宪法学理论精选(九篇)

第1篇：宪法学理论范文

内容简介： 从联邦宪法的制订开始，美国政治思想和社会倾向一直分为两大派：民主主义和自由宪政主义。无论是政治斗争还是学术交锋，整个美国历史都贯穿着这两大派别的竞争与妥协。一开始以杰弗逊为代表的民主主义和卢梭一脉相承，主张人民及其选出的议会代表——或更准确地说，他们中的多数——具有至高无上的权力；以麦迪逊（尽管他后来在政治上曾和杰弗逊站在一边）为代表的宪政主义则继承了洛克与孟德斯鸠的自由主义，更为注重保障个人——尤其民主社会中的少数人——的基本权利，并要求对政府权力加以种种限制以达到某种平衡。如果前者更重视在传统意义上的普通法律的最高效力（杰弗逊甚至认为宪法也应该和普通的法律一样，每二、三十年“再来一次”），后者则更倾向于认为任何政府行为——包括立法行为——都必须受到某些更高的道德规范之约束，不论它们是不成文的“自然法”或基本的民族思维习惯，还是成文宪法所体现的某些因司法解释而变得相当确定的基本原则。马歇尔大法官为司法审查所建立的里程碑——1803年的马伯里诉麦迪逊，（（让这位宪政主义思想家在这个历史性案件里做被告，多少有点戏剧性的讽刺意味。）） 为美国模式的宪政主义奠定了基础，并正如杰弗逊主义者所要反对的，它把控制宪法意义的最高权力（（或几乎是“最高权力”，因为如果法院的宪法解释“触犯众怒”的话——这在美国历史上也发生过几次，那么人民总是可以通过要求修宪而达到目的。但和美国的联邦主义特征与考虑有关，这在一般情况下是十分困难的，从而导致最高法院的法官们实际上具有解释宪法的最高权力。））交给了经常不是由人民直接选举出来的（因而相当独立于他们的）法院。马伯里模式在世界各法治国家（包括美国本身）受到了广泛争议，但它仍然代表了一种似乎不可抗拒的潮流。尤其在两次世界大战之后，各法治国家先后采取了这种或那种形式的宪政审查体制。当然，这并不表明民主主义就将退出其“历史舞台”。事实上，这种哲学已经不只是“左派”的专利；有趣的是，法院内部的保守派现在经常用它来攻击司法判决历年来以宪法的名义创造的宪法文本并未明确提到的各种“自由”或“权利”。因此，民主与宪政之间的争议不太可能像“东风”或“西风”那样一面倒。它们将继续共存下去，尽管它们之间存在着张力，因为这种张力似乎体现着人类社会的一种不可抹杀的本质矛盾。 墨菲教授的这篇论文非常精练地解释了宪政主义这个词的含义，尤其是它的哲学理论基础、它和宪法及宪法文本主义的区别、它和民主主义的微妙关系以及它对于政体设计的现实含义。阅读这篇文章，也许可以帮助我们理解美国宪政体制中的许多用传统眼光来看是如此不可思议的事情。 宪政主义(Constitutionalism)必须区别于三个有些相关的名词：宪法、宪法文本和宪法文本主义（Constitutionism）。正如詹姆斯·肖特维尔（James T. Shotwell）那么喜爱说的，每一个国家都有一部宪法，绝大多数国家都有一个宪法文本，但只有极少数国家才有宪政主义。且我们还可以再加一句：几乎所有的公共官员都宣称履行了宪法文本主义。 根据狭义的定义，一个国家的宪法是指其公共职务及权力的设置，以及个人和团体的权利。更广义地说，就如亚里士多德对这个词的用法，它表达政治生活的方式，即现论家喜欢称作“宪法秩序”的东西；它的一极是毛统治下的中国和斯大林的苏联，另一极则是澳大利亚、加拿大、联邦德国和美利坚合众国的更为温和的系统。 宪法文本是指一组文件，它们理应被用以表明民族的基本政治原则、体制设定、公共官员的选择方式以及公民私人的权利和义务。这些文件的内涵及其权力的变化范围很广。在一个极端是斯大林的宪法文本，一件道貌岸然的装饰品；另一个极端则是像法国、爱尔兰、挪威和美国的宪法文本，这些国家的公共官员一般试图遵从其条款。 宪法文本主义这个拗口的新词汇，是指对宪法文本或更广义的宪法秩序的条款之遵从。因为宪法秩序和宪法文本的基本价值[范围很广]，可以从极权主义到松散的自由政体；[对于]绝大多数政府——即使是平诺切特（Agosto Pinochet）统治下的智利，官员经常能假惺惺地实行他们所认为的宪政，而实际上他们只是遵循着宪法文本主义，也就是符合宪法秩序。 但宪政的概念和宪法文本主义不同，因为它的要求高于对任何既定宪法文本或秩序的遵守。宪政主义是一种规范性政治理论，支持着一种特殊的宪政秩序，其实践性的宗旨包括：政府权力的任何行使—— 不论是代表一个领导人、一群精英还是绝大多数公民的意志——应受制于重要的实体限制。简言之，宪政主义要求任何社会的中心价值必须是人格尊严（Human Dignity）。因此，有些事情是政府不能做的，不论它如何忠实地遵循宪法文本和更广义的宪法秩序所指定的程序，抑或它的行动甚至完美地模仿着一个魅力型（charismatic）暴君、一个乐善好施的政变集团或大多数选民的理智判断。显然，这种规范性理论和绝大多数的威权型(authoritarian)政府并不一致。且它也在艰难地和它通常的合作者——代议制民主——共存。 宪政主义和有限政府的概念紧密相关。事实上，宪政主义可被视为这一古老得多的概念群落中的一个（Gordon 1999）。限制政治权力存在着许多可能的方式，其中更显然的是抗衡力量（Countervailing force）。由于以色列的人民赢得了发动战争的声誉，罗马帝国为了试图避免和它公开冲突，给予犹太人某些特殊的公民权利，免除他们崇拜异教神以及为维持地方圣殿而纳税的要求，并授予他们往耶路撒冷的教堂送钱的特权。神学可能提供了另一种制衡。读过荷马史诗的任何人都会为性情暴躁的奥林匹斯山神对人类傲慢所作出的嫉妒回应。在西方历史的稍后时期，先知们试图对以色列国王们施加限制，就和天主教在整个中世纪对欧洲的专制君主们一样。习俗可能提供额外的限制，这在统治者对其臣民施行正义——甚至就像他的父亲对他们的父亲施行正义一样——以换取其臣民效忠的保证中受到承认。 武装冲突的可能性也许会为某些思想的接受提供现实动力，且习俗和宗教是政治文化的典型主要因素。但它们和宪政主义规范的集体关系取决于习俗、宗教和政治文化的内容。无论是归咎于荷马史诗中神祇的邪恶行为，还是诸如阿基力斯或奥德赛等“英雄们”所称颂的谋杀和掠夺，当然都不能支持宪政理念。对于他们而言，人类只是被利用与抛弃的事物而已。另一方面，现代宪政的基础是基于犹太教和基督教的神学命题，即所有的男男女女都是按照一个博爱的上帝之形象所创造的；这一理论并不阻止其它（或不信）宗教的人民也能从控制政府的宪政主义中获益。 我们所知道的宪政主义，还产生于西欧人通过创设能够表达习俗和道德法则的政治制度来限制绝对权力之努力。因此，我们可把宪政视为通过某些规范进入政治系统后体制化而生效的政治理论。且尽管它在中世纪和现代早期的根基仍然是可见的，限制政府的努力在西方历史上开始得却早得多。无疑，古代雅典的公民没有像生活在现代宪政民主下的人民那样具有丰富的普遍人格尊严的概念；但他们的宪政秩序并没有接受政府的无限权力。雅典甚至存在着能够制约公民大会（Assembly）的机构，而这个大会是每个公民都有权利对任何所提出的公共政策发表意见并投票的立法机构。在这些机构中存在着司法审查的雏形：一位公民能够挑战公民大会所批准的任何政令的合宪性，他所提出的申诉将被一个规模在500至1500人的陪审团所听取，这些人是从那些愿意加入的公民中随机选择出来的。在这个论坛上，政令和政体宪法的一致性可受到进一步争论与决定，并如果被认为侵犯了宪法秩序的话就被取消（Hansen 1991）。 在现代世界，代议制民主的公开过程经常被称为是对反对政府的个人权利的最有效保护。杰弗逊（Thomas Jefferson）在1816年对泰勒（John Taylor）写道：“人民的群体是其自身权利的最安全的保管者。”其理由是：如果公民被允许去接触具有自由的新闻机构，在他们自己中间自由谈论，为了政治目的组织起来，并在诚实的选举中投票，那么他们将积极地保卫权利的仓库。因此，民主理论强调政治系统应该通过公开的政治过程来选择其主要决策者，且决策者应反过来在公共政策的制订中遵循类似的公开过程，然后经受周期性的再选。民主理论家教导说，因为政府权力和个人权利是可能相互冲突的，政府行为的合法性通过对人民负责的选举代表们来解决，要比让精英来判断政策与其所理解的政府基本规范的一致性要更好些。选民们可以在下次大选中肯定或否定其宪法解释。 宪政主义分享民主理论家所接受的许多程序与实体价值。然而，宪政主义者对人的本性更为悲观；他们不断考虑到人类自私行为并滥用权力的嗜好，甚至对此津津乐道。他们害怕即使是“人民大众”也足够聪明，在不损害其自身权利的前提下压迫他人。正如麦迪逊在写给杰弗逊的信中指出：“在我们的政府中，真正的权力掌握在社团多数人的手中，且对私人权利的侵犯主要不是来自和其选民的感觉相抵触的政府行 为，而是来自政府仅仅是多数选民的工具之行为。”（Meyers 1973： 206）。 宪政主义者和民主理论家之间的基本争议，集中于如何最佳地保护权利不受政府的侵犯。对于民主的支持者而言，政治参与的权利是唯一的基本权利，因为它能“保护所有其它权利”。宪政主义者尊重政治参与的权利，但认为“不受干扰的权利”更为基本。他们倾向于把民主政治过程视为“至多是对立利益的调控......政治权力极快地增长，并变得不平等；通过利用国家及其法律的强制性机器，那么获占上风的人经常能够为其自身保证特殊地位。”（Rawls 1971： 226）政治竞选的私人赞助进一步加剧了这些问题。 因此，宪政主义要求“对那些行使政治权力的人施加[比自由选举更多]的获得调控的制约系统。”（Friedrich 1964： 17）一个包含权利法案和司法审查的宪法文本是最显然——但并非唯一——的宪政制约。就像民主理论家一样，许多宪政主义者也强调政治文化的重要性。正如麦迪逊在第一届国会上引入《权利法案》（The Bill of Rights）时指出： “有人可能认为，针对社团权力的所有纸面障碍如此微弱，以至不值得一提......然而，由于它们具有使人产生尊敬、建立起积极的公共意见并召唤整个社团的注意力之倾向，它可能是控制多数人在没有它时会倾向于行为的一种手段。”（《国会年史》，Annals of Congress, 第一卷，1789年版，页440f） 联邦主义与“权力竞争的分立机构”（Jones 1990： 3）也是宪政主义者的典型武器。民主的支持者很可能会谈论“人民主权”，宪政主义者却倾向于把主权概念当作危险的模糊概念。他们情愿要一个权利如此分散的政治体系，其中最高立法权力如果存在的话，也只能发现于大众与精英机构之间带有嫉妒的相互作用的迷雾中。 没有任何国家完全接受了民主，也没有任何国家完全采纳了宪政。事实上，带着对人性的不信任和对个人权利重要性的坚持，纯粹的宪政主义可能会使现代世界的统治变得不可能。同样，未受修正的民主则可能会由于允许今天的多数人去限制少数人和明天的多数人的政治权利，并反过来限制明天的多数人（尽管他们是昨天的多数中的一部分），直到最后沦落到只有一个小集团或独裁者的统治而很快自杀。现代世界的最普通设置变成民主宪政，它是两种规范的结合：人民应当通过自由选举其代表而统治的代议制民主，和人民如果统治也不应统治太多的宪政主义。就和绝大多数结合一样，这一结合也不断承受着张力，并经常经历冲突甚至动乱。 dency," in A. King, ed The New American Political System (2d ed). American Enterprise Institute, Washington, DC McIlwain, C 1947 Constitutionalism. Cornell University Press, Ithaca, NY Meyers, M ed. 1973 The Mind of the Framer. Bobbs-Merrill, Indianapolis, IN Murphy W 1993 Constitutions, Constitutionalism and Democracy, in D. Greenberg et al. eds Constitutionalism and Democracy: Transitions in the Contemporary World. Oxford University Press, New York Pennock J, Chapman J eds 1979 Constitutionalism. New York University Press. Rawls J 1971 A Theory of Justice. Harvard University Press, Cambridge, MA Sartori, G 1987 Democratic Theory. Praeger, New York

第2篇：宪法学理论范文

关键词：宪法学，经济宪法，经济学

经济学关注政治、法律问题，法学注重相关经济因素，是一个由来已久的学术传统。在物质文明、精神文明和制度文明紧密关联，学科理论高度综合化的条件下，总结法学、宪法学与经济学理论交融的历史过程，对于更新宪法学理论与方法，实现经济宪法学理论创新，是很有意义的。

一、法学与经济学交汇中的宪法理论

把政治、法律和经济联系起来思考的最初尝试，可以追溯到古希腊的亚里士多德和中国春秋战国时期的管仲、墨翟等古代先哲。到了近代，亚当。斯密率先结合政治和法律制度分析经济发展，从而开创了古典政治经济学［1］。美国实用主义法学家霍尔姆斯大法官在19世纪末曾预言：未来的法律属于研究统计学和经济学的人们［2］。这些早期探索已经昭示着法学、宪法学与经济学交融的前景。WWW.133229.COm

在法学与经济学相互融合的过程中，经济学家在研究领域的拓展和研究方法的更新方面充当了理论先导。法学家则提供阵地扮演了组织者的角色，并将两个学科的结合引向系统化。

（一）旧制度经济学的领域拓展

20世纪20年代末到30年代初的世界经济大萧条，全面暴露了市场体制的缺陷，动摇了人们对“看不见的手”的信念。政府对经济的干预使经济活动与法律事务的关系更加密切，经济学开始向法学渗透，形成了以美国经济学家康芒斯等为代表的制度经济学。

制度经济学主张“法制居先于经济”，明确地将财产权和法律制度纳入经济学范围，宪法在其中也受到重视。康芒斯认为，法院对经济利益冲突的调节“系根据宪法上关于合法程序、保护财产和自由以及平等的法律保障这几方面的条款来行动的”，制度经济学试图把“法律制度配合到经济学里面，或能配合美国司法机构所采取的这种根据宪法的路线”[3].制度经济学虽然通过把宪法和法律纳入经济学范围实现了经济学研究领域的拓展，但由于未能更新研究方法。以致法律与经济的结合显得随意而松散，宪法问题也未得到充分的研究。

（二）新制度经济学的方法更新

根据研究法律制度的需要更新经济学方法的任务。是由以科斯为代表的新制度经济学学派完成的。1960年科斯在《法与经济学杂志》发表《社会成本问题》一文，提出后来被称为“科斯定律”的基本思想：如果市场交易是无成本的，则权利的界定对经济效率没有影响；但事实上市场交易是有成本的，因而权利的初始界定必然影响经济制度的运行的效率[4].新制度经济学以交易费用为理论基础，以财产权为逻辑起点，全面考察制度安排与资源配置效率的关系，为对法律制度进行经济分析提供了一个新的理论框架，更新了经济学研究方法。该学派对宪法与政治已有一些探讨，以道格拉斯。诺斯和哈罗德。德姆塞茨的分析最有代表性。

诺斯在研究制度变迁时十分注重作为基本制度规则的宪法，认为宪法的“目的是通过界定产权和强权控制的基本结构使统治者的效用最大化”[5].其目标是：建立财富与收入分配方式；为竞争界定一个保护体制；设立执法体制的框架以减少经济部门中的交易费用。诺斯指出：“离开产权，人们很难对国家作出有效的分析。”[6]他运用产权理沦研究国家，提出了“新古典国家理论”，认为国家决定产权结构，因而应对产权结构造成的经济增长、衰退或停滞负责。国家有三个特征：一是为取得收入而提供“保护”和“服务”作为交换；二是为使收入最大化而为每个不同的集团设置不同的产权；三是面对其他国家或国内潜在统治者的竞争。因而国家有双重目的，既要使统治者的租金最大化，又要降低交易费用使社会总产值最大化以增加国家税收。这两个目的之间的矛盾、冲突和对抗，就成为国家兴衰的原因。

德姆塞茨用科斯定律研究民主政治，指出：“当政治竞争的功能完好无缺时，个人对从事政治活动的偏好不再与民主制度有较大的关系”[7].但是，了解政治和候选人情况需要信息费用，投票者个人不能决定政治结果，因而不愿进行政治投资。所以民主是不完全的，其中“少数人有权力去影响政治结果”［8］。这就为政党、政治投机、利益集团和政治垄断提供了一种解释。但新制度经济学忽视法律的自身价值，把研究的侧重点放在财产法、契约法和侵权法方面，对宪法的研究显得粗略。正如美国国际开发署经济政策与制度发展问题专家诺曼。尼称尔森所说：“宪法秩序还是制度分析中关于运行改进的对策中最不清晰的一块。”［9］

（三）法律经济学对宪法的经济分析

与康芒斯的制度经济学几乎同时出现的法律现实主义运动，直接导源于实用主义法学，其重要倾向之一就是“强调经济学”［10］。美国芝加哥大学法学院率先为法律专业的学生开设经济学课程，聘请经济学家执教。1958年，经济学家迪莱克特教授在芝加哥大学法学院创办《法与经济学杂志》，从而为新制度经济学和法律经济学的产生创造了条件。

但是，直到70年代以前，法学家们在法学与经济学的交叉领域并无很大的理论建树。1973年芝加哥大学法学教授波斯纳的巨著《法律的经济分析》问世，才从根本上改变了局面，标志着法学与经济学进入了全面系统化的双向融合阶段。波斯纳的经济分析不仅包括了普通法中的财产法、契约法、侵权法和刑法，也包括了政府调节市场、商业组织与金融市场、收入与财富分配等方面的法律以及程序法，宪法和联邦制也成为经济分析的对象，从而形成了法律经济学的庞大体系。

在对宪法所作的经济分析中。波斯纳认为：“宪法解释比一般法规的解释更灵活这条原则，表明变更宪法的成本要高于变更一般法规的成本。”［11］宪法在州与联邦之间、联邦政府内部分权，是为了提高改变宪法条文的成本，而对个人权利的宪法保护与此不同，是为了增加剥夺权利的成本。在谈及普选制、代议制和分权制时，波斯纳认为，对任何群体选举权的剥夺都会引起该群体的财富向选举中实力强大的集团再分配，选举权的普及将增加财富再分配的难度；由于昂贵的信息费用使民众通过直接民主形式不可能作出明智的决策，代议制可以节省信息费用：“分权制的目的就在于防止对国家强制性权力的垄断”［12］，这种垄断形式的成本可能高于其他一切垄断形式。此外，波斯纳还就经济正当程序、联邦制的经济属性、种族歧视、思想市场等宪法问题作了专章阐释，颇有新意。

以波斯纳为代表的法律经济学对宪法问题的分析虽然比新制度经济学更加具体深入，但仍谈不上全面、系统和深刻的研究。而且，波斯纳以财富最大化目标和效率价值取代宪法的其他重要价值，因而据此得出了一些错误的结论。如在种族歧视问题上，波斯纳针对著名的“布朗诉教育委员会”一案提出，法院应该要求南部各州为黑人教育提供更多经费作为保留学校种族隔离的条件。从而把种族歧视视为可以通过支付一定成本后，如何阻止它为了少数人的利益运用其经济和政治权力损害公众？“［13］

对此，公共选择派的答案有两个：其一是从政治上回归18、19世纪的立宪主义立场。布坎南声称，自己的理论是“18、19世纪传统智慧精华部分的表达和再现［14］”。公共选择以社会契约论和个人主义为政治信条。崇尚民主、平等、自由、公平和个人权利的宪法价值观，认为宪法须适应民主的要求，民主应有宪法保障。其二是，从经济上复兴亚当。斯密倡导收支平衡的政治经济学传统，把“限权政府”的要求重点放在限制政府经济权力方面。布坎南批评凯恩斯主义把家庭肆意挥霍的愚蠢行为当作国家理财的明智之举，主张国家和家庭一样需要节俭和量入为出［15］。因此。公共选择学派主张制约政府征税、财政和货币方面的权力，实行预算平衡。

公共选择自60年代出现以来，已经产生了广泛的实践和理论影响。自70年代开始，布坎南等人亲身参与倡导、草拟和讨论宪法修改建议，展开了宪法改革运动，在部分州获得了成功。到80年代，平衡预算与限制征税的宪法修正案草案得到了里根政府持续的支持，通过了参议院司法委员会的审查并被提交国会两院审议。该草案虽然于1982年秋被国会否决，但它在公众中的影响仍然长期存在。已有一些州吁请召集制宪会议，考虑限制政府的财政支出。从理论上看。新制度经济学，法律经济学的宪法与政治分析乃至一般宪法学和政治学理论，都受到公共；选择的影响，正统的西方经济学家也不得不承认它的地位。应当承认，公共选择学派对宪法价值的重视、对宪法克服政府缺陷的功能分析、对集体行动的研究都具有较高的学术价值和一定的实际意义。但在运用理性经济人假定和主观价值论时则走向极端，甚至把公平税赋与个人或群体脱离共同体的自由联系起来，则是不可取的。而且，公共选择学派的理论具有高度的综合交叉性，包括了财政学、经济学、政治学、伦理学和宪法学等诸多学科，在内容上相互交错，并没有一个完整、系统而一致的“宪法经济学”体系。

三、挑战与回应：走向经济宪法学

经济学在宪法领域的开拓和渗透，法学对经济学方法的吸纳，已经对传统宪法学理论形成挑战。宪法学不得不面对挑战。创新理论，走向经济宪法学。

（一）宪法学对经济研究的初步尝试

有人考证，“经济宪法”问题是由德国宪法学家f.伯姆最先提出的。目前，在德国、法国、美国、日本和韩国等国家，“经济宪法”已经成为学者们公认的宪法学范畴，并受到专门的研究，经济宪法学理论体系的基本框架正在形成［16］。

在我国，宪法学理论一向坚持以马克思主义为指导，而马克思主义对宪法和法律的基本观点就是经济的观点，对宪法的经济研究本应成为我国宪法理论的优势，但遗憾的是，马克思主义对宪法的经济观被教条化。宪法的经济研究长期不受重视。直到1992年以后，宪法学界才对宪法与市场经济的关系、财产权的宪法保护、恢复罢工自由等与经济关系最为密切的宪法问题进行探讨，有的学者还提出了经济宪法的概念，开始运用经济学方法研究宪政和公民权利保障［17］。这些探索显然是很有价值的，但还只是初步尝试，总的说来，表现出泛泛而论甚于深入具体思考，感性认识多于理性分析的弱点，尚未进入拓展研究领域、更新研究方法的阶段。

（二）经济宪法学：宪法学的视角转换、领域拓展和方法更新

首先，要正确估价并利用经济学与宪法学各自的相对优势。经济学面对生产、交换和分配领域内普遍存在的数量关系，成功地将数学工具运用于人类行为与制度分析，因而“获得了其他社会科学无与伦比的技术上的优势”［18］。经济学利用这种优势完善了实证分析方法。构造许多理论分析模型，因而得以向其他社会科学领域扩张、渗透和入侵，人们形象地称之为“经济学的帝国主义”。有趣的是，“经济学的帝国主义”倾向在部分法学家身上表现得比经济学家明显得多。这些法学家不仅全面采信经济学，而且以效率概念取代正义概念，试图把传统的法律概念从法学中剔除掉，波斯纳代表了这一极端。另一方面，“不少传统的法学家瞧不起分析法律的经济学家的工作，却又因之忐忑不安。他们常常还没有弄懂经济的方法就试图反驳经济方法”［19］。著名法学家德沃金代表下全面否定经济分析的另一极端，［20］他的“法律帝国”与波斯纳的“经济帝国主义”适成对照。

笔者认为，对经济学在技术与方法上的优势视而不见。简单拒绝它们对宪法的分析价值，或者全面采信经济学来替代宪法学，都是不可取的。前者可能使宪法学丧失自己的阵地，失去对社会经济生活的影响力；后者忽视宪法价值，终将削弱宪法对社会经济关系的调节能力。因此，经济宪法学应当正视经济学在研究方法和技术上的优势，并予以吸收和采纳，使宪法学面向宪政建设、体制改革和经济建设实践，研究社会经济关系的宪法调整，摆脱单纯的条文注释和把目光盯在书面宪法上的局限性。同时，宪法作为根本法，是法律价值的集中体现，系统地确认了秩序、公正、自由、平等、民主、法治和人权等法律的基本价值，宪法学在对这些价值的规范研究方面具有优势。应继续拓展和深化这种研究，弘扬宪法的理想。可以说，经济宪法学就是要在坚持宪法理想的前提下，促使宪法学的视角从书面宪法向现实宪法转变。

其次，拓展宪法学的研究领域，在市场、个人与国家的动态关系中把握宪法。宪法是民主制度的法律化，“市场与民主的联系，从多方面估量，乃是一个惊人的历史事实［21］。同样，平等、自由、人权、法治既不是个人主观愿望的结果，也不是来自政府掌权者的恩赐，而是内生于市场的价值机制、竞争机制的供求规律之中。不理解市场经济与宪法的关系，就不能理解市场，也不能理解宪法。

布坎南曾把当代社会面临的挑战说成是政治和制度方面而不是经济方面的挑战，是不全面的。美国经济学家和政治学家林德布洛姆的看法更为中肯，他说：“在世界上所有的政治制度中，大部分政治是经济性的，而大部分经济亦是政治性的。［22］传统宪法学理论把宪法视为公法，宪法学眼中只有政治宪法，应当说是片面的。事实上，宪法不仅授予并制约公共权利，同时也确认、保障并限制私人权利，我们只能把宪法视为一切法律的母法。

因此，在经济学把政治、宪法作为自己研究领域的同时，宪法学也应向经济方面拓展。研究市场关系、市场机制及其对宪法的影响，形成经济宪法的理论。

再次，更新宪法学的研究方法。传统宪法学的研究方法单一而片面，只讲定性分析和规范分析，忽视定量分析和实证分析，定性分析被简化为揭示宪法的阶级性，规范分析被局限于宪法条文注释，因而难以说明复杂的宪法现象。

经济宪法学应继承和发展宪法学的现有研究方法，同时采纳经济学提供的新的研究方法与技术。定性分析应从宪法多层次的属性着眼，说明宪法的经济属性以及经济属性与法律属性和政治属性的关系，阶级性只是政治属性的一个重要方面。宪法领域也存在着大量的数量关系，选举制度、个人与集体、重大利益与一般利益等等都需要进行定量分析。经济宪法学应从经济学中借鉴定量分析的方法与技巧。在运用规范分析方法时，应摒弃简单的条文注释。在对宪法现象进行价值判断时，必须把宪法价值与市场经济的机制联系起来分析。同时。宪法具有特定的经济功能，能够对经济增长作出贡献，宪法与经济增长的关系要运用实证分析方法来说明。实证方法不等于实证主义，实证主义思潮的势头在当代已开始衰退。但实证分析方法并不因此而丧失其运用价值。此外，经济宪法学应广泛运用经济学的理性经济人、资源的稀缺性和外部效应等基本假定，引入成本收益分析；均衡分析等经济学基本方法。以及效率价值，全面研究宪法及其与经济的关系，着重考察经济制度、经济权利和经济权力等经济宪法现象。

总之，建立市场经济体制、依法治国，必须注重宪政建设，在理论上“注重对宪法进行经济学论证或者说对经济进行宪法学论证”［23］。经济学与宪法学对各自研究领域的拓展和研究方法的更新，使它们之间的相互渗透、交叉与融合已经成为大势所趋。经济宪法学的产生乃是这一历史过程的逻辑结果，是宪法学对经济学挑战的积极回应。

注解：

[1][古希腊]亚里士多德：《政治学》商务印书馆1983年版，第239、240页；巫宝三主编：《中国经济思想史资料选辑》（先秦部分），中国社会科学出版社1995年版。

[2][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[3][美]康芒斯：《制度经济学》（上册），商务印书馆1962年版，第9页。

[4]参见[美]科斯等：《财产权利与制度变迁》论文集，上海三联书店。上海人民出版社1992年版，第20一24页。

[5][6][美]道格拉斯。诺斯：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店。上海人民出版杜1994年版，第229、21页。

[7][8][美]德姆塞茨：《竞争的经济、法律和政治维度》，上海三联书店1992年版，第50、55页。

[9][美]v.奥斯特罗姆、d.菲尼、h.皮希特编：《制度分析与发展的反思》，商务印书馆1992年版，第13页。

[10][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[11][12]richardb.posner，economicanalysis，little，brownandcompany，1986，p58l一583.

[13]richarb.mekenzic，constitutionaleconomics，prefacebyedwinj.feulner，jr.，lexington，1984.

[14]james.m.buchanan，constitutionaleconomic，（）xford，1991，p43.

[15]参见[美]布坎南：《赤字中的民主》，北京经济学院出版社1988年版，第1、180—184页。

[16]参见徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第206页。

[17]参见许崇德主编：《中华法学大辞典。宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第305页；拙作：《平等、自由和公民权利的经济观》，《法律科学》1995年第5期；邹平学：《宪政的经济功能初探》，《法律科学》1996年第2期。

[18][19][美]罗伯特·考持、托马斯·尤伦《法和经济学》，上海三联书店。上海人民出版社1994年版，第9、10、11页。

[20]seerdworking，whyefficiency？aresponsetoprofessorcallabresiandposner，hofstralawreview563（1980）；参见朱景文：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年版，第191页。

[21][美]查尔斯·林德布洛姆：《政治与市场》，上海三联书店。上海人民出版1994年版，第4页。

第3篇：宪法学理论范文

xx 一、行政宪政化背景 行政宪政化源于新宪政论，因此需要回顾新宪政论的理论背景及其创新观点。 新宪政论是20世纪60年代以后美国一些政治学家和法学家主要基于反思行为主义政治学的潮起潮落而提出来的。第二次世界大战后国际形势的重大变化，西方社会在内政外交上矛盾重重的景况，以及科学技术的突飞猛进，促使西方政治学家检讨传统的研究方法，结果在“纯科学”观念主导下，行为主义政治学应运而生，并且成为二战后在美国风行的政治学研究的理论和方法。但到了60年代，由于行为主义政治学疏离于古典政治科学传统，成为脱离政治实践检验的政治科学，导致其最终没落，因此20世纪70、80年代正是尝试一些新的理论或赋予旧思想以新形式的大好时机，新宪政论的研究正是在这样的背景下开始的。作为新宪政论的主要推动者和鼓吹者，美国马里兰大学政府和政治学系的埃尔金教授和索乌坦副教授在90 年代创设了“美好社会政治经济学委员会”（Committee on the Political Economy of the Good Society，简称PEGS），成为了新宪政论的主要研究机构。PEGS历经十余年的发展，产生了广泛影响，目前已拥有世界各国委员83人，大都是知名的政治学家和法学家，其中有我们非常熟悉的诸如：布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）、卡斯·森斯坦（Cass Sunstein）、詹姆斯·布坎南（JamesBuchanan）、罗伯特·达尔（Robert Dahl）等等。（注：详见PEGS的网页http://www.bsos .umd.edu/pegs/board.html.） 归纳新宪政论的观点并不轻松，因为作者们的表述各有不同，甚至观点相左，但他们 却都提出了很多有益的判断和批判。主要包括三个方面： 第一，新宪政论十分重视公民的作用。“应将大部分政治和社会理论的主要关注及其对于揭示我们集体生活的潜在现实的关注，转变到一个建设性的重点上——从设计者的观点进行分析。”设计者是谁呢？从其分析我们可以得出应该是公民，因为索乌坦说 “负责地行使权力也是公民的任务”，“必须从设计者的观点出发建立一种较广泛的社会科学来补充理性重建的不足。”（12）这一视角的转换说明了公民不仅要关注自身人权得以保障，而且他们也渐渐开始关注并参与权力的有效运用问题，“他们也试图改进制度。改进的取得部分地来自使制度进一步摆脱操纵，部分地来自对制度中隐含的理想作更全面的阐述。”（7，21）在新宪政论的框架下，公民不再是消极的防御者，而是积极的参与者。在这一点上，新宪政论者无疑吸收了后现代法律的主体观念，认为政治、法律不应只是少数人的专利而应成为真正大众的实践活动，公民要广泛地参与到国 家的政治活动当中，以实现主体真正的自由和解放。 第二，新宪政论的理论基础源于社会控制要素理论和多元民主思想。在多元民主思想家中，林德布洛姆的社会控制要素理论和达尔的多元民主理论对新宪政论者产生了重要影响。（31）在林德布洛姆看来，政治生活的基本问题是人民大众的福利取决于由握有政治权力的少数领导人作出的决策，但是这些政治家们考虑的仅是范围有限的选择。因此他认为市场和企业也是制约权力的重要要素。达尔认为，以往的民主并非人民的统治而是社会精英的统治，他的多元民主理论主张对政治权力实施真正有效的控制应是市场和社会，宪政设计的中心问题是如何对待利益集团、自治组织以及社会多元化的状况。宪政制度的设计不仅要考虑政治权力领域，更要考虑经济和社会领域。这种思路的转变是当今世界中市场和社会发生变化要求对宪政理论进行重新思考的必然结果。 此外，新宪政论的某些理论还受益于“福利国家”的思想。对于政府在社会中的作用 ，人们已经无须再行争论，统一的结论就是以往宪政下的那种消极政府的作用已无法适应时代和社会的发展。这一结论与“福利国家”的某些理念大致吻合，但新宪政论者并没有盲从，在他们看来，福利国家之所以会在以往运作中出现合法性危机，是由于它们涉入市场领域和社会领域中的那部分权力没有受到宪政的约束，要克服这一危机，应当 将这部分谋求社会福利的权力限制在宪政制度框架的约束之内。 第三，与经典宪政论相比，新宪政论不仅仅强调对权力的规约，更试图构建一个受约束的有效政府。经典宪政理论家们大都着意于设计这样一种政治体制，“它提供一个使公民们在其中管理自身事务的框架。社会问题大都通过私人之间的互动来解决，法律和市场 使这种互动成为可能。社会福利的增进是通过私人的努力而不是通过政府的行动来实现的。”（39）然而，这种状况显然无法适应当今社会的发展，民主的政府现在不仅要维护正义，这是私人之间相互作用的基础，而且要制定政策，干预经济。所以，“新宪政论不否认在宪政制度中政治生活的民主化是件好事，但它需要表明民主政府怎样能够既是受到制约的又是能动进取的——也就是说，既能积极促进社会福利，与此同时，又不陷入仅仅在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中。”（39）新宪政论是主张规约政治权力的，但又超越了这一原则，“宪政政体必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。”（156）这样，积极的有效政府对宪政的制约能力当然提出了更高的要求，故而林德布洛姆主张，把限制政治权力作为控制过程的分析而加以重新阐述；宪政设计的一般问题就是构造一些手段，通过这些手段，领导人能够彼此制约，下属能够制约上级，追随者能够制约领导者。索乌坦则认为，新宪政论的制约特点应是“它要求在实质、程序的和形式的考虑之间求得平衡。在程序方面，我们需要有效的民主和有效的市场，二者都是公众监督的工具。在形式方面，我们需要对国家的制度和功能加以更广泛的法典化。”（109） 综上，新宪政论与旧宪政论并非彻底对立，二者对于人权的保护和个人价值的尊重是完全一致的。只不过新宪政论更为突出对全体公民特别是那些弱势群体的保护。此外，从前面的分析我们可以看出，新、旧宪政论的主要差别在于政府是有限的还是有效的。经典宪政理论认为，宪政就是“有限政府”，这是一种自由主义的宪政观。而有效政府的提出则是在为政府干预市场和社会、最大限度地促进社会福利烘托气氛。但为克服其在以往运作中出现的合法性危机，新宪政论则要求涉入市场领域和社会领域中的行政权力受到宪政的约束，即行政宪政化。 二、行政宪政化界说 现代国家在政治多元化、经济全球化、国家安全、公共卫生、环境保护、福利社会、保护自然资源、应对突发事件等重大背景下，急剧扩张了行政权力和政府职能。然而，通过经典宪政理论关于“有限政府”的反思，对“权力的担心”有增无减，在现代宪政中如何既能规范行政权的合法性与正当性又能保证“有效政府” 呢？新宪政论提出了行政宪政化，欲将谋求社会福利的行政权力限制在宪政制度框架的约束之内，并将其作为是合法和良好政体的主要特点。（注：美国新宪政论代表学者西奥多·J·洛伊即把行政宪政化作为评判美国政体的合法性的主要特点。其观点详见《新宪政论》，三联书店1997年版，第181-211页。）但论者并没有在概念原理上和制度设计上就此问题充分展开论述。 行政宪政化是源于新宪政论的概念和理论，因此，以上新宪政论与旧宪政论的比较成 为研究行政宪政化所必要，新宪政论的创新突破使研究行政宪政化成为可能。基于此，笔者认为，行政宪政化本身是一个由诸多变量构成的复杂的系统概念，其目的是通过限制行政权力范围和规范行政权力行使，使得行政权力良好运作，从而保障公民权利、为公民服务、增加公民参与机会、维护和促进公共利益。因而，行政宪政化应当考量的重要因素包括：行政权力与公民权利，政府管制与自由市场，公共利益和个人利益，效率 与正当程序，职权与职责五对关系。具体而言： （一）树立有限政府理念，以公民权利为重 宪政论的基本问题就是立宪和限制的问题。在宪法的遗产中，限制和自我约束是坚持的理想和愿望。宪政把自我约束的概念首先适用于政府，然后适用于它在任何地方可能发现的重大权力机构。过去二百年中，有限政府一直是宪政主义者们的最基本的要求。自古典时期思想家们主张限制政治权力以来，至今天新宪政论的核心依旧是减少专制。尤其是现在，行政权力随着社会发展经历了一个由简单到复杂、由弱小到强大的演化历程，简单讲，就是从“一个好的政府是管事最少的政府”到“从摇篮到坟墓”全方位管制的变化。行政权力这种不断扩张的趋势，成为其最为典型的外部特征之一。（注：这种扩张甚至打破了行政权、立法权和司法权三者之间的传统界限。行政机关不仅扩大了自己传统的权力阵地，还逐渐享有过去所难以想象的行政立法权、行政司法权，其权力行使的手段和方式也更加复杂多样。同立法权、司法权相比，今天的行政权力已变得前所未有的强大。）而日益膨胀的行政权力，容易导致如下后果：（1）行政权力的扩张与其运行方式的灵活、外部范围的不确定性相结合，极易造成对公民个人权利的侵害。（2） 行政权力的扩张易于造成行政 专制、独裁，乃至不受“羊皮纸做的栅栏”（注：詹姆斯 ·麦迪逊以此比喻由于权力扩张而对宪法漠视的担心。）的束缚。（3）权力与腐败具有共生性，日益扩张的行政权力更是为形形色色的权力腐败提供了滋生的土壤。所以今天， 人们对行政权的认识日趋科学、清晰，行政机关必须树立有限政府的理念。 同样一个重要的观念是，以公民权利为重。公民个人依据宪法和法律的规定享有一系列的基本权利：政治自由权利、财产权利等。这些权利的存在是公民个人得以在社会上生存、享有作为人的自尊以及得到进一步发展的基本前提，即“权利盾牌”。因为行政权力是国家权力，不仅负有通过国家的力量保护公民的基本权利不受非法侵害的义务，同时还具有强烈的不平等性，享有对公民个人的支配权，并以国家强制力为后盾，公民个人无法与之相抗衡，往往处于被动、服从的地位，极易受到侵害。行政权力的无所不在，使得公民很难对其造成的损害作有效的防卫，其后果是极其严重的。最终，一个强有力的政府将损伤公众作为公民参与政治的积极性。（215，217）所以，一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受政治权力的侵犯。（161）德沃金甚至主张，如果某人享有权利，政府要剥夺就是错误的，即使有利于一般利益。总之，控制行政权力以防止其滥用和越权行使是保障人权的重要前提和基本手段，而将行政权力控制在法律规定的权限范围之内，并使之严格依照法定的程序行使，既可以防止行 政权对公民权利的不法侵害，又起到保障和促进公民权利的作用。 （二）清晰服务政府界限，以市场自由为先 由于急剧现代化，社会关系日益复杂，社会事务剧增，作为执行法律并对社会进行有效管理和组织的行政权力的日趋扩张成了必然趋势，其范围不再限于作为“守夜人”时代的维持社会秩序的安全和征缴税收，还更多地从事社会福利、公共服务、经济发展等过去所从未涉及的领域，科学技术的飞速发展和产业规模的激剧扩张也要求政府承担许多私人所无法独自完成的经济事务。从管理型政府到服务型政府的转变，反而使得行政权力在今天已经渗透到社会生活的每一个角落，对人们的生活产生了全方位的影响。这就加重了对公民、法人、其他组织权利的现实危险性，所以更加要求行政权力必须有明确的职权范围，而腐败也只有在权力界限的地方才能停下来。 单从经济角度来讲，更要划清政府干预与企业市场、宏观调控与自由竞争的界限。在市场领域，除了政府必要的宏观调控以外，应当以市场自由优先。正如凯尔森所讲，自治和他治成为了公法和私法区分的根据。政府代表公权力，行政法是公法，必须与私法领域中的自治活动相区分。美国经济学家弗里德曼在《自由选择》中说，政府的职能是“弥补市场缺陷”，（注：弗里德曼认为政府的职能主要有四个：保证国家安全，维护司法公正，弥补市场缺陷，保护那些不能对自己负责的社会成员。）因此，绝不能让政府成为市场的主角，而是要在权限之内成为调控者，在权限之外当好服务者。以许可权为例，我国曾长期实行高度集中的计划经济体制，行政许可权极度膨胀，已渗透到经济、社会的各个领域，许可泛滥成灾，以至到了每办一件事动辄要许可、步步要审批的地步。这些行政权力构筑的关卡已成为经济活动主体不可逾越的障碍，严重地影响了当前正在进行的公司法人治理结构的调整、企业经营机制的转换以及经济效益的提高，阻碍了廉政建设和民主政治的建立。这也就是《行政许可法》出台的重大背景。另外，我国1993年宪法修正案确立了“国家实行社会主义市场经济”， 1999年宪法修正案又规定社会主义初级阶段的目标之一是“发展社会主义市场经济”，这就从根本上要求减少行政手段（包括行政许可）在干预经济活动和配置资源中的含量和作用，使市场在社会主 义宏观调控下对资源配置起基础性作用，扩大市场调节的作用。 （三）构建福利政府核心，以公共利益为本 20世纪以来，福利政府或服务政府思想发达，尤其是近期，世界经济一体化进程加快，公众日益关注人类健康和安全及自然环境遭受的威胁，更是促成了新的行政机关和调整目的的设立。所以，研究行政宪政化的目的就是要阐明与制度有关的积极行政的能力，即控制能力和发展能力，最狭隘、最陈旧的宪政论把重点放在用合法的标准制约政府上。现在的宪政，正如弗里德里克的界定：“一个对政府活动施加有效的规范化的制度化体系”。（102）这样的行政机器被认为具有三种职能：治安、传统对外职能，管理职能，公共服务职能。基于这样的假设，政府也可能是一部增进整体福利的机器，是积极、决策型的政府。 （38）所以就宪政政体而言，必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力制定政策，提高公民福利。（156）必须授予行政机构广泛的特殊权力，因为他们必须履行某些特殊职能，完成其福利政府的任务。如美国宪法的核心虽在于承认个人权利，但是美国联邦最高法院却同时也承认政府具有一种被称之为“警察权力”（police-power）的固有权力，并把这一权力定义为为维护公共秩序、安全、道德规范和公共福利而对私人权利施以限制的权力。 （9，572）当然唯有一个分权的社会能够容许同一性和致力于公益，以防止政府陷入私利的冲突中。（578） 允许福利政府享有相应权力，但却极有必要在公共和私人领域划分某种界限。立法权的界限，是止于社会的公共利益。司法也不能不考虑公共福利、卫生和生态问题，而只重视个人权利。（586）毫无疑问，行政的界限亦在此。因而，问题就转变为福利政府固有的特殊权力依赖的公共利益的标准是什么？但即使在美国，虽然占支配地位的是多元论，也不可能就权衡公共利益问题采用一种划一的标准。正如庞德在《社会利益概述》中曾对社会利益中6种鼓励的利益进行“利益评价”，发现要对相互冲突的利益调整，并确立长期有效标准，是无益的。所以，关于价值论问题的结论必然是暂时性的，自由、安全、平等，这些价值又应当服从有关公益方面的某些迫切需要的考虑，而赋予公益的范围和内容则在各种形式的社会组织中相去甚远。（12）因此，衡量公共利 益既要重视价值的实现，又不能忽视紧迫性因素。 （四）注重效率政府作为，以正当程序为基 经济学上认为，效率（efficiency），其意思是指以价值较大化的方式利用资源和获得满足。经济分析法学家认为，科斯定理提供了根据效益原理理解法律制度的一把钥匙，也为朝着实现最大效益的方向改革法律制度提供了理论依据。目前福利政府中的一个特点是，行政机关受到如此频繁的委托来处理如此多样的社会问题，其主要原因即在于其管理程序的极大灵活性和高效率。行政机关较之法院、立法机关，拥有若干体制上的实力，能够据此处理各种复杂的问题，其中最重要的大概是拥有具有专门才能的工作人员，此外，由于特定的机关负责公共政策的某一有限领域，该机关便得以通过不断的接触那一存在问题的领域而发展所需的专长。行政机关也可变通其管理方法和决策程序以解决手边的问题，如各种机关可以通过要求取得从事具体活动的许可证来控制某一领域的发展；他们能够规定标准、裁断违法行为及决定处罚；他们能够批准拨款、补助或其他奖励；他们能够制定最高和最低费率；他们还能够通过多种多样的非正式方法影响人们的行为。因此，控制国家权力只能是部分的解决办法，我们也需要使它更有效地运作，效率政府是现实和理论使然。 但是，这些效率也会被视为是对其他重要价值的一种威胁。行政的“灵活性”可能只 是未受制约的权力的伪装，况且人们传统上一直对不受限制的政府权力抱有无可非议的极大的怀疑。因此，要把程序法置于十分突出的地位。行政程序法包括的范围很广，既包括行政机关的行政程序，也包括其他机关对行政机构的监督程序，其中最主要的是法院对行政机关的司法监督程序。行政程序是行政程序法的主体部分，行政程序的根本政策问题就是如何设计一种制约制度，既可最大限度地减少官僚无端和超越权限的危险，又可保持行政部门需要的有效采取行动的灵活性。行政程序主要包括行政决策程序、规章制度程序、行政裁判程序和行政赔偿程序等。而听证又是所有这些程序中的核心，听证的权力和职责、举证和证据、裁决等，都应当作专门具体的规定。在行政程序上采用这种英美法系上的传统做法，甚至于将行政程序事实上类似司法程序，（305）其目的在于保证行政决策和行政规章的制定不侵害公民的权利和利益，不歧视任何利益团体或故意给予一些利益团体优惠待遇；保护公民的合法权益，使公民在其合法权益因行政机关的行为受到侵害时，能够及时获得赔偿和补偿；保证行政机关有效运作，避免和减少主观专断、越权和滥用职权，避免浪漫和减少失误。力求使实质的、形式的和程序的考虑相互平衡是法治的核心任务。（107）当代制度设计中达到的自我制约，大部分是以这种方式赢得的：即通过程序性标准和通过来自权威的论点赢得。（104）因此，行政程序法所涉及的就是用来控制和限制政府权力的法律制约。当然，行政法制并非单单依靠程序控制来确保政府官员令人满意的各司其职。它还期望立法、行政和司法部门监督 机关的实质性活动。 （五）突出责任政府形象，以权责统一为要 > 现代行政，不止是消极的维持秩序，保护个人自由而已，还要积极地增加社会福利，促进社会发展。但不论消极行政抑或积极行政都要对政府的行为承担责任，无论是民事的、行政的乃至刑事的。宪政原理认为，职权与职责对等，违法就要追究责任，损害必须给予救济。如戴雪所言，当公共机构干预私人权利时，一般应有法定的救济方法。[5 ]（164） 行政责任，广义讲可以分为两种：一是“法律的行政责任”（accountability），一是 “普通的行政责任”（responsibility）。前者是公务员违反其义务时，法律上课以制裁。民主政治系以责任为基础，故政府官吏应就其职务上的行为，对人民、国家及其主管上级负责。政府官员负政治责任，公务员负民事、刑事及行政责任。公务员若违反一般民法或刑法的规定，则由法院依据民法或刑法予以惩罚。公务员如果违反行政法规所定的义务或职务，则由行政机关或其他特定机构根据行政法予以惩罚。此种惩罚称为行政责任的“行政处分”。所谓“普通的行政责任”，不涉及正式的法律问题，也不涉及法定地位与权力，仅及于高度的人性及道德观念。法律的行政责任是属于个人的，旁人不能为之分担或互换。至于普通的行政责任，则系就职责而言，乃是一种道义观念， 没有法律的含义，公务员之间是可以分担的。 行政责任的救济，主要指法律的行政责任救济，包括两个方面：损失补偿和侵害赔偿。行政上的损失补偿，是由于行政权的行使，对于没有责任的特定人，造成经济上的特别损失，或将加以损失时，国家以补偿其财产上损失为目的，所负的公法上的金钱给付义务。行政上的损害赔偿，是当公务员执行行政职务的时候，违法地侵害公民权利，国家对受害人损害所给的赔偿。但我国目前的行政责任领域在这两方面都具有重大缺陷，如在房屋拆迁引发的行政补偿案件中，拆迁是以拆迁房屋为名为由，实际上却是剥夺老百姓对土地的使用权，如果在国外，在谈判协议达成之前，不能侵犯所有人的权益。而在我国，政府先征地，然后把责任转嫁给了拆迁人和被拆迁人，让双方自行协商、评估，到最后无论是否达成协议，这块地上的房屋都是要拆。（注：中国政法大学法学院院长马怀德教授接受《21世纪经济报道》记者采访时的评论。详见《规范行政行为 缓解拆迁矛盾》一文，载2009年09月29日《21世纪经济报道》。）且由于补偿的极大不公平和不合理，造成了对公民合法利益和正当权利的严重侵害。（注：随着各类开发性质的商业行为的增加，拆迁居民利益被忽视甚至被侵占的情况时有发生，由此引发了大量的拆迁纠纷和群众上访，甚至在强制拆迁中发生流血事件。为此，2009年12月4日建设部公布了《城市房屋拆迁估价指导意见》，其对城市房屋拆迁估价行为进行了明确规范，为维护拆迁当事人的合法权益，新的指导意见增添了被拆迁人可投票选择估价机构以及初步结果需公示7日等条款。该《意见》已于2009年1月1日实施，这对保障拆迁居民权利有所助益。）关于行政赔偿的矛盾更加突出，实践中赔偿程序复杂、赔偿范围狭窄、赔偿金额过低、赔偿费用不足等问题，使得国家赔偿法“形同虚设”，如2001年陕西荒唐的“处女嫖娼”案中，一个清白的农村姑娘，先被诬蔑**，后被说成嫖娼；被限制人身自由23小时，其间还被铐在篮球架上；案件审议期间被迫做了两次处女检查。如此粗暴侵犯公民人身权利，给公民精神造成严重伤害的案件，受害人仅仅获得赔偿款74.6 6元，（注：详见宴扬《屈辱的74.66元》一文，载2001年5月23日《中国青年报》。相关报道见人民网“陕西荒唐‘处女嫖娼案’”专栏。）该案极大地震动了我国的国家赔偿制度。 三、结论 我们通常将宪政的内容理解为以宪法为标志、以限制政府权力为目的的一种政治体系，这是不完整的。因为正如弗里德里希将“宪政”理解为一种建立在超验的正义观之上的政治一样，宪政首先不是一套技术，而是一套价值，（注：技术是权宜的，不能触及人心。一套缺乏价值支撑的技术体系即便能够对公共权力构成十分有效的制衡，这套技术体系也不能贸然称之为宪政。因为宪政的最终目的并非制衡公共权力，而是构建一种公共生活。或者说为一种群体的生活方式提供一种长期的合理性，即政治合法性（legality）。宪政主义认为，制衡公共权力是构建一种良好公共生活的必须。）这就是对新宪政论的概括。行政宪政化则是在当代错综复杂、变幻更替的行政法背景上，对行政权、行政管理、行政立法、政府决策以及行政机关与其他权力机关关系的重新考量中，所反映出的新宪政对政府的规束。尽管行政宪政化的关注和 探讨以及评价会因人而异，仁智各见，但核心问题是追求宪法价值的全面实现，保持“设计者”意图在立法、执法、司法中的正确体现。这无疑是系统问题，是需要沟通的课题。最后，行政宪政化源于新宪政论，在我国“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的宪法目标层面上，它也是对依法行政（注：当下，“依法行政”日益变成一个流行话语，它表征了多重主体的不同价值维度。现实中会发现：多重主体话语的视角迥异，并未对“依法行政”形成一个统一的、彼此能够接受的法律共同体，即共同的思维方式和利益冲突调整模式。“依法行政”被恣意滥用，迫使不得不思索中国行政权赖以成长的社会关系背景，不得不追问行政与法治、宪政的关系，不得不给出“依法行政”的基本内涵和制度架构。否则， 脱离宪政和法治基础的“依法行政”只能导致行政专制主义。）的内涵从宪政角度进行的提升和深化。

第4篇：宪法学理论范文

一、应把民主作为一种政治制度来认识1.民主是有阶级性的。在一个国家里，当一个阶级上升为统治阶级以后，无不将其争得的民主政治制度化，也就是说，有了政权，就有了这个阶级的民主。资产阶级占统治地位，掌握政权是资产阶级民主；工人阶级领导的广大人民占统治地位，掌握政权是社会主义民主。在我国就是人民民主专政，这是民主的性质，或者叫民主的阶级内容。2.任何民主都有其特定的组织形式。与资产阶级民主相适应的，资本主义国家多采取代议制的形式，实行三权分立制和多党轮流执政；与社会主义民主相适应的，我国采取人民代表大会制度，实行民主集中制和党领导的多党合作和政治协商制度。3.民主的内涵很丰富。如经济民主、军事民主、民主协商、民主方法、民主作风等等，是对于作为政治制度民主一词的借用，有广泛听取意见，共同研究决定问题的意思。二、法制是国家上下一体依法而动的一种有序状态1.法制以民主为基础。在两种民主的基础上，也有两种法制，即资产阶级法制和社会主义法制。民主决定法制，而不是相反。2.法制是民主的实现。资本主义社会使阶级关系简单化，形成为两大阶级对垒，即资产阶级和工人阶级。资产阶级内部关系消灭了身份等级制度，统治阶级成员一律平等地决定国家制度、管理国家，并对被统治阶级实行专政。资产阶级平等管理国家的是资产阶级民主专政，工人阶级领导人民平等管理国家的是人民民主专政，怎么个平等管理呢？就是这个阶级成员共同到一起，人太多就派代表到一起开会，经过讨论，集中大家的意见，形成一些都可以接受的条条，这就是法律。然后大家一体遵行，并强制被统治阶级遵行。这是法制，也是民主的实现。3.法制一经产生，同时又成为民主的保障。对掌握政权的阶级的地位予以肯定，对其实行民主的形式予以规范，对于被统治阶级实行专政，使民主法律化、制度化。这就是法制对民主的保障。三、依法治国是我国掌握政权的阶级实行的一种治国方略1.依法治国是党领导人民治理国家的一种方略。党作为工人阶级的先锋队，成立以后宣布自己的纲领是建设社会主义社会，最终实现主义。为了实现这个伟大的崇高目标，首先是夺取政权，然后用自己手中的政权作为工具率领和组织本阶级同人民一道去实现自己的纲领。新中国成立后，在漫长的社会主义革命与建设过程中，如何更好地治理国家，实现几代中国人民梦寐以求的繁荣富强，几经实践与抉择正反两方面经验证明，最后终于走到依法治国的道路上来。2.依法治国的实质就是在党领导下，广大人民依照法律的规定管理国家事务，管理经济、文化事业，管理社会事务。人民当家作主，不仅仅是享受某些经济、文化和社会保险等权利，而是依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。否则，人民当家作主就会是空的，就得不到保障。3.使整个国家的组织和活动法律化、制度化，使之不致因领导人的改变，或者领导人注意力的改变而受到影响，从而使我们国家能够稳定而不间断地组织人民去完成每一时期的政治、经济和文化建设的任务。四、法律至上的提法值得斟酌1.国家权力有主权性特点，即国家权力对内至高无上，对外独立，二者不可分割。法律作为国家权力的实现形式，它可以体现国家主权的至高无上性，但不是法律自身的至高无上。当形势发生变化，法律不再能体现国家权力的需要时，就要对法律进行修改或废除，以至于制定新法。由国家立、改、废的法律比起它的母体不可能是至高无上的。它自身不存在至高无上，宪法亦然。2.把依法治国解释成为依法治吏、治权应分析。为了更好地治国，要治住反动势力、反社会势力和其他社会渣滓；为了组织人民的力量，建设好自己的国家，同时必须进行国家机关的自身建设。这是为了更好地依法治国，但不是依法治国的全部内容。法和国家都是掌握在统治阶级手里，通过官员实现对反动势力的专政，而不是首先为了对付自己的工作人员。不能用法律与国家工作人员违法行为的矛盾取代社会上阶级矛盾和斗争。3.主张法律至上的人往往拿出rule of law作根据。对于英文的这个词日本人翻译为法的统治，内含着法大于国家意思，并不科学，是自然法学派观点的凝结。没有国家怎能有作为意志反映的法呢？五、宪法监督的实质就是宪法实施的保障1.宪法的实施有前提条件：政治前提是采取民主制的形式实行统治的阶级，这就是资产阶级和工人阶级；经济前提是消灭经济强制，即超经济剥 削，取消了人身隶属和人身依附。有了这两个前提，宪法的形式不完善，亦可实施；如英国是不成文宪法。没有这两个条件，有了宪法的名头，也徒有虚名，如旧中国反动统治时期搞的伪宪法。改变这两个前提的性质，即资产阶级和工人阶级易位，工人阶级取得统治地位，社会主义代替了资本主义，宪法的性质也就改变了，于是产生了社会主义宪法。社会主义宪法也要这两个条件，是更彻底的两个条件。在具备两个条件的情况下才可以谈监督。2.世界上有两种宪法，也有两种宪法监督。资本主义国家比较典型的是美国，即所谓的司法监督。由联邦法院裁决是否违宪，并决定违宪行为和法律的存废。这是三权分立制度的组成部分。我们实行人民代表大会制度，全国人民代表大会是最高国家权力机关，由它产生其他中央国家机关负责人，同时有权罢免他们；它又是最高立法机关，有权修改宪法、解释宪法和撤销其他法律。因此，如果发生违宪的是其他国家行政机关或者法律，在全国人民代表大会日常行使职权过程中即可解决，可以说关于违宪问题在我国基本制度的设计中就已经消化了。它比资产阶级的作法优越很多，根本用不着他们的那种司法审查。3.也许会有人问：全国人民代表大会违宪怎么办？全国人民代表大会好比一个母亲，其他国家机关都是它的儿孙，母亲要改嫁，儿孙有什么办法呢？我想制定54年宪法时毛主席说的这句话是有道理的。何况全国人大可以修改宪法，它又何必违宪呢？4.宪法实施的根本保障是依法治国、完善法制。宪法是国家的根本法，只有通过普通法律，以及实施法律的其他法规才能落实到基层；宪法是国家的总章程，只有通过国家的各种分章程才能规范整个国家工作的全面运转。依法治国，完善法制，就使宪法的原则规定生根长蔓，深入和覆盖全部社会生活，使法制这棵大树根深叶茂。这是宪法的实施，也是法制的完善。把“依法治国，建设社会主义法治国家”写进宪法，就是为了更好实施宪法。六、法的阶级性就是法为谁服务的问题1.毛泽东讲辩证唯物论的特点时，说它公开申明为工人和劳动人民服务，就是它的阶级性。法具有明显的阶级性，它是统治阶级意志的反映，为制定它的阶级服务。毛泽东讲的这个道理没有过时。统治阶级就是掌握政权当家作主的阶级。我国法律所反映的以工人阶级为领导，以工农联盟为基础的人民意志，也仍然是在国家中占统治地位当家作主的一个阶级群体。时至如今，马克思主义的这个观点依然是真理。2.阶级性和以阶级斗争为纲不同。以阶级斗争为纲是一种极端，不仅用阶级斗争来解释、观察一切社会现象和一切现象发展过程的始终，而且是全部表现为外部对抗的形式。在“以阶级斗争为纲”的年月，是“和尚打伞无法无天”的。现代的法律具有阶级性，这是肯定的，不能再走向另一个极端，取消阶级性。3.中国几千年有阶级斗争，世界各国大都有几百年或者上千年的阶级斗争的历史，世界范围内的阶级斗争还是很激烈的。试看美国妖魔化中国的舆论天天在造，分化、西化中国的活动从未停止过。我们国内的阶级斗争还在一定范围内存在，有时还会激化。例如，取缔法轮功等等怎能说与阶级斗争无关？当然，不可以简单化，实际情况有各种矛盾的掺杂，要做具体分析，更要注意方法。但是阶级分析方法不应当过时。作为党员和与政治有密切联系的法学工作者，脑袋里总该有根阶级斗争观念的弦才是。七、应正确认识市场经济与法的关系1.我们国家实行的是社会主义市场经济。它是市场经济与社会主义基本制度和社会主义精神文明建设结合在一起的。市场经济前面的社会主义四个字不是画蛇添足，而是画龙点睛。社会主义比起资本主义，较为公平；市场经济比起计划经济，较有效率。所以我们选择社会主义与市场经济相结合。它与资本主义市场经济有性质上的区别，是中国人民的伟大创造。2.市场经济体制可以与不同的社会基本制度相结合。与什么样的制度结合，就是什么性质的，可谓“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”。决定法的性质的是市场经济所结合的社会基本制度，而不是市场经济体制。市场经济也属于经济关系，属于经济基础范围，但它只能决定法的形式特征，如覆盖领域、介入生活的程度、调整方法等，而决定不了法的本质。不能把市场经济体制中契约自由看成决定法的本质、法的精神、法的灵魂和中枢神经等，那样就把法的真正本质掩盖起来了。3.我们由计划经济通过改革实行市场经济，对于法的要求有很大的强化，法的作用有很大改变，而且日益推动法制 建设的完善。在计划经济体制下，通过行政手段配置资源这一块，使法总是无法到位。那时 制度和体制不分，体制中的问题往往被看成与社会主义制度的冲突，因而动不动就产生政治性的违法犯罪；那时通过法律调整的社会关系的面很窄；等等。实行市场经济以后，这种情况有很大变化。但是法的本质并没有变，法作为人民民主专政国家意志的反映，作为人民意志的反映的这个本质并没有变，这一点应当认识清楚。4.在市场经济中，各种所有制经济都在国家的宏观调控下，按照市场规律依法进行活动。要把法人财产权，主要是经营权与出资人所有权分开。不能说进入市场的公有财产，就自然地成为私权。那样岂不把国家和集体出资的公有财产在社会上抹掉了嘛！市场上契约自由中的意思自治也并非就是私的。它必须得到法律的认可，并在国家的宏观调控下实行，否则也是不行的。八、资本主义国家的三权分立不是权力制衡而是各有所图1.它是资产阶级国家机关职权划分和分工合作的形式，是出自于协调其阶级内部关系，实现对无产阶级专政和向外侵略的需要设计的。在对外方面，我们已深有体会。如日本国会反华势力占不到优势时，可以到法院去搞光华寮事件，再不行，又到行政机关文部省利用教科书否定其侵略历史。所以说，三权分立只是其国家机关划分职权的形式，各有其用。2.所谓“制衡是三权分立的精华，可制约行政专横，保障人权不受侵犯”，这种说法对吗？资产阶级国家的行政权是保障资产阶级人权的最有效手段，早期的夜警国家就是为资本家看家；后来介入经济生活则是为集体资本家看家和保证利润。劳动者的所谓自由、平等权利只是资本家生产资料所有权的实现形式，而且延伸到全世界。总之，国家通过立法、行政、司法赋于并保证资本家的人权，并不是行政权侵犯人权，立法和司法保证人权，似乎行政权与立法和司法是矛盾双方，那样就把资产阶级国家和法所内含着的阶级矛盾掩盖起来了。3.所谓“三权分立以权制权可以防止腐败”，更无从谈起。菲律宾、韩国等国家都实行这种制约制度，那里没腐败吗？在台上时的首脑，下台后很快就成为国贼而受到追究。俄罗斯由原苏维埃制度改为三权分立，防止了腐败？原国民党实行的是五权分立，没有腐败？4.我们现在是存在腐败的问题，但药方不是实行所谓三权分立的权力制衡。腐败的根源不在于我们的政治制度，而是剥削阶级和剥削思想残存所致。只有坚持发展生产力，消灭剥削，使官员权钱交易得来的钱无处可放，消除两极分化，实现共同富裕，使钱多了用处不大，就可以减少腐败，以至于最后消除腐败。有人说权可谋私，钱能通神，这种人性自私论是片面的。要看这个权和钱抓在谁的手里？权在焦裕禄、孔繁森手里，就是为人民谋利益的手段；钱在雷锋手中，它就是完全彻底为人民服务的物质条件。反腐败不仅不能改变我们的制度，而是要改善和完善我们的制度，加强法制建设，加强精神文明建设，完善监督机制，强化反腐败的力度，定然会见到效果的。

第5篇：宪法学理论范文

中国学者就《宪法学》理论体系提出了诸多观点，如“动态宪法结构论”、“权利权力关系论”、“社会权利分析论”、“公民权利国家权力论”和“利益关系论”等。这些观点基本上都写入了教材的内容。然而，在教学的过程中会发现，这些理论体系的设计实际上都是在现代性（modernity）的视角之下展开的，现代性是其理论前提。但这些理论体系均以现代性作为不证自明的前提，从而在此基础上进行相关的理论设计与推演，对于作为理论基础的现代性却没有进行相应的说明。实际上现代性是现代宪法的正当性得以确立的根本前提，以现代性为视角，宪法理论的根基将得到更深入的说明，宪法理论体系也将在此基础上得以重构。现代性是一种精神素质，是现代社会的精神本质。现代性的本质用一句话来概括就是：现代精神或者说现念。很明显，现代是相对于古代而言的，因而现代首先标明的就是一种时间的流转，即时间上的前后关系。在这个意义上，现代是历史时间的产物，是现代自身给定的区分于古代的时间标志，因而也是现代自我确证的结果。这种自我确证否定了传统中的最高权威，而将这种权威赋予到现代主体———人的身上。从法律的角度来看，现代性使法律的本质脱离了非人为性而表现为人为性。这意味着法律的正当性根基从终极绝对性向没有终极相对性的转变，即现代法律的终极基础是人的理性，理性内在蕴含的相对性则把人的理性这一所谓的终极实在给相对化了。换句话说，现代法律根本就没有客观的终极正当性基础。宪法作为法律的法律，因而也就没有真正的终极正当性基础。这就是古代宪法（ancientconstituiton）向现代宪法（modernconstitution）转变的根本问题———现代宪法的终极正当性基础失掉了。

二、《宪法学》理论体系重构的正当性根基：社会契约论

古代宪法向现代宪法的转变表现为宪法从以客观的自然法为根基向以人为的社会契约论为根基的转变。首先需要明确的是，这里所谓的宪法是从实质意义上来说的，即规范政治统治关系的根本性规范，而非近代以来以“宪法”名义命名的“宪法律”。就宪法而言，现代宪法（法律）的现代性主要表现在理论基础上同古代宪法的根本性差异。古代宪法（法律）的正当性建立在传统自然法的基础之上；现代宪法则失去了这一永久的基础而代之以社会契约理论。社会契约论实质上包含着两次立约。第一次是处于自然状态的人之间相互约定让渡出自己的一部分权利，从而准备进入社会状态（政治状态）。第二次则是人民与国家之间立约，即人民把第一次让渡出来的权利授权给新组建的政治共同体国家，而国家则在授权的范围内活动。社会契约论本质上是为了建立国家与公民之间的现代关系设想出来的，其在理论假设上是先于国家建立的。国家是自然状态下作为平等主体的公民与公民借助社会契约让渡权利的结果，从而表现为公民与国家之间的第二次立约，立约的文本形式即为宪法。这一西方近现代宪法理论模式的设定实质上是以民族国家内部的成员———某一特定民族国家之公民与其所系属的现代民族国家之间的关系为假设出发点的。但是，在民族国家内部的关系上，宪法的现代性要求则表现为处理国家与公民之间关系的两大原则要求：公民在让渡权利的过程中所让渡的部分形成了国家权力的来源（由此可以引申出权力分立与制衡的宪法要求，进一步则可以引出违宪诉讼的机制），未曾让渡的权利———自然权利则以“人权”的形式保留于宪法契约当中。

三、《宪法学》的理论体系设计

（一）《宪法学》的总体设计及其理论意义

从现代性的视角来看，作为与国家对应的政治理性人，公民在自然状态下的自然平等关系基础上，以社会契约论作为理论基础，通过权利让渡而组建现代民族国家，从而以宪法的形式法律化了公民与国家间的法律关系。这一法律关系理论模型设置的结果是建立了现代意义上的政治体制，即限制国家权力与保护公民权利的平衡性法律机制，它是一种寻求政治问题法律解决途径的模式。依照这一原理，总的来看，《宪法学》要分为总论、公民基本权利论、国家权力论和宪法运行论四大部分。总论部分解决宪法的理论基础、逻辑关系、宪法基本原则几个主要问题。其中，从基本视角的选取来看，现代性构成了现代宪法的精神要素。而宪法的理论基础是现代契约论，现代契约论本来就是现代性的一个表现。该学说是导出“公民权利国家权力”的理论基础，也以公民权利与国家权力这一宪法关系作为主要内容。所以，这一学说的重要意义是解决当前宪法学理论上无法解释公民权利与国家权力来源的问题。由于现代法律的一个重要特征是建构权利体系，从而把法律表现为一个权利结构体系，因此，以现代社会契约论为基础构建宪法上的权利体系，可以涵盖“利益关系论”的内容。利益本来就是权利的一个内在构成要素，是权利的动力机制。而且，公民权利与国家权力是一个动态关系，虽然在价值上公民权利具有基础地位和优先性，但在实际的宪法运行过程中，宪法的安定性或者说宪法构建社会基本法治秩序的价值也必须考量。

第6篇：宪法学理论范文

近年来，随着我国民主宪政建设的深入发展，社会民众的宪法意识逐渐增强，许多广受关注的社会问题，如农民工权利的保护问题、受教育权的问题，等等，都被纳入宪法的视角进行讨论。而被称为“中国宪法诉讼第一案”的“齐玉苓案件”，更是引起了我国法学界的长期关注与讨论。“宪法的司法化”，这个被某些宪法学者质疑其学术严谨性的概念，一度成为全国媒体炒作的焦点。与此同时，宪法学界的同仁们也在积极引入案例分析、事例分析或者实例分析等教学方法，积极推进宪法的教学改革，使宪法学的教育一改往日“政治说教”的“枯燥平板”风格，吸引了广大学生的浓厚兴趣。本文拟对宪法事例的法理内涵进行初步分析，以探讨事例教学的内在原理，希望能够引起学界同仁的批评指正，促使这一新型教学方式更加规范化与科学化。

一、有关“宪法事例”及类似概念的诸种争http://议

在2006年6月，笔者有幸参加了由中国人民大学宪法与行政法治研究中心主办的“宪法学教学改革研讨会”，在会上聆听了韩大元教授等人对于宪法案例教学所发表的精辟见解。从与会各位宪法学同仁的观点来看，宪法教学中到底是是使用“案例”、“事例”，还是“判例”、“实例”或者“范例”，学者们之间似乎还存在着较大分歧。wWW.133229.Com在相关论述中，尤以韩大元教授与郑贤君教授的观点最富有典型性。韩大元教授认为：“宪法案例是指涉及到宪法问题并且对有关宪法问题存在分歧性认识的具体的宪法事实和宪法行为，宪法案件是涉及到宪法问题并存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为提交宪法审判程序加以解决的具体事例。…而宪法事例是指涉及到宪法问题但是并不一定存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为，也可根据宪法原理虚拟的一种事实状态。”而在郑贤君教授看来，在宪法学教育中，“实例’一词更能反映宪法学的教学需要和特质。‘判例’是法院做出的有关宪法案件的判决及其从中抽象出来的原则。在判例法国家和有些成文法国家，法院作出的判例起到补充成文宪法的作用，具有法律效力。我国没有真正意义上的司法审查，没有真正意义上的宪法判例。‘事例’是实践中发生的一些真实的事实，它们不是法院作出的，但其中蕴涵着宪法原理，可以在教学过程中以宪法原理为标准对这些事实进行分析、评判，并做出结论。‘范例’是教学过程中经常使用，但范例包括的范围很广，有些是真实的，有些则不是真实的，经常是为了说明一些原理而虚构出来的。‘实例’则是在对应宪法学原理的抽象性意义上而言的，用以概括宪法学教学中的有关实践内容的例子最为贴切。”她还认为，“实例”中的“实”与“名”相对应，包括判例和事例，实例教学的功能在于可以增进学生对宪法原理和宪法价值的认识能力和感受力。

笔者无意于质疑韩大元教授与郑贤君教授的相关观点。只是从本人有限的宪法教学经历而论，笔者更加倾向于使用“宪法事例”这一概念来指代这一种新型的宪法教学方式，原因在于：从法学教学方法来看，我们常说的“案例教学方法”，主要源自于美国哈佛大学法学院院长兰德尔，是指从司法判例中寻求裁判规则与法律原理，它是英美法系大学法律教育中的主要教学方法。故而，从法学教育的实践来看，“宪法案例”与“宪法判例”两个概念并无太大的区别。至于“宪法实例”，其范围不仅包括“司法案例”即“司法实例”，而且还包括其他的宪法实例，因宪法不同于其他法律部门，其实施不仅有赖于司法机关的保障，而且需要其他国家机关与全体公民积极履行宪法赋予的职权或者权利，共同捍卫宪法的至上权威。于是，其他机关履行宪法职能的行为、公民履行宪法权利、捍卫宪法权威的行为，都得以构成宪法上的“实例”。所以，宪法实倒的范围一般较“宪法案例”更为广泛。但是，宪法作为国家的根本大法，它不仅“是对历史各阶段的生活经验进行了批判性的总结”，而且更为重要的是，它作为规范政治和社会基本形态的基本法，“对于解决未来时代政治上与社会上的难题具有开具处方的意义”。宪法学教师在讲解宪法学原理的时候，不仅需要引证已经发生的宪法实例，而且有的时候需要“寂然凝虑，思接千载，悄焉动容，视通万里”(《文心雕龙·神思第二十六》)，大胆预设可能发生的宪法事例。换言之，宪法规范的功能决不仅仅在于解决已经发生的各种争议，更在于“防患于未然”，防范未来社会可能会发生的各种问题。于是，虚构某种宪法实施状态或者对真实发生的宪法实例进行加工改造，以适应宪法教学的需要，就成为宪法教学中的一种必要措施。正是在这种意义上，笔者以为，“宪法事例”较“宪法实例”、“宪法案例”而言更加符合改进宪法教学的需要。

二、宪法事例的范围

虽然宪法事例教学方法已经在我国宪法教育中得到了普遍的应用，但是，我国学界对于我国是否存在真正的“宪法案例”等等问题，显然还存在着很多不同意见。笔者认为，撇开宪法理论上的诸多争议不论，就其法理内涵而言，宪法事例不仅包括宪法案例，而且可以包括存疑案例与涉宪事例。

第一，宪法事例包括宪法案例。宪法教学中涉及到外国宪法相关原理的介绍与讲解之时，宪法案例构成最重要的宪法事例。例如，在美国宪法史上，1801年“马伯里诉麦迪逊案件”涉及美国违宪审查制度的起源以及此种制度模式的正当性与合理性，而1954年“布朗诉教育委员会案”以及随后的1957年“小石城事件”涉及到种族歧视及宪法平等权问题，等等。这些案件都是可以直接应用于宪法教学中的重要案例。当然，外国的宪法案例散见于有关外国宪法的专著或译著之中，需要我国宪法学者长期关注与深入探讨，特别是对外国宪法学界对其本国的宪法案例有何种理论争议、持何种理论观点进行跟踪研究，方能览其全貌、得其精要。

第二，宪法事例包括存疑案例。我国是否存在真实意义上的宪法案例?我国宪法学界对此还存在不同观点。例如，郑贤君教授就认为：“特别是在实行司法审查的国家里，普通法院或者宪法法院以宪法规范作为依据审理案件构成法治国家法律实践和法律生活的一部分。这一实践活动提供了大量的实践例证，它既印证着宪法学理论，也是宪法学理论发展的活头源水，还为宪法学教学提供了大量可以引用的例证。由于我国缺乏违宪审查，这方面的例子自然匮乏几近于零。”而另一位宪法学者王禹先生则认为：“我国《宪法》序言规定，宪法是国家根本法，具有最高的法律效力，……当然包括了作为审判机关的法院，其审判活动以宪法为其根本准

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则，由此可以推断出法院应当有权援引宪法作出判决。”王禹先生还收集了三十多个在法律文书中援引了宪法的案例。其实，郑贤君教授与王禹先生的不同观点也体现了我国宪法学者在“宪法案例”概念上的重大分歧：在我国的人民代表大会的体制之下，人民法院是否具有违宪审查权抑或是否可能具有违宪审查权?宪法到底是纯粹的公法还是兼具有“公法”与“私法”的双重属性?我国是否存在实质意义上的“宪法案例”?从对“齐玉苓案件”的相关观点来看，我国宪法学界乃至整个法学界就存在许多不同观点。笔者以为，我国宪法学界所存在的这些理论争议是我国社会转型时期之特殊国情所致。由于宪法文本对相关问题规定不明，而拥有宪法解释权与违宪审查权的全国人大常委会对于相关争议亦从未明确表明其认识与态度，这是理论分歧长期存在而且不能得到解决的现实原因。换言之，在有权机关作出权威解释之前，这种理论争议是无法消除的。但是，这并不妨碍宪法教师在宪法教学中援引这些案例，并根据自身的理论观点进行讲解与评述。存疑案例的大量存在，或许是我国当前宪法事例教学中的一个典型特点；正是在这个问题上，体现并考量着我国宪法教师的理论素养与人文襟怀。

第三，宪法事例包括涉宪事例。如前文所云，宪法事例的范围虽然并不仅仅局限于宪法的司法实例或者司法判例，但是，从理论界与实务界所关注的重点来看，宪法事例主要是与一个国家的违宪审查制度紧密相关。或者说，最为典型的宪法事例，仍然是在各国违宪审查实践中所发生的重大案件。所以，在不同的违宪审查制度模式之下，其典型的宪法事例之范围也必然有所不同。例如，在法国的宪法委员会体制之下，宪法事例显然包括了有关总统选举、议员选举以及全民公决等行为之合宪性争议的事件；而在德国的宪法法院体制模式之下，只有对有关法律之合宪性争议的事件才属于典型的宪法事例；反之，在美国普通法院为主体的违宪审查制度模式之下，一切公权力机关涉及侵犯公民基本人权的案件(包括行政案件)均得属于宪法案件。我国的违宪审查制度尚在形成之中，学者们对于人民法院能否直接适用宪法规范审理案件还存在着诸多争议，所以到底哪些属于典型的宪法事例尚处于存疑状态。笔者以为，宪法教学中运用宪法事例的目的在于生动、明白地阐述相关宪法原理，而不一定在于阐释或者建构中国的违宪审查制度模式。故而，所有涉及宪法条款的案件，均可以成为宪法教学中的宪法事例，例如周伟教授所的“蒋韬诉中国人民银行成都分行案”、“张家祥等人诉峨眉山市峨眉山风景旅游管理委员会案”，等等。虽然这些案件都属于行政诉讼案件，但是都涉及到了有关宪法平等权问题，所以均可在宪法教学中，特别是在有关宪法平等权原理的讲解中加以应用。

三、宪法事例教学的方法与步骤

韩大元教授认为，宪法个案的具体分析步骤包括如下因素：阅读个案，把握论据，寻求条文，确定焦点，综合判断，最后是检验、发展宪法学原理。而郑贤君教授则认为，在宪法学教学过程中，应有针对性地结合相关的宪法概念和原理引用宪法实例进行讲解，并在此基础上分析、概括、提炼。这方面应分以下步骤：选择合适的实例，介绍实例事实，结合宪法概念、原理、规范对事实进行涵摄，得出结论或者发现宪法问题。这些方法无疑都是极富启发意义的。笔者认为，宪法事例教学一般应该包括如下几个步骤。

第一，寻找宪法事例 虽然韩大元教授认为可以将宪法案例作为课程的核心，围绕案例进行讨论分析，但是从宪法教学实践的一般情形而言，宪法事例的运用主要是为了说明宪法原理或者探讨宪法制度中所存在的各种问题。故而，在宪法教学中，通常是为了配合某些章节教学的需要，先去寻找与这些章节之宪法原理相对应的宪法事例。

第二，寻找宪法规范依据并进行规范分析我国台湾著名学者王泽鉴先生曾经介绍了所谓之“请求权基础”的分析方法。“请求权”是指要求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利，而“请求权基础”(anspruehsgrundlage)，是指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，易言之，即谁得向谁，依何种法律规范主张何种权利。他认为这种方法能够“有助于培养法律人应具备的归纳、演绎以及来回穿梭于抽象规定与具体案例问的思考能力”。其实，寻求“请求权基础”的过程，也就是一个“找法”及进行法律解释的过程，它体现了法律学者尊重实在法规范的思维品格，不失为一种重要的法律思维训练方法。遗憾的是，由于我国宪法学在学科品格上先天不足，而现行的违宪审查机制与宪法司法适用实践又面临诸多问题，我国宪法学者在分析宪法事例的时候往往是长于原理阐述，短于规范分析。更有甚者，甚至无视现行宪法条款的基本文义，恣意拔高或者贬低我国宪法相关制度的宪政价值。如此讲解，当然无法收到宪法事例教学的良好效果，也不利于培养学生的正确的宪法思维。

第三，对于宪法事例进行评价在我国的宪法诉讼机制建立健全之前，权威宪法解释的缺失必然是宪法学者在寻求宪法事例之规范依据时无法回避的困境。故而，在宪法事例分析的过程中，宪法教师还需要依据我国宪法制度中所蕴含的价值准则，甚至借助于外国宪法案例及其所蕴含的通行的宪法规则、宪法原理对宪法事例进行评价，以培养学生正确的宪法价值观念。

第7篇：宪法学理论范文

关键词：福利权 论争 自然权利 实效

在现代社会，如何帮助和保护贫困者及社会弱者以实现社会正义，已成为各国政府面临的具有共通性的课题。作为社会保障体系较为发达完善的国家，美国同样也对这一问题予以了关注和讨论。但从公法学维度审视，在美国，福利权究竟是怎样性质的权利？能否将福利权写入宪法？福利权是否受到司法审查的保障？这些都是存有若干疑问的。本文试图围绕有关美国福利权性质的若干基础性问题展开讨论，力图能梳理出一幅较为清晰的学理脉络，以期对我国的制度建构与学理研究有所借鉴。

一、美国福利权展开的历史语境

最初于1787年颁布的美国宪法并不包涵权利法案。之后，1791年12月15日，通过了宪法前十条修正案，被通称为《权利法案》[1].但当时制宪者的首要关注在于抵御政府权力滥用。因此，权利法案中更多出现的是诸如“不能”、“禁止”此类的文字。这些规定大多被认为是对消极权利的保障，保护个人自由和权利不受侵犯；[2]当时的制宪者未曾预想到福利权入宪的问题，更不曾对其展开过讨论。对大多数美国人而言，也认为将经济和社会权利置于宪法中是不可思议的。因此当时福利案件也并不多见。到了1905年，在“洛克纳诉纽约州案”中，最高法院宣布纽约州限制面包工人最高工时的法律违宪，从此开启了“洛克纳时代”。在这个时期，法院否决了大量试图规制劳资关系的州立法，对劳资关系领域的福利问题也持否定态度。[3]例如在阿德金斯诉儿童医院案（Adkins v. Children‘s Hospital）案中，法院就判决关于妇女儿童的最低工资立法无效。[4]

20世纪30年代，面对前所未有的大萧条（Great Depression），罗斯福总统开始推行新政（New Deal），试图打造一个 “开明的福利行政国家”。在这样一个“宪法时刻”，当政者试图对公民的社会经济权利予以保障，普通法上既有的基本权利分类受到冲击。国会于1935年通过了《社会保障法》，1944年罗斯福总统发表了被称为《第二权利法案》（Second Bill of Rights）[5]的著名演说。最高法院也出现了以自由派为主导来审查新政政策的局面，在随后的判决中对一系列社会保障法案予以支持。例如，在西岸宾馆诉帕里什（West Coast Hotel Company v. Parrish）案中，法院认为州宪可以规定最低工资，从而推翻了阿德金斯诉儿童医院案的判决。[6]法院似乎承认了国家确有义务援助贫穷者、年老者或失业者。社会保障似乎也被看作自由内容的扩张，是普遍的公民权利，而不再被认为是一种慈善事业或者特权。[7]

到了20世纪60年代，伴随着民权运动的勃兴，作为对诸多经济社会问题的因应，在肯尼迪总统的“向贫困宣战”（War on Poverty）口号和约翰逊总统的“伟大社会”（Great Society）纲领导引下，1965年颁布了医疗照顾和医疗援助两个法案，并在教育、住房与城市发展等诸多领域推行了多项福利计划，并促使国会通过了三项民权法案。此时，围绕宪法是否应包涵工作权、充足收入、医疗保健等社会权利的争论也开始浮出水面。哈佛大学弗兰克？米奇尔曼（Frank Michelman）教授发表了《借助第十四修正案保护穷人》一文，揭开了学术讨论的序幕。同时，在沃伦法院时代（1953-1969年）和伯格法院时代（1969-1980年）的早期，也开始以正当程序、“新平等保护”条款为依据来支持福利案件中的请求。例如在1970年戈德伯格诉凯利案中，法院认为福利津贴是有资格领取人的权利而非特权，应受到正当法律程序的保护。[8]

进入20世纪80年代以后，伴随着社会人口的老龄化和医疗手段的现代化，养老基金和医疗保险费用不断激增，带来了巨大的社会保障财政赤字。为了克服传统福利行政模式的笨拙、繁琐和无效率，美国于1996年颁布了《个人责任和工作机会协调法案》（Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act），该法又被称为“福利改革法案”，意在探索由联邦向州，由政府向私人的分权，以更为市场化的进路，以企业家精神来对福利行政进行全方位改革。[9]在此背景下，最高法院在一系列的判例中否定了福利权的存在。例如在1997年的布莱斯因诉富瑞斯通案中，认为《社会保障法》第IV-D部分对儿童抚养扶助的规定，并没有赋予个人可执行的联邦权利。[10]随后出现的若干判决，激发了美国公法学界围绕福利权的新一轮讨论。

二、围绕美国福利权性质所展开的论争

美国的司法判例并未从正面去回应福利权性质的问题，美国的公法学者也秉承不同的理论进路与视角，对福利权性质问题给出了不同的解答。以下本文就将针对围绕美国福利权性质问题所展开的主要论题，进行一个简单的归纳和梳理。

1.福利权是否属于自然权利？

美国古典法律哲学和政府哲学中存在着对自然权利的笃信。美国制宪时期的先贤如亚当斯、潘恩以及杰斐逊都确信存在着不受实定法律约束的，不可被法律废除的自然权利。[11]美国当代学者路易斯？亨金也认为，政府对人民所负有的责任以及对个人权利的尊重，构成了政府成立的合法基础，因而，美国人享有的权利是先于宪法存在的，自然的、固有的权利。[12]因此美国人享有的一切权利实质上都是自然权利。

福利权在一定程度上具有“自然的”和“道德的”特性。福利权可能意味着我们每个人都享有要求获得来自于他人、团体和政府的最低生活保障的权利。因此，福利权所针对的请求对象是特定的。同时，有资格请求福利权的主体也需符合特定条件。例如，属于收入在最低生活保障线以下的人、无子女的老人等等。因而，福利权在某种程度上也具有了自然权利的意蕴。[13]

但从社会心理和文化传统上看，美国传统上认为“贫穷的人”是“懒惰”的，反感那些攫取他人劳动成果的不劳而获的“搭车者”。如果将福利权视为前法律（prelegal）的自然权利，在一定程度上会损害美国人民“勤劳勇敢”的美德，还会培育起贫困者的依赖心理，也与作为现代市民社会基石的自立原则背道而驰。

2.福利权是否需要宪法规定？

美国联邦宪法中并没有对福利权进行明文规定。但是从20世纪60年代开始，美国的公法学者开始试图从宪法中寻找推演福利权的可能性，例如本迪斯（Bendich）教授和考克斯（Cox）教授都分别论述了正当程序条款下的积极权利，认为正当程序要求政府有为公民提供最低限度需要的义务。米勒（Miller）教授则认为联邦宪法的整个结构都包含了积极权利。[14]但在最高法院的判决中，几乎从未出现援引宪法条款来认可公民福利权的情况。如在林赛诉诺麦特案[15]中， 法院认为政府没有提供一定质量住房的宪法性义务；在拉维恩诉米尔恩[16]案中， 法院认为福利权益不是基本权利，也不是州或联邦政府的宪法义务；在德宣妮诉温尼贝戈案[17]中，法院认为正当程序条款通常不包涵要求政府援助的积极权利，即使这些援助对于社会保障确属必要。

历史上，州宪和地方政府在保护穷人上负有首要义务。州宪及立法中经常包涵明确的福利权保障条款。如纽约州宪第十七章第一节规定：“对穷人的资助、关怀和支持是公共问题；应获得州政府和分支机构的解决。同时，立法机构可以随时确定其方式和手段。”在阿尔巴马、阿拉斯加、堪萨斯、蒙大纳和扯砻鞯戎莸南芊ㄖ校蚪ɡ魅繁硎疚逦瘢硎鑫坝Ω锰峁保hall provide）。州法院的某些案例对包括福利权在内的积极权利予以支持。例如在马萨诸塞州无房者联盟诉人类服务部案中[18]，法院判决要求当AFDC资金不足以提供给未成年子女父母住房津贴时，应告知立法机关。在北卡罗莱纳州人类服务部[19]案中，法院判决州机关有责任给无家可归者以住所。[20]

但是，也有学者认为，过于执着于宪法是否规定了福利权的讨论的学者，某种意义上是将宪法视为了一种文字修饰，一种表达最深沉的希望和最美远景的修饰。因为宪法中即使包含了这样的福利权规定，也并不意味着在真实世界中就能够得到切实的履行。

3.福利权是否可以接受司法裁判？

在美国，权利保障更倚重司法审查。因而，大多数权利享有者都相信有权要求法院“重击”侵犯权利的行为。[21]学者们每每认为如果一种权利不能获得司法执行，就不能被认为是一项权利。创设司法上不可执行的积极权利，似乎只是具有象征性的无意义行为，或者只是“没有牙齿的政治热望”。[22]例如森斯坦教授就指出，“如果积极权利是不可执行的，宪法本身可能就成了仅仅一张纸，同样的，可能会对其他权利带来负面后果。”[23]

学者们希冀倚重司法审查来保障宪法权利，认为人权的司法审查框架构成了立宪主义的首要组成部分。[24]进而，他们认为福利权的实现更应借助司法执行，而不能单靠立法和行政的作用。因为，与传统的积极权利和消极权利区分相对的是政府行为的作为和不作为。而福利权案件更多涉及的是政府的不作为。在不作为案件中，法院的积极审视更易推动案件的受理和审查。这样，也使得作为积极权利的福利权更有执行的可能。[25]

4.福利权是否具有实效性？

美国的宪政传统并不认为写入宪法的权利就能受到保护，而更看重权利在社会实践中的实际效果。这或许与美国崇奉的实用主义哲学有暗合之处，例如哲学家詹姆斯就认为“假定某一观点或信念是真实的，那么如若它确是真实的，那么对每个人的实际生活，又带来了怎样的具体差异呢？”[26]当下美国相当一部分公法学者对福利权的实效性予以了关注，即考察在实践中福利权能否享有，能否实现；福利请求人是否能因此获得实际的利益，或者社会生活是否就会因此而改变。

应该看到，虽然有些州在宪法中确立了福利权，但不一定就表明福利权获得了更好的保障。美国学者赫希考芙（Hershkoff）援引了统计数据，指出在州宪中对积极权利予以明文规定的9个州，阿尔巴马、阿拉斯加、加利福尼亚、堪萨斯、密西根、密苏里、蒙大纳、北卡罗莱纳以及怀俄明州，与其他在州宪中没有对积极权利予以规定的州相比，其福利状况并无显著的差异。有积极权利规定的州，并没有能治愈它的贫穷问题，甚或都没有什么显著的改观。[27]因此从权利的实效性出发，这些学者对于福利权入宪持怀疑态度。

从以上粗略的分类和剖析中，可以看出，福利权的性质依然存在许多未解的难题，也很难将福利权的涵义明确化。积极的福利权利堪称是一个“不确定性的范例”，要求法院从相互竞争的价值中作出选择，不仅缺少遴选标准，面对的还是不完备的信息和不确定的规范。[28]“福利”本身的概念是开放的，它具有强烈的不确定性，社会环境的不断变化也会赋予它新的内容和意旨，这也增加了厘清福利权个中问题的难度。

三、司法实践中的福利权

在美国，基本权利的扩展不仅来自立法机关的规定和行政机关的活动，更有赖于司法审查的卫护。法院作为“最不危险的部门”，在司法审查时候，不仅受到权力分立框架的限制，还要受到司法资源、事实认定能力等诸多因素的制约，还要考虑到案件涉及的政治、经济、社会等诸多因素。因而，从案件受理，到案件审理及最终判决，法院都需要对以上诸多因素予以审慎的考量，作出决断。以下笔者就试图以法院受理和审理案件的过程为分析脉络，对福利权能否真正实现加以分析。

1.案件受理时：司法的节制姿态

面对关涉福利领域的案件，法官每每恪守审慎节制的姿态。因为，福利领域中所涉及到的法律问题和事实问题常常具有很强的技术性，法院对于行政机关的决定通常只能选择予以尊重。这也为1984年谢弗林诉自然资源保护委员会案中确立的谢弗林原则（Chevron Doctrine）所佐证。依据谢弗林原则，如果法律规定暧昧不明时，只要行政机关对法律的解释合理，法院就必须予以尊重。因为，行政机关比法院有着更强的专业能力和民主合法性基础。

司法权在福利领域的审慎态度，也与谢弗林原则相契合。例如在1970年，最高法院就认为，“公共扶助项目中的棘手的经济、社会甚或是哲学问题，不关我们法院的事。”[29]应该看到，相对于国会和行政而言，法院欠缺民主合法性基础；也欠缺导引和管理社会福利国家的专业能力，很难在可能的制度安排间进行政策抉择，也很难去对福利权利和其他社会目标之间的关系加以评判。这些都使得法院在对具有高度政策性、技术性技术因素的福利问题争议进行审查时，采取了相当节频淖颂7ㄔ骸氨匦胍バ⌒囊硪淼拇砘ɡ煊虻奈侍猓蛭庀匀换嵛＜暗搅⒎ɑ氐奶厝ê驼牧榛钚浴薄？[30]同时联邦法院作为“既无权又无剑”的机关，作为联邦政府机构中最为脆弱的一环，作为政治上容易受到攻击的机构，也有必要保持节制的姿态，以避免被卷入政治纷争。[31]

2.案件受理后：原告支付的诉讼成本

要想通过诉讼赋予福利权以血肉，就需要资源。诉讼能力“有赖于钱包的宽绰，有效法律服务的动员，而这会因不同的阶层、团体以及地域的不同而有相当的差异。”[32]在福利案件中，原告通常是处于经济和社会弱势地位的穷人，当他们试图通过诉讼寻求救济时，常常需要不菲的费用。正如苏珊？劳伦斯（Susan Lawrence）指出的，“从我们几乎整个历史来看，很少有穷人能求诸法院让自己的冤情得到救济，并去参加到司法对法律和政策的发展之中。”穷人要想接近正义，常常不得不求诸于法律援助，或通过利益集团实现诉讼，但这两条途径也并非就一定畅通无阻。

在美国，律师更多是受过良好教育的白人或上层社会的富人，贫穷者成为律师的机会少之又少，这增加了贫穷者接近正义的难度。例如，自1932年的鲍威尔诉阿尔巴马州案（Powell v. Alabama）[33]起，美国最高法院在修正的六项条款中对于要求州向贫困的刑事被告人提供律师这一点有所暗示。[34]许多州开始向贫困的被告人提供法律援助。但是免费的法律援助范围是极其有限的，而且由于免费法律援助可能引起政治纷争，使得国会开始通过立法限制律师从事法律援助项目，政府针对穷人提供的诉讼上援助的范围与幅度也在不断限缩。这也增加了原告败诉的几率。

在美国的政治生活和政策形成过程中，利益团体起着虽非决定性但亦非常重要的作用。[35]而在福利案件的诉讼中，原告常常有赖于一个有组织的并且是富有经验的法律职业体以及公共利益团体的支持。但这些团体虽然有作长期努力的能力，有专门的法律人员，但往往缺少其他团体的协作，也很难从政策和资金上获得联邦政府的支持，来自财团的资金援助也日益减少。由于内在结构和能力上的局限，公共利益团体常常难于捍卫个别福利案件诉讼上的胜利果实，还会遭遇到相当数量的“搭便车”行为。[36]

因此，面对诉讼所耗费的高昂成本，以及法律援助的局限，公共利益团体的力不从心，穷人往往只得在法院面前驻足不前。在一项对1953年到1988年的最高法院判例所进行的研究中，将当事人分为十类。其中“穷人”（“poor individual”）的胜诉率最低，这也为我们的论述提供了佐证。[37]

3、案件审理中：法官面临的制度选择

福利案件往往是高度个性化的，每个案件所涉及的事实问题、法律问题乃至政策问题，都具有相当的不确定性因素，而且这些问题深深的相互绞结在一起，面对这些问题，法官不一定就能作出妥当的制度选择。

要想对福利案件做出妥当的判决，其前提基础就在于事实问题的认定，这往往要涉及到对贫困程度的查明，对伤残程度的认定，这相当程度上要依赖于在“专家统治论”（technocratic）之下的行政官员对事实问题的审查，涉及到临床医学、劳动卫生、毒理学等诸多领域的专业知识。因此，法官常感到力不从心。同时，福利和各州的财政税收水平有着密切的关系，法院也很难去认定各州之间存在的这种固有差异，很难去介入对各州和地方最低保障标准的实体判断之中。

在福利案件中，法官还要面临一系列棘手的法律难题：原告是否足够贫穷从而有启动该权利的资格？应制定怎样的标准来判定原告的资格呢，这样的标准是绝对化还是相对化的呢？对于符合资格的请求人，法院是直接判决他每月应获得一定的现金，还是判决他应得到诸如食品券、住房券之类的服务呢？给付标准是全国一致呢，还是因州乃因地方而异呢？可否通过其他项目资金的转移支付来支持匮乏的福利金呢？甚或，法院审理时，是否要考虑原告对他自己的贫穷应负有的一定责任呢？如是种种，都是法官无法回避的课题。

同时，福利案件中涉及到的不仅仅是事实问题和法律问题，还涉及到一系列的政策选择，这不仅仅包括福利政策，还与货币金融政策、财政税收政策、产业发展政策、职业教育政策、都市发展政策等都有着密切的勾连。但法官更常接触的是个案的判断与处理，是法律问题而非政策问题的专家，他们并不擅长对影响政策的诸多因素加以把握，也缺乏将该政策与替代政策加以比较抉择的必要能力。他们很难对判决将导致的直接或间接社会后果有一个清晰的把握，他们在福利案件中所作出的政策选择，往往更多的对福利政策予以关注，却忽略了与其他政策的关联，甚或会带来对其他权利的妨害。法院“在高度迥异的领域作逐案判断”，这意味着“它们常常不具备，对重要社会变革中所涉及问题至关重要的，所需要的专长与谋划能力。”[38]

4、案件判决的实效性

即使法官受理了福利权案件，并对其进行了审理，那么判决结果是否就一定能够执行并发挥实效呢？福利问题涉及到资源和收入的再分配，而福利权的实现则与一个国家或地区的经济状况、社会福利政策问题与财政税收有着密切的关联，它很大程度上是一个政治过程。在美国，1996年政府扶助资金已经达到7000亿美元，从1965年到1990年，社会保障资金从170亿增长到2500亿，医疗保险金从没有增长到1500亿美元，食品补贴和有子女家庭补助计划（AFDC）资金增长到400亿美元。而福利项目范围的确定，福利金水平的确定，都要求诸于具有民主性的立法过程来完成，求诸于具有技术专长的行政机关来实施，在福利政策领域，司法只能起到有限的作用。而且法院也无法承担起“重大社会变革的制作者”的角色。应该看到，如果法院的判决涉及到财政项目的变动，项目间的资金转移支付，如果它的判决结果与立法机关的政策导向不相吻合，与该州该地区的财政税收状况不相适应，判决也就难以发挥实效。

四、结语

在美国，对于福利权的性质，是否是一项宪法权利，在美国，无论是学理还是司法实践，都依然存在着广泛的争论。目前学者们更为关注的是，福利权是否能够获得司法保障，进而是否能够发挥实效。但正如本文指出的，美国福利案件的受理、审判和执行过程中，都依然存在着许多未解的难题，福利权也因此并未获得充分圆满的司法保障。或许，通过对美国法学理和实践的梳理，我们就能多少明了，为什么很少有国家以宪法明确确认福利权的隐衷了。

参考文献：

[1] 因为代表们担心如果以肯定式的宣言在宪法中罗列公民的基本权利，在实施上极不现实，并会束缚政府手脚。参见王希《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第132－134页。

[2] L·亨金：《权利的时代》，知识出版社1997年版，第191页。

[3] 参见胡晓进、任东来：《保守理念与美国联邦最高法院-以1889－1937年的联邦最高法院为中心》，载《美国研究》2003年第2期。

第8篇：宪法学理论范文

 

一、私有财产权宪法保护的发展轨迹

 

作为自然法学派中的“三大天赋之权”之一的财产权具有不可剥夺、不可转让和不可变更的特性。在政府和法律没有出现之前，作为自然界当中的人类是依据自然法则和人类基本的人性从自然界中获取财产权的，然而，在这种状态下所获取的财产权由于缺乏外在强有力的保障，同时在遭受侵犯之后又不存在一个公正的第三方对此进行裁决并有效地执行，所以最初的财产权是最为朴素的自然权利一种。也正是由于财产权在国家和政府没有出现前存在这样容易被侵犯的境况，人们相继结合起来组建成国家和政府，这也就是说，财产权是先于国家和法律而存在的，作为自然权利的财产权本身并不是国家和法律所赋予给人类的，而是一种基于人性和自然法则而天然获得的，它的存在对于人类来说是一种天然的防御权，对于后来形成并出现的国家和法律来说具有神圣不可侵犯的防范功能。换句话说，人类在自然界中天然地获得财产权利之后，对于之后成立的国家政府来说不可能对其进行任意的剥夺和灭杀，国家和政府只有对其进行保护，即使是全人类的最髙社团机构也无法剥夺个人的财产权。

 

既然财产权是自然权利的一种，那么它又是如何被认定为是某人所具有的权利的呢?有的人会毫不思索地回答说：财产权是法律赋予给某个人的。这样的回答犯了逻辑上的错误。原因在于，财产权是自然权利的一种，而自然权利相对于法律来说具有先验性，所以财产权也是先于法律存在的。那么财产权到底是以什么来评定其归属的主体的呢?这一评判标准站在现今的法理学理论中也是能够说得通的，付出与回报的关系同法理学中的公平正义相得益彰。所以，财产权的确定标准则是劳动者通过自身的身体和劳动将自然资源转化为劳动成果。

 

我们不难看出，在人类的活动范围内，个人通过劳动所获得的财产权往往会受到外界的侵犯，为了防止这种侵犯，人们通过契约的方式组成了国家，并通过法律的形式加以确认，再加之财产权作为人类生存最为重要的一项权利，所以，在国家范围内必须通过全体公民所共同遵守的最髙法律来加以明确化，此时作为自然权利的财产权进而具备了宪法性属性。在自然权利的属性基础之上被赋予了宪法性这无非是对人们所享有的财产权进行最髙标准的保护。财产权作为自然权利的一种是先于社会和法律而存在的，它的形成是基于人类的劳动而换取得来的，而不是法律所赋予给人类的。对于产生在其之后的国家和法律(最髙法律)来说都不得未经本人的同意而随意剥夺他人的财产权。这进一步说明，为了更好地保护财产权得以实现，财产权在自然权利属性的基础上被赋予了宪法权利属性。

 

二、强拆中私有财产权宪法限制的界限

 

强拆的违法性与私有财产受到保护两者水火不容。前文我们谈及私有财产权在自然权利的基础上又被赋予了宪法权利的特性，无论是从前者的角度来看还是从后者的角度来看，对公民的私有财产进行侵犯都是不能被容忍的。强拆对私有财产的侵犯从宪法的角度来看是违宪的，但它却在现有的宪法规定之下屡屡出现在大众的面前，这不仅让人们感到疑惑，强拆现象的存在难道尤其存在的合理性依据不成?当回顾每一件强拆事件时，我们都能从强拆人员的嘴中听到这样的一些描述：“为了公共利益得以实现，我们也没有办法，我们也是按照法律规定进行的”。这里所谓的公共利益和法律规定恰恰是我国宪法第十三条第三款的规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。强拆方在进行强拆时只是对该条款的其中一部分规定进行了实施，而对于另外一部分的规定则视而不见。

 

可见，在强拆的过程中，财产权由一开始的绝对权摇身一变成为了相对权。这一转变从宪法学角度来看是完全符合财产权从自然权利上升到宪法性权利的发展轨迹的。一旦财产权具有了宪法权利的特性，那么其相对权利的属性自然而然就形成了，但这并不能就说宪法为强拆现象的出现提供了一定的依据。

 

现实的社会中，面对强拆事件时我们往往会问到，这一强制拆迁行为难道真正地是为公共利益么?其拆迁方所给出的补偿是否合理呢?前者所谓的公共利益在现实的法律规定中并没有明确的规定，具体哪些属于公共利益我们并不能找到明确的答案，这也为强拆现象的出现提供了很好的托词。一旦被拆迁方向拆迁方讨要说法时，拆迁方会毫不客气地说这是为了公共利益，我国宪法中都有所规定，这样一来双方针对同一事件会拿宪法的同一条来进行侵权与维权的据理力争。如果拆迁方能够具体说明什么是公共利益，真实的情况也是为了公共利益而不得为之，并且补偿费用也很合理时，被拆迁方则无话可说。如果拆迁方不能对公共利益进行明确的规定而对被拆迁方的房产进行强拆的话，前者只是模糊性地对被拆迁方说这是为了公共利益，然而这样的说辞并不能被被拆迁方所接受，既然拆迁方不能说明缘由，那么接下来就要看看补偿的费用是否合理。如果拆迁过程中既没有明确公共利益，也没有合理的补偿，这样的拆迁就是违法的行为，并不是我国宪法第十三条第三款的规定。

第9篇：宪法学理论范文

论文摘要：在以人权保障和权力限制为核心的宪政理念下，行政补偿的价值在于它是作为财产权社会化和人权保障的平衡机制，二者矛盾冲突的协调机制。我国的行政补偿制度应该在这种价值定位下，予以完善。 论文关键词： 宪政 行政补偿 价值引言 行政补偿是指为公共利益，行政主体合法的运行行政权力而给公民带来的损失给予补偿的制度。它涉及国家行政权与公民财产权、效率与公平、公益与私益之间的关系。因此，它不仅仅是政府行使公权力的一种具体行政行为，更体现了国家公共权力与私人权利尤其是财产权之间的关系这一宪政的根基性主题。在以人权保障和政府权力限制为核心的宪政理念下，它的价值就在于平衡了财产权的保护与限制的矛盾冲突。一方面，行政补偿制度肯定了行政征收征用的必要性；另一方面，行政补偿制度保障了公民个人的财产权。本文分四个部分来论证此题。第一部分阐述宪政理念的内涵。第二部分从个人权利和社会责任两个方面来论述财产权的双重性。第三部分结合宪政理念论证行政补偿的平衡价值。第四部分回归本文主题。 一、 宪政内涵——以保障人权为核心的一种政治形态或过程 在今天，宪政在国际上是一个普遍承认的，不受批评的，没有争议的东西。实现宪政是当今世界所有立宪国家的目标 。那么，宪政到底是指什么？目前，我国大多数的学者都认为:宪政是以宪法为前提 ,以民主政治为核心 ,以法治为基石 ,以保障人权为目的的政治形态或政治过程。从一定意义上讲，宪政实际上就是一个社会反复出现的按照宪法的条文与精神而展开的政治运作及其习惯，是一个民族长久以来形成的文化传统与道德观念在政治层面的折射，是人类社会政治智慧和经验的积累与结晶，它所赖以建立的基础不是一部完美的成文宪法，而是一个民族、一个社会由来已久所形成的对法治的信仰与崇拜、对权力的警惕与防范、对人权的尊重与珍视等政治经验和文化基因。大众化的、社会普遍认知的宪法文化是宪政国家形成的前提。由此可见，宪政是基于文化传统而生的一种现象，是沿着文化的发展脉络而形成的关于政治运作的一种思想。它是在法治基础上以保障公民权利和限制国家权力为内核的。主张民主政治、法治和人权保障的密切结合融为一体 。宪政作为一种合理的制度，是近代西方资产阶级革命的产物，体现着西方基本的价值准则和观念，蕴含着他们对人与社会、人与国家关系的理解，对诸如自由、民主、平等等价值的体现，也包容着人们对宪政本身的感知、了悟、信念和忠诚。笔者认为，宪政至少包含以下基本理念： （一） 宪法至上 宪法是公民权利的保障书，是对一国民主事实的确认。宪法是宪政的规范表现形式，宪政是宪法规范在实践中的实现。 在宪政的理念下，要有最高权威的宪法的存在和实施。有宪法不一定有宪政，但是有宪政肯定有宪法。宪法作为一国的根本法或基本法，在内容上，规定了国家最根本、最重要的问题；在法律效力上，具有最高性。一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法的精神和原则相违背。它是普通法律制定的依据，任何的机关、团体、组织和个人都必须遵守，任何违反宪法的行为都应当受到制裁。这就要求宪法必须真实有效、稳定持续。建立违宪审查制度，维护宪法的最高权威。使国家权力在宪法的规范范围内发挥行使。为了使社会公约不至于成为一纸空文，他就默契的包含着这样一种规定——唯有这一规定才能使得其他规定具有力量——即任何人不服从公意的，全体就要迫使他服从公意。 （二） 民主政治是核心 民主政治是一种奉行多数人统治的政治制度，是与君主制、寡头制和独裁制相对立的一种比较完整、崇尚理性的国家体制和政治制度。 宪政与民主政治有着紧密联系。可以说，没有民主政治的建立和实现，就不会有宪政的出现。宪政就是民主政治，就是用宪法规定国家的体制、政治组织以及政府和人民相互之间的权利和义务关系，从而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定自由行动的一种政治形态。 这样，将国家权力和公民权利放在宪法规定的范围内，限制国家权力以保障公民权利。现代民主政治的宗旨就在于：建立可以容纳各社 会阶层、各利益群体代表的政治体制，既实现社会成员之间公开、理性的自由竞争，又满足他们对平等的一般期待，从而在制度方面为长期政治稳定和社会发展创造基本条件。 君主的统治意志就只是，或者只能是公意或法律，他的力量只不过是集中在他身上的公共力量罢了；只要他想使自己获得某种绝对的、独立的行为，整体的联系开始涣散。民主政治的关键在于确立主权在民的原则。主权在民原则意味着国家权力来源于人民，国家权力是实现公民权利的手段。国家权力存在的唯一目的在于保障对公民权利的有效实施。 （三） 确立法治原则 法治，是指严格依照法律治理国家的政治主张、制度体系和运作过程。它包含一个国家以宪法为基础的法律和法律制度由静态到动态的运行过程。 它是与人治相对应的一种政治主张。任何个人的意志都不能超越法律，都必须在法律的框架内发挥作用。它倡导社会的公平正义、对专断权力的否定和对民主政治的维护，这与宪政的内涵是相一致的。民主和法治是宪政的两个重要方面，二者不能偏废，否则，宪政价值就难以实现。民主可以保证大多数人的意见得到实现，但是没有法治就很难保障那少数人的利益，也很难保证所谓的民主不是“专制民主”。宪政与法治是密不可分的。 （四） 人权保障 人权保障是宪政的内核，要保障人权就必须限制政府的权力，这是一个目的和手段的关系。人权是指人作为人应该享有的权利，是一个人生存发展所必须的权利。其外延广义地指人在社会生活中所享有的政治、经济和文化等各项自由平等权利的总称。有学者提出，人权在层次划分和范畴归属中具有应有人权、法定人权和实有人权三种形态。 应有人权是人权的应然状态，法定人权是法律上规定了的公民权利也称公民权，实有人权是在现实生活中，在法律的实施过程中切实得到维护的公民权利。世界宪政发展史也就是人权确认和保障的斗争史。自近代宪法问世以来，对公民权利的确认便成为宪法固有的一个组成部分。宪法对公民基本权利的规定实际是对应有人权的一种选择确认；宪法的深化和发展过程的表现之一，就是这种选择确认的范围不断扩大、层次不断加深的过程。但被宪法确认为公民基本权利的人权也仅仅是作为法定权利中具有普遍性、基本性和母体性的人权。尽管宪法赋予了基本人权以最高的法律意义，设立了各具体部门法对公民权利进一步保护的最高法律依据。但经验表明，在许多情况下，真正的关键问题并非基本权利是否得到伦理道德的应然认可，也不是它能否在宪法上得到规定，而是它能否在实际上得到承认和保障。只有当人们真正地享有权利时，它才是现实的、有意义的权利。应当权利再神圣，法定权利再完备，如果得不到实现，都是一句空话，而实有权利的完成或实现却离不开宪政。宪政实践的目标之一就是促成法定人权向实有人权的转化、发展，宪政是法定人权与实有人权之间的枢纽和中介。没有宪政，人权保障仅仅停留在宪法条文的静态之中，而不可能表现为公民的实际享有。综上，不难得知在宪政的理论框架内人权保障是目的，政府权力限制是手段，只有通过宪法和宪政对政府权力的约束和限制，才能保障人权。由此可见，基于建构宪政制度，对于宪政的终极价值诉求之人权保障是不得不考虑的。而在当代随着社会发展，作为个人权利核心的财产权越来越具有双重性。 二、 财产权的双重性——个人权利和社会责任并存 （一）财产权——个人权利的核心 一般意义上的财产权指的是一种个人权利，即公民对其财产可自由拥有（即排他性的和永久性的控制）、使用、管理（决定由谁使用以及怎样使用财产）、收益（从个人使用或他人使用中获得利益）或处分（包括转让、赠与、遗赠、消费、浪费、改变以及销毁等）。人们对财产的排他性的和永久性的控制既反映了人与物之间的关系，也实质上体现了人与人之间的关系。宪法上的财产权和民法上的财产权是有区别的。宪法中的财产权乃属于宪法上的一种基本权利，与宪法上的其他权利一样，均是公民针对国家而享有的一种权利，即公民所享有的、为国家权力所不能不法侵害的一种权利，直接的反映了公民与国家权利之间在宪法秩序中的关系；而民法上的财产权主要属于公民对抗公民、或私人对抗私人的一种权利，由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系。[12]财产权作为宪法上的基本权利是有其历史渊源的。 洛克在《政府论》中指出，不论我们就自然理性来说，人类一出生即享有生存权利，上帝既将世界给予人类共有，亦给予他们以理性，让他们为了生活和便利的最大好处而加以利用，土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。财产权的思想源头在自然法思想中可以找到，近代资产阶级革命始终充斥着财产权保护的斗争。随着近代国家的产生，封建历史的终结，统治权和土地所有权开始分离，分别归属于国家和个人。特别是经过近代资产阶级革命，财产权的宪法保障得以确立。1789年法国《人权宣言》第17条把财产权宣称为一种“神圣不可侵犯的权利”。 被作为人类历史上第一部宪法性文件的《自由大宪章》,其核心内容就是关于自由和财产的保障：“未经全国公意许可，国王不得征收任何免役税和贡金”，“凡自由民 ,非经其具有同等身份的人依法审判或者依照王国的法律规定 ,不得加以扣留、监禁、没收其财产”。“财产权神圣不可侵犯原则”是 17、18 世纪资产阶级革命的产物，它强调财产权是公民作为人所固有的权利 ,或作为一个人与生俱来的。不允许国家权力的任何侵犯。 财产权是一项极其重要的权利，它与经济、政治以及个人发展都具有密切联系，应当成为宪法上的一项基本权利。 1、在经济方面，财产权的保障和市场经济的要求是一脉相承的。经济要繁荣，就必须对财产权进行保护。人类的生存和发展有赖于财富的拥有和积累，没有明确的财富归属关系，任何人也就没有积极性去充分的利用它或防止被侵犯。在私有制社会产生以后 ,财富与个人之间才有了固定的归属关系 ,这种具体明确的归属关系 ,为人类的生存和发展 ,为社会进步和财富积累带来了自发的不息的动力 ,也带来了国家和法律对这种财富归属关系的确认和保护的责任和权力 ,从而使财富在法律上变成了财产 ,财富归属关系变成了法律上的财产权。[13]只有这样，才能在促进经济发展的同时，保障公民具有对国家权力进行限制抗衡的物质基础。 2、从财产权与政治的关系来讲，财产权是公民享有自由，免受国家任意干涉的必要条件。米尔顿.弗里德曼曾写道：当财富为众多的所有者所分享的时候，独立行动的各个所有者就难以对特定的个人的命运和自由进行独断性的决定，为此，从比较政治的观点而言，个人的经济自由得到广泛保障的国家，一般也存在相对广泛的政治自由。[14]宪法保障公民的财产权，一方面保护了市民社会形成壮大的物质条件，有益于社会秩序的稳定，防止来自公共权力对人民财产权的侵害；另一方面，也有益于保护公共财产，使公共财产更加充分有效地为公民谋福利。 3、财产权是个人权利的基础，是实现其他权利的前提。如果财产权没有得到充分的保障，公民个人的其他权利也就丧失了实现的物质基础。当个人的财产权得不到保障时，个人不仅不可能对自己的行为承担责任，更不可能产生通过自己生产性的劳动来创造新的财富的动机，整个社会中人与人之间的关系就将处于混乱无序的状态。没有财产权作为依托的其他权利和自由只是空洞的权利和自由，不仅个人的生存失去了动力和条件，而且个人的自由也失去了保障。[15]可以说，没有财产权的充分有效的保障，个人的自我发展、人格健全就很难得以实现，文明社会的状态就迟迟不能进入。 另外，从政府的产生、职责来看，财产权是公民的极其重要的始源性的个人权利。创制政府的行为决不是一项契约，而只是一项法律；行政权力的受任者绝不是人民的主人，而只是人民的官吏；只要人民愿意就可以委任他们，也可以撤换他们。[16]政治权力就是为了规定和保护财产而制定法律的权利，判处死刑和一切较轻处分的权利，以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利；而这一切都只是为了公共福利。[17]人民在自然状态种享有那种权利，但这种权利享有是很不稳定的，有不断受别人侵犯的威胁。对财产权的享有就很不安全、很不稳妥。这就使他们愿意放弃一种尽管自由却是充满着恐惧和经常危险的状况；因而他并非毫无理由地设法和甘愿同已经或有意联合起来的其他人们一起加入社会，以互相保护他们的生命、特权和地产，即我根据一般的名称称之为财产的东西。因此人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。[1 8] 可见，政府的唯一的目的在保护公民的财产权，其存在的唯一的合理性基础乃是为公众福利。 财产权的保障有其历史渊源，对政治、经济以及个人的发展都具有重要作用，政府成立的目的是为增进公共福祉的。各国宪法对财产权的保障都有明确规定，但也同时规定财产权的行使范围，对财产权进行合理的限制。 （二）财产权的社会责任（社会义务） 个人对其所有之财产拥有占有、使用、收益、处分的绝对自由，“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，便是保护他们的财产”。这成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石。财产权在一般的意义上指的是政府不得任意侵犯私人对自己拥有的财产的自由支配，但这样的财产权因保障了既得权利而与社会权背道而驰，因为有效实现社会权利是需要对财富和资源进行重新分配的。因此，财产权另一方面的意义是指财产权只能是在一定范围内的财产权。[19]这种定义可以从西方早期的启蒙思想中获得佐证。比如说：集体的每个成员，在形成集体的那一瞬间，便把当时实际情况下所存在的自己——他本身和他的全部力量，而他所享有的财富也构成其中的一部分——献给了集体。 [20] 社会契约使民主政治法治化的逻辑起点和历史起点，是天赋人权的逻辑发展。社会契约论的国家学说是建立在自由合意的契约这一观念基础之上的。其要义是：自然状态下的人们在自然法的指引下，在自由、平等的基础上就某些自然权利的交换达成其协议，并依据协议建立国家，制定宪法和法律，从而得到一种确定的社会秩序以保护自己的天赋人权。[21]可见，财产权保障产生之初就已伴随着对财产权的限制，具有相对性。要求每个人在主张自己的财产权时，同时应尊重别人的财产，还得考虑公共利益的需要。 个人的权利自由被放大到已经严重影响人们权利行使和社会经济发展，使得资本主义私有经济的发展引发一系列社会问题。特别是随着工业化社会的到来，贫富分化的悬殊、市场机制的失灵、社会矛盾的加剧等一系列问题，使得国家对社会经济的大规模介入和干预不可避免。福利国、行政国成为人们不得不接受的现实，绝对的财产权理论更是显现出难以克服的弊端。 进入20世纪之后，许多传统的资本主义国家先后或多或少地采行社会改良主义的方式，企图在维持资本主义私有制的前提下，相对限制私人财产权，强调公共福利，从而实现了从近代自由国家向现代社会福利国家的转型。[22]不仅国家的积极行动改变着财产权神圣不可侵犯的定理，而且学术界也开始对过去的私有财产神圣不可侵犯的学说进行了反思，形成了各种不同的理论学说。 19世纪末德国学者耶林倡导的所有权义务论、法国宪法学者狄冀倡导的社会连带主义就是其中代表。所有权义务论亦称为所有权社会化理念，耶林在其名作《论法律的目的》一书中指出，所有权行使的目的，不应仅为个人的利益，同时亦应当成为社会的利益。人们的所有权之所以受到他人的尊重，是因为它具有有益于社会的机能。狄冀认为，人在社会中生存，它永远并只能和其他同类一起在社会中生存；人类是一个原始的自然实体，绝不是人类意愿的产物，因而所有人无论过去、现在，或者将来都是人类群体的一部分。人们虽然各有所需，但此种需要绝非个人之力所能满足，而只能通过共同生活才能获得满足。 由此可知，“人”，一方面是独立的个人，另一方面则是社会中的一分子。由于其是独立的个人，所以有其独立的特殊性；由于其为社会中的一分子，故又具有社会连带性。耶林的所有权义务论和狄冀的社会连带主义法学理论打破了近代以来将财产权视为个人自由的基础和限制政府权力手段的神话，使人们认识到财产权不过是与其他权利无甚区别的法律权利，并非公民自治的渊源和对国家权力的限制。 [23] 这些理论的提出和探析不仅为我们认识财产权社会化的深层原因，同时也为财产权形态的这种转变提供了相应的理论依据。与上述理论相联系 ,宪法对公民的财产权由绝对保护转向相对保护。以保障基本权利的存在为前提 ,以保障公共利益的实现为目的。 财产权利观的这种剧烈变化直接反映到了宪法条文之上。自 1919 年德国魏玛宪法以来各国宪法都抛弃了私人财产权绝对、不受任何限 制的理念，转而倡导对私人财产权进行必要的限制。如魏玛宪法第 153 条第 1 款规定：“所有权，受宪法之保障。其内容及限制，由法律规定之”；第 3 款规定：“财产伴随着义务。其行使必须同时有益于公共福利”。战后日本宪法第29条规定：“财产权不得侵犯”；“财产权之内容，应由法律规定以期适合于公共福利”。法国1946年第四共和国宪法序言，其第9段规定：“一切的财产、一切的企业的收益，都具有国家的公共义务和事实上的独占的性质••••••” 特别是二战后各国宪法的发展更加体现了财产权利观的变化，对私有财产给予了更多的限制或课以更多的义务。从各国宪法规定来看，在现代社会国家里，私人财产权作为一项基本人权要受到以下一些限制：第一，财产权“伴随着义务”，即财产所有人有使用其财产的义务，否则得由有使用能力之人使用其财产。第二，财产权的内容和范围“由法律规定”，即有关财产权在一般状态下的边界，由立法机关在合理的自由裁量范围内通过具体的立法来创设。第三，在一定条件下，国家行为可依照一定程序直接限制乃至剥夺私人财产权，如各国宪法中规定的征收、征用、国有化、没收、财产刑等。当代各国普遍存在一种“私法公法化”现象，最明显的表现便是“所有权的行使日益受公法的限制”。[24] 因此，当财产权神圣、绝对的神话被打破时，宪法便赋予政府基于公共利益的需要对私人财产进行征收征用的权力。基于这种宪法授权，无论财产所有者是否愿意，政府均可按照法律规定的条件强制取得私人之财产。这样，政府基于社会公益的需要享有的征收权构成了对个人财产权的实质性的制约，反过来为了保护个人财产权，宪法又对政府的这种征收设置种种限制。从来没有哪个制度否认过政府的征收权，重要的是征收的法律限制。[25]因为这种限制是在以人权保障为核心的宪政理念下和财产权社会化的背景下所必须的。 从以上的阐述我们可以知道，财产权是公民的基本权利 ，是公民个人权利的核心、基础，要保障公民真正的自由和尊严 ，国家必须对公民的财产权予以最大限度的维护与尊重。同时，由于财产权的社会性被法律所确认，公民的个人财产权具有促进公共利益实现的义务，必须为实现为公共福祉作出应有的牺牲，受到各种各样的限制。正如学者张千帆所说：财产权的概念包含了个人权利与社会责任这两个相互矛盾的要素。财产权的内涵，应从个人权利和社会责任这对矛盾的协调中来把握，应从限制国家干涉财产权的角度来把握。财产权中的个人权利与社会责任的冲突与协调，集中体现在一个国家的财产征收或征用制度上。 [26]那么，如何在保护与限制之间取得平衡呢？行政补偿制度应运而生，发挥平衡价值。 三、 行政补偿制度价值的定位——一种平衡机制 行政补偿或称行政损失补偿或公法上的损失补偿，是指为了实现国家和社会公共利益而合法地给特定人的财产带来特别损失时，基于保障财产权和平等负担的原则，对该损失予以弥补的行为和制度。[27]行政补偿制度是社会经济发展到一定阶段而产生的国家公权力行为，这一行为本身包含了社会个体与社会整体、私益与公益的取舍与契合的价值内涵。当今时代是一个权利本位的时代，国家应最大限度地采取有效措施使社会个体的权利能够最大程度的实现，以促进整个社会效益的提高；同时，当今社会又是一个福利社会，国家有责任保护公共利益。于是，国家在实现公共福祉的同时，需要大量的如土地、房屋、森林等不动产来兴办公共设施或用于其他公共用途。于是 ，特定的私人利益就受到了限制。协调财产的不可侵犯性与社会公共福利目标的实现之间的着眼点就落在了行政补偿制度上。 这一制度起源于法国大革命时期的《人权宣言》，即：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。”而损失补偿制度在德国之滥觞，可以远溯至18 世纪之开明专制时期。当时在自 然法思想影响之下，一般认为，对于个人所享有之既得权利，仅能基于特殊公益上的理由，方能予以剥夺或限制，且应给予补偿。1796 年普鲁士一般邦法序章第 74条规定：国家成员之个别权利及利益，如与促进公共福祉之权利及义务发生实际上之干戈时，个别之权利及利益应予让步。第 75条规定：对于因公共福祉而牺牲权利及利益之人，国家应予补偿。 我国 2004 年修订后的《宪法》第 10 条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；第 13 条规定：“公民合法的私有财产不受侵犯”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法对行政征用补偿制度的这一规定，开辟了公民私人自治的领域，界定了政府公共权力的范围。同时，为我国行政补偿制度的建立提供了宪法依据。如今，“无补偿即无征用”已经成为国家限制财产权制度的重要立法和执法理念。 在宪政的大背景下，作为公民基本权利基础的财产权需要保障。同时，国家为了公共利益的需要必须对财产权进行一些限制，以保障公共利益的实现，使整个社会整体的福祉得到满足。公民个人也是社会整体中的一员，既具有独立性又具有社会性。因此，保障财产权与为实现公共利益限制财产权在本质上是一致的。在本质上一致的基础上，我们可以从两个方面分析行政补偿制度的价值。 一方面，行政补偿制度肯定了行政征收征用的必要性。 正如前文所述，近代以来，财产权利的观念已经发生重大的转变，财产权不再被视为绝对权利，可以基于公共利益的需要予以限制。公共利益无法自动实现，需要借助于公共权力。因此，政府成为保护和增进公共利益的主体。为了实现公共利益，政府通过法律授权获得了行政征收、征用等限制、剥夺公民财产权的权力。正如洛克在其名作《政府论》中指出，人类天生都是自由、平等和独立的，如不得本人同意，不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一人的政治权力，任何人和其他人协议联合组成一个共同体，以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活，以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。作为一个整体而行动的权力，只有经大多数人的同意和决定才能办到的。任何共同体既然只能根据它的各个个人的同意而行动，而它作为一个整体又必须行动一致，这就有必要使整体的行动以较大的力量的意志为转移，这个较大的力量就是大多数人的同意。[28]在一定程度上，公共利益就可以认为是大多数人的同意，公民为了共同的福利必须让度一部分的权利，以保障公共利益的实现。所以，为了大多数人所同意的公共利益必须对私益进行一些限制。公共利益往往成为政府限制或者剥夺公民私有财产权的主要理由。 从上文财产权社会责任的阐述中我们知道，耶林的所有权义务论和狄冀的社会连带主义法学理论打破了近代以来将财产权视为个人自由的基础和限制政府权力手段的神话，使人们认识到财产权不过是与其他权力无甚区别的法律权利，并非公民自治的渊源和对国家权利的限制。行政补偿制度是针对行政征收征用而产生发展的，反过来也肯定了行政征收征用存在的合理性。 另一方面，行政补偿制度保障了公民个人的财产权。虽然公共利益的需要赋予了政府强制公民个人合法财产的权力，但是这种基本权利可限制性的目的，并非因为国家可以在法律上，有概括的优于人民的优越地位，而是以宪法肯定基本权利的存在为前提。[29]财产权的产生先于财产权的限制，公民是为了更好的保护自己的财产权才让度一部分权利给国家，由国家这一整体来保障社会安宁、稳定，使得每个人的人格得到完善，身心得到发展。 从法治主义的要求出发，当国家要求某一公民出让某项合法权益而使他人（或全社会）受益时，应当以受益人分出既有部分的合法权益给利益出让人为前提，即政府必须对财产的任何征收给予公平的补偿，使得实际享受该利益的全体国民来承担为此而支付的损失。唯有如此，宪法所保障的基本人权才能得到真正的尊重和维护，法律维系下的利益关系才能促进社会的发展，社会公平正义的原则才能真正得到彰显。[3 0]翁岳生认为：“国家为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能超越必要的限度，尤其人性尊严已成为‘ 宪法’之基本理念，行政于实现国家目的时，更须予以尊重。”[31]从洛克的思想中我们也可以看到对限制财产权的限制。如果别人可以不征得我的同意有权随意处置我的所有物，我对于这些东西就确实并不享有财产权。如果以为任何国家的最高权力或立法权能够为所欲为，任意处分人民的产业或随意取走任何部分，这是错误的想法。如果支配那些臣民的人有权向任何私人取走其财产中他所属意的部分，并随意加以使用和处置，那么纵使有良好和公正的法律来规定他和一般臣民之间的产权范围，一个人的财产权还是没有保障的。未经臣民的同意，绝不能有权取走臣民财产的全部或一部分，否则就会使他们在事实上根本并不享有财产权了。[32] “无补偿即无征用”已经成为国家限制财产权制度的重要立法和执法理念。借口公共利益无偿剥夺私人利益是有悖于发展公共利益的目的的。因此，在行政征收征用时，给予合理公正的补偿，即保障了公共利益的实现，又维护和尊重了公民的财产权，平衡了财产权限制和保障的矛盾与冲突，使二者畅通运行而不有失偏颇。行政补偿制度的价值也正在于此。 四、结语 在宪政理念的指引下，任何政治权力都是第二位的，只是人民权力才是至高无上的。由人民权力派生的权力，最终还必须回归到人民权力上去。除了人民的权力之外，任何政治权力都不能是无限的，也不应该允许它无限，否则人民的权力就会受到严峻的挑战，甚至被全权所否定。任何政治权力，都具有不断膨胀，不受约束的属性。不断膨胀，不受约束，就很容易导致强权政治，破坏民主，破坏法治。这是宪政所要求的限制政府政治权力。宪政中的政治权力必须尊重和保障人民的自由、平等、权利等，对于人民诚实守信；宪政更必须尊重和保障人民的政治民主、社会权利等。[33] 近代宪法是以人权和人的自然属性为基础设计宪政制度，法律制度的重构、国家权力的规范等都是在保障人权这一前提下形成的。国家权力不再是凌驾于公民之上的专横的权力，而是以保护公民权力为目的的政治体系。权利本位体现在：在国家权力和公民权利的关系上，公民权利先于国家权力而存在，并高于国家权力，公民权利是国家权利的来源；国家权力的存在目的在于保护公民的权利，为人民谋幸福；公民权利限制国家权力。[34]一方面肯定私人的财产权，另一方面强调其社会性，这是现代宪法财产权制度的特色。财产权的保护是宪政建设的一个支撑点，历史表明，侵害财产权的最大危险源于公共权力的滥用。征收是国家强制剥夺或限制人民财产权的主要手段，因此保障公民财产权最有效的方法就是对征收进行严格限制，并且以公平的补偿作为实施征收的前提条件。 [35] 国家权力与公民权的关系是宪政的理论基石。行政补偿制度突出体现了国家公共权力运行与公民财产权之间的关系，包含了社会个体与社会整体、私益与公益的取舍与契合的价值内涵。 ，（3）．[14]米尔顿•弗里德曼《资本主义与自由》，转引自韩大元 林来梵 郑贤君 著宪法学专题研究中国人民大学出版社2009年10月第一版 P350 [15] 张千帆．宪法学[M]．北京：法律出版社，2004．198．[16]（法）卢梭．社会契约论．何兆武译．北京：商务印书馆，2003．127．[17]（英）洛克．政府论（下）．叶启芳等译．北京：商务印书馆，1964 ．4．[18]（英）洛克．政府论（下）．叶启芳等译．北京：商务印书馆，1964 ．77．[19] 张千帆．宪法学[M]．北京：法律出版社，2004．199．[20]（法）卢梭．社会契约论．何兆武译．北京：商务印书馆，2003．27．[21]江平主编．比较法在中国[M]．北京：法律出版社2009年上卷．516．[22]董炯．国家、公民与行政法——一个国家—社会的角度[M]．北京：北京大学出版社， 2001．58．[23]王太高．行政补偿制度研究[M]．北京：北京大学出版社，2004．79－81．[24]王太高．行政补偿制度研究[M]．北京：北京大学出版社，2004．85－87．[25]（美）路易斯•亨金等编，郑戈等译：《宪政与权利》，生活 新知 读书三联书店 1996 年版，第 156页 转引自王太高著 行政补偿制度研究，北京大学出版社 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