宪法制定权论文精选(九篇)

第1篇：宪法制定权论文范文

想。是宪法问题体系中的一个重要问题。正确认识宪法制定权有助于我们更好地认识整个宪法

理论体系，有助于我们客观地分析宪法现象及其宪法运行的整个过程。

一， 制宪权的概念

在法学理论界，对宪法制定权的概念，学者们有不同表述。如：韩国学者权宁星认为：制宪

权具有两个方面属性：一是事实上创造的力量，即创造宪法的力；二是把宪法加以正当化的权

威性，即制定的宪法具有合法性和现实基础①。也有学者认为制宪权就是制宪主体按照一定原

则创造作为国家根本法的宪法的一种权力②。还有学者认为制宪权是指统治阶级按照一定的法

律程序，通过立法机关创造宪法的活动③。以上观点都或多或少有其合理之处，但是也都有准

确之处。

宪法制定权应该是以限制政府权力、维护公民权利为目的的制定一系列将有可能被赋予最高

法律效力的条文规则的权力。当制定出的条文规则被公众认可即被赋予了最高法律效力，则成

为宪法规范。反之，若未被公众认可，那些制定出的条文规则就不能被称为宪法规范，此时的

制宪权行使就没有产生宪法。故宪法制定权只能是制定那些有可能成为宪法规范的条文规则的

权力。

对于要更好的理解制宪权的概念来说，明确制宪权、立法权与修宪权的关系也是非常必要的

。

1． 立法权与制宪权

立法权有广义和狭义之分。广义的立法权是指制定宪法及其他法律规范的权力。广义的立法

权中包含了制宪权。狭义的立法权是指宪法确认的制定部门法的权力。此时的立法权是以宪法

的存在为前提的。因而制宪权成功行使即制定出被公认的宪法是狭义立法权存在的前提。

2． 修宪权与制宪权

修宪权是指对宪法进行变更、添删的权力。修宪权的存在也同样要以制宪权的成功行使为前

提条件，且制宪权是修宪权的原始权力形式。修宪权是制宪权的一种继承和延续。制宪权行使

成功就有了一部宪法的产生。一国不可能有多部宪法，故此时制宪权虽然仍然存在但是却成为

静态的权力即此时不直接被行使。制宪权开始通过转化成修宪权来被行使。

修宪权具有一定的独立性。这是说修宪权行使时的指导原则可能和制宪权的行使指导原则有

差异。毕竟随着时代的变化、社会的发展，原来制宪权行使的指导原则有可能已经不再适应社

会实际，从而需要更新。因此修宪权有时会在一新的指导原则的指导下被行使。

二， 制宪权的基本特征

对于理解宪法制定权，仅掌握其概念是不够的。能从制宪权的性质分析中观察其基本特征是

很重要的。

1． 制宪权的广泛性与集中性的统一。广泛性是指享有此权利的主体是广泛的。在我国，每

一个公民都享有制宪权。只有公民普遍享有制宪权才能够确保广大人民的意志体现在制宪权行

使之中。而享有制宪权并不意味着要直接行使制宪权。在大多数国家中，享有制宪权的公民授

予某特定群体去直接行使制宪权，这乃是制宪权集中性的体现。

2． 制宪权的短暂时限性与长期存在性的统一。制宪权并非一直处于行使状态。当制宪权的

行使得到了一部公认的宪法以后就将经历长期的停止行使状态。但是停止行使不代表权力的消

失，因为它只是从行使的动态转化到了存在的静态。从另外一个角度来讲，通过产生法律效力

的宪法产生了制宪权的变形——可以替制宪权完成确保宪法适时的任务的权力——修宪权。修

宪权的长期存在从侧面表明了制宪权的长期存在性。

3． 制宪权的依赖性与独立性的统一。由于制宪权的享有主体为全体公民而行使主体为某特

定群体，故该群体行使的制宪权必须依赖于广大人民的赋予。而广大人民的制宪权要得以实现

又依赖于该群体代表他们去进行行使活动。因而执行权的享有主体与行使主体之间有不可分割

的依赖性。

当一群体被赋予直接行使制宪权的权力以后，该群体便具有绝对的独立性。他们在制定那些

有可能被赋予最高法律效力的条文规则时必须是独立的。这种独立能确保其权力行使的公正。

然而独立之后有一次体现依赖。这是指独立制定出来的条文规则要有赖于公众的认可才能够具

有最高法律效力，才能够组成宪法。

以上的多种特征都与制宪权的行使有密切的关系。下面我们就来讨论一下制宪权的行使的相

关系问题。

三， 制宪权的行使

制宪权的行使一个程序问题。制宪权的行使过程就是形式主体依据制宪程序进行制定效力待

定的条文规则的过程。

制宪权的行使是要受到多方面约束的。首先，要从法理的角度去考虑，要在体现正义的同时

去兼顾效率。这样制宪权的行使结果才可能被赋予最高法律效力的宪法。其次，行使制宪权时

应注意吸收自然法中关于人的基本权利的内容，并要尽力确保政府权力能在可能接受的范围内

行使。第三，制宪权行使时要考虑到国际法。毕竟一国的宪法将影响该国的对外形象、对外政

策等诸多方面。一个国家离不开国际社会。

要成功行使制宪权，首要问题就是要组建直接行使该权力的制宪机关，确立制宪权的行使主

体。这是确保制宪权能在特定轨道运行的必备条件。只有存在一个公认的制宪机关，制定出来

的条文规则在被认可后才具有最高法律效力，才能普遍适用。

其次，制宪权形式的环节就是起草、提出草案。起草草案是一项专业性极强、工作量极大的

工作，它需要那些具备高智商强专业能力的人去进行。有时单纯靠制宪机关是不行的。所以，

起草草案并非是仅能由制宪机关去完成的工作。一些社会团体、组织机构可以按照一定的程序

向制宪机关提交草案。之后，制宪机关对草案进行分析、讨论及修改，最终确立并提出草案，

待批。

制宪权的一次行使过程到此应该被认作结束了。但是在这之后有可能出现草案未被批准实施

，制宪机关又重新起草或修改草案的情况。有的学者据此提出：制宪权一次行使终结应该在国

家颁布了制宪机关制定的宪法的时候。的确，变更草案然后再次提出是在行使制宪权，但是这

次活动是制宪权的新一轮的行使而非上一次的饿延续，故应当认为当草案一经提出待批，制宪

权的一轮行使过程就终结。制宪权的行使是有程序的。一个制宪程序一次运行过程就是一次制

宪权的行使过程。

制宪权问题深而广，并且重要性又是非常，仅通过上文的论述还远不能够说清楚此问题。该

问题的解决还需要法学理论界的大量研究及法学实践界的不断探索。

注释:

①.（韩）权宁星著,《宪法学原论》，法文社1990年版，第43页

第2篇：宪法制定权论文范文

「关键词宪法/私法化/宪法实施/违宪审查/宪法诉讼

自从2001年8月13日，最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后，又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。（注：这些事例包括：（1）2001年8月，山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。该案因最高人民法院认为不属受案范围而被驳回。（2）2001年12月，四川大学生蒋某引用宪法平等权条款诉中国人民银行成都分行招录行员限制身高歧视案。该案因雇工一方在招工广告生效前自行修改录用条件。法院驳回原告起诉。（3）2002年，四川大学生用宪法平等权条款状告峨嵋山公园门票价格歧视案。该案被法院判为败诉。（4）2003年4月，因青年孙志刚在广州收容站被打死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对国务院《收容遣送办法》实行违宪审查。（5）2003年7月，浙江杭州和金华市分别有116名和1300多名市民联名提出要求全国人大常委会对有关城市房屋拆迁条例进行违宪审查。）

由这些案件和事例引发的宪法实施的理论和实践问题，引起广泛关注和讨论。为保障中国宪法实施，可以另辟蹊径，探索一条中国宪法实施的私法化之路。

一、西方宪法私法化的理论与实践——以德国和美国为例

宪法私法化是当代宪政发展的一个重要理论和实践问题。所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。从宪法基本原理上说，宪法是规范国家权力，以“限制政府不得为非”，从而保障公民基本权利为根本目的。以美国为代表的早期宪政国家坚持传统宪政理论，不承认宪法适用于私人领域。认为除非具备“国家行为”（state action），宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响。纯私人之间的争议，完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决，宪法只适用于公民与联邦政府或各州政府机构之间的争议。（注：张千帆：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社，2001年，第449页。）可见，宪法就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律，其规范对象是“国家行为”，其产生的原意为限制政府权力，而非规范私人行为。这是传统的宪政理论。但是，以德国为代表的现代宪政国家主张宪法可适用于私法领域，以解决涉及宪法的私权之间的纠纷。宪法私法化是适应人权保障要求的一种现代宪政发展趋势。

（一）德国的宪法私法化问题

宪法私法化理论首先产生并实践于德国。早在1919年《魏玛宪法》时，就有学者主张，宪法中的基本人权规定应适用于全部社会生活。该宪法第118条第一项和第159条规定，公民的言论自由和以劳工为目的结社自由，不得以私法予以限制。这两项规定禁止“任何人”

的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行限制，宪法规范公然调整私法关系。这在制宪史上开创了宪法基本权利可涉入公民私法领域的先例。1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予宪法上的基本权利以私法性质，而是保持了公法的纯粹性。宪法私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。这项制度的创立，源于二战以后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思。宪法虽然主要是规范国家与人民的关系，但公民个人也不是没有侵害他人宪法基本权利的可能。如果依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象，会回避侵犯宪法权利的现象，自缚手脚，造成人权保障的重大缺失。这样可能变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任。但是也担心，如果将宪法全面适用于私法领域可能导致公权侵入私权，会破坏私权自治的传统，所以宪法适用私法又是非常谨慎，且对适用范围和程度尽可能加以限制。（注：法治斌：《人权保障与释宪法制》，台北：月旦出版社，1993年，第56页。）

宪法是否适用于私法关系，这在德国曾引起激烈的讨论。积极主张宪法应适用私法的联邦劳动法院大法官hans carl nipperdey 与walter leisner认为，对于私法规定不足，且无其他法律可依据，而保障人权又必须时，法院可直接引用宪法的规定以解决私人之间的争议。

（注：lewan ，supra note 166at 573.）1950年，hans carl nipperdey 在《妇女同工同酬》一文中主张，宪法条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法判决中可以直接被引用。因为宪法基本权利条款是“最高规范”，如果它不能在私法中被适用，基本权利条款将沦为“绝对的宣示性质”的具文。（注：参见王涌“论宪法与私法的关系”，引自“宪法文本”网站。）古典的宪法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力，维护个人自由的领域。

但是，保障社会、经济弱者的基本权利和劳动权、受教育权、平等权等，这些权利并非消极性权利，而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利，故而法院可直接引用宪法规定，不是必须依赖民事法律的引用基本权利在民事案件中得以实现。尽管nipperdey 的观点在当时引起了激烈的批评，（注：nipperdey 的直接效力说立刻遭到法学界的批评。最激烈的批评来自1950年5月3日w.schmidt-rimpler 等提出的一份《波昂研究所评论》（bonner instituts-gutachten）。

他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”，亦即“确认合宪的最高正义思想”，也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。）

但是，劳工法院在司法实践中毫不犹豫地采纳了nipperdey 的观点。1954年德国联邦劳工法院在劳动关系领域直接适用宪法。案例是在一起雇佣劳动案件中，雇主基于雇员发表了某种政治言论而将其解雇。联邦劳工法院认为，雇员有权援引宪法上的言论自由权对抗雇主，因而劳工法院判决雇主解雇雇员的行为违反基本法。法院判决认为，虽然并非全部宪法基本权利的规定都只是针对国家权力的“自由权”，还有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活的秩序原则，某些宪法的基本价值进入了法律的基础构架。这些原则对于国民之间的法律关系具有直接的意义，因此，所有私法的协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。（注：参见王涌“论宪法与私法的关系”。）此后，联邦劳动法院根据上述立场在劳动关系领域做出一系列重要的判决。因妇女享有与男子平等的宪法权利，从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视；当雇用合同条款不适当地限制了雇员的诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时，这些限权条款也被判定无效。（注：案例是德国nordrein-westfalen邦的一家疗养院，原告是该疗养院的实习护士。根据该邦有关的规定，实习护士不得结婚，否则，她必须在结婚的当月离职。原告在求职时曾表示接受这一义务。后来原告结婚，被告宣布该实习生劳动关系解除。原告起诉请求法院确认此项约定无效，三审均获胜诉。）然而，由nipperdey 创造和劳工法院确立的宪法对私法的“直接适用”理论没有用被联邦宪法法院完全采纳，联邦宪法法院采取了一种折中的“间接适用”（indirect ect）理论。这种理论认为，宪法基本权利系针对国家与人民的关系而设，基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则宪法无异于完全取代立法者的地位，更使私法的独立性受威胁。宪法保障人权的规定，如自由、平等、人格尊严，应视为全部法律秩序的基本价值或目的，这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容，使之具体化、实质化。在公民个体之间的民事纠纷中，宪法性权利只限于对私法原则产生一定“影响”（influence ）而不能完全取而代之，宪法精神只照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。由此，私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用，形式上仍适用规范私人关系的民法规定，实际上依宪法的价值，在权衡客观事实及相关利益而做出判决。概而言之，宪法的规定需凭借民法的原则性条款进入私法领域，不得舍弃民法，而直接引用宪法。（注：参见美国马里兰大学法学院教授peter e.quint 著“德国宪政理论上的言论自由和私法自治”一文。它是研究德国宪法私法化最全面、最权威的文章。余履雪博士和我已将其译出，并将发表于《中外法学》，本文的很多观点引自此文。

另参见horan ，contemporary constitutionalism and legal regal relationship betweenindividuals，p.251.）

德国联邦宪法法院在宪法私法化方面最著名的案例是1958年harlan诉luth（抵制电影案）。

这是个典型的民事案子，纠纷发生在民事行为个体的电影制片商与luth之间，诉讼的理由是商业利益受损要求保护。按传统的宪法理论，宪法没有任何适用的余地。但是，luth以宪法上的言论自由权为由，提出了宪法诉讼。这就把一个普通的民事争议变成一个宪法争议。一方是民法上的经济权利，一方是宪法上的言论自由。法院保不保护私人冲突间的宪法权利？

法院认为，由于宪法权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对政府权力的限制，而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则，民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当然也不例外。基于以上考虑，联邦宪法法院毅然采取宪法性权利作用于私法领域的立场。（注：参见peter e.quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）在1950年代德国联邦宪法法院确立宪法私法化方向以后，1973年在soraya一案中又建立了“宪法理由之诉”。（注：即允许民事个体基于其宪法权益向另一方民事个体提起诉讼。）即德国宪法对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的宪法权利对抗司法机关的不利裁决；而且宪法对民事主体之间关系的影响，要求司法机关主动创立一种宪法理由之诉讼，它是基于基本法第1、2条对“人格权”的保护，明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可采用此种手段。普遍的人格权在基本法中有特别重要的意义，高于一般的公民权，所以，这一宪法权利不仅可以用来制止国家对个人权利的侵犯，而且可以用来对抗个人。如果不建立这种诉讼，公民的宪法性权利就可能受到来自其他公民的侵犯而得不到保护。因此，宪法必须承认这种宪法诉讼。（注：参见peter e.quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）

宪法私法化的案件一般涉及两种情况：一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡，决定优先保护哪一种宪法权利。二是公民的宪法权利主要是人格权受到其他公民的损害，在这种情况下，受害人的宪法权利可以构成一种“宪法原因之诉的诉因，提起宪法诉讼，请求保护其宪法权利。”宪法适用于私法关系是非常审慎的。法院要考虑具体案件的具体情况，要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小，因此涉及一系列因素：当事人的宪法权利受侵犯的程度；（注：德国的宪法是否侵入私法，最主要考虑的因素是公民宪法权力的危害程度，而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者，看侵害来源是否是“国家行为”。）当事人主张宪法权利的动机；对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经济地位，以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其他权益，等等。

宪法之所以首先在德国私法化，更深地根源于“普通法律”的影响。peter e.quint 教授指出：宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以极端的严谨和富有弹性而著称的德国民法典的熏陶下成长起来的。因而，当司法将其目光转向对宪法性权利的保护时，一些普通法律上的老问题就会因其涉及宪法原则而以新的形式出现。宪法能在多大程度上对个体或团体的行为加以控制，普通法律传统与宪法传统一样起着不可忽视的作用。（注：参见peter e.quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）宪法私法化还导源于“客观的价值秩序（objective ordering of values）”理论。这是宪法法院在审判实践中发展出的理论。宪法法院认为，《基本法》中的基本权利确定了一种客观的价值秩序，它意味着这些价值有极端重要性并脱离于具体的法律关系而独立存在。这些客观价值可以独立于个人与国家之间的具体关系，它不仅指具体的个人权利，而且是普遍法律秩序的组成部分；它不仅保护着与国家处于特定关系中的个体，同时也与一切法律关系相关联。与之相连的一个观点认为，由《基本法》确立的那些特定的奠基性原则是国家永恒的目的，是永远不变的，甚至宪法修正案也无权更改。因此，《基本法》的效力不仅仅局限于赋予个体对抗国家强权的正当权利，而且也普遍地适用于所有法律关系。如果将基本权利看成事关公共利益的“客观”价值，那么就不能排除这些权利受到除国家以外的主体侵犯的可能性。那么不仅国家而且民事个体或者私人团体都有可能成为压制基本权利的潜在主体，从而对这一价值造成重创。由此联邦宪法法院认为，构成“客观”价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事个体之间法律关系的私法规则。（注：参见petere.quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）私法之所以受到宪法的“影响”，还与某种现实主义法学理论有关。这一理论认为，公共领域与私人领域之间没有明确的界限，那些诸如合同法和侵权法等纯粹私人权限范围的法律规则，也是国家政策以及国家权力效力的体现。如果承认这些观点，那么就没有理由拒绝宪法价值的效力从明显存在公共权力领域扩展到权利隐性地发挥着作用的领域。

宪法基本权利“间接适用理论”是德国宪法法院在实践中将宪法私法化的基本理论。这一理论较好地解决了对宪法私法化存在的各种担心和指责。宪法性权利只限于对私法原则产生“影响”而不是完全取而代之，尽管宪法权利侵入私法规则，但最终还是私法规则在具体发挥作用。“间接适用”理论可以维护公私法的传统界限划分，又可使私法所保护的那些价值原则在宪法价值面前仍然受到极大珍视，防止公法过分不适当地干涉私法和个人的自由权利。宪法私法化的实践表明，它不存在破坏“私法自治”、“契约自由”的传统价值问题。

（二）美国的宪法私法化问题

美国的宪法理论虽不承认宪法在私法领域的适用，但是仍然存在大量的宪法侵入私法的实践，只不过美国不像德国那样公开主张，而是以一种所谓“国家行为”理论为诉因广泛地干预私权领域。根据美国的宪法理论，宪法是公民与政府的契约，是公民用来约束政府权力的法律。美国当年的制宪者主要是关注政府之间的分权和限制国家权力。制宪者认为，只有政府权力的危险性才能达到以宪法对其加以约束的程度，个人行为只能受到制定法的约束。

所以，美国制宪的目的就是“限制国家不得为非”，只有“国家行为”才成为违宪审查的对象。但是，面对社会发展，政府权力向社会渗透，公民对人权保护的要求迫切。美国的联邦最高法院也看到了公民个人利用政府权利侵犯公民权利的危险，他们没有死守传统的“国家行为”理论，而是对“国家行为”理论予以宽泛的解释。如美国联邦法院大法官harlan指出，“国家行为”除了明显的由国家机关从事的行为外，其他从事具有公共职能、并受国家多方面管制与监督的行为都视为国家行为。（注：参见法治斌《人权保障与释宪法制》第8页。）

当然，美国的法院把上述规定看成防止规避宪法的必要措施，而不是将其看成宪法在个人或社会领域的扩张。经过最高法院在实践中的运用，“国家行为”并不像字面上理解的那么简单。当国家职能由过去维护社会秩序发展到提供全方位的社会服务和社会福利后，国家对经济活动进行监督、管理，或鼓励，或给予财政补助，或对社会活动进行规范，或提供救济等；有时委托私人或非政府组织以公益性职能或垄断性权力，即由私人或非政府组织承担某些公共职能等，都被认为是“国家行为”。“国家行为”。“国家行为”被赋予全新的含义。

根据对“国家行为”的研究，宪法介入民事纠纷有下列情形：第一种情形是“国家介入”或“私人承担”行为。在许多案件中由于一些特定的个人和团体已相当程度地介入了国家事务或实际上已经代替国家行使着一定的“公共职能”，因而他们的行为就被当作以实现宪法目的为职责的国家行为。

第二种情形是国家的“不作为”也纳入“国家行为”，构成违宪审查行为。（注：参见法治斌《人权保障与释宪法制》第1—46页。）这是为确保公民宪法权利所必须的。宪法规定公民基本权利意义就在于：宣告这些权利是不能侵犯的权利和说明这些权利政府有义务保障其实现。如国家未及时制定或修改有关法律，未能提供住宅或工作机会，未能给公民提供应有的保护，均有构成不作为的“国家行为”之可能。（注：典型案例是charlette v unitedstates jahovah's witnesses耶和华证道会在某地集会传教前，曾申请警察到场保护。不出所料，现场有人滋生事端，警察置之不理，这一行为被诉之法院，法院认为这是“国家行为”而承担侵害民权之责（132f.2d 902（1943））。）

第三种情形是把法院在民事纠纷中的裁决作为一种“国家行为”对待。处于民事纠纷裁决者地位的法院给出的判决结果是否构成违宪，将取决于法院在民事纠纷中适用法律规范的范围。关键是那些有违宪之嫌的判决所依据的原则是完全由国家制定的，还是个人或私人团体参与了这些原则形成的过程。一项民事法院的判决被认为是履行了一项“国家行为”。尽管纠纷发生在民事个体之间，但国家毕竟为法院提供了在其做出判决时可供选择的那些法律原则。

美国联邦最高法院在进行司法审查中，大量的精力用于分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。由于对“国家行为”广泛的解释，使宪法诉讼在美国社会生活中无所不在。

不论是德国的“间接适用”理论，还是美国的“国家行为”理论，都表明宪法向私法领域渗透的宪政发展趋势。宪法私法化在现代宪政国家已经是不争的事实。就宪法干预私法关系而言，在某些方面美国并不比德国弱。在美国司法实践中，关键在于能否找到“国家行为”这一介入点，如果在民事诉讼中能找到这一介入点，宪法规则将全盘取代“私法”发挥作用。

德国宪法法院在处理相似的民事案件中，宪法只对私法发生一定影响，具体案件的处理仍需权衡私法的价值而适用私法规则。

二、中国宪法司法化的具体问题

由于中国立宪理念与世界上很多国家不同，宪法中存在大量的直接适用私人关系的条款。

这些宪法适用条款给我们确立了宪法私法化的依据，给法院留下了直接适用宪法于私人领域的广阔空间。从宪法序言最后一段行文看，制定者把“全国各族人民”与国家机关一样列为必须“以宪法为根本的活动准则”的对象，反映了立宪者把公民与国家作为被宪法规范的同等对象看待。在总纲和正文中有很多条文都是直接规范公民和社会组织的。如宪法的第1条就规定，“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第9条关于对国有资源的保护，第10条对国有集体土地所有权的保护，第12条对公共财产的保护，第15条对市场的保护，第36条对宗教信仰自由的保护，第38条对人格尊严的保护，第40条对公民通信秘密的保护，第49条对婚姻家庭的保护等等，都是采用“禁止任何组织或个人”侵占或破坏的措词，条文规范的对象直指社会组织和公民个人。以上只是宪法中明显地针对社会组织和个人的条款（显性条款）。此外还有对公民言论自由等政治权利保护条款（第35条）和直接规定公民义务的条款是针对公民的隐性条款。可见，中国宪法中直接针对个人的条款是非常多的。由此而反映中国立宪理念上的误区，对宪法到底是用来解决什么问题的本质精神不清楚，把宪法中保护公民权利的条款大量用于对抗公民个人，这是对宪法的误用。

当然，我们不能因宪法被误用就拒绝依宪法规定适用宪法。既然宪法提供了直接适用的依据，国外也有这方面的理论和实践，现实又迫切需要宪法实施以保障公民权利和维护宪法尊严。所以，我们应该在司法中理直气壮地适用宪法。而直接适用宪法的目的是为了激活宪法，让宪法真正具有尊严。当然，宪法的适用，特别是直接适用于私法关系，必须严肃地按宪法精神和宪政理论来操作，严格限制直接适用条款并规范操作程序。根据中国的情况，宪法直接通过司法适用于私法应采取“严格掌握，有限适用”原则。

根据德国基本法私法化的理论与实践，直接适用宪法的条款主要限于保障人类尊严和人格尊严条款（基本法第1条），宗教自由条款（第4条），言论自由、出版自由条款（第5条），结社自由条款（第9条），财产权条款（第16条）。（注：李忠、章忱：“司法机关与宪法适用”，张庆福主编《宪政论丛》第3卷，法律出版社，2003年，第525页。）比较德国宪法直接适用于私法的实践，发现中国宪法可私法化条款与德国的情况非常相似。中国宪法对私人效力的条款，一是有关公共财产和资源保护；（注：宪法第9、10、12条和第15条分别规定了对国有资源、公共财产、社会经济秩序的保护，并规定任何个人或组织不得侵犯。）二是对宗教信仰自由的保护（第36条）；三是对人格尊严的保护（第38条）；四是对通信秘密的保护（第40条）；五是对婚姻家庭、老人、妇女、儿童的保护（第49条）。（注：德国宪法第6条也规定了对婚姻、家庭、儿童的保护，把照顾和抚养儿童作为父母的权利和义务，这也可理解为是直接适用于私人关系的。）可见，这些条款与德国的可私法适用条款是非常相似的。

那么，应当如何具体确定中国宪法中基本权利条款的私法适用范围呢？需要考虑以下因素：排除明显只是对抗政府的条文；（注：中国宪法中只有少部分条文明显直接针对政府的，如第37条人身自由权、第39条住宅不受侵犯权、第41条对公民监督的打击报复等。）在上述提出的宪法可私法化的条文中再排除部分已经法律化的条文；（注：宪法本应都靠具体法律加以实施。但中国宪法目前只有部分条文法律化了，如第13条对公民财产的保护、第40条对通信自由的保护等。）借鉴国外宪法私法适用的经验。（注：外国经验告诉我们，平等权、名誉权和言论自由权等问题是易引起私法纠纷的条文。）对宪法私法化采取“严格掌握，有限适用”的原则，提出中国宪法可直接私法适用的条文如下：

先看宪法中的“显性”可直接私法适用的条文。宪法关于对侵害、破坏公共资源和公共财产的保护性规定，（注：包括宪法第9、10、12、15条。）对通信自由保护的规定，婚姻家庭保护条款都已经有民法、刑法和其他法律（注：婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人保护法等法律已将宪法具体化。）的保护，所以不需要宪法的私法化适用。对宗教信仰自由的条款，法律阙如，但这些规定的政策性和政治性很强，较为敏感，目前不宜直接私法适用。（注：从西方国家的违宪审查史上也常见违宪审查尽量避免政治问题和敏感问题，以免使较弱的法院的违宪审查受到不必要的麻烦和压力。）在针对公民的显性条款中，对人格尊严权的保护（第38条）还没有专门立法，但适用民法通则以及最高法院有关名誉权、隐私权的司法解释对公民的这一权利进行了司法保护。由于法律保护的不完善和司法保护缺乏宪法指导而出现很多问题，需要启动宪法加以保护。人格权的宪法保护无论在美国还是德国，都是宪法诉讼或司法审查中的常用条款，它应作为宪法私法化的重要条文。

考虑到中国宪法法律化不完善状况，为了使宪法得以实施，宪法中下列隐性条款可以直接私法化适用：企业自主经营权和民主管理权（第17条）的侵害不仅可能来自国家，还可能来自企业、组织和个人。这方面的立法存在缺陷，而涉及企业与政府、企业与工人之间的权利平衡问题在国外也是权利争端的焦点。这一宪法条文的直接私法适用有利于解决市场经济条件下的雇佣争端。公民的平等权以及男女平等权（第33条和第48条）和公民表达自由权（第35条）的保护问题，尽管这两项权利主要是针对政府行为，但是公民间的权利冲突最容易牵涉这两项权利，而这两项权利与其他权利的冲突平衡在国外就是宪法诉讼的热点，因而有必要成为宪法私法适用的重要依据。

关于公民的社会经济文化权利条文，如劳动权（第42条）、休息权（第43条）、社会经济保障权（第44、45条）、受教育权（第46条）、科学研究和文艺创作的自由（第47条）等条文主要是针对政府的，政府应承担义务。这些权利也很容易受到第三人的侵犯。这些条文目前已部分法律化了，（注：如劳动法、教育法和国务院颁布的有关社会保障的条例等。）

但法律化的程度不高，法律保护仍然涵盖不了上述基本权利的内容。由于这些权利的广泛性和内容缺乏确定性，施行宪法的私法保护有相当的困难。考虑这些复杂的因素，对这些宪法权利原则上应允许公民直接诉诸于宪法的私法救济，但是司法机关应谨慎对待，尽量运用现有的法律或法律的原则解决问题，不轻易启动宪法机制。（注：李忠、章忱认为，为社会权利提供宪法救济有难度，由于社会权利通常由国家社会政策的调整，属于司法机关或专门机关的裁决事项，而且社会权利内容缺乏确定性，实现受到一国社会经济发展水平制约，因而一般都由普通法律先将其具体化，所以，私法领域适用社会经济文化权利规范应当慎重。）

归纳起来，可以直接适用的宪法条款有第17、33、35、38、42条至第47条和第48条。我的研究与李忠、章忱两位学者的研究不期而遇。（注：李忠、章忱指出可适用于司法的条款主要包括第33、35、36、38、48、42—47条。）

然而，宪法的私法化必须慎重、严格地对待。根据国外的经验，应按下面的原则把宪法私法化适用减少到最小范围，以避免不利影响。

1.间接适用原则。宪法在对公权适用的情况下，法院当然可以直接用宪法的条文裁决。

宪法对私权适用时，法院尽量不直接适用宪法条文去处理纠纷，而适用法律或法律原则。宪法常常只作为引入宪法诉讼的依据，具体适用有关法律条文处理纠纷。（注：特别是在宪法私法化适用的情况下更是如此，下文将具体谈到。）无论是美国还是德国，宪法在私法化适用时都承认这一原则。美国在宪法私法化适用时坚持“国家行为”理论，就是认为宪法只适用于公民与联邦或各州政府间的争议，不直接适用于个人。德国等大陆国家虽然承认宪法对私法的影响，但宪法作为公法的最高形式，对私法的影响可以说是例外——而非规则。（注：张千帆：《西方宪政体系》（下册），第449页。）宪法作为最高的法律规则，它规定的大多是一些原则。一个法治的国家，宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施，特别是涉及公民基本权利的规定。在解决涉及公民基本权利的纠纷中，有法律条文规定的，先适用法律条文，没有具体条文规定的，适用有关的法律原则。这种情况下，一般能解决各种纠纷。（注：像齐玉玲案性质属于民事侵犯责任，适用教育法第81条，侵犯受教育权的应承担民事责任的规定，是可以解决受案的法律根据。据分析，当时法官没有发现教育法的规定，无论是基层法院还是最高法院都没有提及教育法，不能不说是个很大的疏忽，才引起舍近求远引用宪法。既使没有教育法的规定，法院完全可以适用《民法通则》第120条关名誉权条款和民法的侵权责任原则加以解决。适用因为侵权责任原则可以解决民事侵权中的各种问题。）

如果确实没有法律条文和法律原则加以适用，又涉及公民宪法基本权利受侵害的情况，才可审慎适用宪法。

一般情况下，公民的宪法权利的私法诉愿要经过诉讼的转换。宪法私法化适用的多数情况是，不论宪法权利有法律或没有法律保护，这种权利常常涉及一种或两种对抗的权利是宪法性权利，即在普通民事权利的背后是宪法权利的冲突，如公民的言论自由权与公民名誉权的冲突，公民的契约自由与公民的婚姻权、休息权的冲突等。这种普通的民事权利需要条件才能转变上升到宪法诉讼，这个条件就是法院的审理或政府的介入。通常情况是法院的判决会成为提起宪法诉讼的转换因素。原告方以法院的判决没有保护宪法权利为由提起宪法诉讼。

这种宪法诉讼实际上是对公民宪法基本权利保护的一种权衡，由护宪机关权衡决定保护哪种权利，或是否要保护某种权利，最后以维持或推翻前审法院的判决来保护重要的宪法权利。大量私权上的宪法权利冲突是通过这种间接适用宪法的方式得以保护。

主张间接适用宪法的理论基础，是维护宪法最高规范的地位。宪法作为根本法，是其他法律制定的依据。具体纠纷当然应由每个具体法律加以调整，如果宪法规范直接适用于具体争端，就不能保证宪法规范的根本性和终极性。

2.尊重具体法律原则。德国宪法的私法化适用十分强调宪法性权利只限于对私法原则产生一定影响，而不是完全取代私法，私法规则只是在相应的宪法规范基础加以解释，最终适用的还是私法规则。私权上的宪法权利纠纷，无论从事实上还是从程序上讲都属于民事纠纷。（注：参见peter guint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）

之所以遵守尊重具体法律原则，一是怕宪法适用于私法关系时公权过多侵入私权领域而影响私法自治和个人自由权。因此宪法的私法适用必须采取克制态度。二是由于宪法过于原则，不好具体准确适用于案件，必须依靠具体法律条款，才能把纠纷准确具体地加以解决。

强调尊重具体法律条文是为了防止宪法被滥用、误用。宪法的私法化适用实际上是对宪法的“借用”。我说的“借用”是指本不该直接适用宪法对抗公民，因宪法权利缺少有关法律保护而只得暂时“借用”宪法条文启动权利的救济途径，从而为救济基本权利提供依据。具体处理纠纷还需依靠相关法律——民事的、行政的或刑事的法律。（注：有些学者批评齐玉玲案是误用宪法或滥用宪法。它不应在有民法原则和教育法可用的情况下适用宪法。假如齐玉玲不是因陈晓琪冒名上学使她失学，而是因学校或教委的错误造成她没能上学，齐玉玲诉学校或教委侵犯教育权，这就是一个比较典型的宪法私法化诉讼案。宪法在其中也只是起提起宪法诉讼的作用，具体的判决还是要根据民法的有关规定做出。）如侵权纠纷诉讼的解决还是依靠民法的侵权理论认定侵权行为，并依民法的损害赔偿规定进行赔偿，不可能只靠宪法解决具体纠纷。

国内外学者反对或担心宪法私法化的主要理由：一是固守宪法传统理论，把宪法定格限制国家权力不得为非，从而保障公民权利的法律。担心宪法私法化有悖传统的宪法理论，损害宪法精神。二是私法关系领域是传统自由主义推崇的契约自由、私人自治领域，宪法私法化会导致公权力介入私人领域，从而损害私法关系的基本精神。甚至有学者认为硬要将国家力量注入私人生活，无异敲起“自由之丧钟”（注：参见陈新民《德国公法学基础理论》上册（山东人民出版社，2001年）第301、304—312页。沈岿博士在研究美国和德国的宪法适用后也得出结论：尽管社会发展对宪法适用范围提出了新课题，但无论德国的间接适用私法理论，还是美国的“国家行为”理论，虽然名义上把私人行为纳入宪法规制领域，但似表明他们依然坚持古典宪政理念，即契约自由、私人自治。只是谨慎地发展其宪法司法理论，以回应新的环境，他认为中国的宪法司法化前景，若向他们展示，很可能不是自由的福音。参见张庆福主编《宪政论丛》第3卷第521页。）。三是宪法私法化有损于宪法作为根本法的地位。如果允许宪法像普通法一样由私人诉讼，法院也可适用宪法，就会把宪法降为普通法。

还有一些人从实践的角度反对宪法私法化：法官需要更明确、更详尽的规范来解决争议，而不是花费大量精力来讨论基本权利的效力及限制问题，让谙熟民事法律的法官适用宪法不妥；如果基本权利要在私法中适用，就不必要地加重了立法者的负担；宪法适用于私法领域会导致法律的不确定性和法官适用法律的随意性。

实际上，从中国的现实情况看，对宪法地位和精神的损害不是来自它可能适用于私权关系，而是宪法没有在社会生活中真正适用，使得宪法在相当程度上成为一具空文。宪法能通过私法化为公民基本权利受侵害提供一种最终最有效的救济手段，宪法私法化是激活中国宪法的一条进路。由于中国目前的法律不完备，宪法上的公民基本权利有很多没有制定法律加以具体保护。在这种情况下，公民的宪法权利裸露，直接面对社会的侵害。所以，一方面宪法面对来自国家立法、行政等公权力的侵犯，由于我们体制上的问题，一时无力去对抗，难以适用于实际。另一方面，宪法又面对来自其他公民、社会组织的侵犯。难道我们仅仅为了维护所谓的宪法精神而让宪法束之高阁？如果宪法权利救济司法化和私法化，使宪法能找到发挥作用、维护其权威和尊严的机会和空间，我们为什么要退避呢？

宪法的私法适用并不等于把公民作为违宪的主体，如果因此把宪法理解为约束规范公民行为的法律，那就大谬不然。宪法适用于私法与公民个人可以成为违宪的主体不是一回事。（注：保护私权中的宪法权利并不存在公民违宪的问题。中国宪法有关条文也反映了这种区别。宪法序言规定，全国各族人民，一切国家机关和武装力量……都必须以宪法为根本的活动准则，并且有维护宪法尊严，保护宪法实施的职责。但第5条第3款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。可见，这里把个人与国家机关和社会组织相区别，没有对民追究违宪责任的内容。）宪法的私法适用只是由法院权衡决定是否保护某种公民的权利，而不是裁决谁违宪，不存在公民成为违宪主体的问题。将宪法直接适用私法关系不会改变宪法精神。

至于宪法适用私人领域会损害私法自治和契约自由、会敲响自由的丧钟的说法，有点夸大其词。国外宪政发展的历史表明，宪法适用私法领域，有利于公民基本权利的保护。强化宪法的适用性，增强宪法的权威。不但没有对私权和个人自由造成什么损害，相反，更好地保障了个人权利和自由。如果要说限制了私权和契约自由，也是限制那种严重损害他人、极不平等、极不合理的自由。（注：如限制雇主无限制的劳动时间，不合理解雇工人的自由等。）

它的结果是保护大多数人的权益，有利于社会的和谐、稳定与发展。

关于宪法私法化产生的其他一些副作用，如宪法适用的确定性、明确性、解释宪法的水平等问题，都可以通过技术手段加以解决，如加强对宪法适用的规范限制，集中宪法适用权，选任高素质的法官来适用宪法，等等。

关于宪法私法化在中国的必要性，李忠、章忱两位学者在“司法机关与宪法适用”一文中作了很好的论述。（注：参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第525、522页。）

要推动宪法的实施，应改变宪法是公法的观念，摆脱宪法实施完全依赖于立法机关的做法，让司法机关也加入到保障实施宪法的行例，中国宪法就多了一层司法机关的保护。另一方面，随着社会公民对权利保障要求的提高，在司法实践中也日益出现与宪法权利有关、但仅靠适用普通法律难以解决的案件，为了促进中国人权保障机制的完善，进一步保障公民的基本权利，使宪法私法化并在司法中加以适用是宪法实施的有效途径。（注：参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第525、522页。）

三、走宪法私法化之路

如何保障宪法实施？过去我们主要讲政治保障，靠中国共产党领导人民自觉地遵守宪法和贯彻执行宪法。（注：参见彭真《论新时期的社会主义民主与法制建设》（中央文献出版社，1989年）第171—172页。）宪法实施的这种外部保障、特别是政治上的保障是十分重要和必要的。但是，仅有外部保障是远远不够的。宪法作为国家的根本法有其自身的实施机制。如果不靠这种机制发挥作用，宪法照样可成为一纸具文。近现代宪法发展的历史经验表明，宪政制度的建立很大程度上依赖于宪法实施保障机制的建立。借鉴国际社会宪政经验，建立适合中国当前的宪法实施机制，是中国走向法治和建设社会主义政治文明所必需的。

西方国家宪政发展的历史证明，宪法对公民基本权利的保障是一个不断演进、发展和完善的过程，宪法的实施保护也出现多样化、具体化趋势，宪法适用于私法关系已是不争的事实。西方发达国家对公民基本权利保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程。根据中国国情，中国宪法基本权利的保护完全可能走另外一条路，即先从私法领域的保护逐步发展到公法领域，（注：我赞成李忠、章忱先生对此提出的见解。参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第538页。）创造一种新的实施宪法的途径。因为中国先走违宪审查的路无疑存在巨大的体制上、观念上的障碍。从三个博士上书全国人大常委会要求对收容遣送制度进行违宪审查一事，充分说明现行的体制和观念对接受违宪审查制度还有相当的障碍。（注：全国人大常委会有关部门接受公民上书违宪审查案后，根据《立法法》也做完了内部应有的审查工作，最后以常委会领导批示的方式转国务院，国务院也以积极主动的态度撤销了该条例，但这个过程说明政治家就是有意回避违宪审查制度的建立，这有深层的政治原因。）

中国国情决定中国实施宪法要走私法化之路，这是一种现实选择。通过宪法私法化开辟宪法的实施途径，先把宪法适用起来，把宪法的作用发挥起来，把宪法保障公民权利的价值体现出来，把人们对宪法只是政治纲领而不是法律的认识和观念转变过来。然后再推动宪法针对公权力的违宪审查制度可能就会容易一些。这或许就是中国不同于西方宪政发展的途径。

从西方宪法实施的制度分析发现，宪法适用实施不仅有保证“政治宪法”的途径——违宪审查，还有保证“社会宪法”实施的私法化途径——宪法私权诉讼。在中国当前难以建立宪法专门机构和进行违宪审查的困境下，把“政治宪法”与“社会宪法”分而施之，先启动公民宪法权利诉讼机制，实行宪法的司法化。把两者分开有利于有步骤分阶段地推进宪法在中国的适用，以避免一方受阻，全盘皆不能进的境地。所以，在理论上要把违宪审查与宪法诉讼分开，在实践上把这两者分由不同的机构行使，有利于解决宪法实施的理论困境和实践问题。

过去中国宪法学界一直把宪法监督理解为广义上的违宪审查，即包括像美国式的司法审查、德国式的宪法诉讼和法国式的合宪性审查等内容的一种宪法实施制度。所以我们在讨论建立中国的宪法实施制度时，总是难以摆脱由全国人大及其常委会监督宪法，与建立专门法院或由普通法院施行宪法的矛盾。当涉及宪法的司法案例出现以后，立即碰到全国人大的宪法监督权与法院施行宪法诉讼的矛盾。在中国最高立法机关监督宪法实施的制度下，怎么现行宪法的司法化和宪法的私法化？全国人大的宪法监督权和解释权是什么含义？法院有没有权司行宪法和解释宪法？以上的研究就是试图解决这个理论难题。

根据中国当前国情，将宪法的适用实施制度的两部分内容分开行使。正如前文指出的，全国人大的宪法监督权按宪法规定实际上是一种违宪审查权（也包括合宪审查权），这个权力最终只能由全国人大行使。但是，全国人大行使宪法监督权并不包括宪法私权诉讼制度，也不排除法院对宪法的适用与解释。

据此，中国的宪法实施机制可按两方面建设。一是宪法监督或违宪审查权由全国人大行使，简称督宪权。可在全国人大下设宪法委员会具体行使督宪权。违宪审查权主要保证人民代表大会制度的运行，保证各国家机关依宪法行使职权，保证国家的立法和行政行为不要侵害公民的宪法权利。二是由法院受理宪法的私权诉讼，可在具体案件中适用宪法，暂且称之为司宪权。它主要用于解决宪法上的公民私权冲突和保障。公民在认为自己宪法保障的权利受侵害的情况下，在穷尽其他救济手段之后，可以宪法名义申诉或起诉。如果公民在诉讼中发现宪法基本权利受到来自国家的法律、法规、或政府行为的侵害，它就可能成为一个违宪审查的案件，向宪法委员会提出。最高法院只受理宪法委员会违宪审查以外的宪法基本权利的案件。具体可包括：（1）对一般规范性文件违宪违法的申诉；（注：《行政复议法》实际上把规章以外的抽象性行为审查权授予了法院，当然可理解为法院有权对一般规范性文件进行违法审查，包括违宪审查。）

（2）公民宪法权利受到来自社会组织和其他公民的侵犯，而这种权利又没有具体法律加以保护，非得引用宪法的情况下，公民以宪法为诉因而提起的诉讼；（注：中国法律很不完备，宪法权利特别是公民的政治权利和平等权方面立法很少，为了保护宪法的尊严，防止宪法不被侵犯，有必要直接适用宪法保护公民的基本权利。）

（3）受理公民之间的宪法权利冲突案件。在普通的民事诉讼中，涉及公民宪法权利之间或宪法权利与其他权利之间的冲突，需要法院对优先保护何种权利进行权衡或裁决。

根据对宪法司法化和私法化研究的结果得出，中国可以在全国人大行使违宪审查权的制度下，建立一种宪法诉讼制度，两者并行不悖。而在中国的违宪审查制一时难以建立起来的情况下，为保证宪法的实施，可先走法院司宪这一步，通过宪法私法化促使宪法司法化。

走中国的宪法司法化之路，需要先解决中国宪法实施的一些理论问题。最大的理论问题是如何解决全国人大监督宪法（督宪权）和解释宪法（释宪权）与法院司行宪法（司宪权）的关系。根据宪法规定，全国人大有权监督宪法的实施（宪法第9条第二项）。全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施（宪法第67条第一项）。法院是国家的审判机关，宪法没有明确授予法院解释和监督宪法的权力。但是，我们把督宪权与司宪权分开，司宪权服从于督宪权，就能在理论上解决这个问题。所谓司宪权就是法院在诉讼案件中适用宪法保护公民的基本权利。这个过程中必然出现法院在审查宪法诉讼案件时对是否违宪做出宪法解释。

如果涉及对法律、法规、规章是否违宪做出解释时，最高法院应将案件提交全国人大常委会或宪法委员会最终裁决。如果只是公民宪法私权诉讼案件，初审可由省一级高级法院审查，当事人可以上诉到最高法院。（注：公民的宪法诉讼也可以一审由中级法院受理，再向高级法院上诉。具体如何设置宪法诉讼程序可以讨论。）就是说在省一级和最高法院都可以在具体案件中适用宪法和解释宪法，如果当事人对最高法院的宪法解释不服，可以向全国人大宪法监督机关就宪法解释是否合宪提出申诉。但是，全国人大宪法监督机关如果不予受理，则表明它承认最高法院对宪法的解释和裁决。就是说，最高法院对宪法有具体适用解释权，这种解释最终要受到全国人大宪法监督机关解释权的监督。

这里需要对宪法规定的由全国人大常委会行使宪法解释权做全新理解。不能把全国人大常委会行使宪法解释权理解为其他机关都不能对宪法进行解释，它只意味着全国人大常委会具有对宪法的最终解释权。这就好比宪法第67条第四项规定的，解释法律的权力属于全国人大常委会，而全国人大《关于加强法律解释工作的决议》则把法律解释权区分为全国人大常委会的法律解释，最高人民法院对法律的审判解释，最高人民检察院对法律的检察解释，还有国务院的行政解释等。（注：刘政等主编《人民代表大会工作全书》，法制出版社，1999年，第791页。）

第3篇：宪法制定权论文范文

（一）重要学术会议

1.国内学术会议

2006年5月27日，中国人民大学宪政与行政法治研究中心、山东大学法学院与《法学》编辑部共同在山东大学举办了“第二届中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会”，深入探讨中国宪法学基本范畴形成的历史过程与外国宪法学基本范畴发展的最新趋势；2006年5月25日，中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办了“民法学与宪法学的学术对话”学术圆桌会议，共同探讨了宪法学中的民法问题与民法学中的宪法学问题；2006年12月16日在南京大学法学院举办了“公法与私法学术对话”；2006年11月召开了中国法学会宪法学研究会年会，年会的主题是“宪法与新农村建设”，与会的300多名代表集中讨论了农民的平等权、农民的宪法地位、基层民主政权建设、“三农”政策与宪法等问题；2006年7月25日，中国法学会宪法学研究会与中南财经政法大学法学院联合主办了“社会转型与公法学的使命暨蒋碧昆先生法学教育与学术思想”专题研讨会；2006年11月12日，中国法学会宪法学研究会与广东商学院共同主办了“何华辉先生去世十周年暨学术思想讨论会”等。

在对外学术交流与合作方面，2006年8月25日，中国法学会宪法学研究会、韩国地方自治法学会、韩国法制研究院与中国人民大学宪政与行政法治研究中心在中国人民大学共同举办了“中国—韩国地方自治法制的现状与未来”国际研讨会；2006年10月21日，山东大学法学院主办了“中日公法学课题与展望国际学术研讨会”；2006年8月，中国人民大学法学院举办了“东亚公法学国际学术讨论会”；2006年9月中国人民大学法学院举办了“中国—法国私法与基本权利国际会议”，等等。Www.133229.cOM

2.国际学术会议与国际宪法学发展新趋势

进入21世纪后，国际宪法协会组织了多次世界范围内的学术讨论会，探讨了世界范围内出现的各种宪法问题，呼吁各国的宪法学家从全球化的角度看待宪法问题，提倡通过宪法文化进行不同文明之间的对话。2006年4月9日—11日，国际宪法学协会在南非开普敦召开了“过渡期后的宪政”圆桌会议。此次会议以20世纪90年代初期在全世界范围内发生的宪政运动为题，重点讨论了从非民主、专制的体制向民主和宪政的体制过渡中所存在的问题以及在过渡期后应当重点关注的宪政问题。①

2006年9月14日至16日，在芬兰首都赫尔辛基举行了纪念芬兰妇女获得普选权100周年大会及主题为“接纳抑或排斥——宪法的作用”的国际宪法学协会圆桌会议。在15日至16日举行的为期两天的主题为“接纳抑或排斥——宪法的作用”国际宪法学协会圆桌会议中，与会者主要围绕着“宪法在排斥和接纳妇女中的作用概览”、“反对歧视的宪法制度的演变”以及“性别与宪法权利”三个分主题进行了讨论。

2006年10月7—12日举办了“萨尔茨堡论坛”，本次论坛的主题为“法治：在宪法框架内协调宗教与文化”。七场主题报告会的内容包括：现代宪法是如何制定的；多元社会中的集体权利：人民自决权；在冲突时期制定一部伊拉克宪法；一个多元社会中的民主：非洲过去的经验及教训；阿富汗的制宪过程等。

（二）学术论文、学术著作和译著出版情况

据不完全统计，2006年发表的宪法学论文500余篇，② 其研究领域大体上包括宪法学基本理论、人权与基本权利、违宪审查制度、国家结构与地方自治、司法制度与司法权、外国宪法与比较宪法等。③ 本年度出版的学术著作主要有：张庆福、韩大元主编《中国宪法年刊2005》（法律出版社）；张庆福主编《宪政论丛》（第五辑）（法律出版社）；韩大元主编《现代宪法解释基本理论》（中国民主法制出版社）；胡锦光主编《违宪审查比较研究》（中国人民大学出版社）；王三秀著《走向良治的宪政建构》（社会科学文献出版社）；程乃胜著《近代西方宪政理念》（安徽人民出版社）；刘连泰著《国际人权宪章与我国宪法的比较研究》（法律出版社）；徐振东著《宪法解释的哲学》（法律出版社）；姚国建著《违宪责任论》（知识产权出版社）；魏晓阳著《制度突破与文化变迁》（北京大学出版社）；魏建馨著《和谐与宽容——宪法学视野下的公民精神》（法律出版社）；刘之成著：《现代社会中的国家与公民——共和主义宪法理论为视角》（法律出版社）等。

二、宪法学研究的热点与创新

（一）中国宪法学基本范畴的研究

正确把握中国宪法学的历史方位，明确宪法学的基本范畴，并以此为基础进行研究是梳理宪法学知识体系的关键。

关于中国宪法学基本范畴问题，学术界的基本共识是：为了确立中国宪法学的学术自主性与品格，需要探索解释和说明中国宪法现象的范畴。但在划分这种范畴的标准和具体方法上，学术界则有不同的主张。在已有研究成果的基础上，有学者指出宪法的价值原点与价值终点是宪法价值逻辑体系的核心，从价值论赖以存在的认识论的特征来看，价值其源于“不自由”而终于“自由”。④ 也有学者系统地梳理和评述了宪法学研究的基本方法，提出了“规范—本体方法；辨证—历史方法以及经验—实证方法”、“社会—国家关系分析方法”等具体方法并进行了讨论交流。⑤ 在研究立宪主义宪法规范的特点时，有学者提出“宪法法理”的新范畴，认为凡涉及到宪法问题的理论，包括关于宪法的政治理论，都属于宪法法理的范畴，包括政府权力来源的理论、政府权力的组织、人权与及其政府权力的关系。⑥ 还有学者针对国际范围内出现的“新启蒙运动”，提出“宪法的非确断性的社会评价系统”的观点，主张最大限度地开发、利用宪法的非确断性社会评价系统的功能，为宪法实施创造良好的社会条件和社会心理基础。⑦ 这些成果为今后进一步深入研究宪法学基本范畴提供了有益的研究思路。

（二）宪法解释学的体系与方法

在2006年发表的论文中，学术界对宪法解释学的功能与体系进行了更为深入的探讨，并开始探索具体运用的可能性与途径。

在宪法解释的基本理论方面，有学者研究了宪法解释的衡量模式，这种模式以法律现实主义和法社会学以及利益法学为法理基础，它是客观理性的宪法解释模式，一些对衡量模式的替代方法将被证明是不可行的。⑧ 有学者集中梳理了德沃金宪法解释理论，⑨ 即关于宪法的道德解读的实践学说。有学者以客观主义和现实主义为理论框架，分析了美国判例制度下的宪法解释方法论。⑩ 对于宪法解释的功能，有学者认为宪法解释是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则，在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调和主观与客观之间的矛盾、兼顾民主与自由之间的统一方面发挥着重要作用。（11）

（三）宪法学研究中的文本问题

近年来，宪法学研究中如何对待宪法文本问题引起了学者们的广泛关注，同时引发了学术争论。争论的主要问题是：1.宪法文本与宪法正当性之间是什么关系？2.宪法文本研究中是否存在价值与事实之间的冲突？3.宪法学者能否质疑宪法文本的正当性？4.以批评中国宪法文本为出发点的学术倾向是否有利于宪法实践的发展？5.宪法变迁与宪法实践之间如何保持合理的平衡？今年发表的有关宪法文本的论文从不同的角度讨论了上述问题，在一定程度上澄清了宪法文本上存在的认识误区，提出了宪法学研究以文本为出发点的理论逻辑。

有学者在分析法律实证主义和社会实证主义宪法学的基础上，提出“在我国，需加强形式主义的、法学的宪法学理论研究，克服不以实定宪法概念而以现实需要为出发点的社会学思维定势，成就宪法学的法学性格，增进宪法规范的权威。（12） 有学者认为，认知宪法概念（13） 是宪法文本研究的一个重要内容。宪法概念多数是不确定的法概念，充满着不确定性、多义性，需要宪法解释，据此我们也可以认知宪法概念的内涵。有学者认为，宪法学是在法体系内的、规范导向的、直接或间接为宪法解释服务的研究，是法律系统的自我观察。（14）

（四）基本权利冲突与限制基本权利界限

在基本权利冲突的理论研究方面，围绕基本权利实践中是否存在基本权利冲突，基本权利体系中是否存在价值位阶问题进行了热烈的讨论。（15） 有学者认为，基本权利是公权利，是个人对国家的主张，而基本权利冲突却是基本权利主体之间的相互关系，这种关系似乎是平等主体之间的关系，而不像一般的基本权利那样是国家与个人之间的关系。但从基本权利的不同功能侧面可以发现基本权利冲突内在地包含着“加害人——国家——被害人”的三角关系。（16）

在具体的基本权利类型的研究方面，有关社会权的研究有了一定进展。关于社会权的本质，有学者认为，社会基本权承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责，在本质上是与自由要有同等功能的法规范，社会基本权的构成内容与范围几乎涉及到社会生活中的各个层面。社会基本权的目的在于要求国家积极担负起照顾人民的基本生活需要，解决社会问题的职责来。（17） 关于社会权是否具有可诉性问题，有学者认为，反对司法裁判社会权主要出于分权考量、民主考量、公共政策考量以及社会权的不确定性，南非为代表的很多国家开始了社会权司法裁判的有益尝试，这些初步经验可为我国提供借鉴。（18）

有关国家对公民基本权利进行限制的界限上，2006年学术界广泛讨论了“公共利益”在宪法学上的意义与界限问题。对公共利益的本质与核心，学者们分别从公共利益主体与具体程序的设定，主观的利益与客观的利益之分，公共利益界定涉及宪法分权问题等角度进行了探讨。为防止以公共利益为名而侵犯公民基本权利，学者们又建议要具备实质要件（遵循宪法规定的限制基本权利的依据）、形式要件（基本权利的限制只能采用法律的形式）以及程序限制（如采用信赖保护、法律规定的明确性等条件）等要求；在采纳“外在限制说”的基础上，通过确定一定理念与规则去消除其危险性，即对“公共利益”作出严格的限定。（19） 针对公权力与私权利之间存在的冲突，有学者认为，面对社会转型时期出现的各种矛盾，限制公共利益的任意解释是十分必要的。公共利益是基于社会共同体而确定的价值体系，是社会成员物质和精神需要的综合体，体现了社会、国家与个人之间的利益关系。凡是被纳入到公共利益范畴体系内部的利益是个体利益高度概括化的体现。（20）

（五）宪法与《物权法》关系的讨论

在中国社会转型与发展过程中，宪法学研究逐渐从深邃的思辩纯理论研究变成一种应用性、实证性的研究，扩大了成果的学术价值。有关宪法与《物权法》关系的讨论主要包括《物权法》是否必须强调根据宪法制定、《物权法》对公有财产和私有财产的平等保护方式与宪法的平等保护原则的关系以及如何根据宪法判断法律违宪等问题。

在物权法是否必须强调根据宪法制定的问题上，多数学者认为解决问题的根源在于对民法与宪法关系的正确理解上。有学者认为，从法理的角度来看，私法是宪法的基础，宪法是私法理念的升华，它应和私法原理相统一。（21） 而有学者认为宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法，不单纯是公法，民法是具体宪法架构下的具体的民法，不宜脱离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的。因此，在物权法中明确写入依据宪法制定本法，不仅从立法技术角度是必要的，从维持法律形式统一和端正人们的宪法与民法关系观念的角度看也有意义。（22） 有学者在考察了宪法和民法关系的几种主张后，强调了根据宪法制定《物权法》的意义，表现在：一是表明宪法具有最高的法律效力，是法律发挥效力的基础；二是表明本法与宪法之间的效力等级，上位的规范效力高于下位的规范，下位阶的规范不得违反上位法规范；三是表明本法是宪法规定的具体化，其价值和效力来源于宪法。根据宪法只是规范价值的表述，并不是实然意义上的事实关系。（23） 针对一些学者提出的“民法根本说”、“民法与宪法平起平坐”等观点，有学者在系统地考察宪法与民法关系的基础上，提出“作为一种法律学说，民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的幻影。在世界范围内，宪法与民法的关系是一个早已由法治发达国家的法律生活解决了的问题。在中国，法学研究人员还需要把时间和精力投入到法治发达国家已给出了答案的问题上来，实在是中国法治后发的特殊国情使然”。（24）

如何理解《物权法》对公共财产与私人财产的一体保护原则上，学者们见仁见智。有学者从宪法与民法对财产权保护的内涵区别入手，认为物权法（草案）对公有财产（包括国家和集体的财产）和私有财产的平等保护的原则与我国宪法的公共财产和私有财产的差别对待具有本质区别，物权法（草案）贯彻平等保护原则不违宪。（25） 而有学者认为，在宪法眼中不同主体的物权应区别保护不应平等保护。对不同主体的财产实行平等保护，是以国家集体在财产占有方面已经占据了优越宪法地位为前提的，是以国家、集体事实上占有和垄断社会全部财产中的基础性部分为前提的，这种平等只是宪法上和事实上公有主体居优前提下的法律上的平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经济的主体、主导地位。（26）

在如何根据宪法判定法律违宪的问题上，不同学科的学者们提出了不同的主张，“合宪”、“违宪”问题引起学术界广泛关注。有学者系统论证了“合宪”与“违宪”的判断标准；（27） 而有学者从宪法条款的不同性质着手，提出许多条款在法律上具有确定的意义，因而是可以实施的；有些条款则只是表达了一种政治理想或政策取向，在法律实践中不具备可操作性。在宪法的适用和讨论过程中，必须认真对待宪法，将宪法作为一部实实在在的法律，仅限于适用那些在法律上可以实施的条款。尤其要避免将宪法作为政治攻击的工具，否则就将误用宪法并阻碍社会与经济发展。（28）

（六）宪法监督理论

2006年有关研究宪法监督方面的论文出现了新变化，在继续论证违宪审查制度在宪法发展中重要作用的同时，学者们在“建立违宪审查制度的呼声”中采取了更为谨慎和理性的态度。有学者对违宪审查的相关概念进行了系统的学术论证，对宪法实施、宪法保障、宪法监督、宪法适用、宪法司法化、司法审查和合宪审查等概念进行了细致的辨析。（29） 同时有学者在总结国外关于违宪主体的理论基础上，对违宪主体的界定标准及范围作了系统阐述。（30） 也有学者研究了美国、日本、澳大利亚等国的违宪审查制度的起源及其实践等，概括了其发展趋势。（31）

（七）宪法哲学的理论

本年度宪法学研究中有关宪法哲学问题的探讨是值得关注的学术动态。有学者认为，宪法哲学的基本问题是：什么是宪法？人类为什么需要宪法？人类需要什么样的宪法？宪法哲学的本质是政治哲学。（32） 关于宪法哲学的定位，有学者认为，宪法哲学既不属于哲学，也非政治哲学，宪法哲学属于宪法学，是法哲学，它关注的是宪法和宪政的价值世界、意义世界。（33） 也有学者在讨论宪法学发展走向时认为，宪法学可在宪法科学和宪法哲学两层次上独立地展开，宪法科学以实然宪法的应用为中心，宪法哲学以宪法的应然为中心。（34）

三、本年度宪法学理论研究的评析

本年度宪法学研究首先突出了专业化、规范化的特点。除通过召开“中国宪法学基本范畴与方法问题”等研讨会，深入探讨宪法学基本范畴与方法外，积极开展了与不同学科之间的对话与交流，强化了宪法学作为学术共同体的功能。另外，专业化的宪法学研究队伍的形成也是宪法学专业化的重要标志。宪法学研究开始形成专业槽，建立了自身的逻辑与语言，改变了宪法学过于“大众化”的形象，区分了不同专业之间应该具有的学术界限。

在关注宪法学的中国问题的同时，强化了宪法学的实践功能。2006年宪法学界关注了社会转型过程中出现的各种宪法问题，力求从中国宪政体制与社会结构的特点出发解释社会实践中提出的各种宪法问题。

在研究内容上，本年度宪法学研究的重点领域是宪法基本原理和基本权利，对人权和基本权利的持续关注构成本年度宪法学研究的重要特点。在宪法学的开放性方面，尽管本年度的宪法学研究论文中外国宪法、比较宪法学的论文所占比重不大，但研究中国宪法问题时，多数学者以外国宪法的理论或实践为背景，力求把中国宪法的发展纳入到世界宪法发展的视野中进行思考，为将来中国宪法学与世界宪法学的平等对话奠定了必要的基础。

注释:

① 见莫纪宏：《旧话题，新宪政》，《中国宪政网》2006年4月21日访问。

②因篇幅所限，本文根据选题与研究内容介绍部分论文的学术观点，未被列入的并非不重要。

③ 有关具体研究领域的比例与统计的分析，参见韩大元：《迈向专业化的中国宪法学》，载《中国法学》2007年第1期。

④ 《第二届“中国宪法学基本范畴与方法”学术论文集》，2006年5月山东大学法学院。

⑤ 参见《第二届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会综述》，载http://old. calaw.cn/include/shownews.asp? newsid=6663.

⑥ 朱福惠：《立宪主义宪法规范的法理诠释》，载《暨南学报》2006年第3期。

⑦ 陈云生：《论宪法作为非确断性的社会评价系统在“新启蒙运动”中的意义》，载《上海交通大学学报》2006年第4期。

⑧ 刘国：《宪法解释的衡量模式——兼论宪法解释方法的变革》，载《当代法学》2006年第3期。

⑨ 范进学：《论德沃金的道德解读——一种宪法解释方法论的进路》，《浙江学刊》2006年第4期。

⑩ 徐振东：《客观主义和现实主义——美国判例制度下的宪法解释方法论》，《浙江社会科学》2006年第3期。

（11） 郑贤君：《宪法解释是政治法律化的基本途径——兼议司法释宪的形式化特征》，《法学杂志》2006年第1期。

（12） 郑贤君：《如何对待宪法文本——法律实证主义与社会实证主义宪法学之争》，《浙江学刊》2006年第4期。

（13） 王贵松：《宪法概念的认知方法及其反思》，《浙江学刊》2006年第3期。

（14） 张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心？》，《浙江学刊》2006年第3期

（15） 张浩书：《反思“权利冲突”问题的真与伪》，《内蒙古社会科学》2006年第3期。

（16） 张翔：《基本权利冲突的规范机构与解决模式》，《法商研究》2006年第4期。

（17） 徐振东：《社会基本权理论体系的建构》，《法律科学》2006年第3期。

（18） 胡敏洁：《社会权的可裁判性》《法律科学》2006年第5期；黄金荣：《司法保障经济和社会权利的可能性与限度——南非宪法法院格鲁特布姆案评析》，《环球法律评论》2006年第1期。

（19） 张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，载《法学论坛》2005年第1期。

（20） 韩大元：《从若干案例看公权力与私权利之间的冲突》，载《人民论坛》2006年第14期。

（21） 郝铁川：《物权法（草案）违宪问题之我见》，载《法学》2006年第8期。

（22） 童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

（23） 韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》2006年第3期。

（24） 童之伟：《宪法与民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》2006年第6期。

（25） 焦洪昌：《物权法（草案）的合宪性分析》，载《法学》2006年第3期。

（26） 童之伟：《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，载《法学》2006年第3期。

（27） 韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》2006年第3期。

（28） 张千帆：《宪法的用途与误用：如何看待物权法中的宪法问题》，载《法学》2006年第3期。

（29） 胡锦光：《违宪审查与相关概念辨析》，载《法学杂志》2006年第3期。

（30） 莫纪宏：《违宪主体论》，载《法学杂志》2006年第1期。

（31） 牟宪魁：《日本宪法诉讼制度论的课题与展望——以反对设立宪法法院的主流学说为中心》，载《法商研究》2006年第1期；王峰峰：《从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”》，载《法学》2006年第2期；《法学》2006年第8期；朱应平：《澳大利亚宪法非歧视性条款的适用及启示》，载《法商研究》2006年第4期。

（32） 邓毅：《什么是宪法哲学》，载《华东政法学院》2006年第4期。

第4篇：宪法制定权论文范文

徐升权（南京财经大学法学院，210046）

宪法制定权（简称制宪权）理论起源于古希腊、罗马的法治思想以及中世纪的根本法思

想。是宪法问题体系中的一个重要问题。正确认识宪法制定权有助于我们更好地认识整个宪法

理论体系，有助于我们客观地分析宪法现象及其宪法运行的整个过程。

一，制宪权的概念

在法学理论界，对宪法制定权的概念，学者们有不同表述。如：韩国学者权宁星认为：制宪

权具有两个方面属性：一是事实上创造的力量，即创造宪法的力；二是把宪法加以正当化的权

威性，即制定的宪法具有合法性和现实基础①。也有学者认为制宪权就是制宪主体按照一定原

则创造作为国家根本法的宪法的一种权力②。还有学者认为制宪权是指统治阶级按照一定的法

律程序，通过立法机关创造宪法的活动③。以上观点都或多或少有其合理之处，但是也都有准

确之处。

宪法制定权应该是以限制政府权力、维护公民权利为目的的制定一系列将有可能被赋予最高

法律效力的条文规则的权力。当制定出的条文规则被公众认可即被赋予了最高法律效力，则成

为宪法规范。反之，若未被公众认可，那些制定出的条文规则就不能被称为宪法规范，此时的

制宪权行使就没有产生宪法。故宪法制定权只能是制定那些有可能成为宪法规范的条文规则的

权力。

对于要更好的理解制宪权的概念来说，明确制宪权、立法权与修宪权的关系也是非常必要的

。

1．立法权与制宪权

立法权有广义和狭义之分。广义的立法权是指制定宪法及其他法律规范的权力。广义的立法

权中包含了制宪权。狭义的立法权是指宪法确认的制定部门法的权力。此时的立法权是以宪法

的存在为前提的。因而制宪权成功行使即制定出被公认的宪法是狭义立法权存在的前提。

2．修宪权与制宪权

修宪权是指对宪法进行变更、添删的权力。修宪权的存在也同样要以制宪权的成功行使为前

第5篇：宪法制定权论文范文

一

“宪法学”一词中的“学”，既指“学问”，也指“学科”。“学问”是指正确反映客观知识的系统的基本理论，而“学科”是指按学科性质划分的门类，包括该学科的系统的基本知识。解释作为“学问”的“宪法学”，必须了解什么是宪法，因为宪法的具体内容是构成“宪法学”的“系统知识”；宪法为什么要规定这些内容而不规定那些内容，则是关于宪法的理论。解释作为“学科”的“宪法学”也必须了解什么是宪法，因为宪法的范围是“宪法学”这门学科区别于其他学科的界线。对宪法内涵和范围的理解不同，会产生不同的“宪法学”（当然既包括宪法学科的知识内容，也包括宪法理论的内容）。 什么是宪法？“宪法”一词是一个含有歧义的名词。中文“宪法”一词有两种指称，一是中国的旧名词，系指“典章”，与今人所称的“法律”、“法规”大致相当；另一种为今日的指称，系依据西文constitutio（拉丁文，指“组织”、“规定”、“确立”的意思）、constitution（英文，指“构造”、“政体”、“宪法”的意思）和verfssung（德文，指“宪法”、“状态”的意思）等词转译而来，不再指称一般法律、法规。虽然如此，在今日的用语中，“宪法”一词仍有多种含义。一般认为，宪法有实质意义和形式意义之分；有的学者还认为宪法有“立宪意义上”的宪法。1形式意义上的宪法是指可以用“宪法”来称呼的“成文”法律文本；实质意义上的宪法是指有某种特定内容的法，无关乎“成文”或“不成文”。而立宪意义的宪法则是基于自由主义而制定的国家基本法，它主要指18世纪末期近代市民革命时代，以限制专制权力来保障人民权利的立宪主义思想为基础的宪法。本文将上述解释尽量扩大和具体化，认为今日指称的宪法应该包括法律规则、超法律规则和高级法（higher law）。

作为法律规则的宪法，用来表示一个国家的整个政治制度（即所谓的根本政治制度）、表示建立和调整或管理政府（即政府运行的宪法规范）、表示保障人民权利和自由的规则的总和。它包括：1、制定法，它们是各国的成文宪法文本、宪法性文件及各类组织机构法。成文宪法文本有较为固定的结构，包括序言和章节条款。序言用以表明国家创立的由来、制宪的根本指导思想，是宪法解释的基础。序言不同于宪法条文，不是具体的宪法规范，具有纲领性的特点，但它也是宪法的一个组成部分，具有普遍的法律效力。宪法正文一般都是宪法规范。宪法规范既具有法律规范的一般特征，也具有不同于法律规范的具体特征。宪法规范是一国法律体系（法律规范集）中的最高规范，在实证法上，具有渊源性。宪法规范的逻辑结构不一定完全具备“假定、违法行为和法律后果”三个部分。许多宪法规范没有制裁部分，须依靠其他法律规范所规定的制裁加以保证。宪法性文件通常指没有成文宪法的国家所采用的宪法“文本”形式。在这种情况下，一国宪法由一系列宪法性文件和宪法惯例组成，这些宪法性文件既有具有宪法性质的历史文件，也有具有宪法内容的议会制定法。宪法性文件还可指在正式宪法制定之前，具有与宪法相等的效力的法律文件，通常由临时性的代表机构制定，起着临时宪法的作用。在内容上，没有成文宪法文本那样严格和规范。它往往是制定正式宪法的基础。各类组织机构法是指专门规定某类国家机构的地位、构成、任期、职权和活动原则的法律。即是说，它们是组织政府机构的法律。它们是依据宪法而制定的，因此，它们是具有宪法性质的法律。宪法和组织法的区别在于：宪法是用来确认机构建立以及指导政府活动的一般性规则，而组织法是具体地调整政府机构内部设置及其活动的法律。22、判例，它们是宪法法院（大陆法系国家）和普通法院（英美法系国家）在违宪审查中形成的、涉及宪法内容的宪法原则和规则。

作为超法律规则的宪法，主要是指宪法惯例（习惯、常规、谅解）。宪法惯例是非正式法律，在宪法文本和修正案中均没有明文规定，当然也不具有法律的一般特征，不为任何强制机构所执行。即是说，如果有人违反，法院也不能宣布其违宪。但在法治国家，从事政治的人物都能遵守。如不遵守，势必失去政治前途。宪法惯例，在政治人物的心目中，与法律一样有效，甚至高于立法者和执法者，高于执政党和在野党，是共守共信的通则。3宪法惯例是改变和补充宪法的一种有效方法。它也是立宪和立法的基础。宪法惯例的存在及意义可分为三类：1、宪法文本及修正案中根本没有规定；它起到了补充宪法的作用；2、使宪法文本中原有的某一制度名存实亡；它起到了修改宪法的作用；3、宪法惯例在形式和实质上均与宪法规定相对立；它起到了补充和修改宪法的作用。

作为“高级法”的宪法，是指“自然正义”。4作为“高级法”的“自然正义”与制定法不同。制定法是人类立法者“特定命令”的一般表述，其最高源泉是“人民”；而“高级法”理论则宣称：有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行，全然不顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人来制定的；实际上，如果它们不是先于神而存在的话，那么，它们仍然表达了神的本性，并依此来约束和控制人。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人定法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录和摹本，而且制定这些人法的行为，不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。5由此我们可知，制宪者制定的“宪法文本”只是发现、记录和摹写“自然正义”而已。这种思想可以上溯到中世纪时代。在中世纪，这种“高级法”被称为“基本法”（fundamental law），但此时的“基本法”，其内容在于维护封建贵族特权，具有较强的封建特性。只是到了近代立宪主义盛行之后，才以洛克和卢梭所倡导的自然法和自然权利思想重新赋予其基础，从而成为近现代宪法的重要组成部分。

以上对宪法内涵和范围的解释，是一种广义宪法的定义。而狭义宪法的定义仅指管理一国政府活动的、并且是体现在一个文件中的法律规则的总和。这几乎是中国现行各类宪法教科书中关于宪法定义的通说。

二

能够基本确定宪法的内涵和范围，我们则可以确定作为一门“学科”的“宪法学”的内容。显然，“宪法学”首先是作为用以讲授关于宪法基本知识内容的一门学科。但是，我们不可能将众多的成文宪法文本、宪法性文件、组织机构法、判例、宪法惯例以及来源于“高级法”的宪法知识和精神“全盘”“兜售”给学生，只能择其大要作为该学科的主要知识内容。从宪法的本质推演，“宪法学”的主要内容应涵盖如下四个部分（也即四个概念）：

第一部分：宪法

一、宪法的演进：1、形式：城邦组织规则-约法-国法与王法-根本法或宪法；2、实质：思想之互补，质量之互变，价值之比较，制度之竞争。

二、宪法的含义：1、法律规则：制定法、判例；2、超法律规则：惯例（谅解、习惯、常规）；3、“高级法”：自然正义。

三、宪法的分类：1、传统分类法；2、布赖斯分类法；3、新分类法；64、1.2.3之存在问题及其解决。7

四、宪法之基本原则：1、“私有财产神圣不可侵犯”原则：历史意义与时代意义；附论：资本主义与改良；2、“三权分立”原则：形式主义与功能主义；3、“主权在民”原则：we the people；附论：民主是什么？4、中国宪法之基本原则。

五、宪法的变迁：1、宪法为什么具有最高效力：“马歇尔逻辑”；2、正式修改；3、宪法解释：法律实证主义与自然法论的不同路径；附论：“政治问题”理论在宪法解释中的运用；4、“宪法时刻”理论；附论：美国历史上的四大宪法时刻。

第二部分；国家

一、1、国家概念的演变：从概念到意义；附论：主权与国家：多维视角；2、国家结构：中央与地方；附论：地方自治理论；3、国家性质；附论：“第三条道路”。

二、国家机构：

（一）、元首：1、依据与作用；政治与法律；2、国王、王权与行政权；3、元首的种类。

（二）、议会：

1、民主的演进：等级会议-议事会议-国民议会-议会或国会（贵族院与平民院、参议院与众议院）；人民代表大会；附论：古希腊的“民主”和古罗马的“共和”。

2、议会的作用：使政府合法化（附论：弹劾、质询与不信任投票制度）-代表民意（附论：西方国家的民意调查）-立法与授权立法（附论；立法不作为）-控制财政-形成思想的论坛（附论：言论免责特权）-其他。

3、议会的构成：议员-常设委员会-临时委员会：附论：压力集团；

4、立法程序与议事规则。

（三）、政府： 1、政府类型：总统制政府、内阁制政府、委员制政府；附论：政府的产生；2、行政权的价值基础；3、行政权的内容：管理与给付（附论：“政府负责”的含义）；4、行政权的发展：从“民主”到“共和”。

（四）、司法：

1、司法权的特性；2、法院的种类；3、法官；4、法院的任务；5、违宪审查：起源与依据-主体与功能-合宪推定原则-“判断余地”理论-“政治问题”理论-违宪宣告；附论：美国宪法的域外影响。

第三部分：人民

一、1、几个基本概念：人民、国民、公民、民族；2、各类“人权宣言”与“人权法案”介绍；3、宪法中公民权利规定的演变。

二、基本权：1、平等权；2、政治权利与自由：私有财产权-表达自由-结社自由（附论：政治团体）；3、宗教自由（附论：“政教分离”理论）4、德国基本法第一条：人性尊严不可侵犯；5、美国宪法第十四修正案：正当程序和平等保护；6、基本权的限制：紧急状态-比例原则-三阶理论；7、“9.11”之后的宪法发展。

第四部分；选举

1、选举的含义；2、选举的意义；3、选举的原则；4、选举的类型；5、选区的划分；6、选举的程序。

确定了作为一门学科的“宪法学”的基本内容，我们才可以确立“宪法学”与其他学科的区别；进而，我们才能找出“宪法学”与其他学科的联系。我们所说的“宪法学”与其他学科的联系，并不是仅指两个学科之间互为背景的平等联系，而且还是指其他学科用以支持论证“宪法学”的某些联系。为了能够证立“宪法学”中的制度和原则，“宪法学”除了要在“宪法学”自身的理论中获得证明以外，还应该从相关学科中找到理论和公理的支持。从这个意义上说，历史学、政治学、几何学的理论和公理最能支持和论证作为一门学科的“宪法学”中的制度和原则。而通常认为的“宪法学”与哲学的关系则发生在作为一种理论体系的“宪法学”之中。

“宪法学”与历史-我们知道，在久远的古代希腊民主和罗马共和时期，“宪法”是以城邦组织规则的形式存在的；而到了古代罗马帝国时期，立法中常用“宪法”一词表示皇帝的“诏令”、“赦令”、“谕旨”，以区别于其他法律文件。8经过数千年的演变，我们今日所说的“宪法”，竟已是全民性的产物（很多国家的宪法的效力发生在全民公决通过以后），它早已不是“治民”而是“民治”的规则。显然，历史学为我们提供了丰富的知识背景。此其一。其次，历史事件也为我们理解和比较今日世界各国的制度状况提供了比较镜鉴。比如，1215年，英国的约翰王在贵族诸侯的刀光剑影下签署了《自由大宪章》，而此时，在这个地球上，知多少帝王将相昏睡在子夜；再比如，到19世纪中期，欧美主要国家的产业革命已经基本完成，而在此时，东方的黎明静悄悄。诸如此类的历史事件，可以帮助我们了解影响世界各国宪法发展的政治、经济因素。

“宪法学”与政治学-政治学的研究范围大致为：国家论、政府论、阶级论、政党论、民族论、革命论和国际论。“国家论”研究国家的起源和本质；国家的产生意味着国家制度的产生，而国家制度就是通过宪法确立的。“政府论”研究政府体制和政府机构，这恰是宪法和组织机构法的主要内容。“阶级论”研究阶级关系在社会关系中的地位，而国家权力的分配与运行反映在宪法中，实质上就是各阶级在宪法中的地位。“政党论”研究的论题则是政党制度，而政党的法律基础就是宪法中的结社自由。“民族论”研究的论题是民族的形成、民族的平等、自治和自决等；而宪法中的民主制度则是这些论题的基础。即是说，宪法民主是民族内部及民族间的平等、自治和自决的条件。“革命论”研究革命的作用。革命是与改良相对的一个政治方式。宪法既是改良的产物，也是革命的产物。历史上每一次大的革命和改良的成果都是用宪法记录下来的。而构成宪法内容之一的“高级法”还是判断革命正确与否的依据。“国际论”研究民族国家间的政治，而宪法则是民族国家的最高法，也是民族国家的标志性法律。即是说，宪法把一个个民族国家区别开来。至于民族国家的政治，新近有一种认识意味深长，作者将“专制”排除在政治之外。在作者看来，“政治”专指以古希腊传统为代表的治理方式（也即政治必须以民主为基础），所以，政治体制中不包括专制政体。9这种见解虽然将“政治”定义在狭义的意义范围内，但却有助于我们观察专制统治行为的宪法意义究竟为何。

“宪法学”与几何学-“宪法学”属于社会科学，而几何学属于自然科学，它们之间有什么关系呢？我们知道，社会科学中的一个命题、一种制度，首先必须能在本学科中获得理论上的证立；其次，还应该获得相近的社会科学领域中的某些学科的理论论证支持。比如，国家与社会的关系结构呈二元并行的关系最有利于国家与社会各自的发展。这个命题已经在政治学、社会学和法学（尤其是宪法学）中获得了证明。国家与社会各有各自不同的运行规律。我们相信，这种证明如果还能得到几何学中公理和定理的论证支持，则能充分说明被证命题的真理性。显然，几何学中“只有两条平行线才不相交（不中断）”的公理能证明国家与社会平行才能并进。这样的例子不胜枚举：比如，我们为什么要采用普选制，一般的回答当然是：它体现了平等权、主权在民等重要的宪法价值；而这一制度也印证了几何学中的一个基本定理：两点间直线距离最近。“最近”意味着效率、公正、廉洁和节约。再比如，宪法中的“三权分立”原则，其设立之目的是为了使各种权力相互间得到制约，以避免出现权力腐败，保持政治的适度平衡。过去，人们认为“三权分立”只有形式主义的三权分立；现在，人们则认为既有形式主义的“三权分立”，也有功能主义的“三权分立”，还有形式主义和功能主义相结合的“三权分立”。这项制度举世风靡，经久不衰。那么，国家的权力为什么要分三个载体，我们可以在几何学中找到公理支持：不在同一直线上的任意三点确定一个平面。“平面”意味着“三点（三权）”的位置是等高的，当连结三点（三权）使之成为“关系”时就可以构成一个任意三角形，三角形的稳定性表明：三点构成“关系”时才是稳定的；而“任意”表明三点（三权）分立的形式可以是多样的，即可以是功能主义的，而非局限于形式主义的。再比如，我们经常看到法治国家时而减税，时而增税，这实际上是寻找国家与社会之间的最大合力：应该说明，国家与社会应该呈平行并进状态并不是说国家与社会不能发生关系，而是尽量少发生关系。国家与社会的关系主要表现在两个方面：一是普选，另一是征税。这正好构成一个四边形：国家、社会、普选和征税分别为四条“边”。由于普选是定期的，那么，要使这个四边形的对角线最长（即合力最大），只有调整一条边，即征税政策。这种观察方法有助于我们认识“税”的宪法意义；而“税”几乎可以说就是宪法的基石，“税”将财产权、立法行为和法律导向自由，“税”将政府行为导向宪政。

因此，我们可以认为，社会科学中的一项制度或一个命题，如果能够在自然科学的公理和定理中获得证明，则就是社会科学的真理。当然，我们必须避免另一种倾向，即将社会科学的某些理论“数学化”，比如，新近就有一种法律论证理论，其中的一些学者几乎是用数论逻辑来构筑法律论证。殊不知，法学即人学，缺乏人文意义的法学是没有社会意义的，而人文意义不能完全从自然科学中寻找。自然科学中的某些公理和定理只能帮助我们证明社会科学的某些制度和命题，它不能取代社会科学理论本身。

三

如果说作为一门学科的“宪法学”，主要是传授该学科系统的基本知识，那么，作为一门学问的“宪法学”，则是正确和准确反映宪法内容的系统的基本理论，即关于宪法的理论。

什么是理论？愚以为，凡能称得上是“理论”的，必须同时具备以下几项内容：1、有几个相关联的“问题域”，即在该理论体系中可提出一组组问题。2、有几个相关联的“命题群”，即在该理论体系内，有一系列可引起论证的命题。3、对“问题域”中的主要问题和“命题群”中的主要命题，已有获得证立的理论体系。4、该理论体系内的“问题域”和“命题群”是开放性的。

那么，什么是宪法理论呢？宪法学，究其根源，是研究“权利-权力”关系的。在这里，“权利”是对社会的一种抽象概括，社会是权利的载体；而权力则是对国家的一种抽象概括，国家是权力的载体。“权利-权力”关系即“社会-国家”的关系，也即“人民-政府”关系。基于这样的认识，宪法理论，在国家层面上，主要的问题应包括：权力如何产生？权力如何分配？权力如何运行？如何追究权力滥用？相应的命题则是：人民主权；权力分立；正当程序；越权无效；等等。在社会层面上，主要问题应包括：社会如何才能抵御国家的干预？人民以何种方式享有基本权利和自由？人民遭到国家权力侵害后如何获得救济？相应的命题则是：基本权利的范围；权利救济的方式；公民的宪法地位；宗教与公民社会的关系；等等。在社会与国家关系层面上，主要问题是：应建立什么样的社会-国家关系才能保证社会与国家平行并进？相应的命题则是：立宪主义；地方自治；联邦制和单一制；等等。

作为一个理论体系的“宪法学”应该包括上述主要问题和主要命题。那么，如何证立这些问题和命题，就是宪法理论的任务。我们知道，不同的思想渊源、不同的价值取向、不同的理论依据、不同的论证方法，可以得出不同、甚至是完全不同的理论结论。同时，我们也知道，完整的宪法内涵（即同时有法律规则、超法律规则、“高级法”），其思想内涵的丰富程度，应该囊括人类全部的进步成果。换言之，我们需要用一切人类进步思想论证上述问题和命题。只有这样，才能形成基础牢固、逻辑缜密的宪法理论体系。本文的目的不是为读者提供一个完整的宪法理论体系，而是提供一些论证宪法问题和宪法命题的思考途径。本文认为，一个经得起推敲的宪法理论体系必须始于证立“人”（具体的、个别的自然人）在宪法中的地位。 我们知道，人类的实践-认识活动造就了双重主-客体关系。一方面，人把外部世界（自然、社会）作为认识和改造的对象，这时的主-客体关系就是人与世界；另一方面，人类也把实践-认识活动引向人类自身，人类社会发展的过程也是人类自我认识的过程。于是，这里又有了另一重主-客体关系，即作为自我认识主体的人与作为主体认识和控制对象的人的行为。“宪法学”研究中的关系显然是后一种主-客体关系，即权利-权力关系，而这一重关系的逻辑起点就是“人”。因此，人是宪法的出发点。

在权力层面上，我们可以通过契约理论论证人的地位。卢梭的社会契约论表明：要寻找出一种结合的形式，使它能够以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人。即是说，每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集合体。10这个集合体，在古代叫城邦、共和国或政治体，在近现代，就叫国家。这个集合体集合了人民最高的共同意志，集体地称为“人民”，个别地称为“公民”。而洛克的政府契约论表明：每个结合者都不是放弃全部的自然权利，而是放弃部分权利，并且保留着部分权利，作为撤回已交出的权利的权利。交出的权利同他人联合成为一个政治共同体。11洛克的这个政治共同体就是政府。卢梭和洛克的契约论是近代民主制度的理论基础。以此理论建立起来的民主政府在多数情况下，运行良好，个人在这种民主制度中的地位就是个人在宪法中的政治地位。

在权利层面，我们所说的“社会是权利的载体”，实际上就是说“个人是权利的载体”。享有权利是个人实践-认识活动得以展开的前提。人们熟知的自然权利理论为我们提供了承认“人之为人”所应享受的基本权利的理论保证。这一理论强调基本权利先于国家权力而存在，实证法只能承认而不能限制和剥夺。现行的基本权理论（包括自由的基本权理论、制度的基本权理论、基本权的价值理论、民主-功能的基本权理论、社会国的基本权理论，等等）均以自然权利理论为基础。正是因为信奉“权利先在”，法律必须信奉“保守主义”，不得过多限制和禁止个人自由。同时，正是信奉“权利先在”，在保障个人自由和权利方面，法律却又应信奉“积极主义”，制定出严密的保护规范体系。可见，在权利层面上，也可以证立人是宪法的出发点。

在“高级法”层面，“自然正义”理念作为弥补实证的宪法规则之不足的不竭源泉，为使宪法规则不断改进提供了保证。这就是将“高级法”作为宪法之一部分的重要意义。如果说，人在权利和权力层面的地位还体现在法律意义上，那么，“人”进入“高级法”领域则就不仅是法律意义上的人，而且还是伦理意义上的人。我们通常所说的人本主义，实际上是在法律的基础上，将对人的思考进一步导向伦理方面，目的是丰富人的伦理意义，从而提高整个社会的道德境界，使人在行为上不断完善。可见，宪法的最高理想只有在“高级法”中才能实现。从这个视角观察，人又是宪法的目的。所以，人既是自然存在，也是意义存在。

至此，我们可以说，自古代城邦规则到今日现代宪法的演进过程，实际上也是在人的实践-认识活动中，人类不断汲取人类进步思想的过程。我们从希腊哲学中学会了如何追问世界的本质和本原；从英国的经验论哲学中学会了如何探求人的认识能力和认识活动，从分析哲学中学会了如何探讨客观知识（逻辑、语言等）。这一切为我们如何立法、如何进行宪法解释，提供了理想的知识背景。我们从柏拉图的哲学中，了解到“理念世界”和“现实世界”的划分；从卢梭、牛顿和康德的思想中知道了什么是“实践理性”和“纯粹理性”；从康德和叔本华的哲学中了解到什么是人本主义。这一切均有助于我们确定国家与政府的努力方向、国家与政府行为的目的，实现宪法的终极理想。 作为一个理论体系的“宪法学”是与汲取人类哲学领域里的进步思想分不开的。

参考文献：

1 （日）芦部信喜著、李鸿禧译：《宪法》，月旦出版社股份有限公司出版，1995年1月初版，第31页。

2 k·c·惠尔著、甘藏春、觉晓译：《现代宪法》，宁夏人民出版社，1989年7月第1版，第4页。

3 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第99-100页。

4 亚里士多德认为，在“政治正义”中，一部分是自然的，一部分是法律的，“自然的”是指在每个地方都具有相同的效力，它并不依赖于人们这样或那样的想法而存在，而“法律的”则意味着起初既可以是这样，又可以是那样，……。参见《尼各马科伦理学》，第7章，第1-2节。

5 holland， elements of jurisprudence（12th ed， 1916）， p.14. 转引自爱德华？s.考文著、强世功译：《美国宪法的“高级法”背景》，三联书店，1996年11月版，第ⅳ-ⅴ页。

6 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第42-45页。

7 参见戚渊：《宪法新分类及其意义》一文。（尚未发表，有兴趣的读者可向作者索寄）

8 许崇德主编：《中华法学大辞典（宪法学卷）》，中国检察出版社，1995年3月第1版，第659页。

9 minogne著、龚人译：《政治学》第一章：“政治中为什么没有专制者的地位”；牛津大学出版社，1998年出版，第1-9页。

第6篇：宪法制定权论文范文

宪法的实施是宪法的生命和价值体现。宪法的实施包括宪法的遵守和宪法的适用。[1]国家机关在行使宪法赋予的国家权力时，自觉地按照宪法的规定、原则和精神，这是我国宪法实施的重要方面和主要方面。同时，在关于国家权力的行使是否违反了宪法而发生争议的情况下，是否需要由特定机关通过适用宪法解决这类争议，而保证统一的宪法秩序？在确定适用宪法的特定机关时，这类特定机关需要具备哪些基本条件？这是宪法学中的一个重大问题，也是一个国家实践中的重大问题。

宪法是一个国家的法的体系的重要组成部分，是法的重要渊源，法所具有的本质和特征，宪法也同样具有。宪法也是以规范的形式表现出来的以统治阶级意志为中心的各种不同力量对比关系的集中体现，具有法的效力。宪法除了具有最高的效力外，还具有直接的法效力。宪法对社会关系的调整作用不完全透过法律的调整作用而得以实现，还通过自身的直接对社会关系的调整而实现。宪法和法律是两种不同效力层次的、以不同的社会关系为调整对象的法规范。因此，宪法不是法律，宪法是法的一种表现形式；宪法规范不是法律规范的一种，宪法规范与法律规范一样都是法规范的表现形式[2]。法律的适用不能代替宪法的适用，法律通过适用而体现其价值，宪法也同样需要通过适用而体现其更高的价值[3]。

适用宪法的主体需要具备需要条件？在考察了各国的情况后，我们大体可以将制度上层面上的基本条件概括如下：地位上属于独立的第三者、宪法解释权、所作决定为一般效力而非个别效力[4]。本文因篇幅所限，仅讨论宪法解释权与宪法适用之间的关系。

宪法解释通常是在发生宪法争议的情况下，有权的国家机关为了解决宪法争议而对宪法规范所作的说明[5]。宪法解释权对于适用宪法的意义在于：宪法争议是具体的、复杂的，而宪法规范是原则性的、通常是抽象的，要将原则性的、抽象的规范适用于解决具体、复杂的争议，不通过必要的解释，就不可能明了宪法规范的界限，也就不可能得出具有说服力的结论，而平息争议。因此，从世界各国适用宪法的体制可以清晰地看出：凡是有权适用宪法的国家机关必然有权解释宪法，换言之，凡是有权解释宪法的国家机关必然有权适用宪法。宪法解释权与适用宪法的权力是合而为一的。

在绝大多数国家，何种国家机关有权适用宪法去解决宪法争议，在宪法中作了非常明确的规定。虽然在广义上，宪法解释的功能与宪法适用的功能有所不同，但由于通常情况下，宪法解释是宪法适用的前提，因此，这些国家在规定适用宪法的主体时，显然是考虑到了两者之间的密切关联。

二、宪法适用与法律适用

宪法是保障、规范和控制国家权力之法。因此，宪法适用的对象是国家权力，或者说是国家权力的行使。而国家权力的行使主要有两种情形：一是国家机关依据宪法的规定、原则和精神制定各种规范性法律文件；二是国家机关和国家机关工作人员依据宪法作出各种具体的行为。由此，宪法适用也有两种情形：一种关于各种规范性法律文件的合宪性而引起的争议；二是关于各种具体行为的合宪性引起的争议。

宪法适用与法律适用既有联系又有区别。宪法的规定通常由法律而具体化，因此，通常情况下，通过法律的适用而解决法律争议，并不需要去适用宪法。但是，在以下两种情形下， 适用宪法就成为必要：（1）在法律文件将宪法规定、原则、精神具体化的情况下，围绕着法律文件是否符合宪法发生了争议，这种争议是因宪法而发生的争议，因而称之为“宪法争议”，解决这种争议的基准即是宪法。（2）在没有法律文件将宪法的规定、原则、精神具体化的情况下，国家机关及其领导人依据宪法的规定行使了职权，判断这种职权行为的标准也只能是宪法。所谓“宪法行为”，也就是不可国家机关依据宪法制定法律文件的行为和直接依据宪法所进行的职权行为；所谓“宪法争议”，也就是国家机关及领导人直接依据宪法的规定行使国家权力的行为，即因宪法而发生的争议。宪法适用所要解决的争议仅限于宪法争议，判断的标准是合宪性。而法律适用所要仅仅的问题是法律争议，即国家机关、公民、法人、其他组织依据法律的规定而实施的行为发生的争议。判断的标准是合法性。

合宪性与合法性是两个不同性质的问题，它们不仅仅是不同层次的问题。在大陆法系国家，“合法性”中的“法”并不包括宪法，而仅仅指的是法律及以下的法律文件，因此，合法性并不包括合宪性。我国属于大陆法系国家，在我国，合法性也不包括合宪性。

三、英美法系国家的宪法适用与宪法解释权

在英美法系国家，法院传统上对所有的法都具有解释权，包括对宪法也有解释权。法院既能够适用法律去解决法律争议，也能够适用宪法去解决宪法争议。其基本前提是法院对宪法和法律对具有解释权。因此，英美法系国家均采用由法院适用宪法解决宪法争议的体制[6]。

美国联邦宪法在起草过程中对于应当由谁适用宪法解决宪法争议的问题进行了激烈的争论，由于对一些关键问题没有达成共识，因此宪法对这一问题没有作出明确的规定。但是，法院通过1803年的马伯里诉麦迪逊案获得了适用宪法以判断联邦法律是否符合宪法的权力即违宪审查权。对于法院应当拥有这一权力的理由，最高法院首法官马歇尔在所有大法官一致同意的判决书中解释说，是由以下三段论推理而来：大前提：美国联邦宪法是国家的最高法；小前提：法官在就职时宣誓拥护宪法；结论：法官有宣布法律违反宪法之责。因此，法院适用宪法进行违宪审查虽然不是宪法明确规定的权力，但它是宪法默示的权力。实际上，马歇尔大法官的三段论是非常牵强附会的，由此三段论是很难得出这一结论的。批评法院拥有违宪审查权的学者以另一个三段论相批驳：大前提：宪法是国家的最高法；小前提：总统在就职时宣誓拥护宪法；结论：总统有宣布法律违反宪法之责。并认为“总统有宣布法律违反宪法之责”这样的结论不是非常滑稽吗？

马歇尔大法官的结论的最有力的宪法依据是法院的法律解释权和宪法解释权。马歇尔大法官在判决书中认为，如果一个法律与宪法相抵触，法院是适用作为最高法的宪法，还是适用与宪法相抵触的法律呢？既然宪法是最高法，当然法院要适用宪法，拒绝适用违反宪法的法律，因此，违反宪法的法律不是法律。法院有权解释法律，法院又有权解释宪法，而法律的含义与宪法的规定、原则、精神之间相抵触，其结论当然是法院适用宪法[7]。

四、大陆法系国家的宪法适用与宪法解释权

在大陆法系国家，受法律文化、法律传统、法律体制、政治体制及政治理念等因素的影响，社会及社会成员对法院及法官不信任，资产阶级政权建立以后，法院不得干预立法权和行政权的行使，换言之，法院不得审查法律是否符合宪法，不得审查行政行为是否符合宪法和法律，因而，法院当然就不具有对宪法的解释权，而只对法律有解释权。在19世纪，在大陆法系国家，由于议会地位的崇高及议会权力的强大，通常不存在违宪审查制度，即使存在违宪审查制度的国家，也只是立法机关自我审查，而根本不存在或者说根本不可能存在由法院或者另一个第三者进行对立法机关所制定的法律进行审查的制度。

20世纪20年代以后，由于政党政治的长期实践而导致“议会万能”神话的破灭，由此出现了的制宪权与立法权主体的分离，由这种主体的分离而产生的宪法与法律在位阶上的差距，由位阶上的差距而产生的法律违宪的可能性，由这种可能性而提出进行违宪审查的必要性，并进而产生由谁进行这种违宪审查的问题。由议会进行自我审查显然不可信，由法院进行审查显然不可能，因此，在这些国家成立了专门的，由解释宪法，并适用宪法解决宪法争议。普通法院在审理法律争议时，如果认为作为所审理的法律争议的法律依据可能违反宪法，则裁定诉讼中止，将该法律提请进行合宪性审查；如果普通法院认为该法律合宪而没有移送进行合宪性审查，并直接作出了判决，当事人对判决书的法律依据不服，可以直接向提起宪法诉愿，有权对普通法院的判决依据进行合宪性审查。当在没有具体法律的情况下，因宪法权利而引发的案件，普通法院并不受理和审理，因为这一案件是宪法案件，需要适用宪法进行审理，而普通法院对宪法并没有解释权，并不能对宪法作权威性的理解，进而解决具体的宪法争议。而是由受害人直接向提起宪法诉愿，由依据宪法解决这一宪法争议。

在大陆法系国家，普通法院不能适用宪法解决宪法争议的主要原因在于普通法院没有宪法解释权[8]，那么，能否通过修改宪法赋予普通法院以宪法解释权呢？宪法解释权的分配是宪法关于国家权力的制度安排，这种安排通常是基于以下考虑：（1）权力分立与制衡原则。从这一原则出发，在资本主义国家，宪法解释权不是由宪法的修改机关或者有权提出宪法修正案的主体行使，而是由一个独立的第三者行使，在英美法系国家由法院行使，在大陆法系国家由行使。（2）法律传统。英美法系国家之所以由法院行使，因为在传统上法院对审理案件的依据都具有解释权，法院的这种解释权并不是后世的宪法所赋予的，而是司法权中所固有的。在英美法系国家，法官和法院传统上具有崇高的尊严和极大的权威，社会成员对他们有着非常的信任感，因此，他们的判决中可以去造法，并可以成为判例而等同于法的作用；而在大陆法系国家，法官传统上只能机械地根据立法者所制定的非常详细的成文法去审理案件，法官不能造法，法官如果认为既定的法律存在不足，只能够向立法者提出建议。（3）政治体制和政治理念。以美国为代表的一些英美法系国家对立法机关不信任，担心多数暴政，需要建立针对立法机关的违宪审查制度，而大陆法系国家相反却对立法机关非常信任，多数暴政与法官专断比较起来，认为法官专断更可怕。因此，虽然都是三权分立与制衡原则，但美国等一些英美法系国家所建立的是三权之间相对平衡的政治体制，而大陆法系国家所建立的是以行使立法权的议会为核心的议会内阁制。

五、我国的宪法适用与宪法解释权

我国现行宪法规定，全国人大常委会有宪法解释权[9]。宪法同时规定，全国人大常委会监督宪法的实施。这两条规定之间并不是偶然的巧合。全国人大常委会只要认为需要，就可以解释宪法，但其监督宪法实施的基本前提就是解释宪法。换言之，全国人大常委会解释的目的可以不完全在于监督宪法的实施，但监督宪法的实施必须解释宪法。为什么宪法赋予全国人大常委会解释宪法权？这与我国的政治体制和政治理念有着紧密的关系。我国实行民主集中制的人民代表大会制，国家的一切权力属于人民，而人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大，因此，人大是我国的国家权力机关，而其他国家机关都不是国家权力机关，这与西方国家的所有国家机关都是国家权力机关、都行使国家权力不同，西方国家机关之间是平面的、相互制约的关系，而根据民主集中制建立起来的人大制度下，国家机关之间是立体的、上级监督下级的关系。在这种体制下，必然需要一个最高国家权力机关。同时需要维护最高国家权力机关的地位和权威。解释宪法的权力、并监督宪法实施的权力就是维护最高国家权力机关地位和权威的一个重要方面。而如果可以由其他国家机关解释宪法，并适用宪法去解决宪法争议，可能会有损于最高国家权力机关的地位和权威。在我国，不需要通过由其他作为第三者的国家机关去行使宪法解释权以制约最高国家权力机关的权力。

依据我国宪法所确定的上述政治体制及这种体制所赖以存在的政治理念，立法法第91条和92条在宪法规定由全国人大和全国人大常委会监督宪法实施的原则规定的基础上，比较具体地规定了全国人大常委会适用宪法判断行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例是否符合宪法的主体、审查程序问题。应该说，立法法的规定是符合我国的国情的。当然，立法法的规定也还存在一些缺陷：

第一，立法法规定了全国人大常委会适用宪法判断上述法律文件合宪性的主体和基本程序，但对不同主体提出审查的基本条件、审查的具体程序、审查以后所作决定的基本类型等没有作出规定；只规定了这些主体向全国人大常委会提出审查请求或者建议，但关于全国人大常委会的什么机构受理和初步处理这些请求或者建议没有规定；规定了可以对上述法律文件的合宪性提出审查请求或者建议，但对除此之外的其他法律文件能否提出审查请求或者建议没有规定。

第二，立法法没有规定在没有将宪法规定具体化的情况下，有关主体认为国家机关及领导人的具体宪法行为违反宪法，能否提出审查请求或者建议的问题。根据现行的宪法、法律和法院的任务，特别是法院受案范围的限制，这些宪法争议如果向法院提讼，法院将不予受理。那么，宪法确认的公民权利在没有法律保护的情况下，既不能由法院提供法律救济，又不能由全国人大常委会通过适用宪法提供宪法救济，这类宪法权利也就成为一纸具文。

在齐玉苓案的讨论中，有学者主张，可以由法院或者最高法院适用宪法解决宪法争议，特别是在没有法律文件将宪法规定具体化的情况下，可以由最高法院通过适用宪法给公民提供宪法救济。并认为，我国法院目前没有宪法解释权，可以由全国人大常委会通过决议授权最高法院以宪法解释权。我认为，除我国的政治体制和政治理念因素外，目前法院及法官在社会成员心目中的形象、法院的独立地位、法院的权威和尊严，与行使宪法解释权、宪法适用权这些巨大的权力之间是否相称？[10]

英美法系国家的法院既解决宪法争议又解决法律争议，既保护公民的法律权利又保护公民的宪法权利；大陆法系国家的法院只解决法律争议，保护公民的法律权利，而另设解决宪法争议，保护公民的宪法权利。之所以如此，与宪法解释权的配置是分不开的，而宪法解释权的配置又是与政治体制、政治理念及法院和法官的地位等因素紧密联系在一起的。总体上说，我国属于大陆法系国家，由法院行使宪法解释权解决宪法争议，存在诸多问题；又实行民主集中制的人民代表大会制，在人民代表大会体制外设立，由行使宪法解释权，解决宪法争议，仍然有这样或者那样的问题。在目前条件下，由全国人大和全国人大常委会解决争议是适宜的，但为使这一体制具有实效性，必须建立专门机构和专门程序。

[1] 在我国，由于国家机关之间并不是一种制约平衡关系，而是一种自上而下的监督关系和协调关系，国家机关即使存在有违反宪法的行为，通常通过监督和协调，而由实施违反宪法行为的国家机关进行自我纠正，而主要不是采取西方式的违宪审查的方式。我国的这种方式通常也归入“宪法的遵守”之列，而不是归入“宪法的适用”。

关于“宪法的适用”或者“宪法适用”，我国宪法学中研究不多。在齐玉苓案讨论中，比较盛行的是“宪法的司法化”这一概念。我认为，采用“宪法适用”这一总的概念，在此之下，分别进行“宪法的司法适用”、“宪法的政治适用”、“宪法的政治与司法适用”等问题的研究。比较起来，“宪法的司法化”不如“宪法适用”更明确。

[2] 法理学界和宪法学界比较通行的观点是：宪法是法律，宪法规范是一种特殊的法律规范。现行宪法序言甚至也规定：“本宪法以法律的形式规定了……，是国家根本法，具有最高法律效力。”宪法既然是法律，许多法院在判决书中将宪法和法律进行同等地引用；既然宪法规范是法律规范的一种，法律规范中的制裁要素分别是民事制裁、行政制裁和刑事制裁，而宪法规范中并不存在这些制裁方式，因此，宪法规范需要依靠或者依赖法律规范的适用而得以实施，如果离开了法律规范的作用，宪法规范也就无法实现其作用。

[3] 宪法适用不能等同于违宪审查：违宪审查只是宪法适用的一种方式，违宪审查即通过适用宪法判断法律文件的合宪性；宪法适用的另一种方式是，在没有法律文件将宪法具体化的情况下，国家机关及领导人直接依据宪法的规定行使国家权力的行为是否符合宪法发生争议，需要通过适用宪法解决此类争议。

[4] 实际上，在确定适用宪法的主体时，除了需要考虑这些因素外，还要考虑：（1）如果由非民意代表机关去适用宪法审查民意代表机关的宪法行为，非民意代表机关的审查资格和正当性是什么？（2）一个国家机关有权适用宪法去审查其他国家机关的宪法行为是否符合宪法，这个国家机关是否会凌驾于其他国家机关之上，甚至凌驾于宪法之上？

[5] 从制度设计上看，资本主义国家中，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，其宪法解释都是在发生宪法争议的情况下，由有权机关通过解释宪法以解决宪法争议。在社会主义国家，由于宪法解释权归属于最高国家权力机关，而该机关并不直接审理或者处理具体案件，因此，其既可以在发生具体的宪法争议时为解决宪法争议而解释宪法，也可以在没有发生具体的宪法争议时，解释宪法以预防未来的可能发生的某个宪法争议。

[6] 英美法系国家的法院有权适用宪法解决宪法争议，除了拥有宪法解释权外，另一个重要的因素是英美法系特有的“先例约束原则”。法院适用宪法无论是判断法律文件是否违反宪法，还是判断国家机关的具体宪法行为是否违反宪法，都只能是或者仅仅是在发生具体案件时进行，就具体案件进行判断，所作出的只能是判决，而判决只具有个别效力，但由于有了“先例约束原则”，法院虽是针对具体案件所作出的判决却对未来类似案件都具有约束力，即该原则使法院的判决变成了判例，由个别效力变成了一般效力。

[7] 美国在联邦宪法没有明确规定法院有适用宪法的权力的情况下，法院获得这一权力的原因除法院有宪法解释权外，与美国司法审查的传统有着极大的关系。美国属于联邦制国家，其存在三种层次的违宪审查：一是各州法律是否符合州宪法；二是联邦法律是否符合联邦宪法；三是各州法律是否符合联邦宪法。各州存在于联邦之前，各州成立之初即采用由法院适用宪法的体制，即司法审查制。这一做法更多地是受英国传统上由司法机关依据英国法律审查殖民地立法的传统影响，同时它对1803年的案件中法院获得适用宪法的权力形成了巨大的影响。

[8] 大陆法系国家的普通法院没有适用宪法解决宪法争议的权力，除其没有宪法解释权外，还与其没有不存在“先例约束原则”有着极大的关系。普通法院的判决只具有个别效力，无法通过“先例约束原则”变成判例而具有一般效力，不利于维持统一的宪法秩序。历史上，意大利曾经一度模仿美国的制度，由普通法院适用宪法解决宪法争议，但由于普通法院系统之间不存在先例约束原则以及其他原因，使意大利不得不回到大陆法系国家的轨道上来。

第7篇：宪法制定权论文范文

我国宪法并未在公民权利条款中直接规定舆论监督权。所谓舆论监督权，其实是一些学者根据相关宪法条文的语义推论出来的概念装置。我国现行《宪法》第41 条规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利; 《宪法》第27 条规定: 一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督。学术界普遍认为，结合这两个宪法条文的语义，舆论监督权概念便可以在宪法规范层面上提炼出来。对于舆论监督权的内涵，许多学者认为，它是保障公民和媒体监督公共权力的基本权利，并且与《宪法》第35 条规定的言论自由是特别规定和一般规定的关系。

也就是其外延要小于言论自由。本文认为，上述看法虽然有一定道理，但是并不全面，并且存在着一系列法理上的悖论。具体说明如下: 第一，从宪法条文的字面意思上看，舆论监督权的享有主体存在问题。众所周知，新闻媒体在舆论监督实践中是不可或缺的力量。但是，从《宪法》第41 条的语义来看，中国公民才是批评、建议等权利的享有主体。而按照《宪法》第33 条的规定，中国公民是指有中国国籍的个体自然人。这就意味着，作为职业组织的新闻媒体不可能成为舆论监督权的主体，或者说不能得到《宪法》第41 条的保障。这一论断与舆论监督现实以及人们的日常观念明显抵触。然而，如果我们承认媒体是舆论监督权的主体，那么又会与宪法条文的语义相悖。第二，若以宪法条文的语义论之，舆论监督权的对象也有疑问。自1987 年中共十三大以来，历届党的全国代表大会都强调舆论监督的对象是公权力。例如十八大报告指出要加强舆论监督，让人民监督权力 《中国共产党党内监督条例( 试行) 》第33 条规定，党的各级组织和党员领导干部应当重视和支持舆论监督。但是，在《宪法》第27 条和《宪法》第41 条中，公民批评和建议的对象是国家机关和国家工作人员。通常来说，国家机关不是党组织( 《宪法》第三章国家机构列举的国家机关就没有党组织) 。

由此而论，党员干部群体就不是公民批评和建议的对象，或者说，他们不在舆论监督权的对象范围之内。显然，此种论断不符合舆论监督的实际情况，而且违背了中共中央历来关于舆论监督的基本主张。由上可知，若以宪法条文的语义论之，舆论监督权概念存在着难以消解的法理悖论，从而无法实现逻辑上的自洽。这里必须强调的是，由于宪法是国家根本大法，拥有至高无上的权威，因此我们不可像对待普通法律( law) 那样质疑和批评宪法条文。换言之，按照宪法学的原则，我们不可将舆论监督权的法理悖论简单地归咎于宪法条文上的瑕疵，而是要通过合理的解释祛除之。并且，正如有学者所言，宪法文本导致的问题很难通过文义、体系和历史解释的方法解决，只能诉诸目的解释方法。也就是要通过探讨宪法在当下背景中被认为应当达成之目的( goal) ，去澄清宪法条文的疑义。目的解释方法属于宪法理论论证，需要在宪法文本背后的政治理论中寻找知识支持。

而与其他立宪国家的宪法不同，中国宪法文本极具理论包容性，它不仅吸收了源于立宪主义的人权和人民主权理论，而且在序言中保留了马克思主义及其在中国的发展。这些政治理论共同构成了作为宪法文本阐释背景的法理基础。因此，只有立足于中国宪法的整体结构及其理论背景，发掘出相关宪法条文的立法目的，我们才会理解舆论监督权的真实含义，进而祛除其主体和对象方面的法理悖论。

二、舆论监督权的法理基础和真实含义

学术界的通说认为，舆论监督权的法理基础是人民主权。但是，正如有学者所言，中国宪法的复杂性在于其建立了二元的主权代表机制。一方是，现行《宪法》第2 条宣示了人民主权的原则，并规定了人民行使国家权力的机关是人民代表大会; 另一方面，根据马克思主义的历史唯物主义论，《宪法》第1 条和序言又确认了无产阶级及其先锋队代表共产党的领导地位。有宪法学者据此指出，人民作为主权者在中国宪法中扮演了双重角色: 作为权利主体的公民和作为政治主权者的领导阶级。陈端洪、强世功等学者进一步提出，人民主权在中国有两个代表机制: 人大代表制和党的先锋队代表制，前者以法律上的选举程序为取向，后者以政治上的阶级地位为取向。舆论监督权作为人民主权的具体体现，也必定与这种双重代表制密切相关。而为了揭示它们之间的内在关系，我们还需要深入探讨后者在宪法文本和实践中的表现。

首先，基于人民主权的双重代表制，中国政治秩序中党政权力并存，但是二者的性质和基本运行逻辑不同。黄宗智等学者认为，从《宪法》第三章国家机构的规定来看，国家机关大体上是依照常规程序行事的官僚制( bureaucracy) 组织，拥有行政管理的职责与权力; 从《宪法》序言的宣示来看，执政党是拥有奇里斯玛权威( Christmasauthority) 的政治主权者代表，其作为国家的根本领导力量，拥有政治决策权或曰主权性权力。周雪光教授也指出，党的奇理斯玛权威建立在领导力量的超凡禀赋与民众追随响应之基础上，因此其具有超越官僚制常规过程、直接面向民众决策的能动性。其次，由于党政权力运行逻辑不同，中国有常规和非常规两种国家治理模式。常规治理模式主要诉诸于国家机关的官僚制过程。然而改革开放以来，由于某些地方公权力有集权和自利的倾向，常规治理模式时常失效，甚至无法预防集体腐败现象。为了应对这些问题，执政党经常采取纪委巡视审查、开展整风运动等各种非常规治理手段。而从一定意义上讲，新闻媒体的舆论监督实践也是其中一种方式。正如孙五三教授所言，舆论监督可以实现超( 官僚制) 程序运作，因此其实质上是一种非常规的治理术。瑏瑧让我们将舆论监督权概念置于上述理论背景。

结合《宪法》第41 条与《宪法》第27 条来看，舆论监督权概念其实有两层含义: 首先是主张公民表达意见的权利，其次是要求国家回应公民意见。其内在逻辑用公式表示就是: 公民表达意见( 《宪法》第41 条) 国家机关回应( 《宪法》第27 条) 。然而，在《宪法》第3 条规定的民主集中制原则下，国家机关之间的权力分工非常严格，相互之间并不主动制约。这就意味着，国家对于公民意见的回应，往往无法通过国家机关的官僚制过程实现，只能是取决于上级党组织决断。由此来看，舆论监督权其实是执政党的主权权力在国家治理( 尤其是地方治理) 上的体现，其本质上是一种权威型治权。但是，只有公民表达权付诸实现，舆论监督实践才会成为可能。因此，舆论监督权就是一种嵌入了宪法权利的权威型治权。换言之，它具有宪法权利和人民主权的双重属性!这正是舆论监督权概念在中国宪法语境中的真实含义。我们用图1 来表示其基本内容。图1 舆论监督权的法理基础与真实含义在澄清了舆论监督权概念的真实含义后，我们便可以通过目的解释来祛除它面临的法理悖论。综合前面的分析，本文认为，《宪法》第41 条和《宪法》第27 条的立法目的，在于保障公民参与国家治理的权利，从而增强治理体系的有效性。但是，对于国家治理而言，决策机构与公众之间的信息沟通必不可缺，而职业化媒体是互联网难以取代的信息沟通平台。因此媒体和普通公民都应该是舆论监督权的权利主体。按照这样的理解，舆论监督权的第一个法理悖论就消解了。

此外，党组织和党员干部作为国家治理的决策力量，自然是公民提出批评和建议的对象。于是舆论监督权的第二个法理悖论也消解了。事实上，国外法学家在讨论媒体监督( watch dog) 及其权利保障问题时，也经常使用目的解释方法。瑏瑩当然，舆论监督与国外的媒体监督在法理基础上有重要的区别，因此其制度保障不可照搬国外模式。

三、代结语: 为什么要重构舆论监督权概念的含义?

第8篇：宪法制定权论文范文

宪法的司法化，是指宪法规范在司法领域获得普遍尊重，并经由法院加以适用的过程。照常理，作为法律的宪法由司法机关适用，是宪法的应有之义。然而，由于种种原因，我国现行宪法几乎一直被排除在司法领域之外。因此，宪法的司法化对我国当前的宪政法治建设具有极为重要的现实意义。

一、宪法司法化之根据

宪法司法化的根据主要包括：

（一）宪法的法律性是宪法司法化的前提。宪法是法律，在今天看来，应是不言而喻的。作为现代国家法律体系的核心组成部分，宪法是调整公民权利与国家权力之间基本关系的部门法，其法律性是指宪法与其他法律所共有的本质属性，是宪法作为法律所必须具备的一般素质，其中最重要的当属宪法的规范性、可操作性和强制性。宪法的法律性意味着：第一，宪法和法律一样，都是强制性规范，宪法强制法律及行为合宪。第二，宪法必须由一定的机关加以适用，适用宪法的机关须享有宪法解释权，解释宪法是适用宪法的前提。第三，违宪者必须承担违宪责任，接受宪法制裁，违宪的法律无效。第四，宪法作为一切社会主体最高的行为准则，具有直接适用性，即宪法既是公民或社会组织为维护或增进自己权益的辩护理由，也是法院进行裁决的直接依据。宪法及宪政的价值即在于宪法的法律性。宪法的法律性表明宪法可以而且必须被司法机关适用。①只有能够被司法机关直接适用的宪法才是真正有效的宪法。正如一位美国最高法院的法官所说的那样：“我们在宪法下面。但是，被称之为宪法的是法官叫做宪法的法。”（185页）宪法的司法适用性是宪法法律性的本质要求和体现，宪法的司法化是宪法获得实在法性质的根本标志和途径。

（二）宪法至上是宪法司法化的逻辑基础。宪法至上，意味着：其一是一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于宪法之下，这是对凌驾于宪法之上的特权或个人意志的完全否定；其二是宪法处于最高法的地位，其他任何法律、行政法规、地方性法规、行政规章等都不得与宪法相抵触，否则无效。由专门的司法机关来判定国家机关、政党、其他社会组织及个人是否违宪，法律、行政法规、地方性法规、行政规章是否与宪法相抵触，并宣布违宪的法律法规、行为无效，是现代国家推行宪政的一般手段。一方面因为司法机关依专门的司法程序对违宪案件进行审查，可保证程序的公正；另一方面司法裁决的终局性及强制性使违宪行为、违宪法律、法规得以及时的较正，“预期”的宪法权威成为可以“看得见”的宪法权威。宪法至上，最终依赖于司法机关的宪法适用才能获得制度上的保障。

（三）切实保障人权是宪法司法化的关键。保障人权是宪政首要的和终极的价值诉求。仅有白纸黑字的宪法条文承认基本权利与自由是远远不够的，对宪法基本权利和自由的保障只有最终由司法机关来承担，宪政的价值才能真正实现。根据西方现代国家的经验，“一旦把人权付给法院这种制度设置，人权就有保障”。（116页）进一步而言，人权保障的国际化也对宪法司法化提出了紧迫的要求。我国一贯尊重和赞赏包括《世界人权宣言》在内的世界人权约法，先后加入了17个人权国际公约。1997年10月签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，1998年10月又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。《经济、社会、文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国人大常委会批准，发生法律效力。加入这些人权国际公约，意味着中国对普遍人权概念的认同，承诺公约规定的各项权利和义务。《世界人权宣言》第八条意味着尊重该《宣言》的国家应保证逐步实现宪法的司法化，其内容是：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”从《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款也可得出宪法司法化的结论：“本公约每一缔约国承担：（a）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（b）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利，并发展司法补救的可能性。（c）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。”可以说，宪法司法化已经为这些国际人权公约签署国的一项国家义务。

二、宪法司法化之意义

宪法进入司法适用的领域，对一个国家的法律制度、法律实践乃至法律观念都将产生极为深刻的影响。而这种影响正是法治和宪政的基本要求所在。笔者在此着重探讨宪法司法化对宪法自身及法治的影响。

（一）宪法司法化对宪法自身的意义。

1.宪法的司法化使仅具有理论效力的宪法变成具有实践效力的宪法，宪法成为真正具有规范性和强制力的法律。是法律就必须由法院加以适用，这是一切法律所具有的本质要求。不能由法院适用的法律不是法律，宪法也如此。如果不能为法院适用，无论宪法自己规定具有什么样的最高效力，也无论它如何强调任何组织和个人都必须以宪法为根本活动准则，宪法在实践中的效力将会大打折扣。作为一种法律规范，宪法只有通过法院的适用直接与具体的社会关系相连结，直接形成具体的法律关系，并最终由国家强制力保证其裁决的执行，才具有了真正的实践效力。②有人认为，宪法通过一般法加以具体化和补充，宪法的效力通过一般法的效力来体现，即宪法不具有直接的效力，仅具有间接的效力。（25页）笔者以为，“依据宪法制定……法”即宪法具体化为一般的法律，并不能说明宪法具有间接法律效力，理由是：在实质上，一般法的遵守与适用都同宪法的效力没有直接关联。这主要是因为我国现行宪法未建立有效的违宪审查制度，一般法是否真正完全严格“依据宪法制定”或者是否违宪未有定论，如果一般法违宪，其效力怎能说是宪法效力的体现？在缺乏一般法的“纠偏机制”（违宪审查）情况下，宪法不能保证一般法与自己保持一致，一般法的效力与宪法的效力没有严格的、逻辑的联系。所以，一般法的效力不是宪法效力的体现，也不能以一般法的效力说明宪法具有间接效力。说宪法具有间接效力，实际上意味着宪法本身法律效力的阙如。总之，必须由法院直接适用宪法才具有实效。

2.宪法的司法化，是宪法与社会现实或具体的社会关系相连结的纽带，使宪法与社会现实形成良性互动关系，可以增强宪法的适应性。宪法的适应性，一层含义是指宪法的内容必须准确地反映一定的社会关系，而不能和现实需要脱节，二层含义是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应政治、经济、文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力使法律、行为合宪的能力。由法院适用宪法解决争议，可以准确、及时地检验宪法规范与具体社会关系是否一致，与社会关系不一致的宪法规范被及时揭示出来，可使修宪机关及时作出修宪或宪法解释。一些内容即使在宪法中没有明文规定，也可以通过法院的判例规则予以完善和补充。这些都使宪法更适应社会需要，而宪法本身也在其中获得了完善、发展。因此，宪法的司法化是宪法发展的动力和重要途径，是重要的宪法发展机制。

3.宪法司法化是保证宪法至上的关键环节。如前述，宪法至上是宪法司法化的逻辑基础，即宪法司法化是宪法至上的根本要求。另一方面宪法至上也最终是靠宪法的司法化即宪法在法院获得尊重和适用来实现的。宪法在法院的直接适用，实质上就是法官在审理案件过程中，以宪法为标准对其他法律和特定国家机关行为是否合宪进行评判，对违宪的法律不予适用或宣布其违宪无效，撤销违宪行为，从而直接以宪法规范为依据进行裁决的过程。这个过程是宪法至上性在司法领域内实现的过程。宪法只有由法院直接适用，才能真正实现其至上性。

（二）宪法司法化对法治的意义。

1.宪法的司法化是法治的起点。所有法律包括宪法都具有可诉性，是法治社会的基本特征。法的可诉性是指法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。（167页）从法律的方面说，法的可诉性即法的适用性——法必须进入司法的领域。法治建设的第一步便是所有法律进入司法领域，首要的是实现宪法的司法化。但是，实现宪法的司法化并不意味着已经建成法治，因为法治还包含有人权保障、充分民主等价值要素以及权力分立与制衡、代议制等技术手段，宪法的司法化仅是法治的起点。

2.宪法的司法化是法治建设的重要内容。使宪法进入司法领域，是我国当前法治建设的关键。如果宪法不能进入司法适用的领域，我们无论怎样进行法治的建构，最终都是不完备的，而且最终可能使法治建设步入歧途。宪法司法化是法治建设不可逾越的“合理化”过程。

3.宪法司法化是现代国家的基本标志之一。自美国1803年马伯里诉麦迪逊案迄今，美国联邦最高法院对大约4000件关系宪法解释的案件进行了审查，宣告了由美国议会制定的80余件法律违宪，至于州法律被宣告违宪者更多。（3页）正是宪法的司法化，保证了美国宪法的长期稳定，同时又使美国宪法始终处于实践状态，成为“活着的宪法”。在设立宪法法院及通过最高法院行使宪法法院职能的国家，宪法审判制度成了首要的司法审判制度。（106页）特别值得一提的是，1989年—1991年苏联、中东欧国家发生剧变以后，这些国家绝大多数都设立了宪法法院，并以此作为走向法治的标志。宪法的司法化越来越具有普遍性的意义，可以说，它已经成为现代宪政国家的基本标尺。

三、宪法司法化之障碍

 

从世界范围看，宪法司法化已经成为宪政普遍主义基本理念的组成部分。宪法的司法化应当成为中国法治建设的关键步骤。然而，时至今日，中国现行宪法几乎仍被排除于司法领域之外。其原因是复杂多样的，依笔者看，妨碍我国宪法司法化的因素主要有如下数端：

（一）体制上的“困惑”。宪法的司法化，要求宪法规范由司法机关即法院直接加以适用。根据现行宪法，最高人民法院由全国人民代表大会产生并对全国人民代表大会及其常务委员会负责并受其监督，地方各级人民法院由同级地方人民代表大会产生并对其负责受其监督。这意味着法院对全国人大及其常委会制定的法律必须无条件地执行。在我国，宪法也是由全国人大制定和修改的。这种体制的设计基于一种理想主义的假设：即由同一个主体制定宪法和法律，自然能保证二者的一致性。然而，法律与宪法相抵触的情形不仅存在着可能性，而且不可避免。在法律与宪法抵触的情况下，法院的适用面临“二难”选择：直接适用宪法则法律虚置，适用法律则宪法虚置。由于对宪法的法律性认识不足，我们选择了后者，造成了“以法凌宪”的现象。在今天看来，这是一个完全错误，有悖法治基本原则的选择。这一选择是法院主动作出的，表现为：最高人民法院1955年在《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中认为，宪法是“我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题”，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，也将宪法排除在可以引用的范围之外。虽然有人认为，1955年“复函”仅仅说明宪法不能论罪科刑，不能由此得出宪法不能在法院适用的结论，（21页）但是，这仅是逻辑推论。1986年“批复”则更为明确，无论刑事还是民事判决，宪法均被排除在引用的范围外，而事实上：除了宪法中有关选举的规范外，（154-158页）各级法院数十年来在所有审判活动中均未适用宪法。这意味着法院在裁决中的分析论证过程也不以宪法的规定或宪政理论作为立论的依据。

（二）宪法自身的缺陷。主要包括两个方面：一是宪法中没有宪法司法化的规定。这体现在，第一是我国四部宪法中都未明确规定法院可以而且应当适用宪法。现行宪法第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，虽然有人将所依照的“法律”解释为包括宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。（278页）但毕竟不明确，而且这里的“法律”似应理解为法院独立行使审判权的保障及行使审判权之程序规则，而不包括以宪法规范作为裁决的依据。第二是宪法规定宪法实施的监督权由全国人大及其常委会行使，从理论上说全国人大及其常委会可以进行违宪审查，并宣布违宪的法律无效。但全国人大及其常委会毕竟不是司法机关，其进行的违宪审查活动难以纳入宪法的司法化范畴。而且，由全国人大及其常委会进行违宪审查，具有制度上的不合理性，审查自己制定的法律是否违宪直接违背“不得作自己案件法官”的基本法治原则，加之全国人大及其常委会未设立专门承担宪法监督的日常工作机构、没有宪法监督的程序规定，导致违宪审查至今还未发生过。二是宪法条文缺乏可操作性。这表现在：第一，宪法中包括大量经济、社会、文化政策的内容，特别是经济政策占有很大篇幅，“我国历次修宪，基本上是政策变更为动因，同时又因政策变化而对宪法内容进行相应修改。”宪法内容的政策化，使宪法条文具有极强的原则性，不便操作。第二，宪法规范的结构不完备。宪法既然是法律，其规范也应包含假定条件、行为模式、法律后果三个部分。而我国宪法规范的逻辑结构不完整，它规定了权力机关、行政机关、司法机关的职权，却未规定不依宪行使这些职权的责任及怎样负责，未规定违宪构成、违宪责任。另外，我国宪法对公民私法方面权利保护不够，也没有具体条文加以保障。第三，缺乏宪法实施的程序规定，宪法的实施失去制度保障，宪法条文无法操作。宪法自身的缺陷导致了宪法难以进入司法领域，为法院适用。

（三）观念上的偏差。理性的宪法观念是建立和完善现代宪政制度的普适性前提和基础。作为现代宪政制度的重要组成部分，宪法的司法化也必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。依笔者看，妨碍我国宪法司法化的观念主要体现在：第一，宪法工具观的盛行。宪法被政策化使用，是宪法工具观的一种具体表现。毛泽东曾把宪法作为建设社会主义过渡时期的总政策和纲领，该宪法被他运用为在中国推行向社会主义过渡政策的工具。“法律条文政策化、原则化使法律很难操作实施，停留在书面上。”将宪法看作“治国安邦的总章程”也是宪法工具观的表现，这种观点“在很大程度上忽略了宪法本身作为法律的可操作性和通过法院来实施的性质。“[11]（28页）第二，过分强调宪法的政治性，宪法是法律的观念未获普遍认同。由于宪法长期被排除在司法领域之外，人们逐渐形成宪法不是法，宪法没有法律效力的观念，认为违反民法刑法是违法犯罪，而违反宪法则无所谓。第三，宪法规范的严格规则主义观念的影响。严格规则主义本是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念。依此观念，严格依宪法规范制定的法律法规在司法领域的严格遵循，也就是宪法的实施。法律法规是宪法的”细则化“和具体化，既然法律法规的实施即是宪法的实施，自然无须所谓的宪法司法化。③

四、宪法司法化之建言

笔者认为，要使宪法进入司法领域为法院所尊重和适用：

首先，要确立宪法司法化总体思路，即建立以人权保障为主导价值的宪法审判制度。其主要内容包括：第一，宪法案件的提出、审理、裁决均围绕宪法规定的基本权利和自由的保障展开。宪法案件提起的主体只能是认为其宪法权利被侵害的公民，提起的法定理由应当是宪法权利被侵害，包括法律、法规因违宪对当事人宪法权利的侵害和国家机关的违宪行为对当事人宪法权利造成的侵害。第二，设立独立的宪法法院，直接对全国人大负责并报告工作，承担涉及人权保障宪法案件的审判工作，并在各高级人民法院设宪法审判庭，作为宪法法院的下一级审判机构，受理一审宪法案件，宪法案件实行二审终审制。与人权保障不直接相关的法律法规、国家机关行为违宪审查可由特定国家机关、政党及社会团体等提出申请，而不由公民个人提出，但公民个人有向这些机构提出建议的权利。这类违宪案件的审查由全国人大设立的专门委员会或宪法委员会进行而不须提交法院。为此，笔者建议，制定《基本权利保障法》或《宪法诉讼法》或《违宪审查法》对以上内容及具体程序予以明确规定。

其次，关于宪法司法化的启动问题，可考虑在宪法、法院组织法中明确规定由法院适用宪法，并由最高人民法院修改或废止关于不适用宪法的两个司法解释。以确立宪法、法律依据作为宪法司法化之第一步骤，符合我国重大政治活动、重大政治、经济、文化制度均预先确立法律依据的惯例。

再次，赋予法院宪法解释权。一般而言，宪法解释是指有权解释宪法的机构依照一定的程序对宪法的涵义所作的解释和说明。本文所指宪法解释是指法院在适用宪法时所作的解释。宪法解释对于宪法司法化的重要意义在于，第一，享有宪法解释权是法院适用宪法的前提。“宪法解释是宪法司法化的标志”，任何法律只要实施，就需要进行解释。（152页）“宪法审判更伟大的任务是‘解释’（construction）基本法”，“‘解释’的首要任务除确定制宪者赋予文字的含义外，更大且重要的是确定基本法条款和文字恰当的法律意义。”[12]（导言）第二，宪法解释是宪法规范适用于具体争议案件的中介，宪法适用者一方面通过对具体争议案件进行筛选鉴别以确定宪法适用的事件，另一方面通过对宪法条文的阐释以查明适用于这一争议案件的具体的宪法规范，而且，对具体争议案件的筛选、鉴别也建立在对宪法的阐释基础之上。第三，宪法解释是关于宪法的司法决定的核心内容。司法决定的结论无疑是重要的，而论证这一结论的过程更是关键。司法决定的论证过程实质就是解释宪法条文的法律意义以适用于具体争议案件的过程，对宪法条文的解释是司法决定中论证的实质内容。正是如此，宪法判例才成为一些现代法治国家宪法发展的重要途径，有的国家宪法判例本身也成为宪法的渊源。法院对宪法的解释是宪法的组成部分。然而，这种解释由于是法院在处理具体争议案件时由具体承办法官作出的，缺乏民主基础，因此，在对宪法进行解释时需要对法院进行理性限制和规范：一是可以考虑凡涉及对宪法条文解释的案件由级别较高的法院进行处理；二是考虑凡是涉及宪法解释的案件实行三审终审制，这样可以使即使级别不高的法院处理的宪法案件得到较高级别法院的监督；三是针对我国实际，可考虑在最高法院内部在解释宪法分歧较大时提请全国人大常委会进行解释；四是考虑制定《宪法解释法》，把宪法解释权明确授予法院，并对法院解释宪法的权限、程序等作出规定。

注释：

①有人甚至将宪法的法律性也称作适用性、司法性、规范性。参见李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年，第9页。

第9篇：宪法制定权论文范文

【关键词】宪法；信息自决权；基本权利

   

基本权利作为法律论证中的一个重要命题应如何证成，是很多学者关注的问题，如哈贝马斯通过对“权利天赋论”与“权利国赋论”的批判，以其沟通行动理论为支点重构了“权利互赋论”的基本权利体系。[1]而阿列克西在一般性的法律论证基础上，塑造了基本权利的证成路径，即规则构造和原则构造。规则是对某事物提出明确要求的规范，而原则是最优化命令，需要运用独特的权衡方式。[2]童之伟教授曾指出，当今世界各国的现行宪法对公民权利的确认，不外乎采用三种方式：一是明确限制国家机构行使权力的范围和程序；二是人民权利的概括式保留；三是基本权利的逐项列举。[3]我国台湾地区学者李震山教授则认为一项权利是否值得宪法保障，至少应具备三个特质：一是，从权利本质上，需与国民主权、人性尊严或一般人格权之保障息息相关；二是，从权利的保障需求言，除专为少数保障所设者外，应具有普遍性；三是，从立宪主义角度言，若不予保障，将有违自由民主宪政秩序与价值观者。[4]汪进元认为，在基本权利体系中，生命权是基本前提，财产权是生存基础，人身自由则是逻辑起点。[5]上述涉及基本权利的证成方法有着极大的启发意义，从不同切面着手，借由研究者构筑的论证体系论证其所需证明的结论。但是，无论哪一种论证方法都不可能做到绝对正确与科学。在法学论证的研究路径中，有规范式研究的极致，如凯尔森；有经验式研究的典型，如霍姆斯；有程序式研究的榜样，如哈贝马斯。很多时候，围绕着事实构成与法律结果之间的因果关系，当一层一层的设计了原因，回答了结果，但最终发现循环论证似乎已不可避免，[6]所以，“作出结论本身……（不需要）我们费太大的力气，主要的困难在于寻找前提”。[7]循环式论证陷入了阿尔伯特所说的法律论证中的“明希豪森困境”。阿列克西是带着走出“明希豪森困境”强烈愿意展开他关于法律论证乃至基本权利论证研究的。[8]我国也有学者大呼“中国宪法学如何超越‘明希豪森困境’”。[9]但是，我们会发现任何一种方式走入极端后可能导致的是“深刻的偏面”，若融合各种研究方法，一不小心则有可能陷入“肤浅的全面”。能超越“为什么”式无穷追问的困境吗？在笔者看来，这是一个不可能顺利走出的困境。“深刻的偏面”与“肤浅的全面”，你要选择哪一种？或者还有一种选择，那就是基于自己的知识范围与研究能力，在自己可以控制的前提下，围绕命题进行自圆其说式的论证。

作为一项权利的信息自决权是指信息主体对自身信息的控制权与选择，即由公民决定自身信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用的权利。在我国，信息自决权是我国宪法未明确列举的基本权利，这是不争的事实，但宪法未明文列举的权利是否肯定不具有宪法上的基本权利属性？答案应该是否定的。因为，没有一个国家的宪法能够在制定的时候全面预见到将来人民所需的权利，基本权利内容总是与一个国家的政治、社会、经济以及文化发展相适应而无法超越。因此，在未被列举的情形下，还可以从国家权力的限制范围与程序以及人民权利的保留条款中确认宪法中的公民基本权利。在宪法未修改之前，为保障公民权利，合理推定宪法未列举的基本权利是所有立宪国家的应有之义。就信息自决权言，其是否为不需要形式的、共识性的、天然具有宪法价值的权利？这不能贸然断定，因此，首先必须假设为其不是共识性的权利。那么若欲证明其也包含于宪法文本内，首先必须从宪法既有权利条款或概括性条款中找到合理的逻辑内容。从本质言，“新的权利或权力能否出现，归根结底取决于生产活动能否增殖物质财富从而提供新的利益实体和实现利益要求的可能性”。[10]因此，信息自决权能否真正成为我国公民的一项基本权利，还得仰赖于我国政治、经济、文化等一系列实践活动的推动以及相应的社会物质财富的创造以及重新配置。据于此，本文侧重于宪法文本意义上的诠释，以应然的视角，证成信息自决权理应成为我国公民享有的一项基本权利。

一、从既有权利条款中证明既受制于客观的现实条件，又受制于立宪者的主观性知识能力，应该说没有一项宪法条款在制定时就可以将其外延全部涵括在内。人们所津津乐道的美国宪法，经历二百多年不倒，究其原因绝对少不了美国联邦最高法院通过宪法解释扩展宪法条款的外延所发挥出的保障宪法实施的社会和政治作用。从既有权利条款中解释宪法未明示的权利是美国联邦最高法院的惯用方式。1965年griswold案，由道格拉斯主笔的判决书中，通过晕影理论（penumbra）来推定宪法上隐私权的成立，即宪法修正案中除了明确列举的明示权利外，尚有边缘性的权利，这些边缘性的权利包含于宪法修正案中所确立的具体基本权利条款中，如第1修正案信仰自由、言论和出版自由中包含结社自由、选择公立或私立或教会学校的自由等；又如第3修正案禁止士兵在和平时期未经房主同意驻扎在其住宅，这包含了隐私权的内容；还有如第4修正案禁止不合理的搜查和逮捕中包含的隐私权内容。

我国现行宪法基本权利条款集中列举于第2章“公民的基本权利和义务”，涉及权利条款为第33条至第50条，其中宪法第38条可视为与信息自决权最直接相关的既有权利条款。现行宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”此权利条款为现行宪法制定时的新增加内容，为以往三部宪法都不具备的权利内容。之所以会新增加这一权利内容，一般认为是吸取我国十年文革浩劫惨痛教训的直接体现。“在修改宪法的过程中，许多同志都指出，文革十年，在‘左’的错误路线下，广大干部群众遭受残酷迫害，公民的人格尊严得不到起码的保护，批评会、斗争会、戴高帽和挂牌游街比比皆是，大小字报铺天盖地。对于这一段历史我们不应该忘记。”[11]“因此，为了吸取历史上的经验教训，防止公民人格尊严被侵犯，宪法中增加这个新内容，以国家根本大法给予保障，是完全必要的，非常正确的。”[12]现行宪法第38条的“人格尊严”条款是一项具体的基本权利还是一项宪法原则性的权利保护条款？为了解决此难题，林来梵教授将此条文进行了“人格尊严条款双重规范意义”的解读。将条款内容分解为二部分：前一部分为“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，类似于表达了德国“人的尊严”那样的基础性宪法价值的内容。后一部分为“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，表达了一项个别性权利的保障内容，大抵相当于宪法上的人格权。[13]林教授对宪法第38条作双重规范意义上解读后，又撰文倡导将宪法第38条前段和后段合为人格权条款，然后认为就大陆法系的人格权理论，我国宪法学便有诸多值得仿效之处。将该条款视为可以进行扩张解释的宪法条款，应该囊括我国宪法中未明文规定的生命、健康、姓名、隐私、名誉、肖像和语言等等权益，甚至可以包括新兴的环境权、婚姻或性方面的自决权。[14]类似的观点还有，“从逻辑上看，《宪法》第38条实质上是一个概括性条款与具体列举相混合的基本权利规范”。[15]也有与此相反的观点，如谢立斌博士认为我国宪法第38条的“人格尊严”只是我国宪法上的一项重要的基本权利，尚不能构成一项宪法原则。[16]但也有学者认为宪法第38条仅是原则而已，认为“在人性尊严的权利属性上，人性尊严更适合作为宪法权利的权利根源和基础，而不宜作为一项具体的宪法权利”。[17]另外还有学者的主张更为复杂，将宪法第38条的“人格尊严”从本质、性质以及功能等三方面论述了人格尊严的宪法意义。[18]上述诸多围绕现行宪法第38条的研讨，若就条款本身的解读言，是一件有意义的事，但如果从该条款对于其他基本权利所可能起到的价值与作用言，则条款本身是否为一项基本权利还是一项宪法原则不会成为问题的关键。如果认定其为我国宪法基本权利的一项基本原则，视其为具有德国基本法第1条的“人的尊严”那样的宪法价值，那么此条款具有概括性条款的功能。“从德、日诸国精致丰富的人格权理论观之，人格权内涵中最具特征的当是其‘概括性’，它以保护人格的自主发展为主轴，特别保护隐私权、名誉权和自我决定权等。”[19]仿效德、日、美等国对基本权利概括条款的解读，为信息自决权这一新式基本权利的产生可以提供足够的空间。如果认定其为我国宪法的一项具体基本权利。那么此条款在我国宪法中具有人格利益的基本权利条款。借鉴类似美国griswold案中道格拉斯的晕影理论，人格利益的保护外延有足够的解释空间，而且随着政治、社会、经济、文化等现实条件的变化，与人格利益所涉的边缘权利也必然有在宪法上存在的空间。如果认定其为既具概括性权利属性，又具有具体基本权利的功能，那丝毫不会降低其为其他与人格利益相关的新型基本权利提供解释余地的张力。已有学者以著名的“卖淫女示众事件”为例，尝试着以宪法第38条为框架设计新型人格权的产生模式。首先将“人格尊严”认定为一般人格权，这意味着，一个涵盖一般人格法益的框架性的人格权应运而生了，它统率着已类型化或将要类型化的各项具体人格权，为社会变迁中需要保护的新型人格法益上升为正式权利形态提供空间，而新型人格法益的产生模式即为：“人格尊严（一般人格权）﹢某些具体人格权应成为宪法对人格权进行调整的模式。”[20]在美国法律语境中讨论个人信息侧重于隐私权视角。1974年《隐私法》虽然冠以隐私的名义，但其内容却围绕个人信息保护而展开，被视为行政公权力领域内如何保护公民个人信息的经典法律。联邦最高法院的诸多判决虽都冠以隐私权的名义而赋予宪法保护，但实际上，隐私权保护的权利形态与范围则在不断地累积并发生变化。如有学者总结：隐私权的概念，从沃伦和布兰代斯式消极的“不受干扰的权利”逐渐演进至当前具有积极性的“资讯隐私权”，即“免予资料不当公开之自由”或“对自己资料之收集、输入、编辑、流通、使用，有完全决定及控制之权利”。[21]德国个人信息保护的里程碑判决，即联邦宪法法院的1983年人口普查案判决，正是以基本法第1条与第2条的人的尊严与人格权为宪法依据，通过对一般人格权至自决权再到信息自决权的逻辑演绎确立了信息自决权为本案的权利核心。基本法秩序的中心是人的价值及其尊严，人身为自由的社会成员必须于自由的自决权下活动。基本法第2条第1款与第1条第1款所保障的一般人格权，除了特别的自由保障之外，还提供了对公民自决权的保护。公民必须基于自决的想法得出个人权限，即基本上由个人自己决定，何时和于何种界限内公开个人生活的事实。此项权利正也是基于现代化的发展及伴随而来对人格权新的危险而赢得其重要性，此项权利须特别加以保护。[22]因此，无论现行宪法第38条的“人格尊严”是概括性权利还是具体基本权利，其都不失为其他与人格所涉的新型基本权利提供解释空间的可能性。人格尊严与宪法未列举的基本权利之间，一方面人格尊严可视为为人民保留自己权利提供了价值基础，另一方面人格尊严又可视为是全部宪法上基本权利的出发点与归属点。正如有学者认为，我国“人格尊严”条款从本质言，它是国家的目的，不能被当作国家及社会作用的手段，人对其基本权利的正当行使有自治和自决的权利。[23]信息自决权的全部核心在于信息主体对其自身信息有选择权与决定权，涉及的是人的价值与人的尊严。唯有在自由的选择权与自决权前提下，人才得以成为自由的社会成员。正是如此，公民必须基于自决的想法决定自己的信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用。因此，我国现行宪法第38条的“人格尊严”条款有足够的空间来解释信息自决权作为一项基本权利而存在。

二、从概括性权利条款中证明在立法技术上，为适应未来不可预期的社会发展变化，同时也避免遗漏需要保护的权利，宪法中除了明文列举具体基本权利内容外，大多还会设置一些概括性条款。概括性条款的鼻祖当属于美国宪法的第9修正案。该条款规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视人民保留的其他权利。”从概括性条款中证明新型基本权利的存在是当前诸多国家与地区所采用的最为常见的宪法解释与论证技术。

（一）概括式权利条款设置的本意就在于避免权利的遗漏麦迪逊在《费吉尼亚权利法案》基础上起草了共包含12条内容的权利法案，但在制宪会议中，最坚定的要求将人民权利写入宪法的是乔治·梅森，而麦迪逊最初则持反对入宪的意见。1787年9月15日制宪会议上，对于宪法草案中不列入权利内容，乔治·梅森发表了强烈的反对意见。[24]当列入宪法的提议被会议否决后，乔治·梅森采取了三项行动：一是拒绝在宪法上签名；二是将反对意见公诸于社会；三是在费吉尼亚州的制宪会议据理力争。最终，费吉尼亚州的制宪会议将要求补充公民权利法案作为批准联邦宪法的前提条件。此后，其他一些州制宪会议也提出了类似的条件。[25]华盛顿于1787年9月17日制宪会议上发表了致联邦议会的信中亦指出：“古今往来，要在应该交出的权利和应该保留的权利之间，画出一条精确的界线，从来不容易。”[26]在第1条至第8条权利清单列举基础上增加第9条，是基于一种担忧，即列举了8项权利是不是意味着否认其他权利的存在。同时，第9条宣示了有限政府的理念，即政府不能任意剥夺公民的权利。但是有意思的是，还有第10修正案，该条内容规定：“本宪法未授予合众国，也未禁止各州行使的权力，保留给各州行使，或保留给人民行使。”依理，有限政府的理念有第10条足够。因此，伊利教授认为“第九条修正案背后的思想之一，就是该条文用语中表达出来的思想”，[27]也就是对未列举权利的一种保留性保障。也有学者认为美国宪法第9修正案有“限制权力派”与“未列举权利派”的争议，并认为前者接近制宪者的原意，而后者体现当前对第9修正案的理解。[28]美国宪法第9修正案规定：“本宪法对于某些权利的列举，不得解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”美国主流观点上，将该权利保留的条款视为未列举基本权利证成的宪法依据。正如有美国学者认为：“第九修正案的语言和历史表明，宪法的制定者们相信存在另外一些重要权利，且不受政府的侵犯。这些权利与前八条修正案中专门提到的重要权利一起共存。”[29]但也有学者对第9修正案与第14修正案的开放性持谨慎反对的态度：“如果我们对于宪法中开放性条文的司法实施，不能发展出一种讲原则的，有望与我们国家对代议制民主的承诺保护一致的行为，那么，负责任的论者就必须认真地考虑下述可能性：法院完全应该不去触碰开放性条文。”[30]这样的规定，从文本意义上理解则具充足的开放性，几乎可以用来支持人民主张的任何权利，而“这样的想法会引起巨大的恐慌”。[31]但事实并没有那样发展，相反，美国联邦最高法院一直以来更象是一个以触碰第9修正案与第14修正案为乐趣的司法实施机构。griswold案中，戈德伯格大法官发表协同意见，强调宪法第9修正案的重要性，认为一直以来，宪法第9修正案是美国所宣示要捍卫的宪法的基本组成部分，并认为用第9修正案去论证正当程序条款中的“自由”概念并不限于明示权利，而且包含诸如隐私权这样的未列举权利。第9修正案在联邦最高法院受到重视也从此拉开序幕。不过，历史中，通过宪法第14修正案的正当程序条款来推定未列举基本权利比更具名正言顺的第9修正案的宪法实践要早的得多。[32]事实上，这两个美国宪法上的概括性条款的使用是灵活而不是死板的。1965年griswold案中第9修正案有了一席之地，但主笔法官道格拉斯既没有采用第9修正案，也没有采用传统的第14条修正案，而是从既有的基本权利条款中以“晕影”理论演绎了婚姻性关系中隐私的自主选择权，并将其视为宪法上的基本权利内容。

就德国言，其基本法第1条与第2条为德国宪法的概括性条款。其核心内容在于“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务”。“人人都有自由发展其人格的权利”。信息自决权正是由基本法第1条第1款与第2条第1款延伸，经由宪法法院的认可而成为德国基本法上的基本权利。德国基本法第2条第1款规定人格权，即每个人都有权自由发展人格。围绕着“人格”及“发展”这两个不确定的概念，在德国宪法理论的诸多不同角度的讨论下，此条款也被冠以德国基本法上最复杂的条款。但也正是该条款直接构成了德国宪法上一般人格权的基础规范，即它是宪法上有名具体人格权之外的一般人格权。如德国基本法第2条的人身自由不可侵犯、第4条的信仰和思想自由、第10条的通讯秘密受法律保护、第13条的住宅不受侵犯是宪法明确规定的有名人格权。另外，基本法第5条的出版及科学艺术自由、第6条的家庭保障、第8条的集会自由、第9条的结社自由等可视为与人格权密切相连的有名基本权利。

就日本言，日本《宪法》第13条规定：“一切国民，均有做为个人而受尊重。国民对于生命、自由及追求幸福之权利，以违反公共福祉为限，于立法及其他国政上，须受最大之尊重。”此条款通常被冠以“个人的尊严”，并被认为是日本宪法中概括基本权之一。另一概括性基本权是第14条的平等权。如芦部信喜所言，日本宪法自第14条以下详细列举了宪法上的人权，“不过，这些人权规定只是列举了在历史上遭受国家权力侵害较多的重要的自由权利，并不意味着已然网罗和揭示了所有的人权”。而伴随着社会的变革，宪法第13条的“生命、自由及追求幸福之国民权利”才是那些“新的人权”作为宪法保障的权利之一的根据。[34]佐藤幸治教授在其1970年隐私权代表论文中，提出“隐私权就是控制自己相关信息的权利”，“受日本宪法第13条的保护”。[35]阿部照哉等亦同样认为“在此，将隐私权解为个人系在道德上自律的存在，追求经判断对自己系属良善的目的，与他人交流，且对自己有关的资讯之公开，有选择范围与性质的权利”。[36]将美国的“独处”或“私事不受干预”式的隐私权逐步解读为“个人就一定私的事情，被解为不受公权力干涉，得自我决定的权利”。37随着信息化社会的进展，进而将偏消极性的隐私权解读为“控制关于自己信息的权利”。[38]（二）我国宪法中的概括性权利条款：人权条款2004年宪法修正案增加“国家尊重和保障人权”作为现行宪法第33条第3款内容，成为当年宪法修改时继“财产权入宪”外的最大亮点。这标志着我国现行宪法首次用一个概括性条款确认了人权保障的宪法原则，规范意义上涵盖了“非完全列举主义精神”。[39]韩大元教授曾从规范的角度深度解析了中国宪法文本中的人权条款，内容为：一是作为宪法原则意义上的人权；二是国家价值意义上的人权；三是转化为基本权利内容的人权。并认为“从价值理念上，人权条款与未列举权利的保护价值是相同的。”[40]类似的观点还有，人权条款是“宪法未列举权利的‘安身之所’”；[41]“人权条款”可以通过宪法解释而成为我国宪法文本中的未列举权利条款。[42]与宪法第38条“人格尊严”不同，“人权条款”的解读上几乎出现一面倒的情形，即将该条款理解为我国宪法未列举基本权利的概括性条款。

之所以对“人权条款”会有如此一致的评价，原因不外乎，一是基于我们对人权保护的热情，另一是该条款在宪法中所处的位置。现行宪法第四次修正时，围绕着人权条款在宪法文本中的结构位置问题，有三种设计方案：一是写入宪法序言；二是写入宪法总纲；三是写入宪法第33条。[43]现在我们所看到的位置是置于宪法第33条，此条位列我国宪法第2章“公民基本权利与义务”中首条的位置。宪法条文的前后顺序的设计绝对不是偶然而是刻意而为。正如德国基本法第1条的“人的尊严”之所以具有如此高的价值地位，与其第1条的身份密不可分。现行宪法第33条中原先规定的核心内容则是“公民在法律面前一律平等”。平等是原则还是权利，在我国也是个众说纷纭的话题，但笔者倾向于是一项原则而不是具体权利。理由很简单，当在描述任何“平等权”时，我们会发现其实“平等”所起的作用是作为定语的修饰词，即强调“平等权”的话语方式都为“平等地保护什么权”或“平等的享有什么权”等。因此，保障平等权的实现，本质上都是在于用平等的精神与原则去保障每一项具体的权利。

就现行宪法第33条“人权条款”，笔者持同样观点，即将其视为我国宪法上的概括性权利条款。同时，另一项概括性权利为平等权。我国已有学者从隐私权的角度论证个人信息控制权，如周汉华教授认为个人信息保护是一项宪法权利而非普通的民事权利。[44]但从我国言，首先隐私权是否为宪法权利尚处于学术上论证的时期，虽然也取得了一些较显著的成果。[45]借用一个尚未在宪法上正式承认的基本权利来证明另一个基本权利，不但缺乏证明的可信度，并且是一种不科学的论证方法。隐私权在美国的发展确实经历了从隐私权到信息隐私再到信息的自我控制权，这是因为隐私权的宪法性在美国已由联邦最高法院通过宪法解释的方式加以认可，而我国不具有美国这样的情况。在我国要从规范上证明信息自决权的存在，必须以现行宪法涉及公民权利的条款为基础，在这些既有条款内容中，通过学理式的解释方法进行合理的解读以及合乎逻辑的方法才能得以证成。

综上所述，信息自决权能在我国宪法中证成的形式要件主要是宪法第38条与第33条，并且，这两条宪法条文在信息自决权的证成中缺一不可。同时还可参考宪法第37条的人身自由不受侵犯、第39条的住宅不受侵犯、第40条的通信自由与通信秘密受法律保护以及第41条的批评、建议、申诉、控告以及检举的权利。这些具体的权利条款与信息自决权有着直接或间接的影响，这些具体基本权利的实现是信息自决权得以实现的有力保障。因此，这些既有的基本权利条款对于信息自决权作为一项基本权利的证成有着辅助证明的作用。值得注意的是，信息自决权虽然未被宪法文本明文列举，但从未超越宪法文本。[46]从形式上言，未列举的宪法权利皆可依赖于宪法文本本身的内容进行法理解释或逻辑推演而成，从来都是处于宪法文本之内的。

三、域外经验的佐证从权利的形式规范上看，我国宪法第38条与第33条为信息自决权在我国的证成提供了较为充足的规范解释空间。2008年实施的《政府信息公开条例》第25条规定，公民有权向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府所掌握的信息，并且在有证据证明其信息记录不准确情形下，有权要求行政机关予以更正。这是我国信息公开制度中的个人信息保护条款，即信息主体对其自身信息的获取权与更正权。在个人信息保护法未制定之前，这是个人信息保护的一种“搭车”之举。[47]但由于我国的宪法解释机制未能有效的实施，也没有一个强有力的机构对我国宪法上的基本权利进行扩充性解释与保护，如果依赖于当前我国习惯使用的宪法修改方式来创设一项新型基本权利，成本代价显然太高，而且也不算是一种好的策略。因此，事实上得承认，信息自决权作为一项基本权利的宪法保护在我国没有多少经验可言。但我国处于一个开放的世界社会之中，并且我国自改革开放后，不断充分汲取着其他国家的先进理念与制度，包括宪法理论与制度在内。如果能从国外的宪政实践与宪法文本中找到信息自决权作为基本权利而存在，那也可以从另一角度佐证它在我国同样可以成为基本权利体系的一部分。

（一）域外宪政实践中的佐证信息自决权作为一项基本权利，在美国、德国与日本的宪政实践中，通过宪法解释机构的诠释已成为一项既成的事实，对此上文已有论及，在此不再重复。除美、德、日三个具有典型性又有各自特色的国家外，另有不少的国家与地区同样将信息自决权作为一项基本权利加以保护，虽然不同国家在设计具体保护的法律制度时，有不同的视角及采用不同的概念，但个人信息保护制度的基本精神内容都围绕着保障公民信息自决权的实现。

在英国，涉及隐私的判例很少，而且至今尚未对隐私权加以确认。因为，他们认为，个人隐私只能是一种法律以外的东西，或者最多它只不过是一种附属的价值。[48]而且英国也没有一部统一的成文宪法典，所以也无法从具体的宪法条款中解读信息自决权是否存在。但有意思的是，英国1984年《数据保护法》论证的初期就是以保护隐私权的视角作为立法的目的。英国政府从20世纪60年代开始讨论隐私权的立法，其中，1967年里昂的《隐私权法案》、1969年沃顿的《隐私权法案》以及1970年杨格的隐私权研究报告为立法奠定了基础。1975年，英国工党政府发表了《计算机与隐私白皮书》和《计算机：隐私保障报告》。这二份报告重点考察了公共领域内的个人数据使用现状，采用了“数据保护”概念，并就制定数据保护法的可行性进行了论证。1984年《数据保护法》颁布。[49]漫长的隐私权保护立法过程，其最终的成果是以确保信息自决权实现的一系列个人信息保护原则与措施为内容的《数据保护法》。

在法国，美国式的隐私权与德国式的信息自决权被称为个人资料保护权，经由宪法委员会的解释，以宪法第66条为依据发展出个人资料保护权。法国宪法第66条规定：“司法机关作为个人自由的保护人，保证依照法律规定的条件使此项原则获得遵守。”由此，宪法第66条的“人身自由”为法国宪法保护公民基本权利的一项宪法原则。在成文法制上，法国于1978年通过《电脑、资料库与人身自由法》，并建立了一个具有监管性质的全国电脑与人身自由委员会。1987年的《国民身份证制作暨电脑管理系统办法》对个人资料的查询与调阅设置了严格的限制性条件。法国宪法未明文规定个人资料保护权，但通过宪法委员会的宪法解释，从隐私权的角度确立个人资料保护权的基本权利地位，其中以1993年8月13日与1995年1月16日的两个决议最为重要。1993年决议扩展了宪法第66人身自由的保障范围，将隐私权纳入宪法层面保护的权利，而1995年有关社会安全与计划法的违宪审查决议中，再一次确认隐私权为宪法所保障的基本权利。确认隐私权为基本权利的前提下，这两个决议都明确了禁止个人资料的永久保存。[50]法国宪法委员会通过一系列决议“提升了私生活保护原则的地位，并且具有宪法价值。宪法委员会在行使监督法律的合宪法职权的同时，也给个人权利的保障提供了又一重要保护”。[51]在菲律宾，1998年7月，最高法院在blasf.ople案中宣告菲律宾总统所推行的“国民识别资料电脑化系统”违宪。该电脑化系统的核心内容是以每位菲律宾公民的“人口资料号码”为通用资料码，应用生物特征技术与电脑技术，通过连结全国各机关而成为一个个人信息系统。最高法院判决的陈述理由有二个：一个理由是侵害立法权，违反权力分立原则，另一理由则是认为该计划侵害到人民的隐私权。在电脑系统的协助下，政府将得以建立一个庞大的个人信息库。此信息库的存在对于任何执政者言，都是难以抗拒的滥用权力的诱惑。谁控制资料？谁能接近资料？何种条件下、何种理由下收集？这些问题都没有明确的规定。因此，最高法院以隐私权为依据，适用严格审查标准，认为总统的政命令以模糊、过于宽泛而可能导致明显而即刻的危险，所以违宪。[52]在匈牙利，宪法法院于1991年4月13日的no.15-ab案中判决认为，涉及以国家普查方式建立国民资料库的宪法争议违反了宪法第59条所保障的个人资料保护权，因此违宪。判决主文中，宪法法院宣告了两项违宪内容，即为未来任意使用，无特定目标而收集及处理个人资料属于违宪；为无限制的使用而建立一般性、统一的个人识别码属于违宪。[53]上述国家中，虽然不同国家，基于不同的宪法制度，法律术语上习惯用词各不相同，但是，无论是英国式数据保护还是法国的个人资料保护，无论是菲律宾式隐私权保护还是匈牙利的个人资料保护权，所涉及的保护问题大致上都是共通的，即都可视为与信息自决权相关。特别就匈牙利而言，信息自决权内容在宪法第59条的“个人资料保护权”中完全可以视为已被宪法明文规定。

另外，我国台湾地区在信息自决权的确立与保护方面也有若干实践。信息自决权在我国台湾地区率先也是以美国式隐私权的名称确立的。1992年，就银行客户的存款、放款或汇款等有关信息的保护上，“司法院大法官会议”作出“释字第293号解释”，第一次提出隐私权概念。2000年，就“刑法”第301条第1款及第2款的诽谤罪规定是否与“宪法”第11条保护的言论自由案件，“司法院大法官会议”作出“释字第509号解释”，第一次从“宪法”第22条这一概括性权利条款中认定个人隐私的保护受“宪法”保护的基本权利。2004年，就“三一九枪击事件真相调查特别委员会条例”赋予调查委员会调查陈水扁与吕秀莲在选举前夕遭受枪击真相的这一组织及其职权是否符合“宪法”问题上，“司法院大法官会议”作出“释字第585号解释”，认为隐私权虽非“宪法”明文列举，但基于人性尊严与个人主体性的维护以及人格发展的完整性，并为保障个人生活秘密空间免受他人侵扰及个人资料之自主控制，隐私权应为不可或缺的基本权利。2005年，捺指纹换取身份证案中，“司法院大法官会议”作出“释字第603号解释”，在“释字第585号”保护隐私权的基础上，进一步认为就个人自主控制个人资料之资讯隐私权而言，乃保障人民决定是否揭露其个人资料、及在何种范围内、于何时、以何种方式、向何揭露之决定权，并保障人民对其个人资料之使用有知悉与控制权及资料记载错误之更正权。将隐私权的范围明确延伸至个人信息保护的范围，并有吸取德国信息自决权保护的精髓，王泽鉴先生将该解释称为我国台湾地区的“资料保护的大宪章”。[54]我国澳门特区政府作为《个人资料保护法》的提案人，其在提案理由陈述中指出，隐私权作为基本权利范畴内的一项权利，如何保障隐私权在不断出现的新科技面前提出了新的挑战，因此，个人资料的保护就成为一个很重要的课题。[55]由此可见，将个人资料保护的权利纳入基本权利范畴是特区政府提案时的立法目的。当《个人资料保护法》出版时，澳门立法会将其纳入《规范基本权利的法律汇编》，题目为《个人资料保护法》。正如立法会在出版该册法律时所指出的，“最初出版《规范基本权利法律汇编》时，本澳尚未制定有关个人资料保护的专门法律，而现在相关法律通过，是时候以该题目出版新的一册并加入到上述汇编中。这表明立法会将继续秉持推广法律和宣传基本权利的精神，以贯彻澳门的基本法律所宣扬的宗旨。”[56]值得一提的是，孙平博士经过初步统计，发现目前世界上明确确立了个人信息保护宪法地位的或者明确建立了个人信息保护法宪法基础的一共有55个国家与地区。这55个国家与地区基本上囊括了现今世界上经济与法治比较发达的国家与地区。根据各个国家与地区在实践中认定方法的不同，区分了确立个人信息保护的宪法地位的两种方式，即直接修宪或间接释宪。将个人信息保护直接写入宪法，将其作为宪法基本权利的一部分的已有32个国家，主要集中于北欧与东欧，包括俄罗斯、瑞典、匈牙利等，另外还有西班牙、葡萄牙与希腊等。间接释宪，即在个人信息保护的相关立法的前言、目的或背景等条款中表明个人信息保护与宪法上基本权利的关系的国家与地区有23个，而且，一般而言，这些国家与地区都是以宪法中的隐私权为个人信息保护的基础性权利，如美国、加拿大、挪威、我国台湾地区与我国香港地区等。[57]（二）域外宪法文本中的佐证有法国学者认为“欧盟数据保护法的根源是人们内心深处那种控制个人数据的渴望，以避免重蹈第二次世界大战的覆辙。数据保护权既见于欧洲人权文献，也见于各国宪法”。[58]从国际组织的文献看，2000年尼斯欧盟高峰会议中，签署并公布《欧盟基本权利宪章》。该宪章第7条规定了私生活及家庭生活受尊重权，第8条明确宣示了对个人信息的保护权，这二条内容被置于宪章的自由篇内容中。随后，该宪章内容全部被吸收于欧盟宪法中，为其第二部分内容。

首先，从上述孙平博士统计结果看，至少有32个国家的宪法文本中明确规定个人信息保护问题。另外，周汉华教授主持《个人信息保护法》立法研究报告，对各国宪法文本中直接规定个人信息保护的部分也进行了较详细的说明，如爱沙尼亚1992年宪法第42条与第44条规定了中央或地方国家机关收集、储存个人信息的限制以及公民有权知悉政府所掌握的与其相关的个人信息的权利。又如希腊宪法2001年修正案时增加一款规定个人有直接保护其个人信息的权利。[59]其次，联合国《世界人权宣言》第12条明确了私生活的保护权，这一权利保护在各国宪法文本中都有不同程度的体现。两位荷兰学者通过计算机处理，对142部成文宪法进行了比较研究。就其对于“私生活的保护权”在各国宪法中的规定进行统计的结果表明：1788年至1948年间，28部宪法中有24部规定；1949年至1957年间，10部宪法有8部规定；1958年至1966年，42部宪法中有30部规定；1967年至1975年间，58部宪法中有52部规定；1949年至1975年，110部宪法中有90部规定，比例达81.8%。比“私生活的保护”这一个人权利宪法保护比例高的个人权利只有5个权利，从高到低分别为：不受任意逮捕（包括受到公正审判，无罪推定等）（90.9%）、良心自由与宗教自由（88.2%）表达自由（87.3%）、结社与集会自由（86.4%）、平等保护（83.6%）。[60]最后，孔令杰博士在其专著《个人资料隐私的法律保护》的附录四中，对域外资料隐私立法情况以列表方式进行了统计。根据其统计资料，欧盟成员中有21个国家有个人资料保护的法律，其中有明确宪法依据的有17个国家，主要集中于东欧国家。另列举了欧盟外的20个制定个人资料保护法的国家，其中有明确宪法依据的有10个国家。61而根据美国电子隐私信息中心研究的《隐私与人格———全球隐私权法律及发展调查报告》（2004）的统计，现今几乎所有国家均在宪法层次上承认隐私权，从早先的“居住自由”、“秘密通讯”，至晚近一些新成文宪法承认的取得与控制个人信息的权利。

四、结语信息自决权的精髓在于信息主体对其自身信息的选择与控制，即自我决定的权利。由信息主体自由地决定其个人信息何时、何地、何种方式被收集、储存、处理以及利用。虽然不同国家的宪法实践与宪法文本中，围绕信息自决权的确立与保护会以不同的法律术语表示，但不论是隐私权、个人资料或个人数据等等，从上述数据中应该可以得出最直接的判断，即信息自决权作为一项基本权利在诸多国家，特别是经济发达、法治完善国家的宪法实践与宪法文本都已以直接或间接的方式加以保护。在我国，目前仅能证明的方法是通过现行宪法文本上的逻辑论证与文字演绎。由于没有切实有效运作的宪法解释机制，信息自决权在我国当前，只处于一种理论研讨的阶段。但相信随着理论研究上的不断深入，若能有围绕信息自决权特别是政府数据库所涉的现实冲突问题的不断涌现，当质与量的演变达到一定程度的时候，通过宪法修改或宪法解释的方法将信息自决权列为基本权利并不是梦想。

 

【注释】

[1]马剑银：《哈贝马斯的基本权利观—商谈论视角的基本权利体系重构》，载《北大法律评论》2010 年第 1 辑。

[2][德]罗伯特•阿列克西：《论宪法权利的构造》，张龑译，《法学家》2009 年第 5 期。

[3][10]童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社 2001 年版，第 651-652 页，第 297 页。

[4]李震山：《多元、宽容与人权保障———以宪法未列举权之保障为中心》，台北元照出版有限公司 2007 年版，第66 页。

[5]汪进元、高新平：《财产权的构成、限制及其合宪性》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2011 年第 5 期。

[6]参见[德]卡尔•恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社 2004 年版，第二章。

[7][德]卡尔•恩吉施：《法律适用的逻辑研究》，第 13 页，转引自[德]罗伯特•阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社 2002 年版，第 283 页。

[8]可参阅舒国滢教授翻译阿列克西的《法律论证理论》一书的代译序内容，另外从阿列克西教授的《论宪法权利的构造》一文中也可以感受其欲走出困境的强烈意愿。

[9]周刚志：《中国宪法学如何超越“明希豪森困境”》，《江苏行政学院学报》2008 年第 4 期。

[11]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社 1996 年版，第 163 页。

[12]孔令望：《新宪法保障公民的人格尊严不受侵犯》，《法学》1982 年第 12 期。

[13]林来梵：《人的尊严与人格尊严—兼论我国宪法第 38 条的解释方案》，《浙江社会科学》2008 年第 3 期。

[14][19]林来梵、骆正言：《宪法上的人格权》，《法学家》2008 年第 5 期。

[15][20]石毕凡：《作为基本权利的人格尊严及其规范意涵———以“卖淫女示众事件”为例》，《现代法学》2008 年第 5期。

[16]谢立斌：《中德比较宪法视野下的人格尊严———兼与林来梵教授商榷》，《政法论坛》2010 年第 4 期。

[17]韩德强：《论人的尊严—法学视角下人的尊严理论的诠释》，法律出版社 2009 年版，第 237 页。

[18][23]刘志刚：《人格尊严的宪法意义》，《中国法学》2007 年第 1 期。

[21]参见翁岳生：《资讯立法之研究》，台北三民书局 1987 年版，第 39 页。

[22]参见萧文生译：《关于〈一九八三年人口普查法〉之判决》，载《西德联邦宪法法院裁判选辑》（一），“司法院”司法周刊杂志社 1990 年印行，第 324-325 页。

[24][25][26][美]麦迪逊：《辩论—美国制宪会议记录》（下），尹宣译，辽宁教育出版社 2003 年版，第 771-773 页，第 866页，第 847 页。

[27][30][31][美]约翰•哈特•伊利：《民主与不信任———司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社 2011 年版，第 35页，第 41 页，第 34 页。

[28]郭春镇：《从“限制权力”至“未列举权利”———时代变迁中的〈美国联邦法第九修正案〉》，《环球法律评论》2010年第 2 期。

[29][美]阿丽塔•l•艾伦、理查德•c•托克音顿：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹等译，中国民主法制出版社 2004 年版，第 30 页。

[32]如通过 1905 年洛克纳诉纽约州案推定了“契约自由”为第 14 条修正案中自由的一部分。此案的判例在 1937年的西岸宾馆诉帕里什案中被推翻，认为“缔结契约双方地位不平等，或为公共卫生而需要保障双方之一方时，政府应有权加以干涉”。

[33]张源泉：《德国之信息自决权》，载《第四届全国公法学博士生论坛论文集（2009 年）》，第 39 页。

[34][38][日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社 2006 年版，第 103-104 页，第 107 页。

[35][日]佐藤幸治：《隐私权（公法层面）的宪法论之考察》，转引自葛虹：《政府巨型数据库与隐私权保护—日本“住基网络诉讼”的启示》，《法学》2010 年第 10 期。

[36][37][日]阿部照哉等：《宪法》（下册），周宗宪译，中国政法大学出版社 2006 年版，第 101 页，第 103 页。

[39]林来梵、季彥敏：《人权保障：作为原则的意义》，《法商研究》2005 年第 4 期。

[40][43]韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，《法学家》2004 年第 4 期。

[41]张薇薇：《“人权条款”：宪法未列举权利的“安身之所”》，《法学评论》2011 年第 1 期。

[42]秦强：《我国宪法人权条款研究》，中国人民大学 2009 年博士学位论文，第 55-61 页。

[44]周汉华：《个人信息保护：公民的一项基本权利》，《人民法院报》2005 年 3 月 21 日。

[45]如张军：《宪法隐私权研究》，中国社会科学出版社 2007 年；王秀哲：《隐私权的宪法保护》，社会科学文献出版社 2007 年版；屠振宇：《宪法隐私权研究》，法律出版社 2008 年版。

[46]有学者论证住宅权为宪法基本权利时提出“超越宪法文本的未列举权”这一观点。参见孙凌：《论住宅权在我国宪法规范上的证立—以未列举宪法权利证立的论据、规范与方法为思路》，《法制与社会发展》2009 年第 5期。

[47]李广宇：《政府信息公开诉讼：理念、方法与案例》，法律出版社 2009 年版，第 171 页。

[48]参见徐亮：《论隐私权》，武汉大学 2005 年博士学位论文，第 19 页。

[49][61]参见孔令杰：《个人资料隐私的法律保护》，武汉大学出版社 2009 年版，第 118-123 页，附录四之第 333-344页。

[50]参见徐正戎：《“户籍法第八条捺指纹规定”释宪鉴定意见》，《台湾本土法学》2005 年总第 75 期。

[51]朱国斌：《法国关于私生活受尊重权利的法律与司法实践》，《法学评论》1999 年第 3 期。

[52][53]参见黄昭元：《无指纹则无身份？》，载《民主•人权•正义》（苏俊雄教授七秩序华诞祝寿论文集），台北元照出版有限公司 2005 年版，第 497-498 页，第 499-500 页。

[54]王泽鉴：《人格权保护的课题与展望（三）》之隐私权（中），《台湾本土法学》2007 年总第 97 期。

[55]《理由陈述》，al.gov.mo/lei/leis/2005/08-2005/cn.htm，2011 年 8 月 9 日访问。

[56]gcs.gov.mo/showcnnews.php?dataucn=25502&pagelang=c，2011 年 8 月 9 日访问。

[57]孙平：《政府巨型数据库时代的公民隐私权保护》，《法学》2007 年第 7 期。

[58]christopher kuner：《欧盟的隐私和数据保护》，温珍奎译，载周汉华主编：《个人信息保护前沿问题研究》，法律出版社 2006 年版，第 28 页。