涉及婚姻的法律法规精选(九篇)

第1篇：涉及婚姻的法律法规范文

论文关键词 涉外婚姻 形式要件 实质要件

婚姻问题是国际冲突法中一直占据重要地位的问题，涉外婚姻是指婚姻的双方主体属于不同国籍、无国籍人或者主体与注册地涉及两个以上的国家或地区，所涉及的国家或地区法律制度不同造成法律适用冲突的婚姻。在冲突法中“婚姻”，包含两层含义：一层是缔结婚姻，另一层婚姻身份。婚姻的缔结意味着婚姻身份的取得，但并不表示一个缔结婚姻当然的具有合法性，合法的婚姻身份必须以确认有效的婚姻为前提。冲突法规则直接用于审查婚姻的有效性，而一般将婚姻缔结的条件分为形式要件和实质要件，分别审查形式要件和实质要件。

一、区分涉外婚姻的形式要件和实质要件的意义

合法有效的婚姻必须符合一定的法定条件：一为婚姻成立的所需要的法定程序即形式要件；二为结婚当事人具备缔结婚姻的能力即实质要件。缔结婚姻作为一种法律行为，婚姻成立的形式要件即属于法律行为之方式；而实质要件即缔结婚姻的双方是否具备结婚能力属于人的身份和能力。基于上述原因冲突法将婚姻缔结的形式要件和实质要件归属与不同的类别适用相应的法律规则。而这种分类对解决婚姻所涉及的不同国家的利益纠纷具有现实意义。自1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》（1991年5月1日生效）第2条规定：“婚姻的缔结，适用婚姻缔结地国家的法律。”，目前国际上大多数国家规定婚姻缔结的属地原则即缔结婚姻的双方符合该国法定的结婚条件，履行法定程序即可获得该国颁发的结婚证并且给与婚姻登记，当事人双方的国籍以及在该国居住时限在所不问。而以当事人一方的本国法为基本规则的国家，为了保持本国的公序良俗，以及婚姻存续期间当事人权利最大化的考虑，规定当事人必须按照本国的婚姻法定程序缔结才能被承认。对于婚姻缔结地国与当事人属人法国各自的利益要求，只有将结婚要件区分形式要件和实质要件，并分别适用婚姻缔结地法和属人法，才能最大程度地予以协调。

二、涉外婚姻的法律适用

（一）婚姻缔结的形式要件的法律适用

依法设立的婚姻必须遵循法定的结婚条件和履行婚姻法规定的程序。在今天国际社会上，各国对婚姻缔结的形式要求的规定一般都比较宽松，一般包括的类型有：民事登记。指缔结婚姻的当事人必须到法律规定的国家机关办理登记手续，国家机关颁发结婚证书，婚姻才告成立。包括我国在内的大多数国家比如美国，英国，比利时，法国，日本等都采取登记注册的形式记，以防实质要件欠缺的当事人举行婚礼。

宗教婚姻形式指结婚当事人必须按照其信仰的宗教的教规完成一定的宗教仪式，婚姻才能成立。在西班牙、希腊、伊朗等国家，宗教婚姻是唯一合法有效的结婚方式。也有些国家不仅要求当事人进行结婚登记，而且要按照法律规定举行仪式，婚姻才有效力。丹麦、瑞典等一些国家则允许当事人对婚姻缔结的形式进行选择，但也必须在宗教仪式和民事登记方式中选一种，才具有法律效力。

还有一种特殊的涉外婚姻形式叫领事婚姻。它是指在驻在国不反对的情况下，一国公民由其本国驻外使、领馆或者其他外交代表机构按照其本国的法律规定办理结婚手续，成立婚姻的一种制度。世界上大部分国家承认领事婚姻，但一般基于双边协定以及互惠的待遇进行。

《涉外民事关系法律适用法》对涉外婚姻缔结的形式采取宽容的态度，第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”《涉外民事关系法律适用法》将涉外婚姻缔结的法律适用范围扩大了：在婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中可以选择适用，只要符合三者之一的，婚姻即合法有效。

（二）婚姻缔结实质要件的法律适用

婚姻缔结的实质要件指当事人必须具备的条件和必须禁止的条件。现在各国法律对婚姻的必备条件和禁止条件你以下几个方面是一致的：主要包括当事人自愿缔结；双方达到法定结婚年龄；禁止近亲结婚和一定范围内禁止患有某些疾病的人结婚。

1.当事人自愿缔结

各国对当事人自愿缔结婚姻的共识一般包涵下面有两层意思：一是双方意思表示自由，即双方达成结婚的意思表示在形成和决定过程中不受到他人的强迫、威胁和干涉。二是双方的意思和表示一致，主体客观上有缔结婚姻的行为，并且主观上也存在缔结婚姻的意愿，主客观相一致。意思表示不自由和和意思和表示不一致便构成了婚姻缔结的意思表示瑕疵。

（1）意思表示不自由。意思表示不自由典型的有两种，欺诈婚姻和胁迫婚姻。欺诈婚姻是行为人以给对方当事人或者近亲属造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背其真实意思的缔结的婚姻；欺诈婚姻中行为人故意编造虚假或歪曲的事实或者故意隐匿事实真相是另一方陷入错误而做出缔结婚姻的意思表示。

（2）意思与表示不一致。缔结婚姻的一方虚假表示，表意人一方做出虚假的结婚表示或者跟别人串通作出结婚虚假表示，而客观上没有缔结婚姻的行为；另一种情况下是对人相对人实质身份做出了错误的认识，或者对人生性质比如人品，健康状况，财产状况做出了错误认识。意思错误的民事行为，各国民法一般规定可以撤销，如德国民法第119条、日本民法第95条。台湾地区“民法”第88条、第89条也规定意思错误可以撤销。我国《民法通则》第55条第（二）项规定，民事法律行为应当“意思表示真实”。第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的”，“一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销”。

2.法定结婚年龄

各国的法定结婚年龄规定是各不一样的，我国《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。”台湾地区规定：“男未满十八岁，女未满十六岁者，不得结婚。”《意大利民法典》第84条“年满十八岁为成年”，“未成年人不得结婚”。在美国，各个州的法定结婚年龄是不同的。各国确定法定婚龄的影响要素一般跟个民族的身体和生理发育状况、所在国家的地理、气候条件等，其次还要考虑到特定国家的政治、经济、文化、人口状况、民族的风俗习惯等。

3.禁止近亲结婚

现在各国法律基本沿袭罗马法亲等制和寺院法亲等制，我国现行的亲等计算法沿袭了古代的世代计算方式，是以代次（辈次）本身为实体的，基本确定在直系血亲和三代以内的旁系血亲内禁止结婚。禁止近亲结婚是因为血缘关系太近的男女结婚，易将生理上和精神上的疾病或缺陷遗传给子女后代，有害于民族的健康、人口素质和人类的发展。而从伦理上，有碍社会善良风化，有悖于人类长期形成的婚姻家庭伦理道德。

4.禁止患有某些疾病的人结婚。

为防止和避免疾病的传染和遗传，保护婚姻关系当事人及子女的利益和社会的利益，在我国《中华人民共和国母婴保健法》第8、9、10条的规定，医学上认为不应当结婚的疾病有三类：有关精神病；严重的遗传性疾病；指定传染病。“但在德国、英国、美国并不直接规定“患有疾病者禁止结婚”，而是从婚姻无效的角度规定，患有某些疾病可能会导致缺乏行为能力或者影响意思表示的真实性，从而所缔结的婚姻无效”。

当前国际形势下，婚姻缔结的实质要件的法律适用主要有三种立法模式：一是适用婚姻缔结地法；二是适用当事人属人法；三是将属人法与婚姻缔结地法混合适用。

（一）适用婚姻缔结地法

目前在世界上许多国家普遍采用婚姻缔结地法来判断婚姻的实质要件，包括美国许多州、巴西、阿根廷等，我国也是采用这种原则来判断结婚的实质要件，根据这个原婚姻的实质要件要符合婚姻缔结地法才会被承认具有效力，该婚姻在其他任何国家都产生效力。有观点认为婚姻实质上是一种合同关系，若根据“场所支配行为”的原则，适用婚姻缔结地法是符合法理的。但是，单纯适用婚姻缔结地法原则容易“跛脚婚姻”的现象。这也是现在许多国家不单纯适用婚姻缔结地发的重要原因之一。

（二）适用当事人属人法

多数欧洲大陆国家如法国、波兰等以及日本、泰国等以当事人本国法作为属人法，“依据当事人属人法判断结婚的实质要件，是因为婚姻是一种身份关系，应该以当事人属人法来解决身份与能力问题”。为了在一定程度上减少当事人规避法律和“迁徙婚姻”的现象，英国、丹麦等国家以当事人住所地法为属人法。但是当事人属人法可能与婚姻缔结地的公共秩序相冲突而影响婚姻的效力。因此当夫妻双方的属人法不一致的时候，目前国际上一般是适用当事人各自的属人法。

（三）混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法

为弥补单纯适用婚姻缔结地法和当事人属人法产生的缺陷，欧洲各国最近制定的冲突法中大多数采用了混合适用的制度。混合适用原则又可以分成两种情况：（1）以婚姻缔结地法为主，以当事人属人法为辅。一般是有条件的选择适用规范。如1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定：“在瑞士举行婚礼的实质要件由瑞士法律支配；外国人之间结婚如果不符合瑞士法律规定的要件，但满足当事人一方本国法规定的要件，仍然可以举行。”但是又规定了当事人规避法律的无效。（2）以当事人属人法为主，婚姻缔结地法为辅。如1979年《匈牙利国际私法》37条和38条规定了婚姻的实质要件依当事人的属人法，但是如果外国人要在匈牙利结婚就必须符合匈牙利法的规定。

第2篇：涉及婚姻的法律法规范文

关键词:涉外结婚;实质要件;形式要件;法律适用

中图分类号:D913.9

文献标识码:A

涉外结婚,涉外结婚是指具有涉外因素的结婚或复婚。世界各国关于涉外结婚的法律适用,大多区分结婚的实质要件与形式要件,解决结婚实质要件法律冲突主要有两种制度:一是“单一制”,即适用婚姻缔结地法,或者适用结婚当事人属人法;二是“混合制”,即适用婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法,或者适用结婚当事人属人法为主兼采婚姻缔结地法。各国关于结婚形式要件的法律调整主要也有两种制度:一是“单一制”,即适用婚姻缔结地法,或者适用结婚当事人本国法;二是“混合制”,即适用婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法,或者适用结婚当事人属人法为主兼采婚姻缔结地法,或采取选择适用婚姻缔结地法和属人法。

中国有关涉外结婚的法律适用制度,主要规定在《民法通则》第147条、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》、《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》中。中国公民同外国人结婚,其实质要件和形式要件均适用婚姻缔结地法,至于外国人之间在中国境内的结婚以及中国人之间在中国境外结婚问题,我国立法对之法律适用问题尚无明确规定。在涉外结婚法律实践中,常常出现以下问题:

一、实质要件与形式要件不加区分

案例:丙某与丁某都是来中国工作的英国人,去年在中国一教堂举行了盛大的结婚仪式,但未去民政部门办理结婚登记,今年因双方感情不合,丙某诉请中国一法院解除他与丁某的婚姻,法院能否承认丙丁结婚有效?本案法院如果以中国《民法通则》“对于涉外结婚案件的法律适用,不分实质要件和形式要件,一律适用婚姻缔结地法”,则丙丁婚姻不成立。

二、连结点的单一性

案例:甲乙都是埃及人,且是16岁的表兄妹,想在中国登记结婚,请问他们的请求能否成立?本案如果按中国法律规定:涉外结婚适用婚姻缔结地法,则埃及人甲乙的请求根据结婚缔结地法即中国法的规定肯定不成立,但甲乙如果根据其本国法或属人法的规定“伊斯兰教徒可根据伊斯兰教教规缔结一夫多妻制婚姻,结婚法定年领一般为16岁”则肯定成立。但关于外国人在中国境内的结婚实质要件的法律适用,我国立法尚无明确规定。在实践中,我国一般要求当事人遵守我国婚姻法的规定,即依婚姻缔结地法,但也适当照顾有关外国法中关于结婚实质要件的具体规定。

三、主体的不周延性

案例:刘某男与李某都是不满18周岁的中国人,想在埃及结婚,他们按照埃及法的规定在教堂举行了婚礼仪式,他们的婚姻中国法律是否承认?本案牵扯到中国公民之间在外国结婚应的法律适用问题。在这方面可供参考的只有外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》。依该规定,我驻外使领馆在“受理这类案件时,应严格按照中华人民共和国婚姻法的基本精神,并照顾到他们居住在国外的实际情况,加以妥善处理”。但事实上,李某和刘某的结婚案件不一定由我国驻埃及的使领馆受理;并且李谋和刘某均不满18周岁,那么法律年龄偏小会不会不利于保护妇女的合法权益呢?虽然中国法律有以上规定,但是对于这些原则应以什么标准来界定呢?到底怎样的行为既能照顾到结婚双方在外国的实际情况又不违反我国法律的基本精神呢?法律结婚年龄在中国之所以规定的较高是考虑到计划生育国策和我国人口基数过大的问题。本案如果根据中国法有关规定可以照顾刘某和李某在埃及的实际状况并排除国内一些原则性的规定,进而认定其婚姻在国内有效的话,那么会不会有更多的中国人都趁早到外国结婚以后再回国呢?这是不是也符合中国的基本国策和长远利益呢?

复杂的涉外结婚实践告诉我们,在跨国婚姻多元化、复杂化、制度化、政策化的今天,中国必须尽快完善涉外结婚立法,使涉外结婚制度能与时俱进,呈现出更多的灵活性。据此,提出有关建议如下:

第一、严格区分实质要件和形式要件的法律适用结婚实质要件关系到本国的人口素质、民族身心健康以及家庭的稳定等,理应严格规定;而结婚的形式要件是关于其外在形式问题,为了确保婚姻的有效性,可对此进行宽松规定。因此,我国对结婚的实质要件,应适用婚姻缔结地法律。如果结婚当事人一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的,必须不得违背我国婚姻法的基本原则。而结婚形式只要符合婚姻缔结地法,或者符合任何当事人一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法律的,均为有效。

第二、采取灵活的连结点对于结婚实质要件的法律适用,除了婚姻缔结地法外,也可以当事人的国籍、住所等属人法来确定。如果双方当事人的属人法不同,也有两种做法:其一是适用当事人各自属人法。即结婚实质要件适用双方当事人各自住所地法或各自本国法。根据该原则,在结婚实质要件上,当事人必须符合各自属人法的规定,其婚姻才能有效缔结;否则,婚姻不能成立。其二是重叠适用当事人属人法。根据这一原则,男女双方结婚,其实质要件必须同时符合双方的属人法。而形式要件的法律适用可灵活选择不同的连结点来确定,只要不违反相关国家的强制性法律规定或者公序良俗便可。

第三、扩大法律适用主体的范围我国目前的法律规定中只有关于中国人和外国人在华或在外结婚应适用婚姻缔结地法这一明确规定,其他如:外国人之间在华结婚或中国公民之间在外结婚的情况,立法至今还没明确规定。虽然有一系列的参照做法,但可操作性明显不强。因此,可规定:外国人之间在中华人民共和国境内结婚或中国公民之间在外国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照两国之间的双边条约或互惠原则,由当事人所属国领事依照其所属国法律办理结婚。

参考文献:

1　韩德培,《国际私法新论》,武汉大学出版社,2003

第3篇：涉及婚姻的法律法规范文

关键词：涉美婚姻；法律思考；比较研究

中美婚姻法律制度的差异，中美不同的历史文化背景，势必对缔结涉美婚姻产生障碍，许多法律层面的实务性问题需要认真把握。

一、中美法律关于结婚规定之异同

(一)结婚条件的异同

美国1970年通过的《统一结婚离婚法》(uniform marriage and divorce act)规定，英语论文 结婚必须具备以下条件：第一，必须是当事人的真实意思表示。如果一方由于无智力或智力不健全，或由于酒精、或其他致人麻醉的物质的作用而没有能力表示同意，或一方是在暴力或胁迫下，或在有关婚姻的重大问题上受到欺骗的情况下，所缔结的婚姻无效。第二，结婚必须达到法定婚龄。年满l8周岁可以结婚。年满16周岁的未成年人，获得其父母或监护人或法庭的许可后，也可以结婚。第三，结婚的三种禁止条件：①一方尚未离婚的，禁止结婚；②直系血亲之间、兄妹或姐弟之间禁止结婚；③伯父、叔父、舅父与侄女、外甥女之间或姑母、姨母与侄子、外甥之间禁止结婚。除此之外，美国许多州还规定了其他禁止结婚的条件，主要包括：同性不得结婚；堂(表)兄妹之间、堂(表)姐弟之间不得结婚；直系姻亲之间不得结婚；患有性病者不得结婚等。

我国《婚姻法》规定结婚必须具备三个条件：第一，结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。这一条与美国法律规定基本相似，体现了婚姻自由的立法精神。第二，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。这一条比美国法律规定的结婚年龄要晚一些，符合中国控制人口过快增长的国情。第三，禁止条件：①直系血亲和三代以内旁系血亲不得结婚。②患有医学上认为不应当结婚的疾病的人不得结婚。这比美国法律规定更加宽泛、更加完备，充分考虑了优生优育的立法原则。

(二)结婚程序的异同

美国《统一结婚离婚法》规定，结婚必须经过法定程序。①结婚申请。②结婚批准。③结婚准备期与结婚批准有效期，该法第204条规定，除法庭命令自签字时起即生效的情况之外，在本州内结婚的批准在签字之日起三天后开始生效，有效期为180天。即当事人必须在结婚申请获得批准以后的第3天到第183天这一期间内举行结婚仪式，否则须重新办理结婚登记。④举行结婚仪式，该法第206条规定，举行结婚仪式的方式多种多样，但不得采取私人性质的结婚仪式。也就是说，结婚的男女须在牧师等神职人员、法官或政府官员面前依法举行婚礼。

我国《婚姻法》第八条规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。相对美国法律规定而言。我国法定的结婚程序相对简单，既不需要结婚准备期与结婚批准有效期，举行结婚仪式也不是必经的法定程序。

(三)无效婚姻和可撤销婚姻的异同

美国《统一结婚离婚法》规定，下列四种情形宣告婚姻无效：第一，非真实意思表示的婚姻；第二，一方有性生理缺陷的婚姻；第三，一方或双方未达到法定婚龄的婚姻；第四，属于法律禁止结婚的婚姻。另外，美国法律还规定虚假婚姻为无效婚姻。虚假婚姻多数发生在移民领域，即美国之外的公民欲通过与美国公民结婚而移民美国。美国法律规定了两种可撤销婚姻的状况：一方精神或身体不健全的婚姻；一方受胁迫的婚姻。

我国《婚姻法》规定，以下四种情形婚姻无效：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。没有虚假婚姻属无效婚姻的规定。关于可撤销婚姻，我国《婚姻法》规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。因此，中国可撤销婚姻的情况限于受胁迫一种，性无能及拒绝性生活不能成为婚姻可撤销的法定理由，仅作为认定夫妻感情是否破裂的参考依据。

二、中美法律关于离婚规定之异同

(一)离婚理由的异同。美国<统一结婚离婚法》

将“婚姻关系无可挽回的破裂”这一无过错理由作为离婚的唯一理由。留学生论文 但到目前大多数州实行的是有过错与无过多相结合的离婚制度。美国法律规定了三种无过错离婚理由：第一，分居。指婚姻当事人依法解除同居义务但仍然保持婚姻关系的法律制度。第二，不和谐。指当事人达到不可能维持正常的同居生活以及婚姻关系。第三，婚姻关系无可挽回的破裂。

一般指婚姻双方因无法协商的差异而造成破裂，导致不能恢复的程度。规定了四种有过错离婚理由：通奸；虐待；遗弃；其他各种离婚理由，如重婚、不人道、、有罪判决、酗酒、吸毒、恶疾等。

我国《婚姻法》三十二条规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满二年的；其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。同时，还对现役军人离婚、女方怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内的离婚作出了特别规定。

这些规定符合我国国情，体现了有过错离婚理由与无过错离婚理由相结合的立法精神。

(二)离婚程序的异同。在美国，离婚必须通过法庭进行，不能从婚姻登记管理机关办理离婚登记手续，即使双方一致同意离婚，也要法庭裁判。美国法院一般只有在无过错离婚的案例中，才适用调解程序，但对于涉及子女监护和探视问题，一般都进行调解。美国法律规定了离婚抗辩制度，所谓离婚抗辩，又称离婚的限制或阻却离婚的事由，指一方配偶即使有离婚理由，但他方也有一定的事由存在，法院应据此理由不准离婚，也被称作被告在离婚诉讼中有权提出抗辩，以阻止离婚的判决。

我国法律规定解除婚姻关系的途径有两种：协议登记离婚与单方诉讼离婚。对于离婚合意的双方当事人，可以到一方户口所有地的婚姻登记管理机关申请离婚登记，不必到法院办理。第二种途径，是适用于一方不同意离婚而一方坚持离婚的当事人之间，可以通过一方向法院提起离婚诉讼的方式解除婚姻关系。与美国婚姻家庭法相比，我国离婚程序显得简洁而具有原则性和灵活性，但法条规定比较抽象，操作更多依赖最高人民法院的司法解释。

(三)离婚后果的异同。美国法律大体规定了四个方面的离婚后果。第一，身份上的后果：主要包括再婚的自由、姓氏的变更和子女的监护。关于子女监护，<统一结婚离婚法》第402条规定，法院应使有关监护权的决定符合子女的最大利益，要考虑的因素有：父母一方或双方在监护问题上的愿望；子女在监护人选问题上的愿望；子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对子女最大利益有影响的人相互之间的作用和关系；子女对家庭、学校和居住地的适应；所有有关监护关系者身心健康状况。第二，财产上的后果。主要是对财产的分割、扶养费的给付等。关于共同财产的分割，法律规定，结婚后双方获得的所有财产均为共同财产，双方对共同财产均享有不可分割的一半利益。同时，美国广泛实施婚前财产协议，几乎所有的州均允许夫妻双方在离婚前就财产处理自行达成协议并签署相关协议书，内容包括共同财产如何分配、债务债权的承担等，但离婚协议须经法院审查批准后方能生效。关于一方对另一方的扶养，《统一结婚离婚法》规定，在离婚诉讼或在扶养费诉讼中，只要发现当事人一方离婚后，财产拥有情况不足以维持其合理的生活需要，并且因抚养子女原因不能工作或即使工作也不能达到上述需要就可以判令有能力支付的另一方履行扶养义务，扶养费的数额根据具体的因素考虑。第三，离婚损害赔偿。《统一结婚离婚法》没有离婚损害赔偿制度规定，一些州的损害赔偿制度是通过判例的形式体现的。第四，子女抚养。美国法律规定，父母在离婚时就子女抚养费达成的协议，必须符合法律规定，不可自行约定，否则法院不予认定。如何确定抚养费的数额，《统一结婚离婚法》规定要考虑的因素包括：子女的经济来源；监护父母的经济来源；婚姻解除前子女的生活水平；子女的身体和感情状况以及受教育所需要的费用；没有监护权的父或母的经济来源及其生活需要等。

我国《婚姻法》第三十六条规定，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。这就明确规定了离婚后子女的身份后果。法律尽管没有明确规定离婚双方之间的身份后果，但在司法实践中，离婚双方从离婚之日起就有了再婚的自由。关于财产上的后果，《婚姻法》第三十九条及相关司法解释规定，夫妻关系存续期间取得的共同财产一般一人一半，这一点，与美国相关法律规定的原则基本一致。

关于一方对另一方的经济给付，法律规定了两种情形：其一是经济补偿，《婚姻法》第四十条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿；其二是经济帮助，《婚姻法》第四十二条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方商议；协议不成时，由人民法院判决。这一规定虽然是经济帮助，但与“扶养”概念显然不同。《婚姻法》三十六条规定，离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。根据相关法律，离婚后对子女产生的民事责任依然有连带赔偿的责任。最高人民法院的司法解释规定，子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，一般可按其月总收入的20％至30％的比例支付。这一规定为离婚家庭的子女特别是未成年子女的生活提供了制度保证。

三、缔结涉美婚姻需要着重考虑的几个问题

通过对中美婚姻法的比较，笔者认为，尽管中美婚姻制度有许多共同点，但差异显而易见，而这些差异源于不同的文化传统、不同的社会制度、不同的宗教背景，如果形成冲突，往往难以调和。因此，缔结涉美婚姻应着重考虑以下问题。

(一)心理预期与现实反差。俗话说，婚姻不是儿戏，涉外婚姻更应慎重。有些人特别是女性对缔结涉外尤其是涉美婚姻相当期待，把和美国人结婚与幸福快乐等同起来，有的甚至当着炫耀的资本，带有明显的功利色彩。事实上，相对国内婚姻而言，涉美婚姻的不确定性更高。这主要是缺乏共同的文化传统，双方在语言、习俗、信仰等方面存在较大差异，很难获得认同感和归宿感，倘若不能逾越这些障碍，就会发现与美国人结婚并非自己想象的那样美好，心理预期与客观现实就会产生落差，其结果必然是身心疲惫，原来盼望的婚姻很可能会在痛苦中结束。

(二)国籍和永久居住权。本文前面谈到，美国法律规定虚假婚姻为无效婚姻，而虚假婚姻主要是针对涉外婚姻而言的，目的是限制美国之外的公民通过与美国公民结婚移民美国。美国移民法案规定，美国之外的公民如果想通过婚姻移民美国，必须在美国居住相当长的时间，一般要求两年以上。这里有两种情况：第一，有的人与美国人结婚只是一种手段，目的是为了拿到签证或绿卡，到美国深造或定居，其结果往往事与愿违。第二，有的人与美国人结婚，本身并没有移民美国的故意，但由于方方面面的原因，国籍和永久居住权问题迟迟不能解决，导致长时间的两地分居，婚姻基础势必动摇。同样的，美国人通过婚姻到中国定居也存在这样的问题。

(三)缔结婚姻的程序。我国法律规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。工作总结 因此，第一，如果可能，尽量在国内办理结婚手续。第二，如果在美国办理结婚手续，要注意几个关键问题：①既要熟悉美国《统一结婚离婚法》关于结婚方面的规定，又要掌握结婚对象所在的州的特殊规定。②申请结婚时，要按照美国法律的要求，提供齐全的资料，防止申请受阻。③尽量在结婚批准有效期举行婚礼，避免重新申请带来麻烦。④一定要通过公众场合举行正式婚礼，以获得法律的确认和保护。第三，无论在国内或是在美国办理结婚手续，最好举行婚前财产公证，签订婚后财产分配与处理协议，这也是保护自身权益的有效方式。

(四)离婚风险的承担。权威部门统计表明，涉美婚姻离婚风险较高，这既有前面提到的心理预期难以实现的问题，也有对方存在严重过错的问题，还有很重要的一点，就是美国法律对离婚的规定过于简单，即法院确认离婚的唯一条件为婚姻已无可挽回地破裂。这就出现了两个方面的问题：一是离婚随时可能发生；二是离婚存在风险。第一，定居美国的婚姻双方当事人不能协议离婚，因为美国法律规定，婚姻的解除必须采用诉讼离婚的方式，不承认诉讼外的协议离婚，所以离婚必须到法院判决。第二，由于适用法律不同及管辖权争议等原因，某些当事人离婚可能会困难重重。我国法律规定，中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，案件管辖适用“原告就被告”原则：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”这就说明，如果涉美离婚案件一旦由美国法院管辖，且对方不予配合时，就有可能成为马拉松式的离婚诉讼。第三，财产调查受到限制，执行希望十分渺茫，财产分割难以落实，夫妻扶养义务多数为空头支票。第四，子女监护和抚养问题难以协调，特别是在离婚后一方回国定居的情况下，这一问题尤其突出。无论子女判给哪一方，都可能出现这样的结果：有监护权的一方经济负担沉重，而另一方的探视权将会受到损害。如果出现上述情况，建议当事人寻求专门咨询机构或有此专长的资深律师提供帮助。

参考文献：

[1]编写委员会．婚姻家庭与社会法[m]．北京：中国法制出版社，2005．

[2]编写委员会．婚姻司法解释kg,~l指南[m]．北京：中国法制出版社，2006，5．

第4篇：涉及婚姻的法律法规范文

[关键词] 婚姻家庭法，基本原则，婚姻自由，婚姻自主

婚姻法的基本原则是婚姻法的立法指导思想，也是婚姻法的基本精神、婚姻法操作、运行的基本原则。它贯穿婚姻家庭法的始终，集中体现了以婚姻家庭为主要内容的婚姻家庭制度的本质和特征。婚姻从表现上看，是男女两性的生理结合；从本质上看，是男女的一种特点的社会结合。①

我国婚姻法规定了以下几项基本原则：

第一，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。

第二，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。

禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

第三，夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

婚姻家庭是一种社会历史的现象。它并不是自始存在、永恒不变的，而是人类社会发展到一定阶段才出现的体现两性和血缘关系的社会形式。婚姻，是指男女两性的结合，并为社会制度所确认的夫妻关系。家庭，是由一定范围的亲属所构成的生活单位，这种亲属关系是其于婚姻关系、血缘关系及至收养关系而发生的。两者是密切联系的，婚姻是产生家庭之前提，家庭是婚姻缔结之结果。

婚姻家庭关系与其他社会关系不同，有其本身的自然属性。男女性别的差异和人类所固有的性的本能，是婚姻成立的生理基础。种的繁衍及父母子女、兄弟姐妹等家庭成员之间血缘上的联系是家庭的生物学上的功能。所以，婚姻家庭这种社会关系是以两性结合和血缘联系为其自然条件的，如果没有这种自然条件，也就无所谓婚姻和家庭。正因为如此，不论任何时代、任何国家的婚姻家庭制度和婚姻家庭立法，都不能无视这种自然属性。

婚姻家庭制度，是基于一定经济结构的上层建筑，是由有关婚姻家庭的各种行为规范构成的制度，它属于社会上层建筑的范畴，正体现了一定经济基础对婚姻家庭关系的要求。婚姻家庭是社会的细胞，建立什么样的婚姻家庭制度，对于社会性的安定、生产力的发展是一个重要因素，它直接关系到国家统治秩序的维护及其政权的巩固。所以，在人类发展史上曾出现过的各种婚姻家庭制度，都是与当时当地的社会经济基础相适应，并受它的伦理观念、道德习惯所约束的；而且，统治者也总是运用法律手段来建立和调整有利于其统治秩序的婚姻家庭制度，并运用法律的强制力来保障其实现。那些破坏统治阶级制定的婚姻家庭制度的行为，就会被视为违法，严重的则构成妨害婚姻家庭的犯罪。

婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。自人类进入阶级社会以来，男女两的结合必须符合法律规定的条件和程序，合法性成为婚姻的本质属性。②婚姻家庭法，又称“婚姻法学”。研究婚姻家庭法和与此相关的法律现象的部门法学。婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系的发生和终止，以及基地这些关系而产生的权利和义务的法律规范的总和总称。它是婚姻家庭关系的基本准则。在我国习惯上称为“婚姻法”。③

婚姻法（marriage law），调整一定社会的婚姻关系的法律规范的总和，是一定社会的婚姻制度在法律上的集中体现。其内容主要包括关于婚姻的成立和解除，婚姻的效力，特别是夫妻间的权利和义务等。从调整对象的性质看，婚姻法既包括因婚姻而引起的人身关系，又包括由此产生的夫妻财产关系。④

我国的《婚姻法》是调整人们婚姻、家庭关系的法规，是人们正确处理婚姻家庭关系的行动指南。它确定婚姻的原则、结婚的条件、夫妻之间的权利和义务以及父母子女之间、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等亲属之间的关系，以及离婚及离婚后子女抚养等规则。我国婚姻法的基本原则是：实行婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等的社会主义婚姻制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，实行计划生育。这是处理婚姻家庭关系的基本准则。婚姻法是适用于一切公民，是关系到千家万户、男女老少社会家庭生活的重要法律。

迄今为止，婚姻既是人类完成种的繁衍、优化的新陈代谢之物质载体以及社会的基本经济单位，它同时也男女实现爱情，享受性爱及天伦之乐的极佳的精神寄托场境。⑤

婚姻自由原则：婚姻自由是一个历史范畴，它有一个从无到有的过程。“在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之受，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物。”⑥在统治阶级中，婚姻更是以利害关系为基础的。“对于骑上或男爵，以及对于王公本身，结婚是一种政治的行为，是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会，起决定作用的是家世的利益，而决不是个人的意愿。”中世纪以前各国的立法，通常将子女的婚事置于家长权、家你权的支配之下。

婚姻自由是婚姻法的首要原则，也是我国宪法赋予公民的一项基本权利。它是指婚姻当事人有权按法律的规定，决定自己的婚姻问题，不受任何人的强迫或干涉。毛主席曾经说过：“婚姻法是有关一切关于利害的、普遍性仅次于宪法的国家根本大法。”这句话真是一语中的，道破婚姻法的玄机。从现代文明发展的历史演变看，婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。此次新婚姻法在对婚姻自由的规定方面，有其新的突破，即在保障公民依法享有婚姻自由权利的同时，附设了道义的“羁绊”。这主要表现为对夫妻间的“互相忠实”、“互相尊重”等义务的设定，对如婚外同居关系、“包二奶”、“包二爷”、“纳妾”等重婚及其他违反“一夫一妻制行为”的禁止规定，对“无效婚姻”和“可撤销婚姻”的规定，对违反婚姻家庭义务的法律制裁规定等等。应该说，在社会主义婚姻家庭道德理念基础上构建新婚姻法的体系，这无疑是我国婚姻法律制度建设的一大现实进步，也是以变应变，用切实可行的法律手段来强化维护有涉社会安定之基石的婚姻家庭关系的良性举措。但是，我们也应看到，在法律与伦理道德结合得最紧密、也是冲突最多的婚姻家庭社会领域，如何才能寻找到最合适的定位和标尺，让法律与道德携手合作，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补？这不仅是一门立法技术，更是一项社会管理的综合艺术。

婚姻自由与道德自律之间的冲突，已然在新婚姻法中凸显无疑。这就是围绕如“配偶权”、对“家庭暴力”制裁、无过错方在离婚时的“损害赔偿请求权”、离婚条件的规定等等。关于这方面的讨论已经很多，我不想再多说。有一点想提出的是，就像钱钟书先生将婚姻比作是“围城”那样，如果我们的婚姻法想在“围城”之外再砌起一道法律的城墙，把原来属于道德“管辖”的领地收归到法律的界属中来，那么，道德防线的退守与法律管制的扩容，将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活，或者以寻求规避法律的方法来生活，而不愿意守在“围城中央”。这样的结局并不是立法者希望见到的，对社会的整体安定也会有其负面的作用。

俗话说，“法网恢恢，疏而不漏”。既然法律是一张网，而不是一堵墙，法律有网可以让人来钻，而众人推墙墙必定要倒。这点道理是再清楚不过的了。回过头来，婚姻法这张网的网眼究竟多大才能有其度而立之恒，这真不是惟法是举才能解决的。我个人认为，道德自律的加强与公民整体人文素质的提高，才是我国法制现代化的正途所在。婚姻法的立法一定要考虑给道德预设一定的空间度，只有这样，才能“导之以德、齐之以法”，婚姻法的法律制度才会在道德正义的辅佐下，发挥其更大的行为规制功能和作用。

婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石，是我国公民的基本权利，也是婚姻法最基本的原则。《中华人民共和国宪法》第49条指出：“禁止破坏婚姻自由”。《中华人民共和国民法通则》第103条则明确规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这是民法对婚姻自主权的规定。婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这是婚姻法对于婚姻自由的基本原则或制度的规定，切实保障公民的婚姻自由，对巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，维护社会的安定团结，促进社会主义现代化建设都有着非常重要的作用。然而，由于封建婚姻制度残余和资产阶级婚姻观点的影响，以及某些旧的习惯势力的存在，在新中国建立后全国许多地方还不时发生干涉婚姻自由的现象。比如，包办、买卖婚姻，非法阻挠子女的婚事，阻挠并非禁婚姻亲的同姓男女结婚，干涉寡妇再婚，子女干涉父母再婚或复婚，强制或阻挠当事人离婚等等。其中甚至还出现了一些采取禁闭、捆绑、殴打等暴力手段干涉他人婚姻自由的情况，其危害程度相当严重。

婚姻自由具有如下法律特征：

一、婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。为了保障我国公民的婚姻自由权，刑法第257条规定，以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或拘役；迫害被害人死亡的，处2年以上7年以下次有斯徒刑。

二、婚姻自由权利的行使应当在法律规定范围内行使。任何权利都不是绝对，他必然要受到相应的限制。同样对婚姻自由，婚姻法也规定了相应的限制条款，如禁止直系血亲和三代以内旁系血亲、以及患有医学上认为不宜结婚的人结婚等。

三、婚姻自由是一项人身权利，而非财产权利。这项权利只能由公民本人行使，不得转让、继承，当然也无法转让和继承。公民有权决定自己与他人结婚或不结婚，任何人都不得妨碍公民行使这项权利。当然，父母、兄弟姐妹和亲朋好友对当事人予以帮助和指导不能说是干涉了公民的婚姻自由。

四、婚姻自由即包括结婚自由，也包括离婚自由。离婚自由与结婚自由密不可分，是婚姻自由的基本组成部分。不过婚姻自由主要方面还是结婚自由，每一个人都会面临结婚的问题，都有行使结婚自由权的时候。离婚自由是婚姻自由的次要方面，但如果没有离婚自由，就不符合婚姻自由的本质。不过法律上对离婚作了较多的限制性规定。这种限制并不是否定离婚自由，而是要当事人慎重处理，同时也是对其他利害关系人利益的保护。

婚姻自主结婚自由，即结婚须男女双方本人完全自主、自愿，不许任何一方对他强迫或任何第三者干涉，只要双方当事人建立了感情，自愿组织家庭，符合婚姻法有关规定，就可登记结婚，不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。结婚自由的含义有两个方面。首先，结婚必须是男女双方完全自愿的，不许任何一方对他方圆心加以或任何第三者加以干涉。这是从保障结婚自由不受侵犯出发，对当事人和其他不特定 人所作出的规定。其次，结婚必须符合法律规定的条件和程序。这是从保护当事人利益和社会利益出发，对合法婚姻的成立条件所提出的要求。其结婚自由是公民在婚姻总是上享有的民主权利，不论是未婚男女结婚，还是离婚后再婚或复婚，都可以依法行使这种权利。

离婚自由，即男女双方结婚（从结婚登记开始）后，由于各种原因，不能继续维持夫妻关系，双方自愿离婚的，谁予离婚。一方坚决要求离婚的，调解无效，夫妻感情确已破裂，准予离婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不准离婚。通过调解做好当事人和亲属的工作，促使和好。离婚自由也有两方面。首先，夫妻双方感情确已破裂时，当事人有要求解除婚姻关系的权利。其次，离婚必须经过法定程度的批准才能实现。

婚姻自由是建立婚姻关系上的自由，离婚自由是解除婚姻关系的自由，前者是实现婚姻自由的先决条件，后者是婚姻自由的必要补充，没有离婚自由，就根本不会真正的婚姻自由。婚姻自主权与婚姻自由是否相一致？有了婚姻自主权是否就意味着有婚姻自由了呢？显然不能。那么，从婚姻自主权到婚姻自由到底有多大的区别？笔者从以下几个方面加以论述。

一。婚姻自主权是事实层面的权利，婚姻自由是价值层面的评价

所谓婚姻自主权是指公民自主决定自己婚姻状况，不受他人非法干涉的权利，包括结婚自主权和离婚自主权，属于事实层面的权利。即男女双方符合法定条件即可具备结婚和离婚的申请权，是人的一种权利。“由爱情而结合的婚姻被宣布为人的权利，并且不仅是droit de phomme，而且在例外的情况下了是droit de la femme（妇女的权利）。”但这种权利与人的其他一切所谓权利是不同的，即在自由度方面是不同的。“结婚的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑消除以后，才能普遍实现。”由于经济基础的影响婚姻自主权并不必然导致婚姻自由，结婚如此，离婚也是如此。根据我国婚姻法的规定，离婚分为协议离婚和判决离婚，即双方自愿离婚和一方要求离婚。不论是哪一种形式离婚都要牵涉到财产――经济基础方面的分割，由此因素影响使婚姻自主权之离婚自主权亦无法自由地落到婚姻自由的实践中。在我国乃至许多国这至今仍沿用过错主义离婚原则，如虐待、通奸、遗弃、重婚、谋害、被处徒刑等一方过错行为作为判定准予离婚的标准之一。这实际上就是婚姻不自由的表现。

婚姻自主权是一种事实，是法律所赋予公民的一种权利。婚姻自由却是婚姻内在价值的体现，是婚姻的题中之义和价值评判。有了婚姻自主权并不等于婚姻自由，婚姻自由是对婚姻自主权的肯定和界定，即就其性质来说，婚姻自由是对婚姻自主权的肯定，就其范围来说则是对婚姻自主权的界定。

二。婚姻自主权更多的是具有法律属性，而婚姻自由更强调伦理色彩

马克思主义经典作家考察了家庭的起源得出的结论是：依蒙昧时代的群婚制到野蛮时代的对偶婚制，发展到文明时代以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制的顺序，其最明显的特征就在于“妇女愈来愈被剥夺了群婚的性的自由，而男性却没有被剥夺”。由于妇女在婚姻和家庭中所处的经济地位以及生儿育女、操持家务等过当的家庭责任传统观念的影响，即使追求婚姻自由也总是受桎于诸多责任、义务，如哺乳、贞操义务等，使婚姻自主权常常无法落到实处，故需以法律予以明示。而婚姻自由常常是一种伦理价值选择，在实际的结婚、离婚中往往被观念、传统击得粉碎。如针对第三者插足现象，经常成为舆论谴责的中心，法庭判决的依据，这实际是对婚姻自由伦理价值的一种错误评价。世界上有许多国家勃兴的已经得到确认的无过错离婚主义原则则是对一婚姻自由伦理价值的理性评判。

婚姻自主权不应成为婚姻自由的绊脚石，更不应成为阻止离婚自由的法宝。婚姻自主权的宽容度的增长必然会有力的或恰当地增加婚姻自由的阈度。

三。婚姻自主权必须以真实的合意为基础，婚姻自由却不尽然

婚姻是一种契约，也是一种法律行为，而且是一种最重要的法律行为，因为它决定了两个人终身的肉体和精神的命运。婚约是指男女双方以结婚为目的，对婚姻关系的事先约定，亦称婚姻的预约。婚约的成立称定婚或订婚。婚姻是否为契约，取决于婚姻是否具有契约的本质特点。契约是一种协议或合意，具有以下特点：首先，契约主体必须为二人以上。其次，必须达成意思表示之合意，即未形成合意，也就形不成协议。再次，主体法律地位平等。最后，主体的意思表示真实自由。⑦在现代文明社会中将婚姻视为一种契约性法律行为，这是一种共识。因此不论是结婚还是离婚则必须遵从契约的有关规则，婚姻自主权必须是在双方真实的合意基础上的婚姻自主权，否则就不能体现婚姻自由的真正内涵。在现实中，由于诸多原因，结婚自主权和离婚自主权的行使并不都是出于真实的合意，如欺诈性协议离婚，回避法律的追诉。所以婚姻自主权是以民法的规范予以规制并以双方真实合意作保障。婚姻自由却总是以一方的自主权的行使来体现，不似婚姻自主权需双方的真实合意。这一点在离婚自由中的无过错主义原则即是无合意的离婚自由的表现。不过，蒙昧时代的群婚制中的每个女子属于每个男子，每个男子属于每个女子的婚姻形式当然不是我们这里所讨论的婚姻自由的内涵。

婚姻既是一种契约，当然应该建立在真实合意的基础之上。婚姻作为一种权利，所以应该可以自由地行使或不行使，只要符合法律规范的允许性规定而不违反其禁止性规定。我们说自由是做法律所不禁止的一切事情，婚姻自由也应如此。

总之，婚姻具有契约的本质特点，它是双方当事人之间的协议，这种协议在双方间产生了婚姻关系，当事人也可以通过协议解除婚姻关系，因此婚姻是种契约。婚姻契约不仅有利于维护婚姻关系，而且也有利于维护社会关系的稳定，不仅有利于市场经济的发展，而且有利于市民社会的发展与完善。⑧

注释：

① 《中国大百科全书》社会学，中国大百科全书出版社，1991年12月版，第95页。

② 于晶：《构造我国的无效婚姻制度》，载《河北法学》2000年第4期。

③ 张光忠：《社会科学学科辞典》，中国青年出版社，1990年10月版，第360—361页。

④ 《中国大百科全书》法学，中国大百科全书出版社，1984年9月版，第292页。

⑤ 谌洪果：《法律能做什么-有关婚姻与性的法理思考》，载《法律科学》1999年第4期。

⑥ 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年第1版，第72页。

第5篇：涉及婚姻的法律法规范文

【关键词】国际私法；涉外同性婚姻；公共秩序保留

2012年5月9日，美国总统奥巴马公开宣称支持同性婚姻。在奥巴马公开表示支持同性婚姻合法化的同时，美国副总统拜登与教育部长阿恩·邓肯都表示支持同性婚姻。自人类进入21世纪以来，同性恋者要求国家承认同性婚姻合法的呼声越来越高，很多欧美国家和地区先后立法给予同性婚姻以合法的地位。①伴随着全球化的到来，国际民商事交往日益频繁，许多同性婚姻者进入我国从事民商事活动，而我国关于同性婚姻方面的法律规定仍然处于空白状态，按照传统道德观，同性婚姻是有悖于我国公共秩序的，我国法律不予认可，这样导致涉外当事人在我国的法律权利和法律地位处于不稳定状态，不利于涉外民商事纠纷的妥善解决。在尊重和保障人权呼声日益高涨的今天，我国应否认可同性婚姻，将其纳入法律的调整范围？本文立足于我国公共秩序保留制度，从人权的保护、法律发展的全球化、法律的自由价值等方面来讨论涉外同性婚姻与我国公共秩序问题，以期妥善解决同性婚姻的跨国法律纠纷问题。

一、同性婚姻的发展状况分析

（一）同性婚姻的含义

同性婚姻，也被称为“同性恋婚姻”或“同性别婚姻”，是指在性别相同的两人之间缔结的婚姻关系。合法同性婚姻将同性婚姻定义为获得社会承认的、自愿的、单配的、合法的两个成年人之间的契约结合，由政府和社会通过赋予特定的权利、待遇和责任表示认可。这些权利包括了经济、税收、遗产、抚育子女、收养子女以及做出医疗决定的权利。与传统婚姻定义相比，它去掉了传统观念，着重于尊重个体权利。从人权保障方面来看，对同性婚姻的认可也是对具有不同性取向者人权的保障，联合国对同性恋者的人权保障十分重视，在过去一年中，联合国在倡导有关同性恋、双性恋和变性者权利方面取得了一系列突破性的进展。2011年6月，第一份反对基于性倾向进行歧视的决议获得通过；2011年12月，联合国了第一份有关同性恋、双性恋和变性者的报告，人权理事会也第一次正式就这一问题举行了辩论，同性恋者的合理诉求在一定程度上得到保障有了更大可能。

（二）同性婚姻的合法化

1.认可同性婚姻合法化的国家

荷兰是世界上颁布第一部真正意义上的同性恋婚姻法的国家。荷兰在2001年4月1日修订的《婚姻法》中允许性别相同的两个自然人在荷兰缔结婚姻、建立同性夫妻关系，也可以达成同居协议，建立同居合同关系，还可以申请登记成立注册伙伴关系，或者不采取任何有法律意义的行动，而维持非正式的同居关系。荷兰的立法将“婚姻”的定义从“异性”扩展为“异性与同性”，同时把其中与性别有关的字词进行替换，这种直接建立同性婚姻制度的立法模式给传统婚姻带来了不可避免的挑战。③

美国没有通过联邦立法的形式来认可同性婚姻，但其各个州的婚姻法依据各州的宪法制定，部分地区已将同性婚姻合法化，到目前有爱奥华州、康乃迪克州、麻萨诸塞州、新罕布什尔州、纽约州和佛蒙特州以和首都华盛顿所在的哥伦比亚特区将同性婚姻合法化，另外，华盛顿州也批准了同性婚姻合法化。

澳大利亚尽管不认可同性婚姻，但是澳大利亚的首都地区、新南威尔士省、昆士兰省、维多利亚省和西澳大利亚省却给予同居超过特定期限的同性恋者一部分法律上的权利，比如财产分配权等。

丹麦在1989年，就于法律中规定了登记的伙伴关系，④1999年其被修改，新修的法律的第360条明确规定丹麦国内的同性恋者可以去婚姻登记处注册结婚，享有与法律赋予异性夫妇同等的在房屋、税收、继承遗产、分居、离婚等方面的权利。在丹麦之后，很多斯堪的纳维亚国家纷纷仿效其做法，解决同性恋婚姻和家庭方案的第一次立法小高潮在此被掀起。截止到目前，大陆法系国家中的匈牙利⑤、法国⑥、德国⑦、芬兰⑧等国也认同了这一立法模式。

英国在1866年海德诉海德案中的判决词“婚姻是两个异性之间排他性的自愿终身在一起的结合”，一度被奉为法律的经典。但后来的英国《民事伴侣关系法案》却开始容许同性的英国国民和非英国国民在全球的英国外交机构注册成婚，前提是当地的政府没有异议，这是对涉外同性婚姻合法化的认可，⑨也是一向保守的英国的例外。

2.不认可同性婚姻合法化国家

联合国2011年提交的人权报告指出，全球有76个国家仍然将同性恋定为非法，至少5个国家将同性恋者判处死刑，在这些国家，同性恋者往往更容易遭到歧视，并受到刑事制裁和被监禁。

美国北卡罗来纳州选民通过该州宪法修正案，禁止同性结婚。该宪法修正案称，男性与女性之间的婚姻是该州唯一承认合法的婚姻。100个县中95个县的投票结果显示，约61%的选民支持这项宪法修正案。据悉，北卡罗来纳州的法律早已禁止同性恋者结婚，现在再次将禁令添加到宪法中确定下来。根据美国州立法全国大会（National Conference of State Legislatures）的统计，在北卡罗来纳州之前，美国已有28个州投票在州宪法中禁止同性婚姻⑩。

中国长期以来是封建儒家的伦理思想主导社会文化，伦理纲常思想在社会大众中根深蒂固。在立法方面，婚姻的传统观念是我国所坚守的，没有给同性婚姻预留制度空间。我国的《中华人民共和国婚姻法》第5条规定：“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”这一条款表明，我国的婚姻法将婚姻明确限定为男女异性之间的结合，我国法律对婚姻的要求是异性之间的结合。

二、涉外同性婚姻与我国公共秩序保留的冲突

（一）公共秩序保留制度的含义

公共秩序保留是国际私法中一项特殊制度，是在冲突规范适用过程中，“一国法院依据其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度，是为限制或排除外国法的适用而存在的手段、原则。”⑾1804年的《法国民法典》最先以法律形式规定公共秩序，这部法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，1978年《意大利民法典》第33条同样规定：“任何情况下，外国的法律和法规，一个组织或法人的章程和规定以及私人间的规定和协议，如果违反公共秩序或善良风俗，在意大利领土上无效。”《莫里斯论冲突法》一书中，对公共秩序描述则为：“英格兰法院可以不承认或执行一项依据某个外国法产生的权利、权力、能力或法律关系，如果这种权利、权力、能力或法律关系的承认或执行，会与英格兰的基本公共政策相违背。”与怎样定义无关，公共秩序保留的核心内容均为当一国依照本国冲突规范援引指定的外国法，若此外国法的内容有碍本国的公共利益、道德准则或法律秩序，就可以排除此外国法的适用。

（二）我国的公共秩序保留制度的主要内容

我国自建国以来，对公共秩序保留的态度一直是肯定的。在十九世纪六十年代初，在中央人民政府法律委员会的批复——《关于中国人、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就反映了我国的肯定态度，而政务院在1951年4月颁布的《政务院关于征用英国在我国各地的亚西亚火油公司财产及征购全部存油的命令》中同样使用了“公共利益”一词，同时申明，对“维护我国的公共利益”的考虑是我国政府征用英国财产的原因。1954年宪法对“公共利益”这个概念也提及过。目前我国很大一部分民商事立法中均包含了公共秩序保留条款。

在实体法立法方面，我国的《涉外经济合同法》最先反映公共秩序保留制度。该法第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国的法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益”。该法第5条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国的法律。”我国第一次在冲突法中规定公共秩序保留制度是在生效于1987年的《民法通则》中。《民法通则》第八章第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”2011年实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”

（三）涉外同性婚姻与我国传统公共秩序的冲突

在我国的现阶段的社会生活中，绝大一部分的人是排斥或反对同性恋的，很多人甚至将其看做“不道德”的行为。《同性恋的社会伦理评价》一文的作者何兆雄在其文章中十分明确地认为，同性性取向是对自然规律和人类进化的规律的违反，同性性取向者之间的是反常的，同性性取向在我国不可能合理和道德。他认为同性性取向一种性偏离或性变异，仍然是一种疾病，因此，同性性取向必须和其他或性变异一样受到社会和道德的有力控制。社会普遍认为生殖和繁衍是两性关系的最基本功能，而同性性取向之间的结合显然不具备这一功能。

我国是一个有着悠久历史的国家，有着厚重的文化道德观念，以慈孝为核心的伦理意识或人伦观念是我国的传统，这种慈与孝以血亲之间的亲属关系为基础，父母子女之间、兄弟姐妹之间的亲属关系在人们的社会关系中被列为最紧密的关系。传统的伦理意识、人伦理念以维持和强化父母子女之间的血缘联系为基础，但在同性婚姻层面，同性性取向者组建的家庭恰恰与我国的传统理念相背离，承认同性婚姻意味着对这一伦理基础的挑战，由此，同性婚姻遭到了我国传统伦理的强烈抵制。深刻的历史、文化与道德观念背景决定着在短期内我国关于同性婚姻的国内立法是不可能有所突破的，通过修改立法来承认同性婚姻很还有很长的路要走。

三、涉外同性婚姻与我国公共秩序冲突的解决方法

（一）我国公共秩序应排除涉外同性婚姻

第一，对人权的保护的需要。

人权是法律的基本价值，法律作为一个社会运行的基本规范体系，必须以保护人权作为立法的出发点。法律对公民权利范围的规定既不能随意扩大也不能任意缩小，立法要保证公民都能不受阻碍的、最大化的实现自己的权利，而在同时不侵犯他人的权利。如果立法中对公民权利进行不合理的限制，就会使公民基本权利不能得到有效的保障，这种侵犯人权的法律在理论上被称为“恶法”。人权作为法律的基本价值，其作用是对现代文明国家立法者的价值引导，为法律真正保障公民权利做目的性规定。

同性恋者的权利虽然是一个相对少数群体的权利，但对同性恋者人权的否定便意味着对普遍人权的忽视或剥夺。《世界人权宣言》所申明的人权标准的路径也有所不同，但有一点是相同的——每个人的权利的获得和保护成为可能是因为具有尊重和保护所有人的权利的意识。“人”是由不同性别、不同年龄段、不同民族、不同性取向者构成，这些“人”的构成者在享有多数人的人权的同时，可能由于他们与生俱来、不可改变的特性或历史沿袭而形成了与大多数人不一样的特征，他们权利应该像大多数人一样受到保护。将涉外婚姻排除我国公共秩序范畴，是我国对同性恋者群体的尊重，也彰显了我国作为现代文明国家对于每一个公民人权的保护，维护了我国的人权形象。

第二，顺应国际趋势发展。

自进入本世纪以来，21世纪的第一个十年已经掀起了同性婚姻合法化的第一个小高潮，而社会对于同性恋者的理解和宽容也趋向良性发展，不断扩大。可以说，同性婚姻合法的全球化是现今的国际趋势之一。法律的全球化是一个渐进的过程，顺应这一国际趋势，与国际接轨，既有利于当事人权利的保护又方便了我国相关机构的工作，在一定程度上也促进了我国的国际交往。

第三，捍卫法律的自由价值。

自由是法所追求的目的之一，是人类的最基本权利，法律的自由价值是法律精神的集中体现之一，它在一定程度上决定着法的发展方向，自由是人类固有的属性，不能被随意剥夺，将涉外婚姻排除我国公共秩序范畴，是对法律自由价值的捍卫，有利于法的长远发展。

（二）排除涉外同性婚姻的具体操作

在我国，由于同性婚姻立法与普通民众的社会认同还存在严重的差价，允许同性婚姻还未达到道德的最低限度标准，以保守的立法观念看，同性立法的立法基础尚未存在。如对同性婚姻立法，那实际是立法的超前。虽然法律历来都是滞后的，但超前的立法只也在一些小领域实行。以我国为例，1997年修订的刑法中规定的洗钱罪、黑社会性质的组织犯罪均属于超前立法，2005年颁布实施的道路交通安全法中的交通事故无过错原则也属适度超前。超前立法有明显的弊害。以道路交通安全法为例，其第76条规定机动车与行人发生交通事故时，行人免责任。这事实上是一条体现人性的法律。但由于其适度超前，超越了人们的接受度，在实施中却遇到了阻碍。从目前的情况看来，我国国内同性婚姻的合法在短时期内是实现不了的，但涉外同性婚姻缔结者的权利应该得到保护。

放眼未来，考虑我国法律制度的长期发展，在立法上明确规定将涉外同性婚姻排除在我国公共秩序之外是可行的。建议将我国民法通则的第150条修改为：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，但涉外同性婚姻除外。这样就在立法上将涉外同性婚姻排除在我国公共秩序之外。公共秩序保留是夹杂在冲突解决中的“安全阀”，公共秩序的存在常常意外的妨碍冲突规则的正常发挥，公共秩序制度适用的范围越窄，适用的机会越少，越标志着公共秩序本身的完善。传统的公共秩序理论上的不合理性在某种程度上是国家利益和个人利益冲突的产物，公共秩序需慎用。建议立法将涉外同性婚姻排除在我国公共秩序之外，是我国公共秩序制度得到完善的表现，同时彰显着我国和平开放的文明风尚。

而在具体司法操作中，违背我国的社会公共利益是有关我国公共秩序保留的法律明文规定，但这一明文规定中对于“社会公共利益”的界定却不能明确下来，社会是不断变化发展的，随着社会的变化发展，社会的公共利益也会随之而改变，虽然我国具有关于公共秩序保留的法律规定，但在实际的操作中却不能得到具体的指导，公共秩序带有很大模糊性，在实践中难以把握。涉外同性婚姻是否与我国公共秩序的法律规定冲突并没有被明确的界定，我国公共秩序自身的模糊性使涉外同性婚姻的的排除成为可能。

在当今世界同性婚姻立法的迅速发展与国际人员频繁流动的大背景之下，我国法律制度面对着涉外同性婚姻的域外效力问题，为了应对世界形势的发展，促进本国的公共秩序制度发展，我国应该加快有关同性婚姻的国际私法立法。

注释：

①本文所指的同性婚姻制度，除包括同性之间缔结婚姻关系外，还包括各国表述不一但赋予同性双方部分婚姻家庭权利义务关系的“登记伙伴”、“民事伙伴”、“民事结合体”或“一体协议”等制度。

②1895年，昆斯贝理侯爵因儿子阿尔弗莱德·道格拉斯；别名“波西”与王尔德交往而导致父子不和，并公然斥责王尔德是一个好男色者（当时尚未诞生“同性恋”这个名词）。对此，愤怒的阿尔弗莱德叫王尔德立刻上诉，告侯爵败坏他的名誉。结果王尔德上诉失败，更被反告曾“与其他男性发生有伤风化的行为”（committing acts of gross indecency with other male persons）。根据当时英国1855年苛刻的刑事法修正案第11部分，王尔德被判有罪，在瑞丁和本顿维尔监狱服了两年苦役。

③2001年4月1日生效的《荷兰民法典》第30条第一款规定：“婚姻是异性或同性的两人之间所缔结的契约关系。”

④1999年6月2日的法律中的第360条对1989年6月7日的法律的第372条做出了修改。

⑤《匈牙利民法典》第578条（G）项和第685条（A）项。

⑥1999年11月15日法律中第99-994条（《民事一体协议》）。

⑦2001年8月1日生效的《同伙伴关系法》。这一法律在处理同的家庭权利和义务关系中部分遵循了斯堪的纳维亚国家的立法模式。

⑧2002年3月1日起实施的法律中的第950条。

⑨英国对待同在很短时间内产生了很大改变，从2005年12月21日起生效的《民事伴侣关系法案》正式允许同性恋者建立家庭，但不是结婚，与之前的对登记伙伴关系的概念为展开真正讨论的做法时的态度截然不同。

⑩美国联邦最高法院在1972年的Baker v.Nelson案中裁决明尼苏达州的婚姻法不涉及任何联邦宪法问题而驳回了上诉。有关同性婚姻的问题只能依赖于各州自己的宪法，直到联邦法院自己自己的裁决意见为止。

⑾屈广清主编.国际私法[M].厦门大学出版社，2009，135.

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第6篇：涉及婚姻的法律法规范文

关键词：云南；边民；涉外婚姻；非传统安全

中图分类号：文献标识码：A文章编号：1006-723X（2013）03-0000-00

边民系指中国人民共和国与毗邻国边境线两侧县（市、区）境内的当地常住户口的中华人民共和国公民。由于地缘、历史传统、人口分布、经济发展、性别失衡、民族习惯等综合因素的影响，云南边民涉外婚姻普遍存在。

非传统安全涵盖了生态危机，环境问题、金融风波、难民与非法移民、流行性疾病、网络黑客、恐怖主义、民族冲突、宗教纠纷、武器扩散、跨国犯罪及各类重大突发事件等，是与传统安全相对的一个概念，引发非传统安全的各种战略性问题或跨国性问题，其原因是非军事因素，对发展与和谐造成严重威胁。潜在性、综合性、跨国性、突发性是非传统安全的特征，非传统安全是公共危机爆发的重要诱因，对人类生存与世界各国的发展构成严重威胁。

我国政府在2001年东盟地区论坛第八届外长会议上，提出支持论坛逐步开展非传统安全领域的对话与合作。中国《关于加强非传统安全领域合作的中方立场文件》于2002年5月向论坛高官会议提交。同年年11月，第六次中国与东盟领导人会议发表《中国与东盟关于非传统安全领域合作联合宣言》，宣告中国与东盟在非传统安全领域的全面合作。对非传统安全概念的认识，主要有以下几种：王逸舟在《重视非传统安全研究》中认为，非传统安全指的是人类社会过去没有遇到或很少见过的安全威胁[1]。李伟、符春华的《非传统安全与国际关系》将非传统安全定义为与其它一个国家或多个国家相互作用、并对本国的生存与发展构成重大威胁的、非军事、政治、外交冲突引起的其它领域安全问题。[2]（P488）俞晓秋等认为，涉及军事领域冲突的安全威胁即是属于传统安全范畴，否则便是非传统安全范畴。[3]

云南边民的涉外婚姻，是边境稳定、国家安全等非传统安全重要影响因素。然而，无论是理论界还是实务界，对云南边民这一在边疆少数民族地区特殊而又不可忽视的群体缺乏关注，对这一特殊群体的涉外婚姻与非传统安全的研究更是凤毛麟角。

2009年6月12日的南都周刊就曾报道：“在拥有89户人家的弄别寨，有近30户的男子娶了缅甸老婆，他们依靠活跃在各个寨子里的媒人牵线搭桥。在云南长达4000多公里，充斥着战乱、、流行性疾病等问题的边境线上，弄别这样的寨子不是个别，而边境婚姻似乎被忽略了。”对边境婚姻长期以来的漠视，使当事人和各地方政府在处理与边民涉外婚姻相关涉的问题时陷入了窘境。同一期的南都周刊曾报道：“去年，瑞丽市第十五届人大常委会第四次会议，审议执法检查组报告后认为，涉外婚姻带来的落户难问题是瑞丽市目前亟待解决的问题。中缅边境上民间通婚的事实，形成了很大一部分缅甸边民已经多年生活在中国境内，但尚未取得中国户口的事实。这一部分人虽然已经变成了事实上的中国人，但由于其未依法律规定途径办理婚姻登记手续，因此，多年来也就一直无法取得中国国籍，也变成了现实中的‘边缘人’。由此也给地方政府在贯彻执行治安管理处罚法和国家有关法律法规及相关政策时带来了重重困难。”[4]

一、云南边民涉外婚姻的历史发展

自古以来，云南边民就有与境外民族通婚的习俗。中华人民共和国建立以前，中国并未严格按照现代国家观念和法律对云南边境的跨国婚姻进行规制。

19世纪以来，与云南接壤的邻邦长期处于战争环境之中。以越南为例：20世纪50年代，越南北方在胡志明的领导下进行革命，与中国建立了"同志加兄弟"的亲密友好关系，在这个时期，越南的很多妇女嫁入中国，中国对他们的合法身份、地位给予了保证。

60至70年代中期，中国发生，这场大动乱给中国造成了很大的破坏，给人民带来了深重的灾难。因地理和历史的因素，越南、老挝、缅甸等邻国成为部分云南边民逃离苦难的地方。这一时期，云南边民与越南、老挝、缅甸等国边民通婚及其他交往依然频繁，但以中国妇女嫁入越南等国为主要流动方向。

70年代末80年代初，中越交恶，云南边民与越南边民的通婚与互助来往曾停滞状态。

中国在20世纪80年代开始改革开放之后，越南等国也开始改革开放。80年代后期，中国与越南军事冲突逐步趋向缓和，两国边境地区逐渐互相开放，云南边民与越南边民的交往、联系升温。这一时期，越南因长期战争人口结构严重失衡，青壮年男性人口大量减少，女多男少，越南妇女大量进入中国境内与边民结婚。

21世纪以来，一方面，由于云南经济发展相对滞后，边境地区青年妇女离开家乡外出打工或外嫁现象比较普遍，造成这些地区男女比例失衡，部分适龄男性不能找到本国女性配偶；另一方面，老挝、缅甸、越南等国因社会不稳定、经济落后等种种原因，许多妇女也愿意嫁入我国，因此，外籍人员与云南边民通婚并定居我国境内的现象逐渐增多。

学者谷家荣曾在云南金水河村所作的傣族跨国婚姻调查中所列举的5个案例正是这一历史进程中的一个缩影。

案例1：黎贵荣，傣族， 1929年生，祖籍广西南宁。1854年家祖开始迁居，其叔从广西迁往越南南界村，距离金水河村仅13公里。黎贵荣之父则迁入云南金平县，迫于生计，投靠金平勐拉刀土司，帮工种地维持生活。后国家改制，全家才定居勐拉乡金水河村。现在，黎氏已经发展成为一个跨国大家族。

个案2：封义军，40岁，傣族，妻子罗芬，43岁，傣族，越南封土县勐梭村人。罗芬前夫病故，封义军家贫，后经人介绍，1989年5月两人结婚，罗芬携子到金水河村居住。结婚后两人再生1子。现在，妻从越南带来金水河村的长子已在村里与当地女孩结婚，虽父无户口，但孩子随母解决了当地户口。

个案3：毕国民，43岁，傣族，妻子王自英，39岁，傣族，越南封土县坝单村人。年轻时，常到马鹿塘、金水河赶集，1993年3月4日结识不到两个月就正式结婚，生有毕永梅、毕小芳两女。越南坝单村的亲戚较多，家人常来中国看望，偶尔走小路回越南探亲。去年，其父病故，由村民小组开具证明，回家送葬。

个案4：刀光红，52岁，傣族，妻子刘芬，42岁，壮族，越南封土县坝梭村人。坝梭距金水河村仅18公里，两村虽属越中两国，但村民常走亲探友，熟人熟事。1987年10月11日刀、刘二人结识不到半年之后结为夫妻，安家金水河村。婚后两人勤俭持家，生有大女，现今女儿已出嫁，儿子在中学练书，2009年2月家建新房，越南亲友前来相帮。

个案5：罗家洪，傣族， 43岁，妻子张提香， 38岁，傣族，越南封土县人。1986年前后，两人常到双边集市草皮街做小买卖，在生意往来的过程中结识，并产生感情， 1988年6月在金水河村结婚安家，生有2女。婚前，妻子在越南有完整的档案和身份记录，婚后，越南政府取消了她的越南户籍，且由于二人婚娶时并未办理相关手续，到金水河村后，张提香也未取得中国公民身份，成为一个没有身份的“盲人”。[5]

以上案例在给我们开启了云南边民涉外婚姻状况一个视角的同时，也或多或少展示了云南边民涉外婚姻所引发的一系列非传统安全问题。笔者将在下详细的探讨。

二、云南边民涉外婚姻引发的

非传统安全问题（一）婚姻登记问题

不同国籍的公民或一国公民在他国结婚、复婚、或离婚引起的婚姻关系称为涉外婚姻，涉外婚姻要求婚姻当事人依照一方国家相关法律在这一国家进行登记，注册，在有的宗教国家，必要的宗教仪式是婚姻得到该国承认与保护必经程序。然而，在云南边境地区，部分边民与境外民族结婚并没有按照中国或者其他国家的法律登记、注册，只是按照当地的民族风俗进行。但是，结婚必须符合相关法律规定的条件和程序，否则婚姻无效。

同时，由于涉外婚姻涉及外交、户籍制度、出入境管理等多方问题，若按通常情况办理十分麻烦。然而边民之间造成的大量事实婚姻，让管理机关十分头疼。为加强管理及简化办证程序，根据1995年民政部的《中国与毗邻国边民婚姻登记管理试行办法》，毗邻国边民登记结婚条件为——拥有本国护照或出入境证件、有效身份证、婚姻状况证明和同意与中国边民结婚的证明、指定医院出具的婚前健康检查证明，具备这些条件的毗邻国边民，可与我国的边民登记结婚。然而，该试行办法在中缅边境实施情况看，仍然过于“麻烦”，绝大多数都没有去按法定程序登记结婚。而根据《中国与毗邻国边民婚姻登记管理试行办法》第十四条 ”未到法定结婚年龄以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未办理结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。“依照该条的规定，境外民族与我国边民通婚，如果没有进行相关的注册登记，其婚姻关系都是无效的，得不到我国相关法律的保护。然而，大量云南边民涉外婚姻没有进行登记，没有国家的监督和指导，存在一系列问题：首先，不利于保护我国公民的合法利益，我国法律的不确认和保护没有登记的婚姻，使此类婚姻的子女国籍、夫妻财产以及继承等一系列法律关系不明确；其次，容易造成早婚、重婚，婚姻登记部门无法了解和审查未进行登记的婚姻当事人状况，无法防止早婚、重婚。第三，有的边民与境外民族结婚时，没有进行婚前体检，未能查出禁止结婚的疾病，从而产生不利后果。第四，损害我国法律的权威性，由于没有进行结婚登记，大量存在事实婚姻，法制观念逐步淡化。最后，出现纠纷时，由于没有登记，相关部门无法掌握情况，容易造成边境矛盾，影响民族团结、边疆稳定，甚至影响与周边国家的睦邻友好关系。

（二）人口和计划生育问题

云南边民有着和边境国家边民通婚的历史传统。云南社会经济发展落后，山区边民生活更加贫困，在境内结婚比较困难。由于与云南接壤的越南、老挝、缅甸经济发展落后于中国，社会不稳定等多方面的原因，这些国家的边民愿意到中国生活，这样，部分云南边民与外籍人员通婚并在中国境内定居。婚姻登记是户籍登记、人口普查、计划生育、社会救济、医疗等一系列的管理工作的基础，没有进行合法登记的婚姻，造成大量“黑户”、“黑人”，给上述工作带来很大的困难。涉外婚姻大多没有进行结婚登记，为事实婚姻，造成了严重的无证生育、跨国躲生等违反计划生育问题。按照我国出入境相关法律法规，对非法滞留人员应予以处罚并遣送出境。

（三）相关人员的国籍问题

国籍表明一个人同一个特定国家间的固定的法律联系，是指一个人属于某个国家的国民或公民的法律资格，是国家行使属人管辖和外交保护权的法律依据。国际法依国籍将个人划分为本国人、外国人和无国籍人。给予哪些人国籍，即认定哪些人是其公民是国家自身的权利。由于跨境民族之间的通婚由来已久，我国在关于国籍的规定上适用的是双系血统主义为主、出生地主义为辅的混合原则。我国《国籍法》第4条规定：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。”第6条规定：“父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国的，具有中国国籍。”

在此，我们主要关注云南边民涉外婚姻中妇女以及子女的国籍问题。首先是妇女的国籍，由于法律意识比较薄弱以及毗邻国家法制不协调，许多边民嫁入中国以后并没有进行婚姻登记，也未取得中国国籍，当然就不是中国公民，中国政府也不承认她们是中国人。尽管她们长期生活在中国，而且是中国丈夫的妻子或中国孩子的母亲。其次是子女的国籍，这里我们要分两种情况，一种情况是跟随母亲来中国的子女的国籍，这些子女由于家庭的变故跟随母亲来到中国，根据国籍法和我国相关法律的规定，他们并没有取得中国国籍，得不到我国政府的承认，因此不能享有中国公民的基本权利，诸如：上学、就业、以及流动等方面的基本权利，他们的内心无法认同自己是一名中国人。另一种情况是在中国出生的孩子，依据中国的《国籍法》，这些孩子具有中国国籍，也具有当地户籍，他们普遍认同自己就是中国人。但是由于母亲并没有取得中国国籍，因此在他们的心中认为自己的家庭并不是真正意义上的中国家庭，事实上并不完全属于中国，由此也反映了这群特殊孩子内心的隐痛。因为国籍上的认同给他们的整个家庭带来了很多的不便甚至带来了精神上的痛苦。

（四）拐卖人口犯罪

拐卖妇女被国际社会认为是奴隶制度在现代社会的一种翻版，它严重侵害了妇女的基本权利和身心健康，这种丑恶的现象不管是在国家内部还是在国际社会间仍然存在，并且不断蔓延。拐卖是一个全球性的问题，它不仅破坏了家庭的完整幸福，而且还破坏了社会的安定和谐，给国家和人民造成了严重的损害，是人类社会不能容忍的行为，要想杜绝这种行为需要国际社会的通力合作。由于云南地理位置特殊，与越南、老挝、缅甸三国接壤，国界线长4060公里，其中中越边界1353公里，中老边界710公里，中缅边界1997公里，并与泰国、柬埔寨、印度和孟加拉国相邻，有国家一类口岸13个，二类口岸7个。除国家口岸外，边民临时出入境通道较多，小道和便道更是不计其数。云南特殊的地理位置给犯罪分子以可乘之机，边民的涉外婚姻也在客观上也为犯罪分子贩卖人口犯罪提供了便利的条件。

（五）、艾滋病泛滥

从我国的情况看，目前对我国危害最大的是海洛因，其中绝大部分来自毗邻我国西南边境的“金三角”地区。可以说，“金三角”是距我国最近和对我国威胁最大、危害最重的境外毒源地。而从“金三角”流入我国的绝大部分又是从云南省入境，而后通过西南地区扩散到全国其他地区的。进入21 世纪后， 境外对我国的走私入侵呈现出“ 多头入境， 全线渗透” 的态势。“金三角” 对我国的危害最大。目前“金三角”生产加工的海洛因大部分通过中缅边境陆路进入我国， 的生产不仅海洛因未减少， 新型还不断增加， 罂粟种植也更加纵深化、分散化。有学者统计过，“云南省从1982 年-1989 年， 全省共查破案件20845 起， 查获犯罪分子33294 人， 收缴了大量的鸦片和海洛因；1990 年， 抓获犯罪嫌疑人3000 多人， 缴获鸦片876 公斤， 海洛因1280 公斤。到2006 年， 仅1 月-11 月云南省公安破获案件9959 起， 抓获犯罪嫌疑人11976 名，缴获各类9. 6 吨， 其中， 海洛因占全国同期总数的801%， 鸦片占911%， 冰毒占758% ， 缴获总量比以往同期缴获总量占全国的比重上升。”[6]

与此同时，由于与云南接壤的老挝、缅甸、越南等边境国家经济比较落后，一些妇女为了改变自身的现状，愿意嫁到中国，犯罪分子利用她们这种心理，将这些妇女骗到中国来。然而，这些妇女只有极少数的能到中国成家立业，她们中的大多数并没有到中国，而只到达邻国与中国接壤的边境，她们当中的大部分都被卖到色情场所，从事，由于靠近我国边疆的相关当局得到一定的好处，就对这种行为没有加以制止，反而是睁一只闭眼一只眼，从而助长了色情业的泛滥。[7]再加上边境地区医疗条件落后，缺乏防艾知识，吸毒人员比例较高等因素的共同影响，使得艾滋病传播进一步泛滥开来。“根据联合国艾滋病防治协调中心的预测， 艾滋病蔓延的重点正从非洲向亚洲发展， 其中东南亚是重点地区。因为， 东南亚地区交通便利、商业活跃， 且吸食者使用注射方式泛滥。各国政府对此难以控制。”[8]

三、云南边民涉外婚姻非传统安全的

法律规制云南边民涉外婚姻中引发以上百传统安全问题，我们有必要采取一定的法律措施来对其进行规制，从而维护社会的安定和谐和国家的长治久安。

（一）婚姻登记

有法可依、有法必依、执法必严、违法必究是指导婚姻登记立法、执法、司法工作以及培养边民法律意识的原则，依据这一原则减少事实婚姻，杜绝种种不合法的事实婚姻，使婚姻登记走上正常的轨道上来。

1立法上，第一，我们在相关法律、法规中应有关于边民涉外婚姻登记的程序和规定。《中华人民共和国婚姻法》、《婚姻登记管理条例》等法律法规的对于边民涉外婚姻规定都比较宽泛，没有具体的、详细的规定，不利于实际操作，我们应在修改现有相关婚姻登记的法律法规的同时，突破原有的立法条例，对边民涉外婚姻登记制定更加详尽的规定，从程序上严格把关，使工作人员对边民涉外婚姻登记程序一目了然，更加方便适用。第二，，增加对事实婚姻进行监督和规制的法律法规，鼓励事实婚姻进行规范。第三，应在宪法和立法法的指导下，尊重少数民族风俗习惯，完善民族区域自治法律法规，使解决国家现行法律与民族习惯发生的冲突有章可循。

2执法上，第一，婚姻登记部门应当牢记全心全意为人民服务的宗旨，改变思想观念，从边民的角度出发，主动服务上门，对边民进行深入细致的宣传，认真讲解婚姻登记的条件、程序、意义，让群众通过实际案例真正认识到婚姻登记的必要性、以及不进行婚姻登记所带来的种种不利和害处。针对偏远地区的边民，当地政府应当采取由边境民政所代为办理婚姻登记手续，或在一定时期由有关部门下乡受理临时居留申请、永久居留申请和入籍申请等便民措施。第二，我国政府应当与周边国家签订有关婚姻登记的有关协议，使毗邻国当地政府积极配合，尽量做出符合我国婚姻登记的所应具备的条件，避免因各种手续不齐全所带来的种种不便。同时有关部门也应当积极配合民政部门对婚姻登记进行规制和管理，形成整个社会共同监督和管理的局面。第三，很多边民之所以在相互通婚时没有进行婚姻登记，一方面是自身法律意识淡薄，另一方面是一些邻国为了防止本国妇女嫁入中国，不开具相关的证明材料。针对此问题，我国政府应当采取积极措施。首先，要进行外交协调，争取边境国家的支持和合作。如果协调无果的情况下，我们应当在考虑社会稳定的条件下放弃证明材料这一条件，从而方便边民进行婚姻登记。

3司法上，最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（1994年）规定：“自1994年2月1日民政部新的《婚姻登记管理条例》施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居的， 均按非法同居关系对待。”《婚姻登记条例》第二十四条规定：“未到法定结婚年龄以夫妻名义同居的，或符合结婚条件的当事人未办理结婚登记以夫妻名义同居的， 其婚姻关系无效， 不受法律保护。”关于事实婚姻的司法解释和现行婚姻登记条例均不承认事实婚姻的法律效力，但是， 司法机关承认婚姻登记条例实施以前形成的事实婚姻的法律效力，登记机关则否认婚姻登记条例实施以前形成的事实婚姻的法律效力， 除非补办登记。应进一步协调完善这些规定之间的冲突， 以维护国家法制统一。

对于立法与司法的矛盾与冲突，笔者认为可以从以下几个方面着力：

（1）根据边境少数民族婚姻的现状事实，通过改变或者变通以时间为界限使事实婚姻转变为合法婚姻的做法，对当前普遍存在的事实婚姻予以适度承认。从而增强法律规则的可操作性，而若强硬的打压现存的事实婚姻则影响当事人家庭的和谐，影响对边境安全的管理，应对其合理地加以控制和疏导。毕竟良好的法律秩序在保护整体利益的同时，也要对局部或者个体利益予以适当而必要的关注，才符合法律正义的应有内涵。

（2）应以《中国与毗邻国边民婚姻登记管理试行办法》等法律法规为基础，“充分发挥外事协商在边民婚姻登记工作中的重要作用。通过外事协商，规范边民涉外婚姻登记所需的证件和证明管理。通过外事协商，规范办证所需的证明、证件要求，规范边民涉外婚姻登记台账内容；通过外事协商，使毗邻国政府积极配合，尽量出具我国法律规定所需的证明材料，为边民婚姻登记相关手续的办理营造一个良好的客观环境。”[9]

（3）针对边境地区消息相对闭塞和边民法律政策意识淡薄及当地民间习惯重大影响的实际情况，加强对边民通婚相关的法律法律政策的宣传，逐渐使边疆民众认识到依照法律规定缔结婚姻所带来得益处及事实婚姻所带来的种种弊端。

（二）国籍

在加入我国国籍方面，要明确边民涉外婚姻中的外方加入我国国籍的条件和程序。目前我国只在《国籍法》中有关于加入我国国籍问题的简单规定，没有具体的条件，程序规定不明晰，实际操作不强。云南边境地区的外籍妇女与云南边民通婚后，在中国长期定居，已具备中国公民的事实身份。如果有能保障她们的合法权益，将影响到她们的家庭，甚至影响社会的稳定。所以我国政府应当灵活采取相关措施解决边民涉外婚姻中外方人员入籍问题。

（三）拐卖人口犯罪

加强国际司法协助，是打击利用边民涉外婚姻拐卖人口犯罪的重要措施。2002年11月12日，中国与东盟在金边发表了《关于非传统安全领域合作联合宣言》，宣言第二条第一款明确提出：“现阶段合作重点为打击贩毒、偷运非法移民包括贩卖妇女儿童、海盗、恐怖主义、武器走私、洗钱、国际经济犯罪和网络犯罪等。”这一宣言是中国与东盟国家合作打击犯罪的准则，但这一宣言过于笼统，过于原则，缺乏可操作性。因此，应当建立更为切实可行的司法协助体系。

四、结语

云南地处中国西南边疆，有较长的国境线，国与国之间跨境通道较多。在各种因素的作用下，边民的涉外婚姻以及由此引发的非传统安全问题也日益突出，其关涉到边民的日常生活、地方政府的治理及国防外交等方面，其中的关系纷繁复杂。然而，无论是理论界还是实务界，对这一领域尚缺乏足够的关注与探讨。因此，我国应积极与毗邻国以解决边民涉外婚姻问题为契机点，从立法、执法和司法等方面不断完善健全各自相关的措施政策，妥善处理好婚姻登记、人口和计划生育、相关人员的国籍问题、拐卖人口犯罪、和艾滋病泛滥等非传统安全问题，从而使婚姻当事人的合法权益得到有效保护，民族团结得到巩固，边疆得以长治久安，国家法制的尊严与统一得到维护，与周边国家的睦邻友好关系进一步发展，建设和谐幸福的新边疆。

[参考文献][1]王逸舟：重视非传统安全研究[M].人民日报2003（7）.

[2]李伟、付春华：非传统安全与国际关系，全球战略大格局[M].时事出版社2000.

[3]俞晓秋等：非传统安全论析[M].现代国际关系2003（5）.

[4]李元涛：被忽略的边境新娘[M].晚报文萃2009（17）.

[5]谷家荣：地域、身份与认同——云南金水河村傣族跨国婚姻调查[M].青海民族研究2009（4）.

[6]王志刚：云南边境地区犯罪特点及对策研究[M].现代商贸工业.2008.20（2）.

[7]陈真波：西南边境地区跨国流动人口的现状问题.贵阳学院学报[M].（社会科学版），2010（1）.

第7篇：涉及婚姻的法律法规范文

【关键词】婚姻效力纠纷行政诉讼民事诉讼双轨制单轨制

婚姻纠纷包括离婚纠纷和婚姻效力纠纷。离婚是对有效婚姻的解除，其程序规定得非常明确，实践中亦无歧义。但婚姻效力纠纷的解决渠道，则缺乏明确规范，实际执行十分混乱，问题甚多，亟待研究和解决。所谓婚姻效力纠纷，是指当事人对违反结婚实质要件或违反程序要件的婚姻效力发生争执，请求撤销或确认的纠纷。违反结婚实质要件的婚姻，主要是婚姻法第10条、第11条规定的无效婚姻。违反结婚程序要件的婚姻，主要是违反婚姻法第8条规定的登记程序，即通常所说的程序违法（或程序瑕疵）婚姻。wWW..com应当指出的是，违反结婚实质要件与违反结婚程序要件，两者法律效果的性质是不同的。违反结婚实质要件所涉及的法律后果是婚姻有效与无效问题；违反结婚程序要件所涉及的法律后果则是婚姻成立与不成立问题。婚姻是否有效与婚姻是否成立是有区别的。对此，笔者在所著《婚姻诉讼的前沿理论与审判实务》一书第13章有详细论述。因这里不研究婚姻性质问题，故在此不必赘述。

一、婚姻效力纠纷处理渠道立法现状

关于婚姻效力纠纷的处理渠道和程序，目前主要由婚姻法、行政法规和相关司法解释分别规定。

婚姻法第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻”。这是关于可撤销婚姻（相对无效）的规定。根据该条规定，婚姻登记机关和人民法院对撤销胁迫结婚，都有管辖权。婚姻法第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”这是关于婚姻无效（绝对无效）的规定。从上述规定看，该条只规定了四种婚姻无效的情形，没有规定婚姻无效的主管问题。而婚姻法第12条主要是关于第10条婚姻无效和第11条可撤销婚姻的财产处理规定，亦未涉及婚姻无效的主管问题。但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第7、8、9条规定，人民法院对无效婚姻有管辖权，并按民事案件处理。那么，婚姻登记机关是否可以主管无效婚姻呢？根据1994年《婚姻登记管理条例》第25条规定，当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关有权受理并宣告婚姻无效。但2003年新的《婚姻登记条例》第9条则没有规定婚姻登记机关受理无效婚姻，只规定了婚姻登记机关受理请求撤销胁迫结婚。2003年民政部《婚姻登记工作暂行规范》第45条、46条进一步明确规定，“婚姻登记处对不符合撤销婚姻条件的，应当告知当事人不予撤销原因，并告知当事人可以向人民法院请求撤销婚姻”。“除受胁迫结婚之外，以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的，婚姻登记机关不予受理”。

根据上述法律、行政法规、规章和司法解释的规定，我国对婚姻效力纠纷实行的是“双轨主管制”，即婚姻登记机关与法院都有管辖权。但婚姻登记机关主管的范围仅限于撤销胁迫结婚，除此之外，其他任何请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的纠纷都不受理。而法院对四种法定无效婚姻（重婚、近亲属、疾病、未达婚龄者结婚）和一种可撤销婚姻（胁迫结婚）均有管辖权。上述规定解决了法定无效婚姻和可撤销婚姻的主管问题，但对于婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷，诸如他人结婚、他人冒名登记结婚、欺诈结婚、使用虚假身份结婚、使用虚假证明材料结婚、违反地域管辖登记结婚等，其主管和诉讼程序没有完全解决。具体说，民政机关根据《婚姻登记条例》和《婚姻登记工作暂行规范》不再主管婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷之后，这类纠纷由谁主管，按照什么程序处理？没有明确规定，存在法律漏洞。

二、婚姻效力纠纷处理渠道司法现状

尽管现行婚姻法及其相关的行政法规只规定了婚姻登记机关可以受理撤销胁迫结婚一种情形，但由于对婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷的主管和诉讼程序规定不明，目前在司法实践中，对于因婚姻登记程序违法引起的婚姻效力纠纷，主要解决途径是当事人先找婚姻登记机关，请求其撤销婚姻；对于婚姻登记机关不撤销，或者对其处理不服的，再提起行政诉讼。具有准司法解释性质的《人民司法》杂志的“司法信箱”栏目，在2008年的答复中仍是这一观点。[1]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）（征求意见稿）》也是这种意见。如前所述，由于行政法规已明确规定婚姻登记机关无权处理此类纠纷，婚姻登记机关一般不受理或不处理此类纠纷。于是，当事人便以婚姻登记机关作为被告提起行政诉讼，通过行政诉讼程序撤销婚姻登记。因而，婚姻效力纠纷事实上的处理渠道，不仅有婚姻登记机关与法院共同主管的“外双轨”，也在法院内部存在行政诉讼与民事诉讼的“内双轨”。

目前这种解决婚姻效力纠纷的“双轨制”本身存在严重缺陷，加之法律法规与具体执行又相矛盾，在司法实践中暴露出诸多弊端。

（一）“双轨制”造成当事人诉讼无门或诉讼困难

根据行政法规，民政部门除胁迫结婚之外，其他任何婚姻效力纠纷均不受理。而司法机关的意见和实际操作则正好与之相反，除了四种法定无效婚姻和胁迫婚姻按民事诉讼处理外，其他因婚姻登记程序违法引起的纠纷，都主张由婚姻登记机关处理，或通过行政诉讼解决。这种法律制度规定与实际执行之间的“打架”现象，导致不同主管机关、不同业务庭之间对婚姻效力纠纷相互推诿或拒绝受理，使当事人要么找不到主管机关，要么走错了法庭，往往在两个主管机关和两个业务庭之间来回“推磨”，四处奔波，诉讼无门，有的甚至无法摆脱婚姻。[2]有些当事人虽然最终找到诉讼渠道，则要经过“九道十八弯”的曲折诉讼。如1989年朱建平（女）与江海泉结婚时，江海泉因未达到婚龄使用其哥江明刚的身份证办理了结婚证。2005年底，江海泉离家与他人同居。因此朱建平向北山法庭提起离婚诉讼。但法庭人员说：“因登记身份有问题，必须首先提起行政诉讼，撤销结婚证后才能提起民事诉讼解除事实婚姻。而行政诉讼必须到长沙县法院才能受理。”那么，到县法院怎么诉讼呢？县法院副院长表示，朱建平可到立案庭咨询，而按规定朱建平应先“向民政部门申请撤销该婚姻登记，如果民政部门不撤销该婚姻登记，则其可以向法院提起行政诉讼。”[3]这样，朱建平则又必须回到原点，再找民政部门，民政部门拒绝撤销或对其处理不服时，再提起行政诉讼。象这样的婚姻纠纷处理机制，不仅当事人诉讼颇费周折，即使最后走上行政诉讼的道路，也难以解决。因为这个婚姻涉及到三个登记婚姻的效力（即朱建平与江海泉的婚姻效力；朱建平与江明刚的婚姻效力；江明刚与自己真正妻子的婚姻效力）、两个事实婚姻认定（即朱建平与江海泉的婚姻登记被撤销或确认无效后，其事实婚姻的认定；江海泉与另外一个女人同居是否属于事实婚姻的认定）。如此复杂的问题，行政诉讼难以解决，在行政诉讼后，当事人必须再打官司。仅就朱建平与江海泉的婚姻关系来讲，即使撤销了婚姻登记，双方仍然存在事实婚姻，还必须解决事实婚姻以及子女财产问题，当事人必须再次走上民事诉讼之路。

（二）“双轨制”在适用法律上“打架”

行政诉讼主要审查婚姻登记行政行为的合法性，而民事诉讼主要审查婚姻关系的有效性，两者审查的内容和判断标准不同。因此，对于性质相同的婚姻案件，按照行政诉讼与民事诉讼不同程序处理，其诉讼结果可能大相径庭。比如采取欺诈手段或他人登记婚姻、使用虚假证明登记结婚、婚姻登记机关越权管辖等，按照行政诉讼程序处理，则可能因其“违法”而撤销婚姻登记。而按照民事诉讼程序处理，则婚姻可能成立有效。如有一起在甲地登记结婚，在乙地登记离婚的案件，离婚数年后当事人提起行政诉讼，行政判决则以越权管辖违法为由，撤销离婚登记。[4]像这样的案件，在民事诉讼中，只要离婚是自愿的，则会认定离婚有效。再以欺诈和他人登记为例，因其主要涉嫌违背当事人结婚意愿，故其违法性质与胁迫结婚有相似之处。在民事诉讼中，一般按类推胁迫结婚处理，主要审查是否违背当事人结婚意愿。如果违背当事人结婚意愿，婚姻则可撤销；如果没有违背当事人结婚意愿，婚姻则不能撤销。而且，即使是违背结婚意愿，比照被胁迫结婚的规定，请求撤销婚姻，也有一年的除斥期限限制。但在行政诉讼中，则大多以“违法”（违反结婚形式要件）撤销婚姻登记，更不受除斥期限限制。甚至结婚登记十几年的，也被撤销。

在诉讼时效上，民事诉讼与行政诉讼也存在“打架”现象。民事诉讼对于无效婚姻与可撤销婚姻的诉讼时效和除斥期间有特殊规定，而行政诉讼没有关于婚姻诉讼时效的特殊规定。因而，在行政诉讼遭遇诉讼时效的困扰时，其判决结果也是各行其是，或依法驳回起诉，或违法受理。如李永梅和杨华伟2000年6月2日登记结婚，2007年11月29日，杨华伟以双方当事人均未亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记为由，要求撤销婚姻。河南省项城市人民法院则以杨华伟的诉讼已超过诉讼时效为由，驳回杨华伟的起诉。[5]而宁波市鄞州区法院，2009年2月5日判决撤销了民政机关1996年颁发的结婚登记。[6]2009年山东省滕州市人民法院判决撤销了一起1993年4月17日办理的婚姻登记案件。[7]

（三）“双轨制”浪费社会资源

双轨制中的行政诉讼，需要以行政处理决定或拒绝处理作为诉讼的前提条件，并以行政机关为被告。因而，每一个婚姻行政诉讼案件，都必须牵涉到法院、婚姻登记机关和婚姻双方当事人共四方参与诉讼。而对于不服行政处理提起的行政诉讼，法院认为处理错误，则又只能撤销或指令行政机关重新作出处理。这样，一个婚姻行政诉讼案件，往往要经过由行政到法院，再由法院回到行政的循环往复过程。而不同的行政决定或判决，在双方当事人之间产生不同的利益效果，当事人可以分别针对不同的行政决定，反复起诉。可谓是“诉讼风水轮流转”，“你方诉罢我上台”，“我方息诉你起诉”。如后面要涉及的上犹县刘某与杨某的婚姻纠纷案件就是如此。还有的甚至历时数年，难以终结。如黄朗源等诉万宁市人民政府婚姻登记案，罗秀芳和香港居民李冠雄1973年结婚，1982年罗秀芳申请出港定居时，被公安机关收去结婚证。罗去港定居后与李感情不和，因没有结婚证，香港婚姻注册处不予办理离婚手续。1987年3月18日香港婚姻注册处出具证明给李冠雄到海南省琼海市与陈国美办理了结婚登记。1991年1月6日罗秀芳和苏晋祥（与前妻黄玉来离婚）向万宁市人民政府申请结婚登记，万宁市人民政府核发了罗秀芳和苏晋祥的结婚证。1996年7月，苏晋祥在海南省海口市去世。因苏晋祥的遗产继承，罗秀芳、苏祥龙、苏祥骏与黄朗源、黄莉雅发生民事纠纷。由于当事人对罗秀芳和苏晋祥的婚姻效力有不同看法，从而引起罗秀芳和苏晋祥婚姻效力的行政诉讼。

就是这么一个涉及婚姻效力的普通案件，却历时七个年度，行政机关作出七次处理决定，法院判决六次。[8]其中省人民政府作出两次处理决定，省高级人民法院作出两次判决。其社会成本之大，与案件之小，形成巨大反差。

三、婚姻行政诉讼与民事诉讼双轨制的理论反思

行政诉讼与民事诉讼是两种不同性质的诉讼。对于婚姻效力纠纷来讲，通过民事诉讼，其诉讼客体是婚姻关系，法院审查和判决的内容是婚姻关系是否成立或有效；通过行政诉讼，其诉讼客体则是婚姻登记具体行政行为，法院审查和判决的内容是具体婚姻登记行政行为的合法性或有效性。而对于当事人来讲，双方所争议的则是婚姻关系是否成立或有效，并不是登记行为的违法与否。婚姻登记行为的违法与否，只是当事人用以主张婚姻关系是否成立或有效的一个事实或理由。因而，婚姻效力纠纷应当适用民事诉讼程序解决。采用行政诉讼解决婚姻效力纠纷是一种错误的诉讼路径，既费工夫，又障碍重重，难达目的。

（一）将婚姻效力纠纷作为行政案件存在制度性和功能性障碍

1、将婚姻效力纠纷作为行政案件，缺乏正当性基础。将婚姻登记纠纷作为行政案件，必然以民政机关（或政府）为被告，而将民政机关作为被告没有正当性理由。

第一，民政机关无权处理婚姻效力纠纷。婚姻法和行政法规不仅没有赋予民政机关处理此类纠纷的权力，而且明文限制其受理，民政机关显然无权处理此类纠纷。

第二，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。民政机关办理婚姻登记的主要职责是审查申请材料形式上的真实性，并对形式真实和合法的婚姻申请予以登记，不具有判断婚姻关系实质上有无效力的相应职权，更没有对争议的调处、裁决权。那么，在当事人提出撤销婚姻时，民政机关是一律撤销呢？还是有选择地撤销呢？如果是有选择地撤销，民政机关就需要判断，而判断则涉及调查或实质裁决，民政机关没有这个职权。因而，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。要民政机关处理此类纠纷，实际上是行使审判机关的职权。

第三，由民政机关处理婚姻效力纠纷，将会把民政机关推向“两难”的境地。首先，如果民政机关以无权处理为由拒绝处理，则会以不作为被推上行政诉讼的被告席。其二，民政机关如果处理，也会被推上行政诉讼的被告席。一是如果民政机关进行实质审查，则需要当事人提供有关实质真实的材料，这有“附加其他义务”之嫌。当事人不仅可以拒绝提供，甚至会以违法或侵权为由而起诉民政机关。因为根据《婚姻登记条例》第3条规定：婚姻登记机关办理婚姻登记时，除形式审查外，“不得附加其他义务”。二是如果民政机关只进行单纯的形式审查，又难免出现实质判断错误。而且对于双方有争议的婚姻登记，民政机关无论处理正确与否，将有一方提起行政诉讼。即使双方没有争议，单纯的形式审查，也难以保证撤销婚姻登记的正确性。如夫妻双方为了逃避债务，虚构撤销婚姻登记的事由和事实，民政机关通过单纯的形式审查可能会难以发现虚假而撤销婚姻登记。这样，债权人发现后则又将起诉民政机关。这样，民政机关始终难以摆脱由当事人牵着鼻子当被告的困境。

由此可见，民政机关无权处理；你硬要它处理，它也无力处理。那么，在这种情况下，你怎么非要民政机关当被告不可？民政机关处理婚姻效力纠纷，其结果只能是无端滋生行政诉讼，造成恶性循环，浪费社会资源。

2、行政诉讼时效难以满足婚姻效力纠纷的需要。根据《行政复议法》第9条第1款规定，婚姻效力纠纷一般都会因超过60日行政复议期限难以进入行政复议程序。而根据《行政诉讼法》第39条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第42条规定，不知道行政机关作出具体行政行为的，从知道或者应当知道之日起三个月内起诉；不知道具体行政行为内容的，除不动产外，最长的诉讼时效是5年，超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。上述规定显然不能满足婚姻纠纷行政诉讼的需要。因而，行政审判在诉讼时效上往往面临“二难”选择，一是严格执行行政诉讼时效规定，则会因超过诉讼时效而驳回起诉。如果这样，那些婚姻登记存在重大瑕疵而本不成立或无效的婚姻，将无法得到否认，而有效的婚姻也无法得到法律确认，使大量婚姻处于法律不能调控的真空状态。二是对于超过诉讼时效的婚姻纠纷，如果硬要适用行政诉讼解决，则又必然违法。

如河南省禹州市朱莲诉禹州市民政局撤销重婚登记行政诉讼案。1990年2月，朱莲和宋金星在陕西省延安市官庄乡人民政府进行了结婚登记。1996年宋金星与侯桂梅结婚并领有结婚证，生有二子女。2006年侯桂梅向法院提出与宋金星离婚时，朱莲才知道侯桂梅与宋金星结婚。朱莲于2006年5月8日向法院提出行政诉讼要求撤销该证。法院审理查明：侯桂梅、宋金星缺乏结婚登记档案，禹浅字第200号结婚证不属侯桂梅、宋金星二人的结婚证号等情况。

但2006年9月28日禹州市人民法院作出（2006）禹行初字第30号行政裁定书，以原告朱莲的起诉已超过诉讼时效为由，驳回起诉。朱莲上诉后，许昌市中级人民法院2007年1月18日作出（2007）许终字第20号行政裁定书，撤销（2006）禹行初字第30号行政裁定书，指令禹州市人民法院依法审理。禹州市人民法院又于2007年3月21日作出（2007）禹行初字第3号行政判决，撤销了民政机关为第三人颁发的禹浅字第200号结婚证书。原审第三人侯桂梅不服，以超过时效等理由向许昌市中级人民法院提起上诉。2008年1月16日许昌市中级人民法院作出（2007）许行终字第63号行政判决，以超过诉讼时效为由，撤销禹州市法院（2007）禹行初字第3号行政判决，驳回原告朱莲的起诉。[9]

此案处理存在两个问题：一是本案涉及的是重婚问题，按规定应当直接按民事诉讼程序解决，不应当按行政诉讼处理。二是按照行政诉讼处理，以超过行政诉讼时效驳回朱莲的起诉后，宋金星与侯桂梅的婚姻效力并没有得到解决。宋金星与侯桂梅的婚姻，不论从哪个角度看，都应在法律上否认。首先，朱莲与宋金星未离婚，双方仍然存在法律上的夫妻关系。在这种情况下，宋金星与侯桂梅登记结婚，显然是重婚。根据我国民法规定，重婚应当宣告无效，且不受时效限制。其二，侯桂梅与宋金星缺乏结婚登记档案，涉及其婚姻是否成立，对此，应当进入实质审理判断。在民法理论上，婚姻不成立自始不成立，双方根本不存在婚姻关系。而且婚姻不成立之诉，在民法上也不受时效限制。但在行政诉讼中，对婚姻是否成立这一重大法律事实却因时效问题不能进入实质审理而直接驳回起诉，其处理方式和结果显然是错误的。宋金星与侯桂梅的“婚姻”，要么就是重婚而无效，要么其婚姻根本不成立。而驳回朱莲的起诉，就意味着承认宋金星与侯桂梅的婚姻成立有效。这样处理，不仅使合法婚姻难以保护，还会导致合法婚姻配偶在财产上的重大损失。

3、行政判决的功能难以适用婚姻效力纠纷。将婚姻效力纠纷作为行政案件，行政诉讼判决存在功能性障碍。有关这个问题，笔者有详细论述，[10]在此不再赘述。这里主要强调，行政诉讼审查的对象是婚姻登记行为，而此类案件的真正诉讼标的是婚姻关系。行政诉讼对婚姻登记行为的合法性审查和判断，并不能解决婚姻关系合法与有效问题。许多婚姻登记行为虽然不合法，但并不一定影响婚姻关系的成立与有效。行政判决既要确认婚姻登记行为违法，又要确认婚姻关系成立有效，其判决功能难以实现。因而，在行政诉讼中，往往出现两种不同类型的判决：一是“纯正”的行政判决，即单纯审查行政行为的合法性，对凡是违法的婚姻登记一律撤销，从而导致许多有效的婚姻被撤销。二是“变调”的行政判决，即对一些婚姻虽然存在违法，但不影响婚姻效力，行政诉讼判决遭遇尴尬时，则干脆由审查行政行为的违法性，转向审查婚姻关系的合法性或有效性，并用民法上的理由作为行政判决的根据，使行政判决变成了“穿行政判决外衣的民事判决”。

如上犹县53岁的男子刘某，于2006年11月28日起诉与55岁的杨女士离婚。而杨某则认为，“我们根本没有结婚，何来离婚呢？”经杨某诉请，为刘某办理二人《结婚证》的水岩乡人民政府于2007年3月6日作出了注销该结婚证的决定书。刘某则以结婚证上盖的是民政部的印章而不是水岩乡的印章，水岩乡无权注销为由，于2007年3月23日向法院起诉。水岩乡政府又于2007年8月22日作出决定，撤销了3月6日的决定书。杨某随后向上犹县人民政府申请复议，上犹县人民政府2007年11月2日撤销了水岩乡8月22日作出的决定。刘某于2008年3月6日向上犹县人民法院起诉。县法院认为双方婚姻有效，遂判决撤销上犹县人民政府2007年11月2日作出的行政复议决定。杨某不服，上诉至赣州市中级人民法院，二审法院作出了维持一审的判决。

在上述二审判决中，法院认为婚姻有效的理由是这样写的：双方“领取结婚证后从2002年初起即长期公开以夫妻名义生活在一起，表明结婚登记是出自双方真实意愿，而且原告刘某与杨某之间的‘婚姻关系’不属于婚姻法规定的可撤销婚姻”。[11]这显然是一个民事判决理由。

这样的判决并非个别现象。如大家熟知的“张明娣与胡加招婚姻效力案”，[12]也是如此。该案从民事继承案件到行政诉讼案件，转了一圈，结果温州二审法院的行政判决，还是以“婚姻登记系男女双方的真实意思表示”这样一个民事上的判决理由，驳回了当事人要求撤销婚姻登记的行政诉讼请求。像这种用与行政法无关的民法理由作为行政判决根据的案件，比比皆是，既“山回路转”，耗费资源，又判得“牛头不对马嘴”，真不知为何苦？

4、行政诉讼审判的内容难以调整事实婚姻。行政诉讼只能对登记婚姻进行法律评判，对事实婚姻无法调控。而我国法律对1994年2月1日前符合婚姻实质要件的事实婚姻，承认其婚姻效力。那么，对于在同一婚姻关系中，出现法律婚姻与事实婚姻两种不同形态交替存在时，行政诉讼就会顾此失彼。如1993年4月17日，第三人孔老大冒用孔老二之名与原告侯某向被告滕州市西岗镇人民政府申请婚姻登记，被告西岗镇人民政府经审核后，为原告侯某与孔老大办理了婚姻登记，并颁发了西字第00318结婚证。此后，原告侯某一直与孔老大共同生活。2008年10月10日，原告以第三人孔老大在办理婚姻登记时冒用他人身份骗取结婚证书为由，提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销结婚证。2009年山东省滕州市人民法院依法判决撤销了被告为原告侯某与第三人孔老大办理的结婚登记及颁发西字第00318号结婚证的具体行政行为。

本案在撤销婚姻登记的同时，对事实婚姻则无法处理，可能会间接否认侯某与孔老大业已存在事实婚姻。

5、对于存在特殊法律障碍的婚姻，行政诉讼无法应对。最常见的就是登记离婚后一方又结婚的，登记离婚虽然存在违法，则不能一律撤销离婚登记。因为一律撤销离婚登记，又结婚者就构成了重婚。这里实际上涉及到是否保护善意重婚问题。对此，行政诉讼难以处理。如2004年患精神病的某女与丈夫协议离婚，数年后该女母亲以女儿是限制行为能力人、婚姻登记机关不能为其办理离婚为由提起行政诉讼，要求撤销离婚登记。但男方离婚后又再婚了，法院认定此案离婚违法，但又以“有不可撤销的因素”驳回了原告的起诉。[13]此案中的后婚是否属于善意，是否保护善意重婚问题，这是一个很复杂的民法理论问题，在此不加讨论。这里需要指出的是，此案的判决与行政诉讼的性质，实际上是矛盾的。因为行政诉讼只能就具体行政行为进行审查，不可能考虑其他因素，按行政诉讼，本案只能撤销离婚，无法考虑保护善意后婚问题。本案用了一个“有不可撤销的因素”这样一个含糊不清的非行政判决理由驳回了原告起诉，充分暴露了行政诉讼无法应对此类婚姻的尴尬与无赖。

6、有些婚姻纠纷根本不涉及登记行为的违法与否，难以纳入行政诉讼管辖范围。行政诉讼审理的对象和内容主要是婚姻登记行为的合法与否，而在实践中，有些婚姻纠纷根本不涉及登记行为的违法与否，行政诉讼难以解决。这主要有：（1）涉及婚姻是否完成的纠纷。如登记后尚未领取结婚证，一方认为已经依法登记，婚姻成立；一方认为没有领证，婚姻不成立。对此，行政诉讼怎么处理？（2）涉及结婚证真假的纠纷。如涉嫌伪造结婚证引起的纠纷，一方认为是真结婚证，一方认为是假结婚证。这样的纠纷如果按行政诉讼处理，将婚姻登记机关作为被告，而最后查明结婚证是当事人伪造的，行政机关不是冤枉当被告吗？这样的纠纷怎么能够按行政诉讼处理？（3）涉及婚姻关系有无的纠纷。有些婚姻纠纷仅仅涉及当事人之间是否存在婚姻关系，或有无婚姻关系之争。如一方用真结婚证登记结婚，后来因就业等需要修改了身份证或户籍资料，一旦发生婚姻纠纷后，便否认与对方存在婚姻关系。这显然不能作为行政诉讼案件。（4）涉及事实婚姻是否成立或从何时成立的纠纷。事实婚姻是否成立以及何时成立，既涉及到婚姻性质的判断，也涉及到不同时期财产性质的认定。对此，行政诉讼怎么能够介入？(5)完全因户口登记错误引起的婚姻登记错误纠纷。如有的在办理第一代身份证时，就与他人调换了身份资料，之后无论是招工或结婚，都是使用调换的身份资料。还有的在办理第二代身份证时，又将身份证更改过来。由此引起的婚姻关系确认纠纷，怎么能由民政机关当被告，按行政诉讼案件处理？

（二）将婚姻效力纠纷作为行政案件在法律体系上不协调

婚姻登记机关过去处理婚姻效力纠纷，有其历史背景或原因。一是当时没有婚姻无效制度，有些婚姻在法律上不能承认其效力，需要通过撤销婚姻登记予以否认。因而，婚姻登记机关撤销婚姻登记实际上起到宣告婚姻无效的作用，在一定意义上是对婚姻无效制度的补充。二是过去人们一般都把婚姻登记当作行政许可行为，因婚姻登记行为引起的纠纷，自然认为需要经过行政复议或行政诉讼解决。直到行政许可法出台，才澄清了婚姻登记不是行政许可，但人们已形成的观念和习惯，还没有随之改变。

随着情势的变化，传统的习惯不能继续沿袭。首先，我国婚姻法设立了无效婚姻和可撤销婚姻制度。无效婚姻和可撤销婚姻有其严格的条件，如果允许婚姻登记机关再任意撤销婚姻登记，将会间接宣告婚姻无效，扩大婚姻无效的范围。其二，为了维护法制的统一，防止婚姻登记机关任意撤销婚姻登记，行政法规已经取消了婚姻登记机关撤销婚姻登记的权力。其三，婚姻无效的宣告已经明确纳入法院管辖范围。目前对于因重婚、近亲结婚、患疾病者结婚、未达到婚龄者结婚等无效婚姻，以及因胁迫结婚引起的可撤销婚姻等，都由人民法院按照民事诉讼程序作为民事案件处理。而因婚姻登记引起的其他婚姻纠纷，诸如使用虚假身份、他人、登记手续不规范或证件不齐全等引起的婚姻登记纠纷，与无效婚姻和可撤销婚姻相比，除其具体表现形式和情节轻重不同外，其他方面完全相同：即争议的标的相同，都是婚姻关系；登记机关相同，都由婚姻机关登记；案件性质相同，都是平等主体之间的民事纠纷。对于完全相同的婚姻纠纷，为什么对前者由法院按民事纠纷直接处理，而对后者则要按行政案件处理呢？这种划分显然缺乏正当性法理基础。比如当事人使用他人身份证结婚，构成了重婚，则是民事案件；而使用他人身份证结婚，没有构成重婚，则属于行政案件。这种划分案件性质的标准是什么？有其科学性吗？

对于相同性质的婚姻纠纷案件，一部分作为民事案件处理，另一部分作为行政案件处理，导致婚姻案件出现主管上与审判上的双轨制等混乱无序状态，在法制体系上极不协调，破坏了审判权的统一性和完整性。

（三）行政诉讼的缺陷在民事诉讼中完全可以解决

由于婚姻纠纷属于民事案件，按行政案件处理，难免有许多障碍，但将该类纠纷回归民事，按民事案件处理，则顺理成章，一切问题迎刃而解，行政诉讼中的障碍均不复存在。

1、在民事诉讼中，没有诉讼时效的障碍。在民事诉讼中，对于撤销婚姻有明确的除斥期限，超过除斥期间，则不予撤销。这不仅适用胁迫结婚，也适用于与胁迫相似的婚姻等。这样，在民事诉讼中就不会产生对超过除斥期间而不该撤销的婚姻予以撤销问题。对于婚姻无效，在民事诉讼中，明确规定不受一般诉讼时效限制，有请求权的人，任何时候都可以申请宣告婚姻无效。而婚姻不成立与婚姻无效具有相同性质，亦不受一般诉讼时效的限制。这在法理上非常明确，外国和我国台湾的民法中都有明确的规定。因而，在民事诉讼中，婚姻效力纠纷的诉讼时效，不仅没有障碍，而且清楚明了，容易掌握。

2、在民事诉讼中，没有判决功能障碍。对婚姻诉讼纠纷按民事案件处理，主要审查婚姻关系是否成立或有效，其评判标准与行政诉讼不同，一些有程序违法瑕疵的婚姻，只要符合婚姻的实质要件，在民事诉讼中可以认定婚姻成立，这可以弥补行政判决功能上的缺陷。

3、在民事诉讼中不存在相互否定和矛盾判决。在民事诉讼中，当事人可以就离婚、婚姻成立与不成立、婚姻有效与无效等一并提起，或者提起反诉。法院可以对各种婚姻关系合并审理，避免矛盾判决。如原告提出婚姻不成立或无效之诉，被告可以反诉事实婚姻成立；或者原告提出离婚之诉，被告可以反诉婚姻不成立（或不存在），或者反诉婚姻无效。如上述侯某与孔老大婚姻纠纷案，在民事诉讼中，侯某可以同时提起登记婚姻不成立、事实婚姻成立两个诉讼请求，孔老大也可以反诉事实婚姻成立。法院可以合并审理，在同一民事诉讼程序中解决登记婚姻与事实婚姻的效力问题，避免相互矛盾判决。

4、在民事诉讼中，可以集中审理，一次性解决纠纷。在民事诉讼中，不仅可以对各种婚姻关系和并解决，还可以就财产分割、子女抚养等附带之诉与婚姻之诉合并审理，集中一次性解决。这样，可以将婚姻诉讼和婚姻附带诉讼“一网打尽”，其诉讼程序方便、快捷、经济。

5、在民事诉讼中，可以解决不涉及婚姻登记违法的婚姻纠纷。对于如前所述的不涉及婚姻登记违法，难以纳入行政诉讼管辖范围的婚姻纠纷，都可以纳入民事诉讼程序予以解决。如蒋某（女）自称自1993年年底以来，与某行政单位职工朱某对外以夫妻名义同居生活至1999年朱某因公牺牲，二人已经形成事实婚姻关系，是朱某的配偶。根据《因公牺牲公安民警特别补助金和特别慰问金管理暂行规定》的规定，蒋某可以以朱某配偶的身份享受某行政单位发放的朱某因公牺牲后的特别慰问金。而某行政单位则认为，蒋某未提供其与朱某生前系合法夫分妻关系的证明，且本行政单位无权确认蒋某与朱某是否构成事实婚姻关系。[14]像这样的婚姻关系确认纠纷，行政诉讼难以解决，但可以通过民事诉讼途径确认双方是否存在婚姻关系。

6、在民事诉讼中，可以适用身份法的特殊规则和法理处理婚姻关系。婚姻关系主要由身份法调整，身份法的有些特殊规则和法理，只能在民事诉讼中才有斟酌和适用的余地。比如，婚姻缔结或解除行为是否适用民法总则以及如何适用民法总则问题。“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。[15]且不说如此复杂的问题，没有从事民事（婚姻）审判专知识的行政审判人员难以承担，仅就诉讼程序来讲，行政诉讼是根本无法承载的。

在民事诉讼中，对于婚姻关系纠纷，可以适用类推民法总则或类推婚姻法，认定婚姻有效或无效。这些规则和原理，难以在行政诉讼中进行。因而，婚姻纠纷在行政诉讼中，难以作出全面正确的评判。又如在民法上，身份行为，只存在有无民事行为能力之分，没有限制行为能力之说。而在行政诉讼中，经常出现限制行为能力离婚被撤销的情况。在民法里，还有一个信赖保护原则，即对重婚的善意保护问题。台湾亲属法即有此规定。而在行政诉讼中，这一原则则难以贯彻。如对于违法离婚，有时一方再婚，行政判决在什么情况下应当适用信赖保护原则，在什么情况下不适用信赖保护原则，难以贯彻。因而，在行政诉讼中，对于是否撤销离婚往往处理错误。如有的行政判决对于违法离婚后凡是再婚者，均不撤销离婚。这既没有正确贯彻信赖保护原则，又使其认定事实与判决结果之间相互矛盾，难以自圆其说。但在民事诉讼中，对重婚的善意保护则很好处理。

四、婚姻行政诉讼与民事诉讼“并轨“之建议

婚姻效力纠纷的性质是民事纠纷，民事纠纷按行政程序处理必然弊端甚多。因而，应当进行彻底改革，实行“并轨”，由双轨制改为单轨制，即将婚姻纠纷全部纳入法院的民事诉讼轨道处理。但考虑到目前的法制现状，可以分两步走，即“事实并轨”与“法律并轨”分步完成。

（一）关于“法律并轨”问题

“法律并轨”，就是通过立法途径，修改现行立法和补充立法，由双轨制改为单轨制。

1、取消民政机关主管撤销胁迫结婚的规定，改由法院统一主管。目前，在法律上明确规定由民政机关主管的婚姻案件，事实上只有婚姻法第11条和与之相关的婚姻登记条例等，但所规定的主管范围有限，就是撤销胁迫结婚。而撤销胁迫结婚法院主管更有利，规定由民政机关与法院共同主管意义并不大。因为根据婚姻登记条例规定，当事人向民政机关申请撤销胁迫结婚，应当出具“能够证明被胁迫而结婚的证明材料”。北京市民政局还规定，当事人要提供“公安机关出具的解救证明、人民法院作出的有受胁迫结婚内容的判决书或者其他能够证明受胁迫结婚的证明材料”，“且不涉及子女抚养、财产及债务问题的”，民政机关才受理。据一些民政部门的同志介绍，民政机关撤销胁迫结婚实际上是名存实亡，基本上没有受理这类案件。因而，保留民政机关主管此类案件没有多大实际意义，取消民政机关与法院共同主管，改由法院专门主管是完全可以的。

2、通过立法或司法解释明确婚姻登记程序瑕疵纠纷由法院主管。目前，对于婚姻登记程序瑕疵纠纷的主管规定不明，造成当事人在民政机关与法院之间“打转”。对此，应当明确由法院主管。而且不能开口子，一开口子就容易对一些纠纷产生相互推诿，弊端甚多。

3、明确规定除了婚姻行政侵权案件外，其他一切涉及婚姻成立与不成立、有效与无效的案件，都由人民法院按民事诉讼程序处理。也就是说，只有单纯的行政侵权案件（包括作为与不作为，如随意撤销婚姻登记、拒绝婚姻登记、在登记中乱收费等）由婚姻登记机关处理，对其处理不服的，可以申请复议，或向人民法院提起行政诉讼。凡是涉及当事人之间婚姻关系性质之争，或是否存在婚姻关系之争的，都由法院按民事案件处理。

（二）关于“事实并轨”问题

所谓“事实并轨”，就是在司法实践中，先废除民政机关主管婚姻纠纷和通过行政诉讼处理婚姻纠纷程序，把涉及婚姻成立与不成立、有效与无效的纠纷，统一归口于民事诉讼程序审理，实行事实上的单轨制。

1、实行“事实并轨”无法律障碍。目前，实行事实上的并轨，在法律上并无障碍。因为根据现有法律规定，民政机关主管的婚姻案件，只有婚姻法第11条规定的胁迫结婚，而人民法院对胁迫结婚也有管辖权。因而，在实践中，由法院统一主管该类案件是完全可以的。至于婚姻行政诉讼，从目前法律上看，并没有婚姻行政诉讼的规定。而且根据行政诉讼法第11条规定的8种行政诉讼案件，也难以囊括婚姻效力纠纷。将婚姻效力纠纷作为行政诉讼案件，实属勉强。因而，废除婚姻行政诉讼不仅没有法律障碍，而且更加合理。

2、实行“事实并轨”已有判例可循。事实上，我们在司法实践中，业已在全国率先进行了“并轨“试验，即在民事诉讼中，运用婚姻成立与不成立之诉，[16]直接处理婚姻登记纠纷。其效果很好，值得肯定和推广。如2010年4月，宜昌市点军区人民法院判决的刘红玲使用其姐姐身份证登记结婚案，就是如此。刘红玲因未到婚龄而怀孕，便用其姐姐刘路英的身份证，用自己的照片与赵光武登记结婚。2006年底，赵光武外出打工，从此再未与刘红玲取得联系。2009年12月11日刘红玲向宜昌市点军区法院起诉与赵光武离婚，并要求法院发司法建议请民政部门撤销其婚姻登记。经过法院释明，刘红玲变更诉讼请求，将离婚之诉、婚姻成立与不成立之诉合并提起，其具体诉讼请求为：请求法院确认刘红玲与赵光武存在婚姻关系，刘路英与赵光武不存在婚姻关系，并确认刘红玲与赵光武的婚姻成立有效；判决刘红玲与赵光武离婚；女儿赵寒晶由刘红玲负责监护。

第8篇：涉及婚姻的法律法规范文

为此，笔者针对婚姻法司法解释三第一条提出了修改意见，即在民事诉讼中设立“婚姻成立或不成立之诉”，解决婚姻效力纠纷（详见《聚焦婚姻法司法解释三——婚姻登记瑕疵纠纷诉讼路径立法构想及理由》）。这里补充阐述其理由。

一、婚姻效力纠纷处理渠道立法和司法现状

关于婚姻效力纠纷的处理渠道和程序，目前主要由婚姻法、行政法规和相关司法解释分别规定。

根据婚姻法第11条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第7、8、9条规定，我国对婚姻效力纠纷实行的是“双轨主管制”，即婚姻登记机关与法院都有管辖权。但婚姻登记机关主管的范围仅限于撤销胁迫结婚，除此之外，其他任何请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的纠纷都不受理。而法院对四种法定无效婚姻（重婚、近亲属、疾病、未达婚龄者结婚）和一种可撤销婚姻（胁迫结婚）均有管辖权。上述规定解决了法定无效婚姻和可撤销婚姻的主管问题，但对于婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷，诸如他人结婚、他人冒名登记结婚、欺诈结婚、使用虚假身份结婚、使用虚假证明材料结婚、违反地域管辖登记结婚等，其主管和诉讼程序没有完全解决。具体说，民政机关根据《婚姻登记条例》和《婚姻登记工作暂行规范》不再主管婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷之后，这类纠纷由谁主管，按照什么程序处理？没有明确规定，存在法律漏洞。

尽管现行婚姻法及其相关的行政法规只规定了婚姻登记机关可以受理撤销胁迫结婚一种情形，但由于对婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷的主管和诉讼程序规定不明，目前在司法实践中，对于因婚姻登记程序违法引起的婚姻效力纠纷，主要解决途径是当事人先找婚姻登记机关，请求其撤销婚姻；对于婚姻登记机关不撤销，或者对其处理不服的，再提起行政诉讼。具有准司法解释性质的《人民司法》杂志的“司法信箱”栏目，在2008年的答复中仍是这一观点。 也是这种意见。如前所述，由于行政法规已明确规定婚姻登记机关无权处理此类纠纷，婚姻登记机关一般不受理或不处理此类纠纷。于是，当事人便以婚姻登记机关作为被告提起行政诉讼，通过行政诉讼程序撤销婚姻登记。因而，婚姻效力纠纷事实上的处理渠道，不仅有婚姻登记机关与法院共同主管的“外双轨”，也在法院内部存在行政诉讼与民事诉讼的“内双轨”。

这种解决婚姻效力纠纷的“双轨制”本身存在严重缺陷，加之法律法规与具体执行又相矛盾，在司法实践中暴露出诸多弊端。

二、婚姻登记机关和行政诉讼难以处理婚姻登记瑕疵纠纷

（一）婚姻登记机关无权处理且难以处理婚姻登记瑕疵纠纷

第一，民政机关无权处理婚姻效力纠纷。

婚姻登记机关过去处理婚姻效力纠纷，有其 历史 背景或原因。一是当时没有婚姻无效制度，有些婚姻在法律上不能承认其效力，需要通过撤销婚姻登记予以否认。因而，婚姻登记机关撤销婚姻登记实际上起到宣告婚姻无效的作用，在一定意义上是对婚姻无效制度的补充。二是过去人们一般都把婚姻登记当作行政许可行为，因婚姻登记行为引起的纠纷， 自然 认为需要经过行政复议或行政诉讼解决。行政许可法出台，已经澄清了婚姻登记不是行政许可。

目前，我国婚姻法设立了无效婚姻和可撤销婚姻制度。无效婚姻和可撤销婚姻有其严格的条件，在这种情况下，如果允许婚姻登记机关再任意撤销婚姻登记，将会间接宣告婚姻无效，扩大婚姻无效的范围。为了维护法制的统一，防止婚姻登记机关任意撤销婚姻登记，行政法规已经取消了婚姻登记机关撤销婚姻登记的权力。因而，民政机关已经无权处理此类纠纷。

第二，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。

民政机关办理婚姻登记的主要职责是审查申请材料的形式真实性，并对形式真实和合法的婚姻申请予以登记，不具有判断婚姻关系实质上有无效力的相应职权，更没有对争议的调处、裁决权。那么，在当事人提出撤销婚姻时，民政机关是一律撤销呢？还是有选择地撤销呢？如果是有选择地撤销，民政机关就需要判断，而判断则涉及调查或实质裁决，民政机关没有这个职权。因而，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。要民政机关处理此类纠纷，实际上是行使审判机关的职权。

第三，由民政机关处理婚姻效力纠纷，将会把民政机关推向“两难”的境地。

首先，如果民政机关以无权处理为由拒绝处理，则会以不作为被推上行政诉讼的被告席。其二，民政机关如果处理，也会被推上行政诉讼的被告席。一是如果民政机关进行实质审查，则需要当事人提供有关实质真实的材料，这有“附加其他义务”之嫌。当事人不仅可以拒绝提供，甚至会以违法或侵权为由而起诉民政机关。因为根据《婚姻登记条例》第3条规定：婚姻登记机关办理婚姻登记时， 除形式审查外，“不得附加其他义务”。二是如果民政机关只进行单纯的形式审查，又难免出现实质判断错误。而且对于双方有争议的婚姻登记，民政机关无论处理正确与否，将有一方提起行政诉讼。即使双方没有争议，单纯的形式审查，也难以保证撤销婚姻登记的正确性。如夫妻双方为了逃避债务，虚构撤销婚姻登记的事由和事实，民政机关通过单纯的形式审查可能会难以发现虚假而撤销婚姻登记。这样，债权人发现后则又将起诉民政机关。民政机关始终难以摆脱由当事人牵着鼻子当被告的困境。

由此可见，民政机关无权处理；你硬要它处理，它也无力处理。那么，在这种情况下，你怎么非要民政机关当被告不可？民政机关处理婚姻效力纠纷，其结果只能是无端滋生行政诉讼，造成恶性循环，浪费社会资源。

（二）行政诉讼的功能难以适用婚姻登记纠纷

婚姻登记效力纠纷行政诉讼至少有十大缺陷，对此我又专门论述，在此不再赘述，可参看《聚焦婚姻法司法解释三——婚姻登记效力纠纷行政诉讼的十大缺陷》。

三、行政诉讼的缺陷在民事诉讼中完全可以解决

由于婚姻纠纷属于民事案件，按行政案件处理，难免有许多障碍，但将该类纠纷回归民事，按民事案件处理，则顺理成章，一切问题迎刃而解，行政诉讼中的障碍均不复存在。

1、在民事诉讼中，没有诉讼时效的障碍。在民事诉讼中，对于婚姻撤销有明确的除斥期限，超过除斥期间，则不予撤销。这不仅适用胁迫结婚，也适用于与胁迫相似的婚姻等。这样，在民事诉讼中就不会产生对超过除斥期间而不该撤销的婚姻予以撤销问题。对于婚姻无效，在民事诉讼中，明确规定不受一般诉讼时效限制，有请求权的人，任何时候都可以申请宣告婚姻无效。而婚姻不成立与婚姻无效具有相同性质，亦不受一般诉讼时效的限制。这在法理上非常明确，外国和我国 台湾 的民法中都有明确的规定。因而，在民事诉讼中，婚姻效力纠纷的诉讼时效，不仅没有障碍，而且清楚明了，容易掌握。

2、在民事诉讼中，没有判决功能障碍。对婚姻诉讼纠纷按民事案件处理，主要审查婚姻关系是否成立或有效，其评判标准与行政诉讼不同，一些有程序违法瑕疵的婚姻，只要符合婚姻的实质要件，在民事上可能会认定婚姻成立有效，这可以弥补行政诉讼既要确认婚姻登记行为违法，又要确认婚姻关系成立有效，其功能不足的缺陷。

3、在民事诉讼中不存在相互否定和矛盾判决。在民事诉讼中，当事人可以就离婚、婚姻有效与无效等一并提起，或者提起反诉。法院可以对各种婚姻关系合并审理，避免矛盾判决。如原告提出婚姻不成立或无效之诉，被告可以反诉事实婚姻成立有效；或者原告提出离婚之诉，被告可以反诉婚姻不成立（或不存在），或者反诉婚姻无效。如在同一婚姻关系中，存在登记婚姻与事实婚姻时，法院可以合并审理，在同一民事诉讼程序中解决登记婚姻与事实婚姻的效力问题，避免相互矛盾判决。

4、在民事诉讼中，可以集中审理，一次性解决纠纷。在民事诉讼中，不仅可以对各种婚姻关系和并解决，还可以就财产分割、子女抚养等附带之诉与婚姻之诉合并审理，集中一次性解决。这样，可以将婚姻诉讼和婚姻附带诉讼“一网打尽”，其诉讼程序方便、快捷、 经济 。

5、在民事诉讼中，可以对不涉及婚姻登记违法的婚姻纠纷进行解决。对于如前所述的不涉及婚姻登记违法，难以纳入行政诉讼管辖范围的婚姻纠纷，都可以纳入民事诉讼程序予以解决。如蒋某（女）自称，自1993年年底以来，就与某行政单位职工朱某对外以夫妻名义同居生活至1999年朱某因公牺牲，二人已经形成事实婚姻关系，是朱某的配偶。根据《因公牺牲公安民警特别补助金和特别慰问金管理暂行规定》的规定，蒋某可以以朱某配偶的身份享受某行政单位发放的朱某因公牺牲后的特别慰问金。而某行政单位认为，蒋某未提供其与朱某生前系合法夫分妻关系的证明，且本行政单位无权确认蒋某与朱某是否构成事实婚姻关系。 像这样的婚姻关系确认纠纷，只能通过民事诉讼途径解决。

6、在民事诉讼中，可以适用身份法的特殊规则和法理处理婚姻关系。婚姻关系主要由身份法调整，身份法的有些特殊规则和法理，只能在民事诉讼中才有斟酌和适用的余地。

四、婚姻行政诉讼向民事诉讼“并轨“之可行性

婚姻效力纠纷的性质是民事纠纷，民事纠纷按行政程序处理必然弊端甚多。因而，应当进行彻底改革，实行“并轨”，由双轨制改为单轨制，即将婚姻纠纷全部纳入法院的民事诉讼轨道处理。但考虑到目前的法制现状，可以分两步走，即“事实并轨”与“法律并轨”，分步完成。

（一）关于“法律并轨”问题

“法律并轨”，就是通过立法途径，修改现行立法和补充立法，由双轨制改为单轨制。

1、取消民政机关主管撤销胁迫结婚的规定，改由法院统一主管。目前，在法律上明确规定由民政机关主管的婚姻案件，事实上只有婚姻法第11条和与之相关的婚姻登记条例等，但所规定的主管范围有限，就是撤销胁迫结婚。而撤销胁迫结婚法院主管更有利，规定由民政机关与法院共同主管意义并不大。因为根据婚姻登记条例规定，当事人向民政机关申请撤销胁迫结婚，应当出具“能够证明被胁迫而结婚的证明材料”。北京市民政局还规定，当事人要提供“公安机关出具的解救证明、人民法院作出的有受胁迫结婚内容的判决书或者其他能够证明受胁迫结婚的证明材料”，“且不涉及子女抚养、财产及债务问题的”，民政机关才受理。据一些民政部门的同志介绍，民政机关撤销胁迫结婚实际上是名存实亡，基本上没有受理这类案件。因而，保留民政机关主管此类案件没有多大实际意义，取消民政机关与法院共同主管，改由法院专门主管是完全可以的。

2、通过立法或司法解释明确婚姻登记程序违法纠纷由法院主管。目前，对于婚姻登记程序违法纠纷的主管规定不明，造成当事人在民政机关与法院之间“打转”。对此，应当明确由法院主管。而且不能开口子，一开口子就容易对一些纠纷产生相互推诿，弊端甚多。

3、明确规定除了婚姻行政侵权案件外，其他一切涉及婚姻成立与不成立，或者有效与无效的案件，包括不涉及行政违法的婚姻案件，都由人民法院按民事诉讼程序处理。也就是说，只有单纯的行政侵权案件（包括作为与不作为，如随意撤销婚姻登记、拒绝婚姻登记、在登记中乱收费等）由婚姻登记机关处理，对其处理不服的，可以申请复议，或向人民法院提起行政诉讼。凡是涉及当事人之间婚姻关系性质之争，或是否存在婚姻关系之争的，都由法院按民事案件处理。

（二）关于“事实并轨”问题

所谓“事实并轨”， 就是在司法实践中，先废除民政机关主管婚姻纠纷和通过行政诉讼处理婚姻纠纷程序，把涉及婚姻成立与不成立、有效与无效的纠纷，统一归口于民事诉讼程序审理，实行事实上的单轨制。

1、实行“事实并轨”无 法律 障碍。目前，实行事实上的并轨，在法律上并无障碍。因为根据现有法律规定，民政机关主管的婚姻案件，只有婚姻法第11条规定的胁迫结婚，而人民法院对胁迫结婚也有管辖权。因而，在实践中，由法院统一主管该类案件是完全可以的。至于婚姻行政诉讼，从目前法律上看，并没有婚姻行政诉讼的规定。而且根据行政诉讼法第11条规定的8种行政诉讼案件，也难以囊括婚姻效力纠纷。将婚姻效力纠纷作为行政诉讼案件，实属勉强。因而，废除婚姻行政诉讼不仅没有法律障碍，而且更加合理。

2、实行“事实并轨”已有判例可循。事实上，我们在司法实践中，业已在全国率先进行了“并轨“试验，即在民事诉讼中，运用婚姻成立与不成立之诉， 直接处理婚姻登记效力纠纷。其效果很好，值得肯定和推广。如2010年4月，宜昌市点军区人民法院判决的刘红玲使用其姐姐身份证登记结婚案，就是如此。刘红玲因未到婚龄而怀孕，便用其姐姐刘路英的身份证，用自己的照片与赵光武登记结婚。2006年底，赵光武外出打工，从此再未与刘红玲取得联系。2009年12月11日刘红玲向宜昌市点军区法院起诉与赵光武离婚，并要求法院发司法建议请民政部门撤销其婚姻登记。经过法院释明，刘红玲变更诉讼请求为：请求法院确认刘红玲与赵光武存在婚姻关系，刘路英与赵光武不存在婚姻关系，并确认刘红玲与赵光武的婚姻成立有效；判决刘红玲与赵光武离婚；女儿赵寒晶由刘红玲负责监护。

宜昌市点军区法院审理认为，原告刘红玲因未达法定婚龄，借用其姐姐刘路英的身份证与被告赵光武办理结婚登记和子女出生证明，其行为是错误的。但原告刘红玲与被告赵光武具有共同结婚的合意和行为，且双方以夫妻身份共同生活；刘路英与赵光武没有结婚的合意，也没有以夫妻身份共同生活的事实。因此，刘红玲与被告赵光武的婚姻关系成立，刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。现原告刘红玲与被告赵光武均已达法定婚龄，其婚姻无效的情形已经消失，应当认定其婚姻成立有效。因被告赵光武下落不明已两年有余，夫妻关系名存实亡，故对原告刘红玲的离婚请求，本院予以支持。经亲子鉴定，登记为赵光武与“刘路英”之女的赵寒晶与原告刘红玲的血缘关系概率大于99.99%，应认定刘红玲系赵寒晶生母，刘路英不是赵寒晶生母。据此，依法判决如下：一、原告刘红玲与被告赵光武的婚姻成立有效；刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。二、准予原告刘红玲与被告赵光武离婚。三、赵寒晶由原告刘红玲负责监护。

本案判决的真正价值是：首次运用婚姻成立与不成立之诉，在民事诉讼程序中成功地解决了婚姻登记效力纠纷。尽管对本案认定刘红玲与赵光武的婚姻成立有效可能仍然存在争议，但运用婚姻成立与不成立之诉，在民事诉讼程序中解决婚姻登记效力纠纷，其价值和意义是不可否认的。它说明不仅完全可以运用民事诉讼解决此类纠纷，而且比行政诉讼更 科学 ，更顺畅、简捷、彻底。以刘红玲案为例，刘红玲既可以起诉请求法院确认她与赵光武的婚姻成立有效，然后解决离婚和子女抚养费、财产分割问题；也可以起诉请求确认她与赵光武的婚姻不成立（当然是否成立由法院审查决定），然后解决子女抚养费和财产分割问题；刘红玲、刘路英姐妹如果与赵光武之间是否存在婚姻关系发生争议时，还可以单独起诉确认与赵光武的婚姻成立或不成之诉。比如姐姐刘路英结婚遇到障碍时，可以单独起诉确认与赵光武的婚姻不成立之诉；刘红玲如果遇到赵光武否认婚姻时，可以单独起诉确认与赵光武的婚姻成立之诉。此外，假如赵光武不是下落不明的人，在刘红玲直接提起离婚之诉时，赵光武认为婚姻不成立，还可以提起婚姻不成立之反诉。法院可以将离婚本诉与婚姻不成立反诉合并审理。在民事诉讼中，即使确认刘红玲与赵光武的婚姻不成立或无效，也可以直接对子女和财产问题进行处理，比行政诉讼要简捷得多。

同时，有关婚姻关系的民事判决，具有既判力扩张的特点，即扩张其效力范围,不仅对当事人有约束力，对第三人亦有约束力，这在一些国家和地区的民事诉讼法中有明确规定。就刘红玲离婚案而言，刘路英虽然没有参加诉讼，但在判决确认刘红玲与赵光武的婚姻成立时，刘路英与赵光武的婚姻 自然 不成立，其判决效力对刘路英有拘束力。刘路英不得另行主张与赵光武的婚姻成立，也无需主张与赵光武的婚姻不成立。民政机关可以根据法院生效判决，在原婚姻登记档案中注明真正的结婚人是“刘红玲”，并将判决书存档。这样也不会影响“刘路英”的结婚问题。

由此可见，在司法实践中，对于婚姻效力纠纷实行“事实并轨”是完全可行的。

（三）“法律并轨”与“事实并轨”两步走

“法律并轨”与“事实并轨”是两种不同性质、不同途径的并轨。“法律并轨”属于立法层面的并轨，“事实并轨” 属于司法层面的并轨。“法律并轨”涉及法律制度和体制上的重大改革问题，特别是需要修改婚姻法第11条关于行政机关主管婚姻登记纠纷及其相关的行政法规。这需要最高人民法院会同民政部及相关国家机关进行调研，然后通过立法程序予以解决，是一项较为缓慢的工作。

而“事实并轨”，不仅没有法律上障碍，在实践中，也具有可操作性。比如，婚姻登记机关事实上受理的撤销胁迫结婚的案件很少，将其纳入法院统一主管只是一个制度存面的问题，在实践中实际上已经不是问题。至于其他婚姻效力纠纷，法律本身就没有规定婚姻登记机关主管，也没有规定按行政诉讼处理。而且这类婚姻纠纷，已如前述，性质上属于民事纠纷，按照行政诉讼程序难以解决。将其统一纳入民事诉讼程序处理，是一个顺理成章的事情，在实践中完全可行，并已被实践判例所证明，毋庸置疑。

第9篇：涉及婚姻的法律法规范文

一、问题的产生

经济发展及由此形成的特定社会结构，再加上女权主义的作用，使非婚同居作为一个伦理、社会及法律问题显现于世。非婚同居先是成为西方人关注的焦点问题，近年来在我国也被越来越多的人关注。非婚同居在中国不仅表明非婚事实的存在，还反映了原有民族文化、引进移植的西方法律及现有社会制度结构之间的相互作用及冲突。改革开放引起社会结构的变化，也使我国与世界各国的对外交往不断扩大，使人们可能获得更多、更丰富的世界信息，也有了更大的选择空间，权利主体意识逐渐加强，即在不侵犯别人选择空间的基础上，主体可以自主选择，如:女性认识到性生活对自己的意义，而对于丈夫和婚姻的意义则是次要追求价值。这种变化从根本上改变了家庭内部关系及家庭的社会地位，使我国当代的婚姻家庭观及婚姻家庭法律体系都面临着不同程度的挑战。过去，由于所处社会结构、制度及文化环境不同，中国妇女不可能像西方妇女那样对性别和性有一个全方位的理解，因而女性问题的改革，从来都是只改制度而不涉及深层的理念。但女权主义的传入，使中国妇女反思自己的主体地位，重新审视自己的主体意识。女性自身变化的同时必然引起家庭及社会的变化，必然导致规范新式行为和秩序的规则的出现。婚姻自由作为一种法定的权利，赋予当事人在不干涉和强制他人婚姻的前提下，自主决定自己的婚姻。婚姻自由是我国婚姻法的一项重要原则，也是宪法赋予公民的基本权利。婚姻自由的口号是社会发展到一定阶段才提出来的。现代意义上的婚姻自由是在资产阶级反对封建制度的斗争中产生的。1791年《法国宪法》明确指出“:法律视婚姻仅为民事契约。”1804年《法国民法典》规定“:未经合意不得成立婚姻。”这些规定把传统观念视为“神作之合”的婚姻从宗教势力的束缚下解放出来，通过共诺婚的形式，肯定了婚姻自由的原则。自此以后，这一原则相继为资本主义各国亲属法所确认，无疑具有重大的历史意义。资本主义制度下的婚姻一般不再具有包办强迫的性质，在阶级内部或社会地位相当的阶层中，当事人在婚姻问题上确实享有较大的选择自由。但是，在资本主义制度下，婚姻关系仍然无法摆脱私有制的影响。资产阶级的婚姻自由不可避免地带有一定的虚伪性和不彻底性。首先，资产阶级的婚姻自由是契约自由的特殊形式，它从本质上反映了商品交换的自由。在资本主义社会中，商品货币关系支配一切，这种状况对婚姻具有不可低估的影响，婚姻的缔结正是为了追求基于契约而产生的利益。尽管在资产阶级中追求婚姻自由的也不乏其人，但大多数婚姻关系仍然渗透着财产关系的影响。其次，资产阶级的婚姻自由往往导致对婚姻自由的滥用。在许多发达的资本主义国家，婚姻关系很不稳定，非婚同居相当普遍，离婚率大幅度上升。一些人企图用性自由去取代婚姻自由，否定婚姻关系严肃的伦理性质。在社会主义制度下，由于生产资料公有制的建立和两性社会地位的深刻变化，为男女实现真正的婚姻自由开辟了广阔的道路。我国现在正处于社会主义的初级阶段，虽然已为实现婚姻自由提供了基本条件，但这方面还有许多尚待完成的任务。社会主义是由低级阶段向高级阶段前进的，婚姻自由也有一个不断扩大、不断发展的过程。经济基础决定婚姻家庭制度，但婚姻家庭制度对经济基础又有反作用。婚姻家庭制度既然是一定经济基础的上层建筑，那么它也和其他上层建筑一样，能动地反作用于经济基础，并通过经济基础对生产力的发展发挥各种影响作用。历史证明，凡是维护旧的经济基础、阻碍生产力发展的婚姻家庭制度都是落后、衰败的，注定要消亡;而拉动与巩固新的经济基础、推动生产力发展的婚姻家庭制度则是文明、进步、符合历史发展潮流的，必定会成长壮大。我们在肯定经济基础对婚姻家庭制度的决定作用时，也不可忽视婚姻家庭制度对经济制度的反作用力，并以此作为评价特定社会婚姻家庭制度的终极标准。

二、非婚同居现象的发展

社会主义国家的建立和发展为婚姻家庭制度的发展注入了新的活力，而现代社会的多元化也带来了婚姻家庭制度特别是婚姻观念的多元化。一方面，世界各国已经建立了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女和儿童利益的婚姻制度。文明、健康、民主的婚姻家庭制度成为发展的主流。但另一方面，对婚姻的个性化理解、个人主义的膨胀以及科学技术的发展等都对现存的婚姻制度提出了新的挑战。未婚先孕、非婚同居、离婚率大幅上涨、人工生育子女的地位、空巢家庭……凡此种种，都是人类社会需要面对和解决的问题，而这些问题在我国也或多或少地存在。实践证明，社会主义婚姻家庭制度建立以后，有一个逐步完善的过程。特别是社会主义初级阶段，一方面，婚姻家庭领域还不可避免地存在着封建主义的旧思想、旧传统，另一方面，资产阶级自由化思想的影响也不可忽视。在自由化、个性化影响下产生的种种新的婚姻家庭观中，特别值得关注的是非婚同居问题。近年来，随着经济及社会的不断发展，非婚同居现象在我国普遍存在于青年人及老年人中，成为游离于法定婚姻之外的一种两性结合方式。非婚同居是指没有配偶的男女，没有办理结婚登记而同居生活，它包括了事实婚姻。1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》实行之后，以夫妻名义同居生活的男女，如果没有补办结婚登记手续，则不再承认其婚姻的效力，因此，将1994年2月1日以后出现的无配偶男女同居，称为非婚同居，不再使用“事实婚姻”一词。非婚同居关系的构成要件有三:(1)欠缺结婚法定形式要件。(2)同居关系的男女或者以夫妻名义，或者不以夫妻名义。(3)男女双方公开同居生活。我国传统的婚姻家庭观正面临着挑战，非婚同居作为一种新的婚姻及家庭形式正朝着蔓延的趋势发展，而我国现行法律在调整此种新现象时的欠缺，带来了许多社会及法律问题。第一，非婚同居现象大量增加的趋势，使一些西方国家开始改变其传统的做法，对非婚同居进行法律上的调整。而我国法律尚未明确解释非婚同居关系，也未界定其内涵与外延。第二，非婚同居者所生子女为非婚生子女，我国法律没有相关制度调节非婚生子女同其生父母之间的关系，这样极大地危害了非婚生子女的人身及财产利益。第三，非婚同居与婚姻关系的效力不完全相同，婚姻关系的效力不仅包括夫妻间的各种财产关系，而且还包括夫妻间的各种人身关系，而非婚同居配偶间的关系主要是财产关系，双方几乎不享有人身方面的权益，但我国法律未规定非婚配偶双方的个人利益和财产利益及相互关系的问题，在实践中引起了许多纠纷。第四，非婚同居与婚姻关系不同，其间接效力指非婚同居作为一个稳定的生活共同体，基于一定事由的发生而与第三人之间发生的权利义务关系。我国法律没有明确规定在第三人剥夺非婚同居配偶的生命时，另一方如何提起侵权损害赔偿诉讼等问题，给实践司法工作带来了极大的不便。因此，在非婚同居日益被人们自愿选择的今天，越来越多的纠纷发生在同居当事人之间，如不及时加以解决，会给社会带来不安定的消极因素，因此，我国法律有必要借鉴两大法系国家关于非婚同居的相关法律法规，制定符合中国国情的非婚同居法律制度。