取行动的方法，有步骤、分阶段地完成，具体而言:

1．逐步规范税收授权。第一，授权要有限度。自1984年首次授权国务院开征税收，距今已有30年，我国社会已经发生了天翻地覆的变化，对税收实践条件比较成熟且适合立法的，应该立法予以确认;对不符合我国实践的税收应该取消;对需积累经验的征税应该授权国务院继续实践;第二，授权时间要确定。须明确授权立法的最长时限，还应规定期满后的法律效果，不能放任不管;第三，授权对象要明确。人大授权给国务院，并不意味着授权给财政部或者地方政府，更不意味着国务院可以转授权;第四，税收立法试点要规范。笔者认为，民众可以而且应该享受试点所带来的好处，但让民众承担一个全国大部分地区没有承担的额外税负则违反了税收的公平性原则，对于使民众利益受损的试点，应该在一定程度内返还试点时期的税收。而试点时期，关乎到试点地区以及非试点地区人民的切身利益，应在试点开始时明确试点时间，以便给民众以稳定的税收预期。试点时间不能出现久试不立法，以试点代立法的走样情形。

2．加强我国人民代表大会税收立法能力。逐步回收税收授权立法工作，也面临另一个紧迫而现实的问题，即全国人大要做好税收立法的准备，这也对全国人大的立法能力提出了高要求:第一，全国人大需要做好税收立法的专业准备，税收立法的专业性很强，技术性很高，只有扎实地做好前期基础工作，才能确保全国人大在收回权力后具备良好的立法能力，顺利完成预定目标;第二，全国人大收回立法权后要有步骤、分阶段地将现有税收法规转变为法律，尽全力减小改变可能引起的动荡;第三，我国人大代表来自各行各业，知识结构不一，应加强我国人大代表税收知识的培养，督促人大代表做好对税收立法的讨论、质询、审议、表决等各项工作。

3．提升税收调整的法定性。税收调整牵一发而动全身，关系千家万户，关系国家经济发展，关系社会和谐。任何税收的变动都应在调研、听取民众意见的基础上，深入讨论辩论通过，而不是长官意志的产物，更不应成为政府随意使用的政策工具。笔者认为，税收调整法定必须切实做到:第一，必须切实保证税收调整的主体法定，非法定主体不得随意调整税收;第二，必须保障税收调整的程序法定，公开且透明，接受大众的检视，努力做到阳光立法;第三，税收调整必须符合社会发展的规律与税收规律，增强税收立法的科学性，保证税收制度的生命力;第四，税收调整的时间必须符合法律的规定，让民众有一个知悉的过程，保证民众的知情权，尊重税收法律的稳定性。

第4篇：宪法学论文范文

关键词：宪法学，研究方法，中国宪法问题，实践

近期以来，关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一，[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现，研究方法的成熟是一门学科成熟的标志，反之，研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此，宪法学者对研究方法的反思是有意义的，但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此，本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上，探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题，主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国宪法学研究方法的回顾

（一）第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天，一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现，[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会，标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种：1、阶级分析方法；[v]2、历史分析方法；3、比较分析方法；[vi]4、系统分析方法；5、理论联系实际方法。[vii]

从学者们的论述中可以看出，其方法的自觉意识开始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上贯穿了研究方法，这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言，其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩；宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别；方法与教材内容联系不大，相互脱节，方法与内容是两张皮；对宪法进行注释成为教材的主要内容等。

（二）第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]

如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程，第二代宪法学人则开辟了不同的航线，其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势，方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要，有以下几种：

1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法，文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]

方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一，也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样，忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。

但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方，本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素：什么是研究方法？何为宪法学研究方法？确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的，一般而言，方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本，普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用，而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的，否则讨论就会失去共同的话语平台。

本文认为法学研究方法有以下几个层次：

（1）方法论：哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性；

（2）普通方法：历史分析、比较研究、规范分析、阶级（本质）分析、理论联系实际、系统分析法等；

（3）具体方法：方法手段如：问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法

宪法学是法学学科分支之一，宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性，上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学，前者主要运用方法论进行研究，[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究，方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言，宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础，其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上，即你的立场是什么？一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此，规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面，“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用，而过多关注政治哲学的“立场”问题，而规范分析又是宪法学研究之特色的体现，这样离开规范分析，只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此，方法的融合才是宪法学研究的方法之道，从这个意义上说，任何一种方法都是“偏见”。

三、什么是宪法学研究方法

宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性，更有宪法学学科特性，其特性是由宪法现象不同于其他社会现象，宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的，宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上，在比较中体现其方法特性。

（一）法学研究方法与宪法学研究方法

法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象，其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开，宪法是法的一种，也有一般法的特性，但宪法是高级法，其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此，把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取，因为这种做法只是看到宪法的法的维度，而没有看到宪法“宪”的维度，而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。

宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的，研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式，宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性，有学者总结宪法现象主要有以下四大要素：1、宪法规范；2、宪法意识；3、宪法制度；4、宪法关系。[xx]这种总结

当然非常有道理，但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象，上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的，宪法就是在上述三者之间划定界限，达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力，确保个人自由和社会秩序时，这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义，如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律，只是简单的“嫁接”，则对宪法学研究的意义就不大，而这个“转化”要多年的功力，特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成，否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。

（二）宪法学研究方法与政治学研究方法

政治学与宪法学是联系最为密切的学科，中国传统上，这两个学科没有明显的界限，研究方法也没有分野，[xxi]近些年，学术界又出现一个新的趋向，有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远，因此，宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理，但是也有偏颇之处，因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近，说远，是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统，说近，是指一个学科会吸收相关学科的营养，不断完善自己，在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线，他们之间有“交集”。

我们认为宪法学研究要直面政治问题，[xxii]宪法与政治有着天然的联系，离开政治问题就没有宪法存在的价值，关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度，如果像“”时期中国情景那样，学者对政治声音只能附和，而不能有自己独立的立场，这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端，以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野，我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象，宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家，是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究，宪法学的研究离不开政治和政治学，这是宪法的本质特点决定的，只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了，而不是说宪法学研究可以回避政治问题。

研究对象的大致相同决定了研究方法的类似，特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性，因此，宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是，宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别，因此，又要反对宪法学与政治学研究方法混同。

（三）宪法学研究方法与宪法解释方法

一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限，我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法，它的目的是解决宪法适用中的问题，属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法，这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释，而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本，也有其他宪法现象。当然，由于宪法解释在司宪国家是如此重要，以至于占去了宪法学研究的大部分领域，因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法，这也是可以理解的。事实上，民法学者在谈及方法时，其本质是民法解释学，甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此，把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹，甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的，毕竟，抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实，而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在，适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。

但是，宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法，宪法学研究方法除了宪法解释方法外，还有方法论、其他普通方法和具体方法，其中方法论是理论宪法学研究方法，这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。

四、什么是中国宪法学研究方法

中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面，但是其研究对象毕竟是“中国”，而且是“当代中国”。因此，研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性，也要注意个性，本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法，只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。

（一）要有问题意识，注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段，中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在，问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法，开了研讨会，也写作了不少研究宪法学方法的论文，但是其方法论上的自觉性还是不够，少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。

“多研究些问题，少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的，只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题，方法多元的格局自然会到来，如果硬要创造一些所谓的方法来，实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成，对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析，而作出回答，不同的回答构成了不同的方法，这就是方法存在的地方和意义所在，而这种局面现今还远远没有形成。

方法要以问题为中心，问题是本，方法是末，在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想，什么时候不谈方法了，在宪法学教材中也不论述方法了，[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法，这时宪法学研究才会真正成熟。

（二）要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中，对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法，一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础，对宪法文本指责成分大于辩护，这种研究者本文称为宪法悲观主义者，宪法悲观主义者研究宪法主要以西方理念，特别是西方自由主义理念为理论基础，其研究方法主要是方法论意义上的，侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究，这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础，认为建设主要是一个现行宪法的实施问题，在贯彻实施中国宪法后所达致的就是状况，这种研究者是宪法乐观主义者，宪法乐观主义者相信，只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析，坚持现行宪法，就能够逐步实现。

应该说，持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识，我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上，也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点，也要看到中国宪法文本所可能存在的问题，这是研究者要保持的适度理论张力。当

然，正如斯密特所持的看法一样，宪法分为与宪律，宪法文本特别是其中的“”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果，研究者从自律的角度看，只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题，这是学者所要注意的面向。

当然，理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的，这种研究也许是从批评或者建设的角度出发，也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场，不事先预设价值判断，只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价，这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。

（三）在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值，如果有，则普世性价值与中国特性是什么关系？怎样理解宪法的普世性价值？如果宪法没有普世性价值，则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系？等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答，否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]

主张宪法普世性价值者认为：宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言，西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值，这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的，即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色，不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的，主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路，这是一条不同于西方宪法价值观的道路，他们更加强调宪法的中国特色。

在中国宪法学研究者的潜意识中，这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的，前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖，其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用，持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”，甚至不屑于所谓文本分析，这种学者的潜意识里是中国有宪法文本，但只是“名义”宪法，不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观，其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究，并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分，认为中国现行宪法既是“名义”宪法，也是“实质”宪法，他们的研究中没有区分的概念，认为也没有区分的必要。在研究方法上，更加强调中国传统的宪法学研究方法，注意中国宪法所特有的历史文化特色，侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用，认为建设法治国家，只有在坚持现行宪法基础上进行，任何偏离现行宪法的改革都是不可取的，因而反对任何急剧变革宪法的思路。

其实，人的两面性决定了宪法价值观的两面性，人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化，看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面，没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此，既要看到宪法的普世性价值，又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此，我们不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的经验，既要看到中国的特色，也要看到中国与世界经济一体化的趋势，中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合，既注意到宪法的普遍性原则，又看到宪法原则的具体实现途径的差异，在此基础上运用方法，否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。

（四）正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上，这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”，这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决，还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”，当代中国还没有西方意义上的实践，主义的背景和前提更是应当研究的重点，即的社会基础和条件是什么？如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”，他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力，确保个人自由，司法权的独立性等问题。

当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家，把中国宪法文本无限美化，其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证，这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时，在对宪法所研究的问题取舍方面，比较注重“前沿”问题，其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧，这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大，我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和主义的背景，这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。

在确立中国宪法学研究方法时，对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的，只有认识到“时差”，才会注意到研究问题的“语境”，才不会照搬西方宪法学话语，其实西方理论有自己的言说语境，离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”，才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么？其研究才会有的放矢，对症下药，否则就会超越当代中国的宪法实践，其所研究的就不是“中国宪法问题”。

当然，在看到“时差”的同时，研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题，即除了历时性的差异外，也有一些“接轨”的共时性问题，这也是确立研究方法时要认真考虑的，我们反对走极端的偏见。

（五）要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。宪法与法律一样，其生命不在于逻辑，而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践，中国目前为止还没有违宪审查的案件，只有少数宪法“事例”。因此，学者研究的“题材”少，年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例，这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的，但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在，则实用价值也不大，毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典，鸿篇巨制，而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样，宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段，这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面，我们要继续研究西方国家的宪法，但是我们不能停留于此，要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值

的原则和经验。另一方面，学者在价值研究和规范研究的同时，应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题，用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件，以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事，丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。

注释：

[i]比如在2004年度，中国宪法学会、中国人民大学与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文，部分论文在下文会提及。

[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类，一类为以宪法学研究会为标准，参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象，但是他们没有参加宪法学研究会，这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础，对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然，对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的，宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的，而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子，他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野，同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。

[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。

[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编：《中国宪法发展研究报告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959页。

[v]参见张光博主编：《宪法学》，吉林人民出版社1983年版，张光博著：《法辩》，2002年征求意见稿等。

[vi]参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。

[vii]参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第3—5页，许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。

[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生，其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献，因此，本文的划分是粗线条的。

[ix]当然，并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍，也有少数没有介绍研究方法的，比如朱福惠主编：《宪法学原理》，中信出版社2004年版。潘伟杰著：《宪法的理念与制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]参见童之伟：《宪法学研究方法的改造》，载《法学》1994年第9期。童之伟：《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，《法学研究》，1994年第5期。童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版等。

[xi]参见邹平学：《的经济分析》，珠海出版社1997年版。《经济分析方法对研究的导入刍议》，《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义：《资源配置与权利保障：公民权利的经济学研究》，陕西人民出版社1998年版。赵世义：《经济宪法学基本问题》，《法学研究》2001年第4期。赵世义：《宪法学的方法论基础》，《法学评论》2002年第3期等。

[xii]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第3页以下。

[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法，并且有高度的自觉。也可参见郑贤君：《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣，其博士学位论文就与宪法哲学有关，参见江国华：《宪法哲学批判》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法，同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣，写过相关论文，参见“中国网”所载韩教授及其与学生合作的论文。

[xv]参见韩大元：《试论宪法社会学的基本框架与方法》，《浙江学刊》，2005年第2期。

[xvi]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第30—35页。

[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分，参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分，参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分，宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法，而很少从方法论角度谈及方法，方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础，他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲学是宪法学研究的方法论基础，当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础，其中自由主义又因具体观点不同可分为形形的各种派别，除了上述三大派别外，其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著：《当代政治哲学》，刘莘译，上海三联书店2004年版。

[xx]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第1页。

[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开，宪法学研究从属于政治学研究，第一界宪法学研究会成立后，宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。

[xxii]斯密特把宪法分为与宪律，前者主要是掌握制定宪法权力者，对一个政治实体存在的形式及属性，所作的政治决定。参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第17—18页。

[xxiii

]参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名，但是谈及的都是民法解释学的内容。

[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本，宪法学研究要注意不同的利益问题，人的利益是宪法学研究的逻辑起点，国家权力要尊重不同的利益，宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力，以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的，宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由，用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在，其中违宪审查机制是制度性保障，因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中，不具体讨论研究方法，但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版。《宪法的精神》，载王锴著：《公法论衡》（代序），人民日报出版社2004年版。胡锦光著：《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。参见/include/shownews.asp？newsid=5604.

[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等，不是本文的主要探讨内容。

[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师，其名著《法律论证理论》探讨了方法，但是在其《宪法权利理论》（ATheoryofConstitutionalRights）一书中也没有专门探讨方法的章节，只是其研究过程中方法自觉性很强，阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法，参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著：《宪法学》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《宪法新论》元照出版公司2004年版，吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版等。

第5篇：宪法学论文范文

虽然这样的考察和分析没有经历足够长的时间，没有积累足够多的数据，其结论也许还缺乏足够的说服力。然而，两百多年来，人们所担心的“反多数”的“司法专制”和“多数的暴政”都没有在美国发生却是事实。 四、对“反多数”者的制约 多数规则有如一辆自行车，在通常情况下有用，但有时会走得太快，因为它会引发暴民统治的危险和过多的激情，在美国历史上引发过不少问题。而司法审查制度就像这辆自行车的刹车，当车的速度过快而超出控制之时，可以用来消减这辆车的动力，甚至刹车。 然而司法审查可能过于强调其保守功能，从而导致政治制度中严重的不平衡。在美国法治历史上，这一理念的阐述通常通过检视1864年的黑奴案（Dred Scott）来进行。这个案件是联邦最高法院在“马伯里诉麦迪逊”案后第一次运用违宪审查权。法院否认了非洲血统的奴隶主张其自由权，并且想要推翻“密苏里协定”（在这个法案中，国会力图平衡赞同和反对奴隶制的地区，这些地区正处于成为美国的州的进程中）。黑奴案被保守主义者和激进主义者同时认为是司法审查制度最坏的例证。正像刹车使用过猛或过于突然，该案使得美国的政治进程突然停止。不久之后，美国就陷入了“南北战争”这场美利坚民族的悲剧之中。二战后“沃伦”和“伯格”两届联邦最高法院的实践也使美国认识到，司法审查在一定时候竟会成了社会改革的利器，甚至是“多数暴政”的利器，再没有人简单认为“司法复审”就必然代表“审慎”和“制衡民主”；恰恰相反，它完全可能代表激情，成为社会改革的急先锋，成为凝聚多数意志推动民主改革的手段。我们于是可以理解，美国这几十年来为什么要如此强调约束法院，如此强烈批评法律不能成为“法官制定的法”，从而特别强调“司法自我节制”，特别强烈地反对“司法能动主义”。 司法“能动主义”出现之时，也就出现了试图保持在“马伯里诉麦迪逊”案中阐述的司法独立的价值，以及避免在黑奴案中出现的司法“能动主义”的危险之间的平衡的质疑。想要进行改变不是件容易的事情，它需要在平衡中寻求平衡。法律仅仅是科学，而不是艺术。正如司法审查权要制约和平衡经选举产生的机构（国会和总统），在司法功能中，司法审查权本身也是需要平衡的。 （一）宪法解释 在美国的历史、文化和政治体制的交互作用下，联邦最高法院获得了解释宪法的尊贵权力。虽然，“当宪法含义清楚明确时，法院的任务是无须解释地适用含义明确的文字”，[76]即，当“一宪法文字具有不与基本法其他规定相抵触或导致显示公正及荒谬的判决的清楚明确之含义时，应适用含义明确的文字，无须司法解释”[77]；但是，“宪法条款是一个由相对详细明确的规定到极端富有弹性的规定所组成的系统”，[78]宪法中大量含义宽泛的原则性概念仍使解释成为必要。[79]在违宪审查制度的演进过程中，关于宪法解释的争论——所谓“解释主义与非解释主义”的争论[80]，所谓“司法有为”和“司法节制”的争论等不绝于耳，对宪法解释的准则和规则的限定[81]逐渐成为约束违宪审查中法院自由裁量权的核心规则，也逐渐占据了违宪审查制度的内部制约机制之一的地位。 关于所谓宪法解释的争论，最后都落实在“原旨主义”这个问题上。[82]“原旨主义”是强调法官解释宪法必须完全按照宪法制定者或宪法修正案作者的原意来 解释，不能随意引申。美国学者布瑞斯特认为，原旨主义的定义包括两种不同的含义：本文主义和目的主义。它们之间的不同具有重要意义，前者原意解释的理论认为宪法的原则内容在被通过时就已经固定下来了；后者原意主义的目的解释理论则认为我们必须按照制定者、通过者或签署者的目的意图才能解释宪法。博登海默将上述两种观点称为“历史解释说”（the theory of historical interpretation）和“共时解释说”(the theory of contemporaneous interpretation)。[83]历史解释说强调宪法在制定和通过时立宪者所赋予文本的意图，这种意图在宪法尚未得到修正以前，对它的解释就必须按照立宪者的原意进行。这不仅要求在字面上一致，而且在含义上也须如此。马歇尔大法官在“麦克洛克诉马里兰州”案中则提出了共时解释说：“如果那种认为美国宪法在其通过之时所指的含义即是今天所指的含义的说法，其意思是说美国宪法的重要条款必须受制于宪法制订者们根据他们那个时代的状况与观点而对它们所作的解释，那么这种说法本身就是一种谬误”。华盛顿最高法院也认为，“对宪法规定进行解释，应当符合和含括社会与经济生活日益变化的情势”。[84]联邦最高法院普遍宣称其解释宪法的行为准则是一贯坚持宪法的目的和效果是发现制宪者或通过宪法的人民的意图。如1857年，“Dred Scott”案中，最高法院首席法官塔尼指出：“只要宪法未经修正，它就不仅有同样的文字，而且还表达与制宪时起草者和通过它的美国人民所表达的同样含义和意图。”1874年，斯特朗法院在“伍德森诉默多克”案中宣称：“每一宪法条文的解释都须表达制宪者的意图。”1934年，萨霍尔法官在“住房建筑和贷款协会诉布莱克斯德尔”案中说，宪法解释的全部目标在于“揭示字义，以确定和贯彻制宪者的意图”。[85]

第6篇：宪法学论文范文

关键词宪法学方法论宪法问题

一．2007年宪法学研究的基本情况毕业论文

（一）全国性学术会议毕业论文

2007年5月21日至22日，中国法学会宪法学研究会和郑州大学在郑州大学共同主办了“社会转型时期建设问题国际研讨会”。会议就“转型期国家的人权保障制度”、“违宪审查制度”及“社会转型与建设”三个主题进行了研讨。2007年6月16日，中国人民大学与行政法治研究中心、南京师范大学法学院和《法学》杂志社在南京市共同主办了第三届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会。学者们关注了具体的宪法学范畴、概念与方法问题。2007年7月6日，中国法学会宪法学研究会、韩国比较公法学会、中南财经政法大学在中南财经政法大学联合主办“东亚公法学国际学术研讨会”。会议就“宪法基本权利”、行政法相关问题、“违宪审查制度”、宪法学研究方法等问题深入进行了学术探讨和交流。中国法学会宪法学研究会2007年年会及学术研讨会于2007年10月20日至21日在厦门大学举行。会议围绕“宪法文本的变迁”、“宪法与民生问题”、“宪法与部门法问题”以及“中央与地方关系的法治化”等问题，进行了学术探索。2007年10月26日至28日，山东大学法学院、日本九州大学法学院在日本福冈共同主办了“第三届（2007）中日公法学学术研讨会”。两国公法学学者就宪法学（人权论）、行政法学、宪法—行政法（公法学）的前沿问题等展开了广泛而深入的研讨。毕业论文

第7篇：宪法学论文范文

关键词：宪法，宪法学，社会，价值，体系

一。宪法现象与宪法学

宪法学是研究宪法现象产生、存在与发展规律的知识体系。作为法学知识体系的重要组成部分，宪法学首先具有社会科学的性质。宪法学性质决定了宪法学不同于其它学科的研究对象、范围与方法，同时直接体现宪法学体系的完整性。宪法现象是宪法学存在的基础，客观上反映了宪法学的社会功能与基本特征。在社会生活中，通过宪法调整而形成的社会现象都可纳入到宪法学研究范围。宪法现象通常具有四个要素，即宪法规范、宪法制度、宪法意识与宪法秩序。通过宪法规范的功能形成人类社会的宪法制度，而宪法制度的运行需要社会主体对宪法的理解与信任，最后通过各种社会不同力量的合力，建立和谐而稳定的宪法秩序。

宪法现象是综合性的社会现象，包含着事实与价值、规范与现实之间的相互关系，需要运用综合性的知识给予解释和说明。由于知识的分化与社会结构的急剧变化，各国宪法学都面临着如何合理地建立解释宪法现象的体系问题。宪法现象存在形式的多样性，实际上给我们提出了不断更新宪法研究方法的客观必要性。在解释宪法现象时，学术界经常采用的基本思路有两种：一种是从宪法看社会，另一种是从社会看宪法。按照第一种思路，人们习惯于在宪法规范中体验其宪法的价值，并把主观的宪法价值落实到客观的宪法世界中，主要依赖于对宪法的规范性的分析。但研究方法上可能存在的问题是，有可能限制人们观察宪法问题的思维空间，以过于实证主义化的眼光分析多样化的宪法问题。按照第二种思路，人们有利于在自己所处的社会环境中体验宪法价值，具有丰富的评价宪法现象的资源与方法，提出人们关注的社会问题，使宪法问题得到合理的解决。但这种思考方式客观上也有其局限性，如容易以社会现实的价值代替宪法规范性价值，无法有效地维护宪法的法的特征。那么，怎样在宪法规范性价值与现实性价值之间寻求合理的平衡？针对宪法问题存在的特点，学者们努力在宏观上建立宪法学研究方法体系的同时，也要通过宪法学分支学科的建设，丰富解释宪法现象的方法。如在宪法实践中已发挥学术影响力的宪法社会学、宪法人类学、宪法政治学、宪法心理学、宪法史学、宪法哲学、宪法经济学等学科既是研究方法的新变化，同时也是整个宪法学体系的发展。[2]宪法学作为完整的知识体系，主要由本体论与方法论组成，而方法论是评价宪法学体系发展的重要因素。宪法社会学在学科性质与功能体系上，能够满足宪法现象多样化的社会需求，为人们从社会角度客观地分析宪法现象提供了有效的研究方法。

二。宪法社会学的目标

宪法社会学是为了解释和解决宪法规范与社会生活之间的冲突而产生和发展的，反映了宪法学研究中的价值与事实关系的原理。宪法社会学作为一门独立学科的时间并不长，但以社会学的方法研究宪法现象的学说早已存在。如18世纪中叶出版的杜克的《宪法与社会》是运用法社会学方法研究宪法现象的代表性著作，标志着宪法学研究思路的转型。在法国，列恩杜基在《宪法概论》一书中从社会连带意识中寻求宪法正当性的根据，从社会学的角度对宪法进行了实证的研究。在日本，美浓部达吉在《日本宪法》中最早以社会学的方法分析社会生活中存在的宪法现象，并以宪法的社会基础为出发点，提出了比较和历史的研究方法。当然，当时的宪法社会学和宪法解释学并没有严格的界限，宪法社会学的研究借用了大量的解释学方法，但毕竟提出了以社会为基础分析宪法的思路，使宪法的存在获得社会的评价体系。宫泽俊义教授吸取了法国宪法学的研究成果，严格地区分了法的科学与法的实践的界限，广泛采用了历史科学的方法。在二战以前的宪法社会学研究中铃木安藏教授做出的理论贡献是比较突出的[3].第二次世界大战后，尾高朝雄教授在日本法社会学的刊物《法社会学》第一期上发表了系统的宪法社会学论文，正式确立了宪法社会学的概念。

宪法社会学的目标是科学地认识宪法现象，体现科学主义的精神。宪法社会学的科学性既表现为接近宪法现象的基本态度，同时表现为认识方法的合理选择。在宪法规范与社会现实之间的冲突中，宪法社会学所提供的知识与方法有助于人们客观地分析多样化的宪法现象。在分析规范、现实、价值、事实等各种关系中，宪法社会学提供了可供参考的指标与规则，丰富了宪法世界。因此，有的学者把宪法社会学称之为“社会学的宪法学”或者“社会学的接近方法”。根据日本学者的解释，宪法社会学是以社会学的方法研究宪法现象的一门学科，[4]其知识体系的基本任务是：把宪法作为一个社会变动过程来认识，实证地研究宪法规范、宪法制度、宪法意识、宪法关系、宪法运动等宪法现象与政治、经济、文化之间的相互关系，使之成为经验性科学。

因此，从经验的角度看，宪法社会学概念一般具有如下特点：一是宪法社会学概念强调宪法现象与社会其他现象之间的联系，突出宪法存在的社会基础；二是在宪法社会学框架下，作为社会科学的宪法学与作为规范科学的宪法学能够建立一定的对应关系；三是宪法社会学是一种动态的体系，具有历史性；四是宪法社会学概念的核心是宪法的实践功能，通过对社会生活的评价体系发挥其学术影响力。

三。宪法社会学的功能

宪法社会学在整个宪法学知识体系中发挥着重要的功能，起着知识整合和知识创新的功能。

首先，宪法社会学为客观地理解宪法学研究对象提供了知识与方法。作为宪法学研究对象的宪法不仅指宪法典，而且包括现实的宪法制度与具体运作过程。宪法学研究对象的确定不仅受宪法制度本身发展水平的限制，同时也受社会变迁与时展的制约。在不同的宪法文化背景下宪法学所关注和研究的内容是不尽相同的。从现代各国宪法学发展情况看，研究对象的确定方法与具体标准体现了时代特征。如日本宪法学的研究对象主要包括宪法意识、宪法规范、依据宪法建立的宪法制度；法国宪法学研究对象主要包括政治权力、国家、宪法体制、民主主义制度等，有关政治制度部分在宪法学研究领域中占有较大的比重；美国宪法学研究对象中宪法判例与现实宪法的论述居于主导地位；韩国宪法学研究中宪法规范的实证性研究与宪法的现实运作过程成为宪法学的主要研究对象等。不同社会背景下宪法学研究对象所呈现出的多样性反映了宪法社会学的基本理念，也就是在宪法与社会互动中观察宪法现象。

其次，宪法社会学是建立与发展宪法解释学与宪法政策学的学理基础。在宪法学知识和方法论体系中宪法解释学与宪法政策学反映了解决宪法问题的基本方法与体系，成为宪法学发展的基础。从狭义上讲，宪法学始于宪法解释，同时也终于宪法解释，通过一系列的解释规则、过程与程序，并通过宪法政策（学）展示了对理念的关怀与学术生命力。离开宪法社会学所提供的思维与思想资源，宪法解释学的发展会遇到理论或方法上的障碍。[5]宪法社会学对宪法解释学发展产生的影响主要表现为：

（1）从宪法社会学角度分析宪法解释中面临的问题，可以扩大解释学的社会基础；

（2）宪法社会学为不同形式的宪法解释提供各种知识与社会经验基础；

（3）有助于建立宪法解释学与社会生活之间的互动关系，以社会发展的眼光分析信息化时代面临的社会问题；

（4）有助于克服宪法解释学在知识整合方面可能出现的过于技术性和实证分析的局限性，扩大解释者的视野，推动知识的整合和创新；

（5）以宪法社会学为基础的宪法解释学为解释者提供解释方式的多样性，使人们获得接近宪法现象的更丰富的途径；

（6）宪法社会学的发展有助于推动宪法解释学理论与实践的发展，为建立本国特色的宪法学理论体系奠定基础。

宪法社会学在宪法政策学建立与发展过程中的理论支持也是不可忽视的，宪法政策学的发展依赖于宪法社会学知识、规则与具体的研究方法。宪法学的研究领域包含着一切宪法问题，有的是宪法典中规定的，有的是与宪法典有关的，有的是宪法典与现实之间相互关系中产生的问题。不过，无论是何种形式的宪法问题，宪法学所面对的宪法问题是综合性的，由此决定宪法学本身具有“综合性科学”的属性。宪法政策（学）是为了解决宪法规范与社会现实之间的矛盾，并为宪法制定与修改指明方向的知识体系与方法。它提供了依据宪法价值评价与认识宪法问题的思路与方法。

宪法社会学对宪法政策（学）所产生的影响主要表现为：

（1）宪法政策以宪法问题为对象，而宪法问题则来自于宪法社会学所提供的知识与背景；

（2）宪法社会学知识对宪法制定与修改目标与过程提供广泛的影响；

（3）宪法社会学所追求的知识的科学性对宪法政策的制定与具体实施提供依据；

（4）宪法政策学对宪法问题的基本认识是一种体系和综合性的认识，其认识的基础来源于宪法社会学的经验与理性。宪法价值的实现过程中宪法政策论与宪法社会学知识处于相互补充与互换的关系之中。

第三，宪法社会学有助于协调宪法理论与宪法实践之间的关系，使人们对宪法问题的解释与认识达到客观与理性。在宪法学方法体系中，解释学发挥特殊的功能，但解释学本身是否具有科学性，以及解释方法的性质等问题是值得探讨的。令学者们感到困惑的是，如何在宪法实践中合理地平衡宪法问题的认识与解释之间的关系，强化解释活动的客观性。宪法科学与宪法解释有严格区分的概念，但两者之间存在着价值互换的广泛空间。解释的过程就是发现价值，形成价值秩序的过程，至于解释的客观性的维护则取决于解释者的判断与意志。传统的宪法学理论过于强调实践价值与理论价值之间的界限，而没有充分考虑实际生活中规范与现实之间协调的条件。如在纯粹法学的影响下，宪法学界形成了“解释―科学”两元论的体系，把实践活动理解为“法解释”，把理论解释为“法科学”，人为地割裂了认识与实践活动之间的关系。宪法社会学方法的产生一方面提供了认识与实践之间价值互换的认识工具，另一方面推动了宪法价值向社会现实转化，提高了宪法规范的有效性。

再次，宪法社会学为各种知识之间的对话与交流起着纽带与平台的作用。在宪法学与法学内部各种知识之间、宪法学内部不同知识之间的对话与交流是十分必要的，只有在学科共同体中宪法学才能得到发展。当然，学术共同体的形成并不意味着宪法学专业性价值的丧失，也并不意味着宪法学要成为大众化的科学。以宪法价值为核心建立的各种知识共同体的形成，有利于丰富宪法学研究方法，强化宪法学的解决宪法问题的能力。

四。宪法社会学基本框架

宪法社会学是以宪法问题的解决为出发点的，体现了宪法与社会关系的有机统一。其基本的研究框架包括一般理论、宪法动态过程与宪法评价等部分。其中，核心的部分是研究宪法动态过程，建立宪法与社会良性互动的机制。由于各国宪法学面临的宪法问题不同，宪法社会学研究内容与范围上也表现出不同的特点。如日本学者上野裕久教授的《宪法社会学》一书的基本框架是：宪法社会学导论、宪法制定过程、宪法变动与宪法功能等。在宪法社会学导论中作者主要探讨了宪法社会学性质、课题与方法等基本范畴问题。在宪法制定过程中，重点探讨了特定社会背景下宪法产生的具体过程。在宪法变动过程的研究中，主要研究变动的形式、过程与原因等问题。

从目前宪法社会学发展的趋势与研究成果看，其基本框架包括如下内容：

（1）宪法产生与社会条件的关系。宪法——国家—社会是揭示宪法社会学逻辑基础的基本依据；

（2）对不同国家宪法制定和修改过程进行实证分析是宪法社会学的历史基础。在说明国家权力与制宪权关系的基础上，系统地分析影响制宪过程的事实、制宪者思想、制宪模式等因素；（3）宪法实施过程的社会学分析。宪法社会学为人们提供了分析宪法动态发展的方法与途径，有助于转变宪法实施问题的观念，确立宪法价值现实化的规则；

（4）违宪问题的系统研究。违宪存在于社会生活之中，应从社会的眼光分析其产生的原因、违宪责任、违宪主体、违宪制裁与程序等；

（5）宪法意识的研究。在宪法社会学框架中社会主体的宪法意识是评价宪法社会功能的重要内容，构成宪法社会学的心理基础；

（6）宪法功能综合研究。通过宪法社会学理论的分析，建立政治宪法—经济宪法—文化宪法—国际宪法相统一的功能体系；

（7）宪法功能评价指标与体系问题。宪法社会学研究重视社会对宪法功能的评价问题，要求建立相应的评价指标；

（8）国际化时代宪法价值观的演变与功能问题的综合研究；

（9）宪法学统计与定量分析方法的研究；

（10）宪法学教育方法与形式问题的研究。

概括地讲，宪法社会学是以宪法与社会关系的分析为基本出发点，以宪法运行过程的动态分析为基本内容，以宪法的社会效果为评价体系的动态的知识体系，反映了宪法学理论与方法的基本发展趋势。

五。宪法社会学方法论

从某种意义上讲，宪法学的发展历史就是宪法学方法论发展的历史，科学而多样化的研究方法的开发与运用是宪法学逐步走向成熟的标志。

宪法学研究方法一般分为基本研究方法和具体研究方法。基本研究方法包括历史分析法、系统分析法、比较分析法与综合分析法。具体研究方法有功能分析、实证分析、规范分析、价值分析与判例分析等。不同形式的宪法学研究方法中，宪法社会学既构成独立的研究方法体系，同时也起到整合各种研究方法的功能。如综合分析法要求人们在分析宪法现象时，从综合的角度分析不同性质的宪法制度，确立综合的研究思维，在统一的知识结构中合理地运用宪法学知识。功能分析法侧重于宪法发挥社会效果的分析，要求研究者从动态中把握宪法发展规律。价值分析法主要从价值论的角度分析宪法制度的内在结构及其运行过程，是对宪法实践价值的一种社会评价方法。

在宪法学研究中大力引进宪法社会学方法是宪法实践发展的客观要求，有利于更新传统的宪法学研究方法，以保证宪法现象的分析具有客观性。在传统的宪法学理论中，我们虽强调了研究方法转型的必要性，但始终没有在方法论上取得比较大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是宪法学研究方法缺乏统一性，没有形成方法论上的学术共识，缺乏遵循方法论规则的学术自觉。由于方法论与社会现实之间出现冲突，人们难以以成熟的宪法理论解释社会现象，无法准确地把握宪法问题与法律问题之间的界限。比如，在宪法学教学中，我们介绍了大量的西方宪法的理论与方法，但这些理论与经验的社会正当性基础与适应性问题并没有得到学术的严格验证。对宪法与、宪法分类、限制基本权利的界限与原则、基本权利的分类、宪法公共性与意识形态性之间的关系、宪法与、人权第三者效力、宪法与民族等基本宪法理论问题上，有时我们所提供的知识与方法是不完整的，往往满足于制度或规范的分析，未能从宪法现象存在的特殊社会矛盾与冲突中寻找原因。

实际上，影响宪法制度发展与演变的因素是多方面的，运用制度的人的功能是不可忽略的，经过社会实践检验的“社会的力”始终是影响宪法发展的重要背景。社会生活的差异决定了宪法体制的多样性，同时形成了多样化的宪法理论。人类的历史告诉我们，价值的普遍性并不否定各国实现理想的具体方式与过程，人类生活的多样性是所具有的道德品德。因此，从宪法社会学的角度，向民众说明生活的特色与多样性是必要的，不应片面强调文化与生活的一致性，更不应该以牺牲社会生活的个性为代价，保持所谓的普遍性价值。

在宪法社会学理论看来，宪法现象的分析是在一种体系和规范中进行的，宪法所体现的是规范价值与生活方式，规范宪法与现实宪法之间的合理平衡仍然在宪法社会学所提供的知识空间内实现。如采用宪法社会学方法，可以寻找实现宪法规范的社会基础与力量，建立评价宪法发展的综合体系，即以宪法学者的理论研究、宪法问题判断者的智慧、宪法教育的形式、公众的宪法意识与社会的宪法支持等为基础建立宪法价值的综合评价体系。这些相关因素的有机作用构成推动宪法发展的内在动力。从这种意义上讲，宪法社会学是以“体系分析”为基本框架的“体系理论”，承担着对宪法体系进行社会学分析的任务。对已建立的宪法体系的合理解释、宪法体系内部各种要素的实证分析、宪法运行动力的发现等都需要宪法社会学的思维与方法的积极运用。在宪法社会学理论比较发达的国家，宪法裁判功能的分析基本上依赖于宪法社会学所提供的信息与方法，甚至对宪法解释者判断依据与具体背景也要通过宪法社会学理论来进行分析。

宪法社会学接近宪法现象的理论思维是“原因——结果”的方式，即透过实际生活中存在的宪法现象说明产生某种现象的原因，并以宪法价值评价其社会效果。当人们发现产生某种宪法现象的原因时，可以根据已提供的经验，得出某种结论。如果人们所发现的原因与结果之间缺乏必要的逻辑关系时，我们应在原因或结果中寻找相互联系性，对其性质进行合理的判断。如前所述，宪法现象是复杂而多变的社会现象，一种原因有可能产生多种结果，也会出现原因与结果之间冲突的后果。从宪法社会学的角度看，宪法规范与社会现实之间形成合理平衡的基本条件是：社会共同体对宪法价值观的普遍认可；良好的宪法文本的存在（成文宪法的国家）；宪法审判制度的存在；健全的宪法教育等。规范与现实之间发生冲突就说明维持平衡的某些条件受到了破坏，需要在社会生活中加以分析和观察。我们需要运用宪法社会学的思考方式与具体经验，分析宪法实施中到底出现了哪些问题，哪些因素阻碍着宪法的实现等问题。

宪法社会学作为宪法学的基本研究方法，为规范研究方法和经验研究方法的相互结合提供了方法论基础。规范研究方法和经验研究方法乃是现代宪法学研究的基本方法，尽管其内容与运用过程发生了变化，但在整个宪法学体系中的影响仍没有发生实质性变化。在人类已进入21世纪的今天，规范研究方法并没有失去存在的意义，价值分析作为宪法学研究中不可缺少的因素，直接或间接地影响着人们对宪法问题的分析。但是，规范研究方法也面临自身无法克服的局限性，容易把价值问题绝对化。为了客观地分析宪法制度运作的规律与规则，有必要运用科学方法进行经验研究，以推动宪法学成为具有说服力和解释力的理论或方法。规范研究与经验研究的相互渗透和融合，反映了现代宪法学研究方法的基本趋势，拓展了宪法社会学知识的运用范围。特别是经验性研究主要通过宪法社会学知识实现，如宪法社会学的案例分析、社会调查、功能分析、定量分析等直接为宪法学的经验研究提供背景与认识工具。

六。结语

通过宪法学发展的思考与反思，宪法学界形成了下基本的共识，那就是研究方法的创新是创新宪法学理论体系，建立宪法学基本范畴的重要途径和有效手段。近年来，我国宪法学研究所取得的成果和研究领域的扩大是通过研究方法的创新实现的。通过对中国社会现实的分析，学者们提出了更新研究方法，改变思维模式，从方法论上解决研究方法问题的许多新思路，并赋予宪法学新的形式与内容。作者认为，在我国，创新宪法学研究方法的重要途径是大力加强宪法社会学的研究，扩大宪法社会学的研究领域，为宪法学研究方法的更新提供理论与方法论基础。经过20多年的发展，我国已积累了丰富的宪法发展经验，为宪法社会学的发展奠定了经验与社会基础。自20世纪90年代以来，无论在宪法学研究过程中运用哪一种方法，从基本发展趋势看，有理论内涵的研究成果，都贯穿一条主线，即把宪法学理论研究与社会现实问题的解决统一起来，使研究方法获得坚实的实践基础。目前，宪法学研究方法正处于转型时期，宪法学界要重视宪法社会学功能，需要以宪法社会学为基础建构新的方法论体系。

注释

[1]中国人民大学法学院教授法学博士

[2]日本著名宪法学家小林直树对宪法学体系的分类是具有代表性的观点。他把宪法学分为广义宪法学和狭义宪法学。广义宪法学分为理论宪法学和实用宪法学。理论宪法学又分为一般宪法学、宪法学理论、宪法史、宪法学说史、宪法思想史、比较宪法学、宪法社会学；实用宪法学分为宪法解释学、宪法政策学。

[3]铃木教授是日本马克思主义宪法学的代表人物之一，最早提出了“马克思主义宪法学”和“科学的宪法学”概念，强调宪法学与社会实践的相互联系。

第8篇：宪法学论文范文

论文关键词 宪法 大学生 人文精神

一、人文精神是大学精神的灵魂

人之所以为万物之灵，就在于它有人文，有自己独特的精神文化。大学之所以被称为“大学”，不仅指知识的深度和广度，更指心灵自由的无限性，即那种“至大无边”的生命自由状态。大学之所以能够成为独特的社会结构，关键在于她的文化存在和精神存在，其中人文精神构成大学的特质。

德国当代著名哲学家雅斯贝尔斯认为：“大学有四项任务：第一是研究、教学专业知识课程；第二是教育与培养；第三是生命的精神交往；第四是学术。”这四项任务构成了大学理想的生命整体，充满着对人的精神的关怀，对技术人才的训练只是培养的一个过程而已。大学的教育理念、办学理念的核心就是育人，即以人为本，将培养“真善美”的人作为其存在的理由和价值。一所大学若缺乏人文精神的追求，将无法肩负起引领社会进步，支撑起人类文明天空的重大责任，因此，人文精神是大学精神的灵魂。

人文精神是关于人的精神世界的需求，它所追求的目标主要是满足个人需要与社会需要的终极关怀。作为欧洲文艺复兴时期代表新兴资产阶级文化的主要思潮，“人文主义”强调以人为“主体”和中心，以人为价值内核和价值本源，充分尊重与保障人的人格、价值与尊严，不断满足人多方面的需求，最终促进人的全面发展，人文精神在法律上体现为对人的权利的承认、尊重和保障。

人文精神是人类长期积淀的观念、思想的总体，它是社会发展的价值坐标，是社会发展成熟程度的基本标志，是构成一个民族、地区文化个性的核心内容，一个国家和社会人文精神的存在，影响着人们人生观、道德观、法律观和价值观，造就了形形色色的社会体制和制度实体。如果丧失了人文精神，对个人而言，就丧失了个体存在的根本意义；对社会而言，则意味着价值观念和理想追求的丢失，同时意味着民族精神得以传承的深层纽带的断裂。因此，任何一个民族、国家或社会都注重人文精神的塑造。一个国家的国民人文修养的水准，在很大程度上取决于国民教育中人文教育的地位和水平，特别是高等教育中人文教育的地位和水平。

二、宪法学有丰富的人文主义的精神内涵

宪法学与其他学科相比洋溢着更为浓厚的人文主义的色彩，具有更深厚的人文底蕴。

宪法体现了对人类的普世性关怀。产生于近代的宪法，是针对传统社会中诸多不合理、不公正、不平等的社会现象而提出的，是人们在追求人权斗争中，讨伐和否定封建专制主义统治从而确立起个人的尊严与价值而出现的，因此它要求在法律上对人的基本权利的给予充分承认、尊重和保障。正是对人类长期所经受的种种不幸的正视，才催生了闪烁着人类理性的光芒和浸润着人类政治和法律智慧的宪法，从某种意义上来说宪法是人类对充满了痛苦和苦难的生活总结。

法国1789年《人权宣言》第1条亦宣布：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利用上面才显出社会上的差别。”宪法表现出来的是一种对人类普遍命运的悲天悯人式的关怀，可以说宪法是迄今为止人文精神在法律方面的最集中体现，因而成为近代历史以来人类政治和法律发展的最高境界和人类普遍价值的认同。

宪法的核心价值在于保障人权。宪法首先是、主要是人权和公民权利的保障书，是社会主体（人民）对国家既授权又限权、既支持又防卫的“约法”，宪法的最高理念和原则就是基本人权和公民权至上，它从一开始就将人权保障确定为宪法的首要价值。作为一种政治制度安排，宪法以保障人权为核心而以规制政府和国家权力为手段，其最终目的是为了更好地捍卫人的尊严和自由，遏制和杜绝不平等不公正和其他不合理的现象，尤其是防范对人的尊严和自由的肆意践踏。人权价值发展至今已经获得了最为普遍的认同，正如路易斯·亨金所宣称的“人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”人权保障理所当然地被公认为宪法的首要价值，几乎在当今一百多个国家的宪法中都被奉为神圣。

宪法是法治精神的集中体现。法治是人文精神蓄积、升华最后外化于社会的客观形式，亚里士多德对法治做了最经典的表述：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从！而大家服从的法律又应该是良好的法律。"法律从根本上说，是人类社会生活及行为规律的理性表现，这种行为规律要求法律以人为本，并以保障人的自由和权利为主旨。因此“以人为本”理念乃是法律的应有之意，而且应当是法律所追求的核心价值，这样“个别公民服从国家的法律也就是服从自己本身理性的即人类理性的自然规律。”所以强调正义、自由、权利等人文精神的宪法必然是法治精神的最集中的体现。也正因为宪法本身具有人性基础，才能为宪法的执行和遵守奠定坚实的基础；也正是在法治之下，人的自由、尊严才能得到保障，因为在法治状态下，人们的自由和权利处于既定的制度保护之下，尤其是国家的强制性的权力受到法律的约束，“法治意味着政府除非是为了执行某一已知的规则，否则就绝不能对一个个人实行强制。”法治的根本关键在于，国家和政府必须正确地运用权力，并以现实的人的幸福生活为其核心归依。

三、宪法对培养大学生人文精神的作用

目前中国高等教育在不同程度上受市场逻辑的支配——以最小的投入争取最大的回报，为了现实利益，高校培育工具性人才的功能正越来越凸显，人文精神的培养越来越被忽视，可代价是高等教育的整体质量下滑。而中国的法治建设却呼唤着一大批有深厚人文精神素养的人才作为法治建设的人力支持。大学生素质将对中国未来的发展是不言而喻的，重视对他们的人文素质的培养和提高，是提高整个国家和民族的人文底蕴的关键。挖掘宪法学所具有的独特的人文精神内涵和人文精神的价值意蕴，对大学生发展人性，完善人格，具有积极的作用。

（一）加强宪法学教育有利于大学生公民意识的形成

公民意识是人的现代化的一个重要指标，它的实质是作为国家公民的主体意识，强调一个人在社会、国家中所处的地位及个人对自己政治地位和法律地位的自我认识。公民权是宪法最核心的内容，公民权的主要内容就是政治权利，是“参与国家”的“公权利”，这种政治权利分为：一为参与国家政治的权利，如选举权、被选举权，监督政府的权利；二为政治表达的自由。公民权体现了公民与国家之间的关系，是使权利人对于国家意志的形成得发生影响的权利。公民权利主要基于宪法的首要原则“人民主权”原则而产生，它表明国家最高权力掌握在人民手中，全体人民具有平等的参与政治决策过程的权利，政府的权力基于人民的同意。这一原则是民主的精髓，它是在调整国家与人民这一政治关系时所采取的基本立场。

公民意识教育的核心是要使公民正确地认识到，公民作为社会政治共同体的成员，需要具有积极参与国家公权力运行的主人意识，以发展国家和社会为己任，以践行宪法权利。只有在参与中，公民才能形成理性的参与国家和社会公共生活的意识，以体现公民对于自身和社会的高度责任感。同时公民意识的发育有利于公民监督意识的强化，公民监督意识的强化有助于形成一种自觉将国家机关和国家机关工作人员纳入全体民众监督的氛围，这种监督意识正是权利制约权力机制的思想保障，这是我们建设政治文明不可或缺的重要工作。

目前的事实状况是，大学生国家公民意识比较淡薄。他们作为国家的主人，对其存在的地位、价值和主观能动性还缺乏自觉意识，政治参与与社会参与的热情不高，只关心自己的学业和就业前景，对国家的政治生活比较淡漠。然而一个没有强烈公民意识的社会，是不可能实践“人民主权”的宣誓的。对大学生加强宪法学的教育，将能使大学生对自己的国家主人翁地位有更清醒的认识，使自己具备一个公民社会所具有的高度重视对自身政治权利和自由的珍视的素质，主动、自觉和负责任地投身于社会和国家的公共事务中。

（二）加强宪法学教育有利于增强大学生的人权至上观念

宪法不仅确认了人权是人人享有的基本权利，更是国家必须承担对它“尊重和保障”的义务。然而，光有权利的宣誓是不够的，法定的权利要转化为实际的权利，不仅有赖于以宪法为首的法律保障，还需要公民人权意识的培养。公民的人权观念是否正确，人权意识是否增强，直接关系到人权是否被享有和行使，关系到人权是否能够受到应有的尊重和维护，关系到人权建设是否能够顺利进行。伴随着中国人权事业的发展，公民的人权意识被逐渐激发出来，从“孙志刚案”、到“乙肝诉讼案”、“受教育权案”、“重庆最牛钉子户案”等等，都使公民受到了人权理念的教育，随着我国法治建设的不断深入，公民的人权观念将会有更大的提高。对大学生加强宪法学教育，尤其是进行人权观的教育，使之逐步养成遵守宪法和尊重人权的观念和习惯，对于带动整个社会形成普遍的遵守宪法、尊重人权的思想文化环境，从而为保障人权提供广泛的心理基础和精神支持将大有裨益。

（三）加强宪法学教育有利于提高大学生的法治精神

法治是现代国家的发展趋势，一个国家要实现由“法制”国过渡到“法治”国，实现真正意义上的法治国家、法治社会，需要具备良好的法治精神。法治精神简单地说就是崇尚法律而不是崇尚权力，遵守法律而不仅仅是服从权力；维护法律而不是追求权力。其基本内容包括：（1）良法之治，即国家应该运用应体现公平正义等价值、体现客观规律的法律来治国理政。（2）法律至上，即法律在社会生活中具有最高权威，不允许有超越于法律之上的特权。（3）权利本位，即法律是用来保障公民自由和合法权利的。（4）一切公共权力都必须受到法律的制约和监督，全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。法律至上是法治精神的基本内涵，是法治社会的基本要求和基本体现。

至今，我们绝大多数政府官员在观念上也片面地从“管”的角度理解法，突出社会民众守法，忽视了法首先是作为权利的保障及对权力的约束而存在的，这就难怪我们这个社会“权大于法”的错误观念根深蒂固，因此导致法之权威不足，约束权力乏力。通过宪法学教育，我们可以增强大学生的法治精神，通过他们进一步弘扬法治精神，传播法律文化，提高全民的法律文化素质，使公民树立法律至上、法保障权利、法代表公平正义和法制约和监督权力的观念。

第9篇：宪法学论文范文

论文以人格权为例，以一般人格权的创制为线索，集中探讨了基本权利（宪法权利）与民事权利二者间的关系，并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质，这与宪法自身的特性紧密相关；就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权是人之为人的重要价值在民法上的映射，是宪法价值民法化的民法工具。

宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一，参与讨论者涵括公法私法各科学者，发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来，我国法学界也逐步开始涉足，切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面，而较早前沸沸扬扬的“物权法（草案）违宪”之争，更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然，这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景；而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业，亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。

一、“下凡”与“求仙”

回溯由来，一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单，在人格权部分，除了姓名权等零星的几个具体人格权外，并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度，一如梅迪库斯所言，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。①此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要，德国联邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意义的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等）中，以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据（《基本法》第1条第1款，第2条第1款②），通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想，承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③在德国，相当一段时间里，人们几乎都是从宪法（基本法第1条第1款），而不是从民法（第823条第1款，第847条第1款）中推导出一般人格权，尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④

作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”，其在裁判中所展示的路径和方法，最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下：（1）基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。（2）基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。（3）民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”，因而得限制意见表达自由的基本权利。（4）一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗；在权衡个案的所有情况下，也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中，法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”，其采纳的学理，乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义，但认为私人在其相互关系中对基本权利的尊重并非直接的，基本权利应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择，尤其体现在对一般条款的应用，即透过民法的概括条款，或不确定法律概念而实践之。⑥透过类似判例不难发现，宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔，经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用，其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中，借此增显在现实法律世界中的影响力，内中尤以一般人格权的创制为其著例。

如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下，也出现各类反省，最突出者，即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范支持。⑧究其核心理由，皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国，伴随着一般人格权的创制，对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见：一为基本权利说。梅迪库斯就认为，德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时，明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨一为民事权利说，如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’，承认它是私法制度的一个组成部分。”⑩

上述两种现象，看似彼此相对，实具重大牵连。一方面，宪法试图走下神坛步入“民”间，其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢，民法割舍自己领地，“理失而求诸宪”，同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡（民）”和民法的“求仙（宪）”，这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致，而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此，对基本权利的性质进行分析，无疑是所有问题的突破口。

二、基本权利的双重性质

人们在法和权利之间所做的传统区分是：法被认为是社会生活的一种组织方式，而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者，由其客体即社会生活的组织所决定，被界定为客观法，后者因与其主体相联系，而被称为主观权利。（11）在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K.Hesse首倡，并受到德奥学者普遍引用，在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。（12）对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入，如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务，可将基本权利划分为防御权和受益权，依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利，凡此种种，不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错，但最具普适意义，最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论（13）。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分，其性质取决于所在宪法的性质，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。（14）就笔者观察所及，基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关，且暗含着某种逻辑上的内在关联：

1.作为公法的宪法与主观权利

众所周知，公、私法的划分可以追溯至古罗马时期，建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上，二者确定不同的法律原则。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“法无明文规定即禁止”的原则。从政治国家与市民社会的二分上看，市民社会先于国家并具有相对的独立性展现了民法与宪法在发生史上的先后关系，早在宪法产生之前，自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系发挥着调整社会生活的功能，私法自治是这一领域内的根本原则，宪法在此背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整，至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域。美浓部达吉在20世纪30年代的结论至今仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。（15）公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等诸多学说，然而无论采取哪种学说的划分标准，宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有任何疑义的（16）。即使是在属于普通法系的美国，虽然在理论上并没有严格的公、私法之分，但是在事实上也同样严格坚持宪法的公法性质（17）。宪法作为公法的范畴，它调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。在作为公法的宪法中，基本权利集中体现为“主观权利”的面向。传统宪法学理论恪守着基本权利仅作为一种“主观权利”存在，其主要的功能在于对抗国家，确保人民的自由与财产免受国家的侵犯，使人民得以享有不受国家干预的自由空间。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义：首先，个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；其次，个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。（18）宪法上规定的诸如言论自由、人格尊严、参政权等基本权利，如在个人与国家的法律关系之中受到国家公权力的不法侵犯时，皆可由当事人直接主张。因此，作为公法的宪法衍生出基本权利的“主观权利”面向，具备如此禀赋的基本权利并不必然要通过行政法等下位阶的公法具体化，其本身就具有可诉性。当下位阶法律未规定对于基本权利的保护时，权利人可以直接以宪法为依据，主张宪法上的基本权利。

2.作为“高级法”的宪法与客观价值秩序

从体系与逻辑的角度考量，在现代社会中，宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的，在现代制度之下，各个部门法都要符合宪法的规定，在各个部门法的法律解释方法中都包含合宪性解释方法，这就是奥地利学者凯尔森（HansKelsen）所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解，法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的，主要是具有形式上的意义，是具有高一级效力的规范，或仅仅是授权规范，即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范，很少或者不对下级规范的内容作出规定。（19）对于宪法的效力根据，凯尔森认为是法律秩序的基础规范（basicnorm），“基础规范维系着法律秩序的统一性。”（20）凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的，“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。（21）因此，宪法作为“高级法”，高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端，成为形式上法律效力的来源，这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。

从实质与历史的层面看，自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后，宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌，以宪法的价值规范来统合公私法的价值，化解二者间的理念冲突，已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位，某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈，也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击，实现宪法价值的垂直整合。（22）拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出，“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整个法律制度的一体化之中。（23）作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向：即基本权利除了是个人的权利之外，还是基本法所确立的”价值秩序“（Wertordnung），这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束，一般不赋予个人以主观请求权，所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。（24）基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础，这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面，而能够笼罩社会生活的一切侧面，对法的一切领域（无论公法还是私法）都产生扩散的效力，整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序“理论在”基本权利的客观面向“，”基本权利的第三人效力“，”基本权利作为组织与程序的保障“与”基本权利的保障义务“等一系列理论的展开过程中，逐渐取得其内涵并丰富其意义（25）。

3.客观价值秩序与民法

宪法究竟是公法？还是更高的法？有学者不同程度地认为宪法应为公法（26），也有学者认为宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。（27）在笔者看来，宪法究竟是公法还是“高级法”，这并不是一个非此即彼的选择，而毋宁是同一问题的不同侧面，因为宪法本身就是一体两面。我们可以说宪法是高级法，这是侧重从宪法的客观秩序的角度来考虑，基本权利的价值需要渗透进整个法律体系，就此种意义而言，基本权利是一种客观规范，是课以国家积极作为的义务，但并不同时构成一种可主张的权利，因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面（非权利性），它必须透过立法，行政，司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时，我们也可以说宪法是公法，这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说，是一种可主张的权利，当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时，权利人可以直接根据宪法主张自己的权利。因此，对于基本权利的认知必须立于宪法性质的高度，明了双重性质背后不同的宪法性质决定因素。

作为宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着宪法的公法性，是从对国家权力主张的意义而言，其适用范围仅限于公法领域；而宪法上的人格权作为一种客观价值秩序，代表着宪法的“高级法”属性，这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中，自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白：法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质，乃因为唯有基本权利作为客观价值秩序的属性才能推导出基本权利对于民法的效力问题，此时基本权利是以客观价值而非权利的面貌出现的。三、基本权利与民事权利

关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系，已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较（28）。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面：其一是宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利；其二是民法的规定会不会发生违宪的问题，或者民法的规定在宪法上如何来审查；在基本权的功能上，则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。（29）笔者认为，探讨基本权利与民事权利的关系，首先必须意识到事实（本质）与法律（建构）的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值，需要通过法律予以保护，此乃事实层面的客观需要，是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护，便涉及到法律体系的分工，是一个法律上如何建构的问题，而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下，基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述：

首先，二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样，纵然我国理论界通说将其分为三类，也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为：（1）消极的基本权利，包括人身自由、言论自由等；（2）积极的基本权利，包括受教育权、接受国家救济权等；（3）参政权，包括选举权、罢免权等。（30）而有的学者则认为可分为：（1）人身人格权利，包括人身自由、人格尊严权等；（2）政治权利与自由，包括选举权、出版自由等；（3）经济、社会和文化权利，包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。（31）另外，宪法所规定的公民的各类基本权利，其彼此间在性质上是有差异的，某些宪法权利（如教育权，诉讼权，参政权等）本质上仅具有国家取向，这些权利与民事权利并无任何内容上的关联；某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中，而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位，人身自由和财产权可谓其典型。因此，基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之，由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定，很难涵盖所有的权利类型，而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利，如对财产权、人格权的进一步细化，并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态，就层次的丰富程度而言，又可以说民事权利更加多样化。

其次，即便是在基本权利与民事权利极具关联的财产权和人格权领域内，也并不能简单地认为“民事权利是宪法上基本权利的具体化”。笔者认为，基本权利与民事权利的关系之探讨仍然需要区隔作为主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面，作为主观权利的基本权仅能针对国家主张，而民事权利则是针对平等主体主张，二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法出现的受益权及其强化，以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊，但这仅是法律功能复杂化的体现，本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上，受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础，适用显然有别的法律原则进行保护。因此，作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利，但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面，基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应，而且是普遍法律秩序的组成部分，由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是，自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念，使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。因此，宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上，而是通过价值判断。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的判断，它需要透过民事立法、行政、司法——主要是通过立法——来实现（32）。而民事权利则属于民法内部的法律技术，作为一种价值判断的基本权利和作为法律技术手段的民事权利之间存在性质上的重大差别。

再次，基本权利与民事权利可以相互转化。转化具有两层意义：其一是指基本权利作为客观价值秩序所承载的那些重要价值需要透过部门法浸润于整套法规范体系。各个法律部门实践基本价值的方式各不相同，而民法主要是通过民事权利制度来完成此任务，然而此一过程绝非单向的自上而下；宪法的整合必然会吸收下位阶法反映的社会现实，双方在彼此的互动与流转中实现宪法价值的更新。一些基本人权，如名誉权、隐私权，在许多国家是首先在民事上被承认，然后进入宪法体系之内，产生了对抗公权力的效力。以隐私权在美国的发展为例，从最初仅仅是作为一项民事权利，发展到成为宪法第十四条修正案中所保护的权利，从中可以清晰观察到民事权利对宪法权利的影响。（33）需注意的是，这种转化是价值意义上的，是权利所代表的实体价值或所保护的实体利益由于其重要程度而从民法的保护上升到宪法保护的高度，导致具体的保护方式也可能因此发生改变。转化的第二层含义是指：基本权利的行使或满足的结果会产生一项民事权利或民事利益。著名的“齐玉苓案”是一个很好的例子（34）。最高人民法院对于此案所作的批复认为，加害人以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。学者们对此具文颇有争议，提出了不少见解。在笔者看来，原告齐玉苓的受教育权并未受到侵害，受侵害的应是其民事利益。因为作为基本权利的受教育权是一种典型的社会受益权，由此衍生出国家为公民提供受教育机会和受教育条件的义务，而国家通过学校的设置以及教育制度和考试制度的实施已经很好地履行了此项义务，录取通知书的发放便是证明。国家义务的履行即意味着当事人基本权利得到实现，齐玉苓因此获得一个凭录取通知书上学的机会，这属于当事人个人的期待利益或机会利益，这种期待利益或机会利益属于民法未明定化、类型化为权利的利益，加害人对其上学机会利益的侵犯，属于一种侵犯利益的侵权行为，适用侵权法对于利益保护的相关规定即可。

最后，笔者以为，在探讨基本权利与民事权利的关系时，应避免引入“公权利”与“私权利”的范畴加以混搭。有一种观点认为，在宪法规定的“基本权利”中，有的是作为市民社会的个人（民法上称自然人、法人）所享有的权利，其性质属于私权；有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利，其性质属于公权利。其所依据的理由是，公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参与所应享有的权利，如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等；而作为市民社会一员的自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权（35）。这种观点固然有其道理，但会产生遮蔽效应。因为首先，在基本权利中进一步划分公权与私权的做法，将极易使得这对范畴与公法上的权利与私法上的权利这对范畴造成混淆；其次，基本权利具有双重属性，其展示了宪法作为公法与作为高级法的双重特点，而公权利和私权利的划分无疑遮蔽了宪法的双重属性这一重要性质。

四、人格权与一般人格权

且让我们再回到一般人格权的创制问题，回答人格权的权利属性。有一点必须予以承认，昔日德国联邦的确是以宪法上的规定为依据，创制出一般人格权；但由此并不能得出一般人格权就是宪法上而非民法上权利的推论。笔者依然坚持民法的“原教旨主义”立场，认为一般人格权是民法上而非宪法上的权利。理由无非以下几项：

第一，就方法论而言，德国联邦法院于此进行的是一项权利的创制，从事的是法律的续造。一如众所周知，由于德国民法典缺乏对于一般的、总括的人格利益进行总体保护的规定，因此存有法律漏洞。德国的“一般人格权”，是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。在这个框架中，“其他权利”的范围何以确定，其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。该方法既可视为对民法典823条第1款中“其他权利”所采取的一种合宪性解释，也可视为对“其他权利”这一不确定概念的“价值补充”，无论采前者抑或后者，宪法的相关规定或精神只是起到了途径或手段的作用，其最终目的仍然是创制出一项民法典中新的权利。该权利的民法属性并不会因为解释过程中引用了宪法而加以改变。

第二，从侵权法的结构看，依照德国侵权法的一般理论，德国民法典的侵权之债的类型，可以分成三类：一是823条第1款规定的“法定侵权”，以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标；二是823条第2款规定的“违反保护他人法律之侵权”，以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标；三是826条规定的“背俗侵权”，这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件，凡在法律价值上属于“应受保护”的利益，均为“法益侵权”的保护目标。通常情况下，宪法和其他公法进入民法的通道是后两者。在一般人格权的创制过程中，引用了宪法条款，但解释的对象却并非后面二者，而是第一种“法定侵权”，这就更加证明了其所要创制和保护的是民事权利，而非宪法权利。由此可见，德国基本法在此仅充当了应予保护的权利的“发生器”，而“一般人格权”的概念，则充当将宪法应予保护的价值，转变为民事权利的“转换器”。（36）

第三，一般人格权之所以会引发不绝如缕的争议，主要是因为其内容的不确定性。一般人格权并不能如其他民事权利般直接适用，而必须“透过利益衡量的方式”，针对具体个案进行，在个案中其权利的具体范围才能最终确定。因此才有学者对一般人格权究竟是权利还是利益的探讨。（37）正是因为一般人格权这种特殊的适用方式，使得其看上去仅仅是一种尚未转化为民事权利的价值秩序意义形态，而非民事权利形态。问题是，基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就并不能实现全部的具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。事实上利益衡量的适用也并非基本权利所独有，民法中权利冲突的适用同样需要利益衡量，不同种的利益或价值之间出现冲突时，取谁舍谁是所有法律所不能避免的价值判断，宪法上的基本权利和民法中的民事权利在发生冲突时都需要进行“利益衡量”，其作为司法适用的方法是君临法域的，也许宪法上基本权利之间的冲突表现的尤为激烈，因此利益衡量的运用更为典型，但这只是程度上的差别，并不能由此来区分和判断基本权利和民事权利。

第四，从基本权利的双重性质出发，由于主观权利与宪法的公法性相连，宪法上的人格权作为主观权利只能针对国家，而不能在平等主体之间主张，因此，基本权利对民法的影响是通过“客观价值秩序”的面向实现的。人性尊严与人格独立作为宪法上首要的价值需要渗透进民法之中，民法如何实现和保护这一价值，就属于民法内部法律技术要加以解决的问题，例如可以通过赋予权利的方式（规定民法上的人格权），也可以通过其他的方式（如有学者主张的对人本体的保护（38）来实现。由此可见，宪法上作为基本价值秩序意义的人格权在民法内的实现方式并非仅权利一途。但这并非基本权利与民事权利之争，而是人格利益能否以权利的形式获得保护的问题，牵涉到人格权究竟是自然权利还是法定权利、人格利益为主体抑或客体的法哲学探讨。换言之，人格权究竟是否得为权利的问题乃是基本权利与民事权利关系探讨的前置性问题，二者分属不同层面，不宜将其混淆。

对于关乎人之为人的那些重要价值，尤其是以人格尊严为核心的价值，宪法与民法都对其提供了保护和救济，就这种意义而言，可以说对于人格权，存在着作为基本权利的——也即宪法上的——人格权和作为民事权利的——也即民法上的——人格权。就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性，宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张，而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序，宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性，但其最终实现于民法，则需要民法内部的人格权制度相与衔接，这是法律体系分工的需要，也是法律调整精确的需要，而承担这一使命的主要是一般人格权制度。宪法仅对与人最为紧密，维系着人之存在的基本价值进行保护，而民法对人的保护无疑更加丰富，即在基本价值的基础上增添了若干民法的制度要素，表现为具体人格权，如姓名权，权等；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权绝非将其他人格利益一网打尽的兜底条款或万应妙式，它仅是人之为人的那些重要价值在民法的映射。如此说来，一般人格权不过是宪法价值民法化的民法工具。如果说人格权有宪法上的人格权和民法上的人格权之分，那么，一般人格权只能唯民法所独有。注释：

①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第778、806页。

②《基本法》第1条：人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务；第2条：在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。

③参见[德]霍尔斯特。埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出：请求权的法律基础，是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款，而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002，S.744（745），转引自福尔克尔。博伊廷：《德国人格权法律保护问题及其最新发展》，载于《中德法学论坛》2002年第一期。

⑤黄启祯译：《“吕特事件”之判决——联邦判决第七辑第一九八页以下》，载于林来梵的博客：鉴于本文目的不在裁判方法的探讨，故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录，特此说明。

⑥王泽鉴：《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，第69页。

⑦参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。

⑧参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2辑。

⑩（23）参见[德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第110、115页。

（11）[法]雅克。盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第4页。

（12）RobertAlexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《时代》第24卷第4期。

（13）也有学者将身份理论从主观权利部分抽出，作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性，参见吴庚：《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。

（14）韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

（16）李建良：《公法与私法的区别（上）》，载《月旦法学教室》2003年第5期。

（17）张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》2004年第2期。

（18）（24）张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。

（19）（21）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。

（20）凯尔森著，张书友译：“纯粹法理论与分析法学”

（22）苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第114～115页。

（25）张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）参见李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》；载于《厦门大学学报》2005年第3期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载于《比较法研究》2004年第2期。

（27）蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。

（28）林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。

（29）王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言，参见徐钢：《法与私法交汇点上的人权保障》，载《人权》2005年第3期。

（30）王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。

（31）李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第443页。

（32）此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的，也即管制与自治相互工具化，具体论述请参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。

（33）详情请参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神和实践》（修订本），北京大学出版社2005年版，第428～429页。

（34）齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《最高人民法院公报》2001年第5期。

（35）马俊驹：《论作为私法上权利的人格权》，载《法学》2005年第12期。

（36）马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，载《民商法网刊》2006年第8期。