民法典关于欺诈的处罚条款精选(九篇)

第1篇：民法典关于欺诈的处罚条款范文

诚实信用（简称诚信）原则作为民商法的一项基本原则，是指民商事主体进行民商事活动、行使民事权利和履行民事义务时都应本着诚实、善意的态度，即讲究信誉，恪守信用，意思表示真实，行为合法等。诚实信用原则反映了市场秩序的要求，是保障市场有规则有秩序运行的重要法则，同时也是主义道德规范在民商法上的表现。因此，这项原则被一些学者称为民商法中的“帝王条款”。

在我国古代典籍中，早就出现了“诚信”一词。据《新唐书·刑法志》记载，唐太宗于贞观六年，“亲录囚徒，闵死者三百九十人，纵之还家，期以明年秋即极。及期，囚皆谐朝堂，无后者。太宗嘉其诚信，悉原之。”这里所称“诚信”， 是指人际关系中的诚实不欺。诚实信用，作为一个法律术语，则是个帕来品。各国对诚实信用的表达各不相同，在拉丁文中为Bona Fide ，在法文中为Bonnefoi，在德文中为Treuund Glauben，在中为Good Faith，在日文中为信义诚实。汉语中的诚实信用这一法律原则，主要是受德国的而来的。继受大陆法系后，立法和法学受日本、德国的影响很大，因此中文中表述诚信原则的词语是德文表述的直译。

意义上的诚信原则，既是当事人进行民事活动的行为准则，又是法官享有衡权的依据，在诚信原则的以下三个历史发展阶段中，诚信要求与衡平包含着法律发展的一定。

（一）罗马法阶段

诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在罗马法里，诚信契约是严正契约的对称，在严正契约中，债务人只须严格依照契约的规定履行义务，凡契约未规定的事项，债务人需要履行，对契约的解释，只能以契约所载文字含义为准。与此相反，在诚信契约中，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实、善意的补充义务。如契约所未规定的事项，照通常人看法应由债务人履行时，债务人应当履行。对于严正契约发生的纠纷，按严正诉讼的程序处理。在严正诉讼中，承审员（法官）无自由裁量权，只能严格依照契约条款对案件进行裁判。就诚信契约发生纠纷，按诚信诉讼程序处理。由此可见，诚信契约不仅要求当事人承担善意、诚实的补充义务，而且承审员（法官）还可根据正义衡平原则对契约进行干预。现代民法中诚信原则的两个方面- 诚信要求和衡平权，都已萌芽于罗马法、诚信契约和诚信诉讼之中。

（二）近代民法阶段

从欧洲近代史上法典编纂运动到德国民法典制定，为诚信原则发展的近代民法阶段。这一时期的典型法是法国民法典和德国民法典。诚信原则进入到近代民法阶段被分裂了，对当事人的诚信要求保留下来，但法官衡平权却剥夺殆尽。法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中象查字典一样找到现成的解决方案，因此，法官活动是机械的。尽管如此，罗马式诚信要求仍继承下来，但只有指导当事人民事活动的意义，并且被限制在债法的范围内适用。法国民法典第1134条、1135条规定了诚信条款，“契约应以善意履行之”，“契约不仅其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则，习惯或法律所赋予的义务。”德国民法典第242条也是诚信条款：“债务人须依诚实信用，并照顾交易惯例，履行其给付”。这些规定，由于对司法活动能动性的限制，并不是现代意义上的诚信原则。

（三）现代民法阶段

从瑞士民法典的制定（1907年）至今的时期是诚信原则所经历的现代民法时期。在这一时期，诚信原则恢复为诚信要求和衡平法的统一。

瑞士民法典与法国民法典、德国民法典相比，有很大特色，它承认了立法不可能涵盖一切社会关系，承认了法官对发展法律所必不可少的作用。1907 年制定的《瑞士民法典》第2 条规定：“（1） 任何人都必须诚实、信用地行使其权利，履行其义务。（2） 明显地滥用权利，不受法律保护。”这是第一次把诚信原则作为基本原则加以规定，此举标志着现代意义的诚信原则的确立，它不再是仅约束债务人的原则，而成为债务人和债权人必须共同遵守的原则；这不仅是适用于债法一项原则，而被扩大适用于包括证券在内的一切法律关系，成为民商法的一项基本原则。瑞士民法典中诚信原则被大陆法系各国效仿。日本于1947 年在其民法典中又追加了诚实信用作为民法的基本原则之一，体现在该法典第1条第2款中：“行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行”。在法国和德国，通过法官的司法活动，使原有的诚信条款上升到基本原则的地位。社会主义法系的东欧多数国家在民法中将诚信原则具体化。

与大陆法不同，英美法“诚实信用”的概念则内涵丰富， 外延狭窄。在英美法上与“诚实信用”相对称的语词是Good Faith， 最常见的用法是诚信义务（duty of good faith or obligation of good faith）、诚信和公平交易义务（obligation of good faith and fair dealing）。英国合同法将诚信分为诚信义务（a good faith requirement ）、诚信制度（a good faith regime） 和实质正义的诚信（good faith as visceral justice）。

诚实信用在英美普通法和制定法上有不同的涵义和要求。根据《美国统一商法典》的定义， 对于普通人（ordinary person） 而言， 诚信是指在相关行为或交易中事实上的诚实、善意； 对商人（merchant） 而言， 诚信不仅指主观上的诚实、善意， 还要求其遵守公平交易的合理商业标准。从这条规定可以看出，英美法上诚信的定义包括主观状态和客观要求（ the subjective concept and the objective requirement）两个方面。《美国统一商法典》的规定是“诚实信用”在英美制定法上的主要表现形式。

我国《民法通则》、《合同法》和《证券法》等也都规定了诚实信用的基本原则：《民法通则》第四条规定，“民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则”；《合同法》第六条明确规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”；《证券法》第四条规定，“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则”。

一般说来，证券市场应是一个最讲求诚实信用的市场，“公开、公平、公正”原则则是维系证券市场秩序的基石。虽然我们生活在一个充满不确定性与风险的世界，但证券市场所蕴涵的不确定性和风险却较一般产品劳务市场大得多。从质的方面看，在证券市场和产品劳务市场上交换的对象是不同的。从纯交换理论和一般均衡理论的视角可知，商品的不同使用者对商品的边际效用的评价决定着商品的交换比例或商品价格，而证券市场上各种资产买卖的本质则是用现在的货币同未来的货币进行交换，而未来是不确定的，不同时点的货币交换比率（收益串）并不是决定交易能否发生的唯一因素。产品劳务市场的交易是“钱物交易”，交易双方一般没有后续的权利和义务，而证券市场的交易则是“钱诺交易”，投资者的全部期盼在于未来某个时点筹资人能够支付的报酬或者其他投资者愿意支付的价格，从量的方面看，普通商品的品质、外观、包装等因素及其与商品价格的联系易于观察、评判和界定，而证券市场投资者所要买卖的是特殊的金融商品，是体现为收益索取权的处于不断变化中的活生生的上市公司本身。决定证券价格的因素十分错综复杂，不仅在于发行公司的营业收益，还受公司合并、买人、独占、经营权的转移、新资源及新产品开发等有关该公司内容的影响，而且还要受制于宏观经济景气程度、政府政策变动等外部因素，甚至取决于其他投资者的判断、信心与行动。投资者的决策要面临如此纷繁复杂而又难以确定的因素。这些因素，无论是证券产品的价格信息还是品质信息又都时时刻刻处于变化运动之中，更加剧了证券市场的不确定性及风险。

因此，倡导诚信，防止舞弊，保证上市公司之真实、完整、准确的信息能为公众所利用，改善信息分布的不对称状态，减少证券投资中的不确定性和风险，保障投资人利益，并促进大众投资及证券交易中的公平竞争，即成为管理证券市场、维持交易秩序的主要目的，对投资者的保护成为证券法最具体、最直接的目的。

由上可见，诚实信用原则应成应为证券市场的首要基本原则。若上市公司、中介机构、投资者在证券市场上能秉持诚实信用原则之精神，证券监管机构在证券市场管理中能够彻底贯彻诚实信用原则，就一定能促进证券市场的“公开、公平、公正”与安全，实现国际证监会组织（IOSCO）提出的保护投资者、确保市场的公平、高效和透明、降低系统风险之三大目标。

二、各国对证券市场中违反诚信原则行为的法律规制

为了更有效地对证券市场加以监管，确保证券市场公平、有序、规范地运行，维护广大投资者和社会公众的利益。世界各国和地区纷纷以立法的形式对严重违背诚实信用原则“公开、公正、公平”原则的证券欺诈行为（非诚信行为）进行法律规则。

（一）各国反证券欺诈立法概要

世界各国和地区关于规制证券欺诈行为（非诚信行为）的立法形式各不相同。一种是以美国为代表的国家立法和证券交易委员会规则；另一种是以德国、日本为代表的国家立法与自律规范相结合。即使同为国家立法，有的在证券法中规定，有的则在公司法相应条款中规定。但随着世界经济一体化的发展，各国反证券欺诈立法日渐走上了趋同的道路。

美国反证券欺诈立法被各国公认为最严格和最全面。1929年证券大恐慌之后制定的1933年《证券法》（又称《诚实证券法案》）拉开了美国反证券欺诈的帷幕。后来，美国国会又相继制定了大量的法律、法规和条款来规制证券欺诈行为。这些法律、法规和条款包括：（1）有关普通法上的董事、大股东等公司内部人购买本公司股票的规定。（2）1934年《证券交易法》第9条禁止市场操纵行为、第18条禁止虚假陈述行为的规定和第10条6项及美国证管会（SEC）Rule10b-5等欺诈禁止规定。（3）1934年《证券交易法》第16条关于持股变动报告与内部人短线交易利益归于公司的规定。（4）1956年的《联邦电讯诈骗法》和1970年的《联邦邮件诈骗法》有关证券欺诈行为应负的民事、刑事责任的规定。（5）1984年的《内幕交易制裁法》、1990年的《证券执行和蚊型股票改革法》。（6）2002年7月30日通过的《2002年公众公司改革和投资者保护法案》（即《萨班斯—奥克斯勒法案》）。

英国的1939年《防止欺诈（投资）法》于1958年1983年两次修改，目的在于有效控制证券市场上的欺诈行为。此处，1963年的《保护储户法》、1985年的《公司法》、2000年的《金融服务法》都专列了有关证券欺诈的禁止性规定。日本反证券欺诈的法律规定主要体现在以美国证券法为蓝本的《证券交易法》中，后经1953年、1971年、1988年三次修订，对证券欺诈行为适用范围进一步扩大，责任形式得以强化。德国的《股份有限公司法》、《在证券交易所上市或公募中股票之内部人交易基准》和澳大利亚的《统一公司法》、《统一证券行业法》以及加拿大的《联邦公司法》、《安大略省证券法》中均有详明的反证券欺诈条款。

在欧共体内部，则以国际条约的形式来规制证券欺诈行为。1977年，欧共体理事会提出《规则内幕交易的理事会指令案》。1989年6月，欧共体理事会成员国财政部长会议同意欧共体对内幕交易实行统一规则。1989年11月，欧共体委员会采纳欧共体理事会在1988年10月提出的《欧共体内幕交易指令第二草案》。1989年4月20日的《关于内幕交易的第一国际公约》、1989年9月11日的《追加议定书》。此外，2003年1月28日，欧洲议会和欧盟理事会又了《内幕交易和市场操纵指令》（DIRECTIVE 2003/6/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on insider dealing and market manipulation）。上述有关文件均规定各成员国要加强反证券欺诈的国际合作……

在发展中国家和地区中，巴西1976年颁布的6404号法令、新加坡的《公司法》和1986年修订的《证券业法》、韩国1987年《证券交易法》、香港的《证券条例》、的《证券交易法》等对证券欺诈行为均作了严格的法律规制。我国有关反证券欺诈的法律规定主要见于1999年《证券法》、1993年《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》以及1997年《证券市场禁止入暂行规定》等法律、行政法规和部门规章中。此外，我国1997年3月14日新修订的《刑法》第180条、181条、182条对证券欺诈的刑事责任做了具体规定。

（二）证券欺诈行为的种类与表现形式

严重违背诚信原则的证券欺诈行为因其巨大的危害性为各国立法所共同规制。但就具体表现形式的规定方面比较而言，英美普通法系比大陆更为详尽，时间也略早，且发达国家普遍优于发展国家。此外，由于历史传统、经济发展、法制环境的差异，各国和地区在规定证券欺诈行为的具体表现形式上，虽然逐渐朝着统一化和趋同方向发展，但也还有一些各自的特点。

美国1933年《证券法》规定：使用任何装置、设置或人为进行欺骗；或通过对重大事实的不真实报告或漏报在制作报告时使报告不致被误解所必要的重大事实，以获得金钱或财产；参与那些从事或将来从事对购买人进行欺诈或欺骗的交易、活动或业务程序的属证券欺诈行为。

英国1958年《防止欺诈（投资法）》规定：凡是明知是错误的、虚伪的、欺诈的，或是粗心大意制作，或不诚实地隐瞒了重大事实际的各种陈述、许诺或预测，引诱他人同意收购或处置其证券的；未经允许的任何机构或个人，散发邀请他人收购或处置股票通告，或在通告内载有可能导致这种股票交易的信息的，都是一种欺诈行为。

新加坡1986年《证券业法》第99条、102条、103条列举了证券欺诈行为的表现形式：（1）为引诱他人买卖证券，或为抬高、降低、平抑证券市场价格之目的，而陈述或散布在实质性细节上虚假的或引人致错的信息行为；通过编造或公开任何人致辞错、虚假或具有欺骗性陈述、诺言或预测而引诱他人进行证券交易行为。（2）任何利用或从事操纵性手段欺骗他人进行证券交易的行为。（3）利用一般公众不可得价格敏感信息进行交易的行为。

香港《证券条例》规定以下4种行为为证券欺诈行为：（1）创设或使之创设、或有任何作为意图在于创设虚假证券市场信息。（2）直接或间接地与他人进行证券交易时使用诡计欺骗他人。（3）单独或与他人联手进行旨在固定或稳定某类证券价格而违反有关规定的证券买卖活动。（4）直接或间接地为诱使售买卖活动。（5）直接或间接地为诱使售卖任何法人团体的证券，而就该证券或法人团体的过去和将来的情况作虚假或导致误解的陈述。

日本《证券交易法》规定证券欺诈行为主要表现在以下三个方面：（1）公开说明书、申报证明文件、信息公开文件虚假陈述、重大遗漏。（2）通过制造上市有价证券买卖繁荣的假象，进行操纵市场的行为。（3）利用由内幕信息进行交易的行为。

我国《证券法》与《禁止证券欺诈行为暂行办法》则规定，证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等。

（三）证券欺诈行为的行政责任

证券欺诈行为的行政责任是指实施证券或自律规则禁止的欺诈行所引起的行政上必须承担的法律后果。就具体的行政制裁措施而言，则以美、日《证券交易法》规定得较为具体和明确。

美国1934年《证券交易法》规定：对欺诈客户的行为，证券交易管理委员会可以开除和停止欺诈者交易所会会员、证券协会会员的资格，拒绝、停止或撤销证券商的资格。对从事内幕交易者如属证券商或董监事、从业人员等，依该法第15条d项，给予行政处分，行政处罚与内部人的身份、职务、专业等紧密相关。

根据日本《证券交易法》的规定，大藏省对证券欺诈行为可采取以下几项行政制裁措施：（1）对在证券发行申请书、招募说明书上有虚假陈述或重大遗漏者，可以直接以行政命令的形式，中止其申请的效力及延长生效期的命令，可命令申请人提供订正申请书。（2）对内幕交易人实行“行为不端者制度”，一旦认定某内部人行为不端者，证券公司在5年内不得录用他，大藏大臣还可作出令其停止6个月的处分，或命令证券公司解除其高级职务。（3）对证券商的证券欺诈行，为取消其营业许可证，或在1年的期间内，停止其业务的全部或一部分，或解任其高职员。（4）对证券交易所的欺诈行为，可在10日以内期间命令其停止买卖交易的全部或一部分，并可以罚款。

我国《证券法》及其他法律法规规定对证券欺诈行为的行政制裁的主要措施为：警告、罚款、撤职、开除、通报批评、没收非法所得、责令停业整顿等。特别值得一提的是，1997年3月证监会了《证券市场禁入暂行规定》，规定证券经营机构高级管理人员及其内设业务部门负责人等七种人员因进行欺诈活动或其它严重违反证券法规的行为，被中国证管会认定为市场禁入者，在一定时期内或者永久性地不得担任上市公司高级管理人员或者不得从事证券业务，从而进一步严格了证券欺诈行为的行政法律责任。

（四）证券欺诈行为的民事责任

证券欺诈行为的民事责任是指证券经营机构、证券的发行者、中介机构、投资者等在证券发行、交易过程中从事欺诈行为而应承担的民事法律后果。从各国立法、司法实践来看，证券欺诈行为的民事责任是以救济受害人为目的的以补偿、赔偿等手段追究的财产责任，它不同于以处罚为特点的行政处罚。

美国1933年《证券法》规定：当注册报告书的任何部分在生效时含有对重大事实的虚假陈述或漏报了为使该报告书不致被误解所必要的重大事实时，任何获得这种证券人（除非被证明在获取证券时，他已知这种不真实或漏报情况），都可以根据法律向具有管辖权的法院提起诉讼，证券发行人、董事、重要职员、承销商或有关的师、工程师等专业人员对此负有民事责任。1934年《证券交易法》第9条第e项也规定了市场操纵者应对参加交易而受损害者负赔偿责任。日本《证券交易法》第16条、17条、19条、20条、21条、对书、申请书的虚假记载或重大遗漏等欺诈行为规定了相应的赔偿责任。第18条则以不当利益返还请求权规定了公司和股东内部人员短线交易的归入权，内部短线交易人则负有返还不当利益的责任。第125条、126条规定在证券市场上有虚假买卖、操纵市场行为者，应当依照该违法行为形成的价格，在证券市场上买卖证券或办理委托者所遭受的损失，负赔偿责任。

英国2000年《服务法》规定：凡是编造欺骗性说明书、操纵市场、未经批准擅自作投资广告的均属违法行为，金融服局有权提出诉讼，要求该公司对受损害的投资者予以赔偿。

韩国《证券交易法》第106条规定：根据因不公平行为形成的价格进行交易的受害人，在规定的诉讼时效内有权要求不公平行为人赔偿损失。同时《证券交易法》还规定了违约责任的联合赔偿基金制度，规定证券交易所的会员必须向证券交易所缴存一笔联合赔偿基金，用于赔偿在证券市场基欺诈行为或违反交易合同所带来的损失。

《证券交易法》第157条规定：对于内幕人员，应就消息未公开前买入或卖出该股票之价格、于消息公开后十个营业日收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖之人负赔偿责任，其情节重大者，法院得以善意从事相反买卖之人请求，将责任限额提高至三倍。同时还规定提供消息的人与利用消息交易的人应对善意相对买卖人所损害负连带责任。

我国对证券欺诈行为的民事责任只在《股票发行与交易管理暂行条例》第77条和《禁止证券欺诈行为暂行办法》第23条作了“依法承担民事赔偿责任”的笼统规定，《证券法》则没有具体的民事责任的规定。

对证券欺诈行为的民事责任，各国立法还规定了集团诉讼制度及其诉讼时效。美国《1933证券法》对民事责任规定“双重诉权限制”（A double barreled of limitations）。第13条规定：发现注册文件、公开说明书等虚假陈述或重大遗漏或未经注册而发行或出售证券致人损害的赔偿请求，诉讼时效为一年。证券以真实价值向公众发行或出售，其诉讼时效期间自发行或出售后三年，但对其它默示诉权，自发行时起算，多为6年。日本《证券交易法》规定与有价证券募集或销售相关的欺诈行为的损害请求权，自申报生效时或公开说明书交付起5年内未行使请求权则自行消灭，其它损害赔偿则为1年。台湾《证券交易法》规定诉讼时效期间分别为2年和5年，前者自请求权人知悉有受赔偿之原因时起，后者自募集、发行或买卖之日起算。我国《证券法》规则无此规定。

（五）证券欺诈行为的刑事责任

证券欺诈行为的刑事责任是指严重违反证券法的欺诈行为构成犯罪时应受到的刑事罚制裁。世界各国立法对证券欺诈违法犯罪行为规定了严厉的刑事责任。

美国1933年《证券法》第24节规定在发行中的欺诈，一经确认便应被处以不超过一万美元的罚金或不超过5年监狱，或两者兼有。1934年《证券交易法》规定对内幕交易罪行为人处5年以下监禁或并科10万美元罚金。1988年的《内幕交易与证券欺诈执行法》提高了对证券欺诈者的刑事责任，对个人的刑期上限延长到10年，罚金高达100万美元，对非人的组织的罚金从50万美元提高达250万美元。此外，《2002年公众公司会计改革和投资者保护法案》特别规定，违反该法案、任何SEC根据该法案制定的条例或规定、任何上市公司财会监管委员会的规则，都将视同为违反1934年《证券交易法》的行为，受到同样的制裁。对于违反财务报表的披露要求的行为，对个人的处罚金由5000美元提高到10万美元，并可同时判处的监禁期限由1年延长到10年，对团体的处金额由10万美元提高到50万美元。法案还对干预证据和阻碍调查、破坏审计记录、报复举报人的行为规定了罚金和最高为10年或20年的监禁，这都是对美国刑法典重要的修正，给予了违反诚信原则者更重的惩罚。

英国1958年，《防止欺诈（投资）法》对证券欺诈行为规定应处7年以下的刑期，后经1963年《保护储户法》修改增加了罚金或两者并处的规定。1985年《公司法》对欺诈者的刑事责任也作了严格规定。

日本《证券交易法》第197条、198条规定，视发行、交易市场上的不同行为，可以分别处以三年以下徒刑或三百万日元罚金，或处以一年以下的徒刑或一百万日元以下的罚金。新加新1986年《证券业法》对证券欺诈者规定将被处以5万新加坡元的罚金或最高7年的监禁，若违反者为公司，则处以最高10万新加坡元罚金。

台湾《证券交易法》第171条规定对犯有欺诈经营证券罪、扰乱证券秩序罪的可处7年以下徒刑罪、拘役或科或科一万新台币以下罚金。第174条规定对虚伪记载罪的行为，处5年以下徒刑，拘役或一万新台币以下罚金。香港《证券条例》第139条规定，经公诉程序可以判处诈欺者罚金5万元港币及监禁2年。

我国在《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》中只笼统地规定对证券欺诈行为“依法追究刑事责任”，具体的罚则则详见于1997年新修订的《刑法》。新修订的《刑法》第180条规定对犯内幕交易罪者处10年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；第181条规定从事欺诈客户行为者，视其情节处10年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处一万元以上二十万元以下罚金；第182条规定对操纵证券市场者，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。同时，上述三条款还均规定了对单位犯证券欺诈罪的处罚原则，即对单位判处罚金，对直接责任人处以5年以下有期徒刑或者拘役。

从上述立法可以看出，世界各国对证券欺诈行为的刑事处罚大都由证券法直接规定（我国则由《刑法》规定），并呈现出处罚日益加重的趋势。各国对证券欺诈行为人的处罚以自由刑为主，普遍采用罚金刑，且可作为主刑适用，数额较高。同时，涉及上市公司、证券公司机构大户等单位的犯罪，规定实行两罚并处原则，即对单位判处高额罚金刑，对作为直接责任者的自然人判处自由刑。

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1、Katharina Pistor and Chenggang Xu， “Fiduciary Duty in Transitional Civil Law Jurisdictions： Lessons from the Incomplete Law ory”， ECGI Working Paper Series in Law， at ssrn.com/abstract_id=343480 .

第2篇：民法典关于欺诈的处罚条款范文

关键词：民事诉讼欺诈 侵权责任 法律规制

民事诉讼是民事主体借助国家审判权维护自己的合法权益，解决平等主体间民事纠纷的活动。然而，近年来，民事诉讼欺诈在实践中开始频繁出现。2009年12月12日《今日说法》报道：北京市一中院2009年11月就民事诉讼中的欺诈行为召开新闻会，一中院随机抽取了100件2008年二审改判的案件进行抽样分析，结果超过20%的案件存在着不同程度的欺诈行为。可见，民事诉讼欺诈正有愈演愈烈之势，它已经损坏我国的司法权威和公平正义了。

一、民事诉讼欺诈的概念

《今日说法》播出了这样一个案例：“2007年，中铁22局集团有限公司的一项工程承包给了包工头张光明并结清了140万元的工程款。2008年中铁22局突然接到了法院的传票，张光明以拖欠工资为由，向法院提讼。经公安机关调查后发现，张光明伪造了18份虚假的工资欠条提交到法院，想以此再骗取工程款。本案法官介绍说，原告张光明采取提供假证的方法，试图骗取司法机关的民事裁判，最终来达到骗钱的目的。按照法律的相关规定，尽管这种行为不构成诈骗罪，同样要承担法律责任。对于张光明伪造证据、教唆欺诈的行为，法院认定他已经构成了民事诉讼欺诈，因此，对他作出了罚款一万元的处罚。”

法官将本案原告的行为定性为“民事诉讼欺诈”。什么是民事诉讼欺诈呢?

关于民事诉讼欺诈的定义，国内学者众说纷纭，比如：王焰明认为：“诉讼欺诈，是指行为人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相通过提起虚假的民事诉讼来欺骗法院，使法院作出错误判决，从而占有他人财物的行为。”方福建则认为：“诉讼欺诈行为，是指行为人采取隐瞒事实真相、作虚假陈述，伪造、变造重要证据或指使、贿买、胁迫他人作伪证等非法手段，向人民法院提起民事诉讼，意图通过诉讼非法占有相对人财产或损害相对人利益的行为。”张明楷先生引用日本有学者的观点，对诉讼诈骗作广义和狭义之区分，“广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。”

从上述概述中可以看出，我国学者对诉讼欺诈的研究基本上限定在民事诉讼范畴内，也就是民事诉讼欺诈，虽然所下定义有差别，但相同点都是认为行为人是以提起民事诉讼为手段，虚构事实、伪造证据，利用法院作出的错误裁判获取利益。笔者以为，界定民事诉讼欺诈的概念，应从其本质特征入手，对此十分赞成张明楷先生所下定义，行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。

二、民事诉讼欺诈的特征

与普通诈骗比较，民事诉讼欺诈既具有普通诈骗的一些特征，如以非法占有为目的，采取欺骗的手段，等等，但同时，它具有明显区别于普通诈骗的特征：

第一，提起民事诉讼是前提条件。

提起民事诉讼、进入诉讼阶段既是前提条件，也是民事诉讼欺诈与普通的诈骗行为相区别的关键点之一。民事诉讼欺诈行为人一定是先有非法的动机与目的才会虚构事实、虚假陈述、伪造证据，并且积极作为。但是，无论行为人虚构何种事实或者隐瞒何种真相，也无论行为人以何种方式伪造证据，只要不提起民事诉讼，该行为就不会进入审判过程中，便不会发生民事诉讼欺诈。

第二，欺骗的对象是法院和法官。

行为人实施民事诉讼欺诈过程中，存在三方当事人：欺诈人（行为人）、法院（受骗人）、受害人（财产交付人）。法院受到欺诈，并依职权以裁判方式对被害人财产进行了处分，但是受害人可能完全知道事情的真伪，根本没有陷入认识错误，而且还要为保护自己的合法权益积极应对。这是民事诉讼欺诈和普通诈骗罪的最大不同之处。因而，民事诉讼欺诈欺骗的是法院和法官。

第三，行为人危害社会的主观恶性大。

行为人明知自己的行为可能导致法院对被害人做出错误裁判，而且希望并且积极追求这种结果的发生，因此，就行为人的主观心理态度来说，是直接故意。行为人敢于明目张胆地虚构事实、伪造证据去欺骗法官，追求其“诉讼请求”的实现，表明其危害社会的主观意志是非常强的，主观恶性是非常大的。

三、民事诉讼欺诈在民法上的定性

侵权行为，是行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的行为。按照我国民法学界的通说，一般侵权行为的构成要件有四个，即“四要件说”：①损害事实的存在；②行为具有违法性；③加害行为与损害事实之间存在因果关系；④行为人主观上有过错。笔者认为，民事诉讼欺诈符合侵权行为的构成要件，具体分析如下：(1)行为人欺骗法院和法官，获得被害人的财产或财产性利益，侵害了他人的民事权益，存在损害事实；(2)行为人提供虚假陈诉，提出伪造的证据，存在违法行为；(3)由于行为人的违法行为使得法院产生错误认识，作出有利于行为人的判决而使得行为人占有他人财产或财产性利益，行为人的违法行为与占有他人财产或财产性利益这个损害事实有直接的因果关系；(4)行为人的主观心理态度是直接故意，存在主观过错。因此，民事诉讼欺诈符合侵权行为构成要件，是一种侵权行为。

四、民法上的法律规制建议

1．规定民事诉讼欺诈为一种新型的侵权行为

我国目前的民事立法尚未将民事诉讼欺诈规定为一种新型的或特殊的侵权类型。对于这种侵权行为，在我国的司法实践中处理的还不够多，经验也不够丰富，民事诉讼欺诈受害人主张损害赔偿的，只能适用《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任的规定。但是，必须说明的是，民事诉讼欺诈中的加害人的主观过错必须是直接故意，过失甚至是重大过失都不能构成这种侵权责任，这是民事诉讼欺诈在侵权责任的构成上区别于一般过错责任的特殊之处。

值得注意的是，由王利明教授主持编写的《中国民法典学者建议稿及立法理由》（简称《学者建议稿》）和梁慧星教授主持编写的《中国民法典草案建议稿附理由》（简称《民法典草案》）中，都将包括民事诉讼欺诈在内的恶意诉讼列为数种侵权行为之一，可见此行为已经引起了法学界人士的高度关注。王利明教授的《学者建议稿》第1863条规定：“恶意诉讼，是指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任。第1864条规定：“恶意告发，故意以他人受到损害为目的，无事实根据进行违法犯罪告发，使对方遭受损害的，应当承担民事责任。”梁慧星教授的《民法典草案》第1582条规定：“恶意、告发、恶意对他人提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发，或告发的事实被证明不成立，并且给被、被告发者造成财产损失的，应当承担赔偿责任。”这二部建议稿都重点强调了侵权当事人主观上必须是故意，而不是过失，过失甚至重大过失都不能构成这种侵权责任。

但是，建议稿在提交全国人大常委会后，有关民事诉讼欺诈的相关规定没有出现在正式公布的民法典草案中。无疑，王利明教授、梁慧星教授这些法学专家的建议也代表了一种法律判断：民事诉讼欺诈是一种新型的侵权行为，对此，应当作出区别于一般的过错责任的特殊规定。

尽管民事诉讼欺诈的受害人可以根据我国现行民法关于过错责任的一般条款受到保护。但是，正如下文所提及的，根据过错责任的一般规定追究侵权责任时，其在损害赔偿的范围上的限制导致了，其赔偿力度不足于有效地制止和惩戒民事诉讼欺诈这种恶意的侵权行为。因此，笔者建议，以侵权责任对其进行规制是必不可少的，在民法上明文规定民事诉讼欺诈为一种新型的或特殊的侵权行为。

2.扩大赔偿范围，加大惩戒力度

民事诉讼欺诈作为一种侵权行为，与一般的过错侵权行为相比，其特殊性在于它的主观过错是故意，而不是过失，过失甚至重大过失都不能构成这种侵权责任，这点在前引的两部民法典草案建议稿中都被重点强调了。那么，在确定其侵权损害赔偿责任时，不能简单地适用民法上的过错责任的一般补偿原则，而是应当扩大赔偿范围，甚至于引入惩罚性赔偿制度，以此来加大惩戒力度。笔者认为，扩大赔偿的范围有两方面的意义：一方面，使得受害人一方得到更充分的救济；另一方面，给予加害人某种惩戒，具有一定的惩罚性。对于被法院认定为民事诉讼欺诈的案子，除责令民事诉讼欺诈者负担全部诉讼费用，承担赔偿损失的责任外，对于符合精神损害赔偿法定条件的，可以考虑判令行为人对受害人在精神上给予一定的赔偿。

王利明教授《学者建议稿》第1863条规定：“前款所称损失，是指恶意诉讼的被告在诉讼中支付的律师费，因诉讼所造成的经济损失以及其他相关的财产损失。”该草案重点强调了被告在诉讼中支付的律师费可以请求赔偿。在知识产权领域，限制和防止滥用知识产权程序的规定也体现在TRPIS协议。该协议第48条第1款规定：“如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局应有权责令当事人向误受禁止或者限制的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供适当赔偿。司法当局还应有权责令原告为被告支付开支，其中包括适当的律师费。”滥用民事诉讼程序加害他人和滥用知识产权的执法程序损害他人的性质一样，都是滥用国家纠纷解决机制的恶意行为，因此，民事诉讼欺诈侵权责任的赔偿范围，完全可以参照后者的赔偿规定，将赔偿范围扩及适当的律师费。

对于受害人委托律师代为诉讼而支出的律师费赔偿问题，在承认恶意诉讼为侵权行为的国家，实践中都赔偿对方的律师费。根据我国的现行法律规定，对于损害赔偿的民事责任，司法实践中法院通常是不判决赔偿律师费用的，被害人自己掏自己的律师费。但笔者认为，规定被害人付出的适当律师费可以获得赔偿，对发动民事诉讼欺诈的行为人具有一定的惩罚性，能有效遏止民事诉讼欺诈。

民事诉讼欺诈不仅给受害人造成财产上的损失，也给受害人精神上造成了伤害。从某种意义而言，精神上的补偿显得更加重要。梁慧星教授《民法典草案》第1582条规定：“恶意、告发行为对受害人的名誉、隐私或者其他人格尊严构成严重损害的，适用本法第1570条、第1571条的规定。加害人承担恶意、告发侵权行为的民事责任，应当是故意的而且被证明其所、告发的事实不真实并给受害人造成财产损失。如果同时造成名誉、隐私和其他人格损害的，按照相关规定处理。”该草案建议稿第1570条和1571条是对名誉权的侵害和对隐私权的侵害的规定，第1570条规定：“侵害公民名誉的，受害人有权请求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和适当的损害赔偿。受害人受到重大精神损害或者财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。”第1571条规定：“披露、宣扬公民隐私或者侵害公民个人或家庭生活安宁的，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉和适当的损害赔偿。受害人受到重大精神损害或者财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿”。据此，该民法典草案建议稿强调了恶意诉讼造成的损害既包括财产损失，也可能包括精神损害。在我国司法实践中已有案例因民事诉讼欺诈提起的侵权损害赔偿，判决了精神损害赔偿。

第3篇：民法典关于欺诈的处罚条款范文

    金融诈骗罪,是近年来发生在金融领域中波及面广泛,社会危害性及其严重,在金融犯罪中增长最快的高频多发犯罪。我国1979年刑法只有诈骗罪的规定,而没有专门规定金融诈骗罪。为了有效地打击和制止犯罪,保障社会主义金融秩序,保障《保险法》、《银行法》、《票据法》等法规的实施,全国人民代表大会于1997年3月14日审议通过的新刑法,增加了对金融诈骗罪的规定。在当前发生的金融犯罪案件中,几乎都存在“里应外合”、行贿受贿等“案中案”。金融诈骗案再次反映出:银行工作人员尤其是基层分支行“一把手”“金钱沦陷”、道德滑坡,是导致银行经营风险的重要原因;内部监管的不力或缺失,为不法分子大开了方便之门。本人就有关金融诈骗罪的有关犯罪防范与控制的做出以下分析。

    关键词:金融诈骗罪特征 司法认定标准 法律预防机制

    一、金融诈骗罪的概念及特征

    (一)金融诈骗罪的概念

    1997年修订通过的中国新刑法典第三章第五节专节规定了金融诈骗罪这一类罪,该类罪是指在金融活动中违反金融法规,进行欺诈,严重破坏社会主义金融秩序、致使国家、社会或公民的利益遭受重大危害的行为。从第192条到第200条以9个条文对集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证劵诈骗罪和保险诈骗罪等八种金融欺诈犯罪的定罪与处罚作出了全面而细致的规定。新刑法典关于金融欺诈犯罪的规定之全面,既是与美国、英国、德国等经济发达国家有关惩治此类犯罪的经济刑法,也可以说相比也毫不逊色。

    (二)金融诈骗罪的特征

    综合考察中国新刑法典关于金融欺诈犯罪的惩治规定可以发现,新刑法典是在借鉴国外立法经验的基础上,兼顾中国现实国情,该犯罪的特征:

    1、金融诈骗罪的主体。金融诈骗罪的主体较一般犯罪的主体要复杂些,包括自然人和法人两种。我国刑法中大部分金融诈骗罪都是由一般主体构成,例如贷款、集资诈骗罪等。任何自然人,只要达到了刑事责任年龄,具备刑事责任能力都可以构成这类犯罪。在金融诈骗罪的个罪中,只有保险诈骗罪的主体是由特殊主体构成,即必须是投保人、被保险人或者受益人,且自然人和单位都可以成为犯罪主体。修订后的刑法在三个条文中规定了单位犯罪,它们分别是第192条,金融票据诈骗罪、第193条,集资诈骗罪,第195条,信用证诈骗罪。

    2、金融诈骗罪的客体。金融诈骗罪的客体大多是单一客体,如贷款诈骗罪,金融票据诈骗罪等。金融诈骗罪的客体,如集资诈骗罪,犯罪行为同时侵犯了出资人的公私财产所有权和国家对金融活动的管理制度。

    3、金融诈骗罪的主观方面。金融诈骗罪的主观方面,只有直接故意,具有获取钱财或非法经济利益为目的,才构成犯罪,而过失不能成为金融诈骗罪的罪过形式,也就是说过失不可能构成犯罪。值得注意的是,修订后的刑法规定以非法占有为目的的主要有两个条文:集资诈骗罪、贷款诈骗罪。其他金融票据诈骗罪、信用证诈骗罪和保险诈骗罪没有规定以非法占有为目的。

    4、金融诈骗罪在客观方面表现为谋取不正当利益,诈骗数额较大的行为。金融诈骗罪的行为都是以作为方式实施的,都是以“骗”为其实资内容的。“骗”是描述金融诈骗犯罪现象的结论,也是解释诈骗犯罪原因的起点。[1]

    二、金融诈骗罪的表现形式

    金融诈骗活动是一种国际性的普遍现象。而在我国,近年来金融诈骗事件频频发生,手段越来越多,涉及金额越来越大。而犯罪手段主要表现在非法集资诈骗、金融票据诈骗,信用证诈骗以及假冒金融机构诈骗等等。 “里应外合”、行贿受贿等“案中案”。金融诈骗案再次反映出:银行工作人员尤其是基层分支行“一把手”“金钱沦陷”、道德滑坡,是导致银行经营风险的重要原因;内部监管的不力或缺失,为不法分子大开了方便之门。

    (一)虚开银行承兑汇票,票据诈骗是金融诈骗的主要形式之一,而“银行承兑汇票”、“银行汇票”又是票据诈骗的重灾区。一些银行的贷前审查流于形式,盲目相信企业提供的资料甚至虚假承诺。按规定,商业银行对企业授信或发放贷款前,都要通过财务报表对企业的资产状况及盈利水平进行调查,判断企业财务报表的真实性,放贷前还要对企业资产状况进行实地考察;在为企业开具银行承兑汇票时,企业必须存入用于到期支付的全额保证金,保证金必须存入专户,不得提前支取。但是,不少银行的贷前审查却往往流于形式,甚至轻信谎言,在没有存入保证金的情况下,开出承兑汇票。2000年2月,中国工商银行天津市分行友谊路分理处经理席津生经人介绍,认识了天津市肴奇食品科技有限公司的曹翠华。曹以肴奇公司的名义向友谊路分理处申请开具金额为600万元人民币的银行承兑汇票,谎称“开出承兑汇票后吸揽存款补齐保证金”。身为银行分理处经理的席津生,在肴奇公司没有按照规定存入全额保证金的情况下,指使分理处会计李某违规在肴奇公司申请开具承兑汇票的承诺书上签字盖章,证明肴奇公司在该分理处账户上有全额保证金。随后,席津生又两次指使会计李某分别在肴奇公司申请开具1500万元和3000万元承兑汇票的承诺书上签字盖章。曹翠华后将承兑汇票贴现兑出现金。席津生和李某的行为给银行共造成经济损失人民币2102万元,被法院以“徇私舞弊造成亏损罪”分别被判处有期徒刑4年和2年。

    (二)利用高息存款做诱饵,一些银行一味追求存款和放贷指标,大批量开具承兑汇票,使嫌疑人轻易得手。1999年10月至2000年11月,金融诈骗分子张淑莹、张世莉等人以支付高息为诱饵,将29个存款单位的资金分别引存到中国银行天津市分行的3个支行和中国建设银行天津市分行红桥支行、中国工商银行天津市分行津西支行。随后,诈骗分子竟然从银行索要出了存款单位的银行预留印鉴卡片、营业执照复印件、盖有存款单位印章的承诺书等,私刻存款单位的公章,分别以几家公司的名义,骗开银行承兑汇票总计1.432亿元,贴现兑出现金非法占有。

    (三)银行内部里应外和,金融诈骗案件除内外勾结现象比较突出以外,还呈现其他特点。大量的案件表明,金融诈骗犯罪往往与金融机构工作人员的共同犯罪或者贪污、挪用、受贿、玩忽职守、滥用职权等职务犯罪交织在一起,案中有案,案外有案。首先是犯罪金额越来越大,动辄几百万、几千万甚至上亿元,造成的损失惊人,潜藏巨大的金融风险,而且涉及面广,受骗人多,善后处理难,容易引发大规模群体性事件,影响社会稳定。其次是犯罪手段专业化、职业化,狡诈隐蔽,利用高科技手段来实施犯罪的案件不断出现。另外,单位犯罪比较多。以各种名目的单位形式出现,欺骗性、隐蔽性和危害性也更大。跨国(境)、跨区域犯罪增加。特别是信用证诈骗案件,往往是境内外犯罪分子相互勾结,一旦得手,便把巨额资金转往境外,或者携款潜逃。

    近两年来,金融业出现了一系列重大调整,以四大国有银行改制为主要内容,股份制银行优化整合为特别看点的改革,让中国金融环境发生了巨大变化,而在新旧金融体制之间,出现漏洞就十分普遍,此外,在“金融创新”口号的鼓励下,一些新的信用工具不断出现,使得监管难度提高。而从另一方面,对资金的巨大需求得不到满足正是金融诈骗出现的必要条件,2003年以来,一系列宏观调控措施相继出台,银根偏紧成为普遍感受,很多地方的企业,尤其是民营企业资金需求得不到有效供给,资金链紧绷,这使得金融诈骗有了可利用的心理条件。

    三、金融诈骗罪的司法认定标准

    我国1997年刑法典中金融诈骗罪是类罪包括8个罪名,分别规定在新刑法典第192—198条,并且明确规定这8个罪名的认定标准,司法实践中必须要遵守此标准。

    (一)集资诈骗罪的认定:以非法占有为目的的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处以五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大的或者有其他严重情节的,处五年以上十年一下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

    (二)贷款诈骗罪的认定:(1)编造引进资金、项目等虚假理由的;(2)使用虚假的经济合同的;(3)使用虚假的证明文件的;(4)使用虚假的产权证明做担保或者超出抵押物价值重复担保的。有这几种情形进行诈骗活动,数额较大的,处以五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大的或者有其他严重情节的,处五年以上十年一下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产

    (三)票据诈骗罪的认定:(1)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;(2)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;(3)冒用他人的汇票、本票、支票的;(4)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;(5)汇票,本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财务的。有这几种情形进行诈骗活动,数额较大的,处以五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大的或者有其他严重情节的,处五年以上十年一下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第4篇：民法典关于欺诈的处罚条款范文

论文关键词　信用证　信用证欺诈　信用证欺诈例外原则　禁付令

一、信用证的概念

信用证就是一种开证行根据买方的申请而向卖方开出的承诺在一定期限和条件下凭受益人提交的单据付款的书面文件。信用证以其是否附带单据，分为光票信用证和跟单信用证两大类。在国际贸易中主要使用的是跟单信用证，我们一般分析跟单信用证。信用证严格遵循单单一致、单证一致的原则。信用证的基本当事人有三个：开证申请人、开证行和受益人。其他关系人还有通知行、保兑行、议付行、付款行、偿付行等。

二、信用证欺诈行为

（一）信用证欺诈的表现形式

现在普遍认为信用证欺诈有以下几种表现形式：

1．伪造文件或签字、印鉴。在现代高科技的条件下，信用证的伪造极其容易。

2．涂改信用证欺诈。进口商将过期已经失效的信用证刻意涂改，如变更原证的金额，以骗取出口货物，或诱使出口方向其开立信用证，骗取银行融资。

3．盗用或借用其他行密押欺诈。这是诈骗分子在电开信用证中，谎称使第三家银行密押，但该第三家银行的确认缺无加押证实，试图骗取出口货物。

4．信用证“软条款”欺诈。

5．进口商不依合同开证的欺诈。信用证及其条款应与买卖合同严格一致。但实际上由于多种原因，进口商不依照合同开证，从而使合同的执行发生困难，或者使出口商遭受额外的损失。

6．进口商故设障碍的欺诈。进口商往往利用信用证“严格一致”的原则，故意在信用证中增加一些难以履行的条款，或者设置一些陷阱。

（二）软条款

信用证“软条款”欺诈是比较典型的。利用信用证软条款欺诈，是指诈骗分子要求开证行开出的信用证主动权完全控制在开证方手中，以此来制约受益人，且具备随时可解除付款责任条款的信用证，实质就是变相的可撤销信用证。常见的软条件欺诈有：

1．信用证生效方面的软条款。如信用证暂不执行，等到收到修改通知后才能生效执行。

2．涉及检验或者货运收据方面的软条款。如检验证由进口商出具、签署并由受益人会签，起印鉴必须由通知行证实等。

3．票据方面的软条款。如约定的票据应出具在有受益人名称的信笺上，注明全称和地址。

4．信用证规定的要求与有关国家的法律规定或有关部门规章不一致。实践中，卖方应该注意的是虽然信用证内容应经规定了对自己有力的条件，但有关国家或地方的法律不允许信用证上的内容得以实现的，应及时修改，不要受别国法律约束。

5．信用证规定的内容已非信用证交易实质。如信用证规定必须在货物运至目的地后，货物经检验合格后才付款。

（三）信用证欺诈行为发生的原因

信用证在国际贸易支付中的重要作用，源于它的独立性原则。按照独立性原则，受益人只要向银行提交符合规定的单据，银行就必须付款，即使受益人根本没有尽到自己的义务和责任。而这一原则恰好是造成信用证欺诈行为发生的主要原因之一。

信用证欺诈作为一种复杂的现象，其产生的原因是多方面的，除了信用证独立原则，还有欺诈者的贪图利益心理、受欺诈的防范措施不当等诸多原则。但是其产生的根本原因还是信用证独立原则的存在的漏洞。

（四）如何防范信用证欺诈的风险

传统的信用证业务风险主要是卖家，买家运用单证交易的方式谨防卖家的欺骗，但是现如今，买家运用软条款等方式向卖方转移风险的情况时有发生。所以，为避免损失的发生，卖方和银行应在事前做好防范，事后做好应对。

1．卖方。卖方应慎重选择贸易伙伴，对买方和开证行进行必要的资信调查，遏制信用证欺诈发生的苗头。在寻找贸易伙伴时，尽可能通过正式的途径，在签订合同之前，委托咨询机构对贸易伙伴的资信进行调查，确保贸易的安全。

2．银行。银行和卖方还应携手协作，一致对外。要树立整体观念，互相配合增强防诈信息。一旦发觉诈骗分子的蛛丝马迹，立刻跟踪追击，并严惩不贷，以维护跟信用证业务的正常开展，确保贸易的顺利进行。

三、信用证欺诈例外原则

（一）欺诈例外原则产生的原因

各国为了弥补信用证运行机制的缺陷，努力寻找遏制信用证欺诈的措施，于是，欺诈例外原则逐渐的发展起来。信用证欺诈例外，简单的说，就是信用证受益人存在欺诈行为，则付款银行可以拒绝付款，开证申请人可以申请法院禁止支付。

信用证欺诈例外规则具有很强的不确定性，由于信用证欺诈例外的情况法律并没有明确的规定，所以它是作为不成文的国际惯例而存在的，但各国已经基本达成共识，在实践中被广泛采用。我国法院对信用证方面国际惯例的适用，一般持谨慎态度，通常不把欺诈例外原则作为国际惯例适用，只有在合同明确约定时才可以适用。

（二）禁付令的与滥用

信用证欺诈例外的最终效果是通过法院颁布禁付令来保障的。申请人声称欺诈的目的在于通过法院来阻止开证行对受益人的支付，如果法院认定实质性欺诈的存在，则需考虑禁付令的问题。禁付令的，实质上就要求法院要承担一定的风险，如果欺诈不存在或者欺诈不是实质性的，则法院自己要承担责任。

禁止支付信用证项下款项的条件包括：（1）必须构成欺诈；（2）必须构成实质性欺诈。（3）必须是在受益人责任期间产生的实质性欺诈。（4）必须不是损害善意第三人的利益。可见，禁付令的标准还是比较高的。

我国各级法院已经有很多涉及信用证欺诈问题的判例，但是一直没有形成规范性的体系。由于现实的情况比较复杂，由于法官的自由裁量权，使得在实践中出现了信用证欺诈例外适用不正确的情况。还有存在滥用禁付令的情形，不仅损害了我国法院的形象，同时阻碍了我国在国际贸易领域的发展，特别是我国加入世界贸易组织后。

四、ucp600以及我国有关信用证欺诈问题的立法与执法的内容及完善

（一）ucp600

ucp600（跟单信用证统一惯例），是国际银行界、律师界、学术界自觉遵守且全世界范围公认的信用证“法律”。1933年国际商会（icc）推出第一个ucp以来，70多年来历经修改来满足不断发展的商业与贸易的需要。2006年10月25日，在巴黎举行的icc银行技术与惯例委员会2006年秋季例会上新的修订本ucp600获得通过。全世界大多数的银行信用证上都会约定“本信用证适用ucp600”。

（二）我国有关信用证欺诈问题的立法与执法的内容及完善

我国正式开始引入信用证开始于1987年8月1日，中国人民银行规定“按照国际商会第400号和跟单信用证统一惯例的条款开立”。

《中华人民共和国刑法》第195条规定如下：有下列情形之一的，进行信用证诈骗活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者由其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者由其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（1）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；（2）使用作废的信用证的；（3）骗取信用证的；（4）以其他方法进行信用证诈骗活动的。

在我国，由于信用证欺诈没有专门的民法法规规定，法院一般都把它归于一般侵权行为中。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任。”这里强调主观过错。根据特殊侵权行为必须由法律明文规定来看，没有明文规定的，当一般行为论处，所以信用证欺诈行为应为一般侵权行为。也就是说，我国法律要求信用证欺诈必须在主观上有过错，不管客观上有无过错。

为了确保有法必依、执法必严、违法必究，我们在注重信用证立法的同时，也应该着重强调信用证执法问题。执法，亦称法律执行，是指国家行政机关依照法定职权和法定程序，行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。根据现实情况的需要，有必要完善我国有关信用证欺诈的执法对策。

综上，我国在信用证问题上，应该从立法以及执法方面加以完善。

1．制定专门法律，专项治理信用证运作事项，才能确保其有条有理的进行。但是与此相比，在我国现有的法律之中加入信用证欺诈的条款显然更有可操作性。

2．成立专门工作小组或配备专门工作人员，因为信用证欺诈涉及较多的专业知识，所以必须由专门的人员来处理此类问题。

3．完善最高院的司法解释，必要时可以将其转换成法规或法律，提高其效力。

4．设立专门的执法机构。使得在信用证欺诈行为发生后，可以迅速立案，并且可以有专业的人员开始专业的调查，以便严厉的打击犯罪分子。

5．加强国际合作。信用证的欺诈行为大部分是跨国进行，这就要求我们积极与国际接轨，争取在各方面得到别国的支持，发挥国际整体的作用。

第5篇：民法典关于欺诈的处罚条款范文

随着社会主义市场经济的不断发展，合同在社会生活中的作用越来越明显，它对于保障经济活动的健康发展，规范和约束人们的行为，具有极其重要的作用。伴随而来的，利用合同搞欺诈、骗取钱财，损害国家、集体和他人合法利益的情况也时有发生。在司法实践中合同欺诈行为与合同诈骗犯罪这两者往往容易混淆，导致许多判决结果存在争议。因此，对两者进行全面分析，认真把握两者的含义、性质与具体特征，对于两者的界限进行明确的认识和区分，有助于我们更好地惩治违法、打击犯罪、准确高效地司法，推进我国法制建设的进一步发展。

[关键词]：合同欺诈 合同诈骗 区别 构成要件

一、合同诈骗罪与合同欺诈行为的概述

正确把握合同诈骗罪与合同欺诈行为的界限，对于严厉打击利用合同进行诈骗犯罪、制止合同欺诈行为，维护正常的社会经济秩序，意义明显。

（一）合同诈骗罪的概念与构成要件

根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪主观方面由故意构成，且具有非法占有的目的，客观方面表现为在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本罪侵犯的客体是国家对合同的管理秩序，侵犯的对象是财物。

（二）合同欺诈行为的概念与构成要件

合同欺诈行为，是指签订合同的一方当事人用虚构事实或隐瞒真相的方法，诱使对方当事人在违背其真实意思表示的情况下，签订合同的行为。例如，出售假冒伪劣产品、提供虚假的商品说明书、在没有履行能力的情况下，对外签订合同以骗取定金或贷款等。这种行为是一种违法的民事行为，它可以导致合同无效或者可以变更、撤销。合同欺诈行为具有以下构成要件：（1）欺诈一方当事人有欺诈的故意，即欺诈方明知告知对方的情况是虚假的，并且会使对方当事人陷入错误而仍为之。欺诈的故意既包括有使自己因此获得利益的目的，也包括使第三人因此获得利益而使对方当事人受到损失的目的。（2）要有欺诈另一方的行为。所谓欺诈行为，是指欺诈方将其欺诈故意表示于外部的行为，欺诈行为既可以是积极的行为，也可以是消极的行为。（3）受欺诈方签订合同是由于受欺诈的结果。只有当欺诈行为使他人陷入错误，而他人由于此错误在违背其真实意愿的情况下而与之签订合同，才能构成合同欺诈。

三、合同诈骗罪与合同欺诈行为的区别

合同诈骗罪与合同欺诈行为从表面上看非常相似，但因为正确区分二者涉及到罪与非罪的问题，所以实践中需要严格加以区分。总的说来，合同诈骗罪与合同欺诈行为的区别主要表现在以下几个方面：

（一）主体资格不同。合同诈骗罪中签订合同时当事人的主体资格在法律上往往是不合格的。主要表现为：虚构主体（其实没有这个单位）；冒用他人他单位名义；为皮包公司、空壳公司（注册资金不实、没有实质性业务）等。合同欺诈行为的当事人，作为签订合同一方的主体资格是合格合法的，有履行合同的能力，只不过有的存在法律上的瑕疵。例如超范围经营、未参加年检、没有相应的资质等等。这种当事人虽然后来可能由于种种原因丧失了履行合同的能力或者没有履行合同，但在签定合同时其具有履行合同的能力和主体资格。

（二）主观方面要求不同。合同诈骗罪与合同欺诈行为的主观方面都要求故意，过失均不能够构成这两种行为，但故意的内容有所区别。合同诈骗罪强调主观方面必须出于故意，并且具有非法占有对方当事人财物的目的，即行为人没有履约诚意或者明知自己无资格订立经济合同，无担保能力、无履行能力而故意虚构事实或者隐瞒真相，诱骗对方当事人与之签订或履行经济合同，已达到骗取对方当事人财物的目的，其强调的是“骗取财物”，是诈骗罪的一种特殊形式。合同欺诈的行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，其目的是为了经营。行为人有履约的诚意和一定的履约能力，只要虚构事实、隐瞒真相，诱使对方当事人在违背真实意思表示的情况下签订、履行了合同，即构成合同欺诈。

（三）客观行为不同。 合同诈骗罪与合同欺诈行为在客观上都具有欺骗性，但欺骗的内容与程度有着本质的区别。合同诈骗罪中当事人隐瞒的内容主要是当事人在主体、履行能力、合同的担保等方面的事实。刑法第二百二十四条对合同诈骗罪的表现形式有具体而明确的规定：凡是以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的、没有实际履行能力，以先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的、以及以其他方法骗取对方当事人财物的，只要达到数额较大的标准，均构成合同诈骗罪。也就是说，合同诈骗罪的行为人虚构的事实或者隐瞒的事实的基本内容或者主要内容是虚假的，行为人以此欺骗骗取了对方当事人的款物。对于合同欺诈行为的表现形式，《民法通则》、《合同法》均没有作具体而明确的规定，但必须明确，合同欺诈的行为人也有虚构事实或者隐瞒事实的行为，但其虚构、隐瞒的内容往往是主体资格某个方面的瑕疵或者是合同中某个条款所牵涉到的事实，行为人只是对其履约能力或者服务的质量、性质有所夸大或者虚构隐瞒，其中仍有真实的民事内容。行为人隐瞒这些事实，甚至弄虚作假，主要是怕对方不会和自己签定合同或者为了在合同中获取更大的经济利益。行为人通过掩盖自己本身或提供的产品和服务存在的缺陷，达到顺利签约的目的，从而取得经济利益，而不是依靠欺骗行为骗取对方当事人的款物。

（四）条件不同。根据刑法典的规定，犯罪的形态分为犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪预备，但不管是何种形态，均构成犯罪，只不过是犯罪的结果不同，对社会的危害程度不同，由此引出的处罚也不相同。合同诈骗罪的行为人以非法占有为目的，利用合同实施了诈骗行为，骗取财物达到数额较大的标准，即构成诈骗犯罪。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件适用法律若干问题的解释》的规定，个人犯合同诈骗罪的数额定罪起点为人民币五千元以上，单位为二万元以上。也就是说，只要达到这个数额标准，不管是否骗取到对方当事人的财物，都构成犯罪，只不过是犯罪的形态不同而已。合同欺诈行为的成立，要求欺诈行为人必须故意实施了欺诈行为，并且被欺诈人必须因欺诈陷入了错误，并因错误而作出了违背自己真实意思的意思表示。如果被欺诈人已与欺诈行为人签订了合同，被欺诈人虽已陷入错误，却未作出意思表示，则不构成欺诈。合同欺诈行为的数额没有任何限制，这是合同诈骗罪与合同欺诈行为最简单明了的区别，即使是口头达成的一元或者几角的合同，依然可能出现合同欺诈行为。如果合同欺诈行为的数额达到合同诈骗罪的定罪起点，并具有非法占有他人财物的故意及表现形式，则转化为合同诈骗罪。如果行为人具有非法占有的目的，实施了刑法典规定的合同诈骗行为，但骗取的财物没有达到数额较大的标准，就不构成犯罪，只能按合同纠纷处理。

（五）适用法律规范不同。合同诈骗罪是破坏社会主义市场经济秩序犯罪，它侵犯的客体是国家对合同的管理制度和诚实信用的社会主义市场经济秩序，同时也侵犯了对方当事人的合法权益及公共财产所有权，这些都是受我国刑法所保护的社会关系，破坏这种社会关系，就要受到刑罚的制裁。也就是说，合同诈骗罪是刑法典所调整的对象。而行为人实施的合同欺诈行为，仅仅违反了《民法通则》及《合同法》中诚实信用、平等互利原则，只是一种违法行为，并非犯罪行为，它受《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律规范的调整。

（六）行为人承担的法律责任不同。行为人构成合同诈骗罪，要承担主刑或者附加刑等刑事责任。根据刑法第二百二十四条的规定，犯合同诈骗罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。可见合同诈骗罪的行为人既要承担人身自由刑，又要承担财产刑。合同欺诈行为人承担的法律责任要小于合同诈骗罪的行为人。按照《民法通则》《合同法》《产品质量法》《消费者权益保护法》的规定，合同欺诈行为人只须承担赔偿损失、消除影响、恢复名誉、排除妨害、继续履行等民事责任。行政主管机关还可以给予行为人警告、罚款、没收财产、吊销或者暂扣营业证照等行政处罚，情节严重的，可依法予以行政拘留。

（七）合同的法律效力不同。合同诈骗罪中的行为是一种犯罪行为，其所利用的合同是无效合同，自始至终都没有法律效力，应予以撤销。而合同欺诈行为只是一种违法的民事行为，它所利用的合同，如果损害的是国家、集体、第三人及公共利益，则为无效合同；如果损害的仅仅是相对人利益的，只有根据相对人的申请才可以撤销，所以它属于效力待定的合同。

四、实践中如何区分合同欺诈行为与合同诈骗犯罪。

主观动机和目的是意识领域的产物，最终通过客观行为表现出来。在正确区分了合同诈骗犯罪与合同欺诈行为的前提下，如何确定行为人的主观目的即成为划清两者的关键之所在。根据现行法律及司法解释规定，实践中应以如下几个方面来加以掌握：

（一）考察行为人的主体资格是否真实。

在经济活动中，签合同是为了履行约定。即使是合同欺诈，也只有通过履行约定才能实现其经济目的，也就决定了在主体资格上不会弄虚作假。反之，一旦行为人在签约时是以虚假的面目出现，以虚构的单位或假冒他人签订合同，即可说明其主观上具有非法占有他人财物的目的。

（二）考察行为人有无履约能力。

行为人客观上有无实际履约能力，是判断其主观目的的重要方面。凡客观上不具有履约能力，不难判定行为人主观上无履约意图和目的，从而也证明其非法占有他人财物的目的。履约能力包括现实性和可能性两种情况。现实性即为行为人签约时就有了履约能力，可能性是指行为人在签约时还不具备履约能力，而在履约期限届满前，将可能变为现实。履约能力的现实可能性不同于虚假的可能性。是现实履约能力的强有力的补充。

（三）查明行为人有无实际履约行为。

履约能力不能作为衡量行为性质的唯一决定依据和基本出发点。即使行为人客观上有实际履约能力，也还必须进一步查明其是否有实际履约行为。在合同诈骗犯罪中，由于行为人的主观目的是通过合同这种表面的合法形式来非法占有对方当事人的财物。因而，一旦诈骗成功，合同款项或财物到手，行为人就不会向对方履行义务了。或者仅履行小额合同而逃避更大的义务，表面上在实施履约行为，实际上是一种掩人耳目的手段。从整体上看不影响行为的非履约性和诈骗性。

（四）分析行为人不履约的原因。

合同诈骗行为人没有实际履约行为，但并非未履约便一定是诈骗，要分析其未履约的原因，标准是行为人是否为履约而进行了努力。行为人在签合同时本有履约能力，但签约后却不积极为履约创造条件，不愿实现其履约行为，亦说明其主观上有非法占有他人财物之目的。

现实经济生活中，合同诈骗犯罪越来越多，形式和花样也日益翻新，正常的经济合同中的欺诈行为也屡见不鲜，只有从上述几个方面来综合分析，才能正确区分合同诈骗罪和合同欺诈行为，保护正常的经济活动，维护正常有序的经济秩序，促进社会经济的健康快速发展。

参考书目：

1、高铭暄主编：《中国刑法学》，法律出版社2001年4月出版。

2、苏惠渔主编：《法学》，中国政法大学出版社1999年出版。

3、王利明：《民法学》，中国人民大学出版社，2002年6月出版。

4、崔建远：《合同法学》，法律出版社，2002年5月出版。

5、梁华仁:《论合同诈骗罪》载《政法论坛》，1998年第四期。

第6篇：民法典关于欺诈的处罚条款范文

内容提要: 行为人拾得信用卡，在不同场合分别具有并非占有钱款与视作占有钱款的性质；而视作占有钱款与实际占有钱款毕竟有所差异，进而并不排除虽有视作占有钱款的前提，而对实际占有钱款的行为仍可予以否定评价。行为人输入正确密码、模仿持卡人签名而使用他人信用卡的行为，实质上属于掩盖自己不是持卡人的事实真相，致使支付方误认行为人为持卡人的欺骗。行为人以非法占有为目的，输入密码、模仿签名而使用拾得的信用卡，获取钱财数额较大，完全符合《刑法》第196条第1款“冒用他人信用卡”“进行信用卡诈骗活动，数额较大”的规定，构成信用卡诈骗罪。基于刑法理论根基与我国刑法具体规定，类似的案件即使发生在ATM机上也应成立信用卡诈骗罪，而不构成盗窃罪。随着社会的发展、科技的进步，ATM机可以被骗并不违背实际事理逻辑；许多国家的刑法典并未否定针对智能机器的欺骗行为。

拾得信用卡使用，在刑法意义上应当如何定性，尤其是在针对ATM机实施行为的场合，究竟属于盗窃、侵占还是信用卡诈骗，刑法理论不无争议。司法实际也有将之认定为盗窃罪或信用卡诈骗罪的不同，近日有关《司法解释》又明确将之规定为信用卡诈骗罪。①由此，就拾得信用卡使用行为的犯罪定性，作一较为深入的法理探讨，对于刑法理论与实践具有重要意义。

一、信用卡的特征

《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》（2004年12月29日）规定：“信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”对照《银行卡业务管理办法》（中国人民银行，1999年1月27日）第2条对于银行卡的界定：“银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”显然，上述《立法解释》是在广义上来理解信用卡的，易言之，刑法上的信用卡相当于银行卡。

根据《银行卡业务管理办法》的规定：“银行卡包括信用卡和借记卡。”其中，(1)信用卡复分为贷记卡、准贷记卡。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡；准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。(2)借记卡复分为转账卡（含储蓄卡）、专用卡、储值卡。借记卡不具备透支功能。转账卡是实时扣账的借记卡，具有转账结算、存取现金和消费功能；专用卡是具有专门用途、在特定区域使用的借记卡，具有转账结算、存取现金功能；储值卡是发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存，交易时直接从卡内扣款的预付钱包式借记卡。②

就支取支付而言，刑法上的信用卡的使用存在如下特征：(1)经济价值：具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能，持卡者凭卡经由一定方式确认，可以实现上述功能。(2)密码签名：设有保障安全的密码、签名，发卡银行依据密码、签名等信息为持卡人办理存取款、转账结算等各类交易并有相关电子信息记录。③(3)记名专用：个人申领须向发卡银行提供本人有效身份证，发卡银行审查合格方可为其开立记名账户，并且仅限持卡人本人使用，不得出租和转借。④(4)部分透支：除借记卡外，狭义上的信用卡（贷记卡、准贷记卡）具有透支功能。贷记卡持卡人可在信用额度内先消费、后还款；准贷记卡可在规定的信用额度内透支。⑤

二、拾得信用卡的性质

信用卡是钱款的凭证，以下简称凭证；而钱款是信用卡所标示的实物，以下简称实物。虽然凭证标示着实物，实物以凭证为根据，但是凭证与实物毕竟是各自独立存在的两个实体。也正因为此，产生了取得凭证能否视作占有实物，以及视作占有实物与实际占有实物之间有无区别、存在何种区别等问题。对此应当说，取得凭证，在不同场合分别具有并非占有实物与视作占有实物的性质；而视作占有实物与实际占有实物毕竟有所差异，进而并不排除虽有视作占有实物的前提，而对实际占有实物的行为仍可予以否定评价。

1、并非占有实物

行为人只是拾得设有密码的信用卡，而不知该卡密码。在此场合，基于信用卡的“记名专用”与“密码签名”的特征，行为人仅凭信用卡固然不能获得该卡所标示的经济价值，而需破解密码⑥或者还需模仿签名⑦才能使用该信用卡获取钱款⑧。这意味着，信用卡虽为钱款的凭证，而行为人要实际获得钱款仍需破除一定的有形障碍。所谓占有，是指基于支配的意图对于财物进行实际的支配⑨，“实际支配”正意味着没有任何的屏障与阻碍的支配与控制；反之，当对于某一财物的支配与控制需要突破某种屏障或者阻碍的话，则不能说对于这一财物具有了占有。信用卡的卡质本身无所谓有价值的财物，而信用卡所标示的钱款并不为行为人所支配，因此这种有障碍持有并非占有。⑩在这种场合，行为人拾得信用卡所占有的只是信用卡本身，而不能视作占有该卡所标示的相应钱款。

2、视作占有实物

行为人不仅拾得信用卡，同时亦拾得该卡的密码、持卡人身份证等。对此，行为人虽然不是在任何场合均可无障碍地获取该信用卡所标示的钱款，但是不排除在某些场合持卡使用不再存在障碍，例如，行为人在ATM机上取款，只需输入密码而无需模仿签名。这意味着在这种场合，占有信用卡与实现相应钱款之间并无障碍，从而占有信用卡在一程度上也可视作占有相应的钱款，在此意义上这就如同拾得未设密码的活期存折。我国《司法解释》也不排斥这一立场，针对被盗财物的数额计算方法指出：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。”(11)

3、视作占有与实际占有的分离

严格来讲，视作占有实物所客观地、现实地占有的只是作为钱款凭证的信用卡；而实际占有实物所客观地、现实地占有的才是凭证所标示的钱款。实物凭证并非实物本身，由此视作占有实物与实际占有实物也会出现分离的情形，而在这种场合最终应以“实际占有”为准。具体表现为：(1)放弃实际占有：行为人取得信用卡并且可以视作占有实物，但是行为人将信用卡予以毁弃而失主可以通过挂失与补办避免损失，基于“视作占有”与“实际占有”毕竟有所差异，最终应以行为人放弃支配相应钱款论断。对此，《司法解释》也指出：“能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”(12)(2)实际占有变化：行为人取得信用卡之时属于可以视作占有实物的情形，但是其后基于失主的挂失行为，行为人虽然持有信用卡但是取得相应钱款不再没有障碍，这意味着行为人原先取得信用卡的视作占有实物的情形不复存在，基于“视作占有”与“实际占有”毕竟有所差异，对此亦应以持有信用卡与获得相应实物之间有无障碍的最终情形论断，亦即认定行为人并未占有实物。(3)肯定实际占有：在客观事实上，凭证毕竟并非实物，视作占有实物也并不等于就是实际占有实物。因此，视作占有实物，并不排斥对于相应实物的实际占有状态的肯定。这意味着，基于拾得信用卡而视作占有钱款，并不否定该信用卡所标示的相应钱款仍然处于银行的实际占有状态，这种实际占有状态应受法律保护而不容非法侵犯。

4、视作占有与实际占有的取得

行为人取得实物凭证，如要实现其占有凭证的意义，必然其后取得实物本身，而要取得实物本身又必然通过一定的行为才能完成。因此，在视作占有实物问题的分析中，除了应当注意凭证与实物、视作占有与实际占有的区别，还应关注取得凭证的行为与取得实物的行为之间的区别。取得凭证的行为其对象是凭证，对于这一行为有其价值评价；而取得实物的行为其对象是实物，对于这一行为也有其价值评价。这两种评价在取得信用卡的场合(13)，存在如下关系：行为人非法取得信用卡，其后又非法取得钱款，固然前后两项行为均存在否定评价，不过由于属于在同一犯罪过程中，基于同一非法占有的意图，针对同一笔款项，从而两者之间存在吸收关系，理论上应按吸收犯处断，在我国《刑法》有明确规定的场合，依照《刑法》的规定(14)；行为人合法取得信用卡，其后又非法取得钱款，虽然前项行为并无违法，但是对于其后的非法取得钱款应予否定，当然也不排除前者的合法与后者的非法又可共同形成另一否定评价，不过倘若如此又会存在事实上的竞合。(15)

三、拾后使用信用卡的情形

行为人拾得信用卡的行为与拾得之后使用信用卡的行为，属于两项行为。在不同的场合，拾得信用卡与使用信用卡以及所涉及的犯罪评价，又有不同的表现。具体地说：

1、信用卡诈骗罪

拾得信用卡但是不能视作占有相应钱款(16)，其后行为人以非法占有为目的，使用信用卡，取得钱款数额较大。在该案中，行为人拾得信用卡所取得的只是信用卡卡质本身，而与信用卡相应的钱款仍由银行占有。行为人冒用他人信用卡将钱款由银行占有变为自己占有，难辞其非法占有的目的；信用卡具有记名专用的特征，行为人拾得信用卡后破解密码或者模仿签名而使用，这属于冒用信用卡。行为人以非法占有为目的，冒用他人信用卡，取得钱款数额较大，这符合我国《刑法》第196条(17)第1款第3项所规定的信用卡诈骗罪的特征：冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大。(18)

2、信用卡诈骗罪

拾得遗失信用卡并且视作占有相应钱款(19)，其后行为人以非法占有为目的，使用信用卡取得钱款数额较大，且拒不交还。这一情形亦应评价为信用卡诈骗罪，具体思路是：(1)并不成立侵占罪：行为人拾得信用卡并且视作占有相应钱款，这犹如具备了侵占罪的成立所需要的前提“原先合法控制的他人的财物”；其后，行为人以非法占有为目的，使用信用卡取得钱款数额较大，且拒不交还，这又具备了侵占罪的成立要件“以非法占有为目的，将既已合法控制的他人财物占为己有，数额较大且拒不交还”。然而，侵占罪的成立尚需特定的行为对象“保管物、遗忘物、埋藏物”，而在本案中，行为人占有的只是遗失物，遗失物不同于遗忘物(20)。(2)成立信用卡诈骗罪；行为人拾得信用卡并且视作占有相应钱款，但是这并不否定也并不排斥信用卡所标示的相应钱款，在事实上仍处于银行的占有状态。(21)由此，行为人以非法占有为目的，输入密码或者模仿签名使用拾得的信用卡，将他人占有的钱款转为自己占有数额较大，同样不失为冒用信用卡进行信用卡诈骗数额较大，从而构成信用卡诈骗罪。

3、想像竞合犯

拾得遗忘信用卡并且视作占有相应钱款(22)，其后行为人以非法占有为目的，使用信用卡取得钱款数额较大，且拒不交还。这一情形应当评价为信用卡诈骗罪与侵占罪的想像竟合犯，具体思路是：(1)侵占罪：行为人拾得遗忘信用卡并且视作占有相应钱款，其后以非法占有为目的，使用信用卡取得钱款数额较大，且拒不退还。可以认为，这一情形符合《刑法》第270条第2款所规定的侵占罪的特征：将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不交还。(2)信用卡诈骗罪：行为人拾得遗忘信用卡虽然可以视作行为人占有相应钱款，但是不论怎样都不可否认，该信用卡所标示的钱款在事实上仍处于银行的占有状态。由此，行为人以非法占有为目的，冒用信用卡而获取钱款数额较大，构成信用卡诈骗罪。(3)想像竞合犯：在本案中，行为人以非法占有为目的，持卡取款数额较大的行为（以下简称冒用取款），在侵占罪与信用卡诈骗罪的评价中，被重复使用。具体表现为：行为人实施冒用取款的行为，可以被评价为信用卡诈骗罪；同时，行为人拾得遗忘信用卡并且视作占有相应钱款，继而实施冒用取款并拒不退还，可以被评价为侵占罪(23)。不过，这种一个事实行为的重复性，表现为准整体重复(24)，这种准整体重复也不失为想像竞合犯的表现形式之一。(25)(4)最终认定：对于想像竞合犯采取“从一重处断”的原则，具体地说，重罪定罪、重罪法定刑、从重量刑。(26)由此，对于本案的一个行为同时触犯信用卡诈骗罪与侵占罪的想像竟合犯，最终认定为信用卡诈骗罪，适用信用卡诈骗罪的法定刑，从重量刑。

4、信用卡诈骗罪

如果拾得遗忘信用卡并且视作占有相应钱款，其后以非法占有为目的，使用信用卡取得钱款数额较大，但是在持卡人或者银行提出交还钱款的请求时并未拒绝返还钱款，则就侵占罪而言，行为人的行为缺乏“拒不退还”的要素，从而不构成侵占罪。然而，这并不否定行为人以非法占有为目的，使用信用卡取得钱款数额较大，既已构成信用卡诈骗罪的既遂，对于信用卡诈骗罪而言，此后的退还钱款与否只是事后行为。对此，不存在想像竞合犯的问题，而是直接构成信用卡诈骗罪，当然也就不存在从重量刑的问题。

四、冒用信用卡的诈骗性质

我国《刑法》第196条规定了信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，以法定的方式，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。而冒用他人信用卡，属于信用卡诈骗的四种法定方式(27)之一。所谓冒用信用卡，是指非持卡人盗用持卡人的名义使用持卡人的信用卡，骗取钱财或服务。例如，使用拾来的信用卡，或者未经持卡人的同意使用代为保管的信用卡等等。这里关键是冒用之欺骗意义的具体理解，对此可以从四个视角展开：

1、支付方·验证标准

基于信用卡具有记名专用的特征，严格来讲，信用卡仅限持卡人本人使用，不得出租和转借。支付方予以支付的本意，固然也是仅仅指向持卡人本人。由此，支付方在支付前必先验证确认使用人的持卡人资格，而这一验证标准即为使用人输入正确的密码、署以与信用卡背书相同的签名；也即只要使用人能够进行符合此验证标准的操作，支付方即可认为该使用人具有持卡人的资格，从而应当按照其要求予以支付。因此，输入密码、相同签名，对于支付方来说，是持卡人资格认定的根据。

2、行为人·欺骗表现

信用卡仅限持卡人本人使用，非持卡人未经许可使用持卡人的信用卡即为冒用；行为人并非持卡人，其擅自使用持卡人的信用卡固然就是冒用。冒用本应受到支付方的拒付，于是行为人为了顺利地实现冒用，必先达到作为支付方确认持卡人资格的验证标准，以使支付方将其认作持卡人。具体表现为输入正确密码、模仿持卡人签名，而这一行为实质上属于掩盖行为人不是持卡人的事实真相，致使支付方产生误认行为人为持卡人的错误认识。这种掩盖事实真相致使支付方产生错误认识而主动支付的行为，正是诈骗行为的典型表现。

3、欺骗与冒用的表现

支付方的本意仅向持卡人支付，信用卡也本应由持卡人专用。行为人冒用他人信用卡，就是欺骗支付方，欺骗是冒用的前提，冒用必然包含欺骗。行为人欺骗支付人是通过输入正确密码、模仿持卡人签名等得以实现。因为行为人的输入或模仿无非是要证明自己的持卡人资格，而事实恰恰与此相反。至于密码的来源以及模仿得如何，并不否定行为人面对支付方的输入或模仿等行为属于欺骗。具体地说，密码可能是行为人拾得的，也可能是行为人猜得的，模仿得可能逼真，也可能拙劣。另外，在某些场合可以只需输入密码即可实现欺骗，例如，在ATM机上取款；在某些场合也可以只需模仿签名即可实现欺骗，例如，某些商业银行所发行的信用卡在转帐结算的场合。

4、事实真相与主观结论

输入正确密码、署以背书签名，对于支付方来说是验证信用卡使用者资格的标准，对于持卡人来说是具有合法使用信用卡资格的证明，对于行为人来说是欺骗支付方而使之误认其为持卡人的手段。在此应当注意，验证标准、事实真相与主观结论三者的差异。验证标准，是具体操作的支付方借以检验确证持卡人资格的抽象根据；事实真相，是输入正确密码、署以背书签名的使用人是否的确属于持卡人的真实情况；主观结论，是支付方凭借验证标准根据使用人的密码输入与所署签名认定其为持卡人的评价。通常基于符合标准，而推定出的主观结论，也与事实真相相符；但是，有时基于符合标准，而推定出的主观结论，却与事实真相相左；不过，即使在这种相左的场合，也并不否定验证标准与主观结论的存在。验证标准只是支付方推定与判断事实情况的抽象根据，而只要存在与验证标准相符的情形，则支付方就会得出持卡人的主观结论，至于事实真相究竟如何，无需支付方当场深究。同时，验证标准本身的合理与否，这也不是具体操作的支付方所应考虑的内容，即使验证标准以及仅凭这一验证标准而予主观结论的做法存有瑕疵，这也是应由规则的制定者予以改正的问题。然而，信用卡也应体现其作为现代信用支付工具的便利快捷的特征，否则将失去其实际应用的价值，从而信用卡支付的规则通常是，根据一定的验证标准推定使用人的持卡人身份。

5、持卡人同意的阻却

行为人以非法占有为目的，冒用他人信用卡而获取钱款数额较大，完全符合《刑法》第196条第1款第3项的规定，构成信用卡诈骗罪。不过，倘若行为人事先征得持卡人同意甚至接受持卡人委托，使用持卡人的信用卡输入密码、模仿签名而获取钱款数额较大，虽然仍不失为冒用他人信用卡的成份，但是行为得到持卡人同意，致使行为人的行为属于“被害人同意行为”。所谓被害人同意行为，是指行为人所实施的侵害被害人法益的行为，基于被害人对于侵害法益拥有承诺权并承诺同意行为人的法益侵害行为，从而阻却行为人法益侵害行为的危害特征。(28)在冒用他人信用卡的场合，经持卡人同意的冒用排除冒用行为的犯罪性。值得思考的是，如果行为人拾得他人信用卡，以非法占有为目的，在ATM机上冒用取款数额较大，对此应当如何论定？

五、在ATM机上非法冒用

基于被骗对象只能是人的核心理由，刑法理论与实践提出拾得信用卡在ATM机上非法冒用的情形成立盗窃罪的论断。例如，《日本刑法典》（1907年）第246条规定：诈骗罪，是指“欺骗他人使之交付财物的”行为，或者采用欺骗他人的方法“取得财产上的不法利益，或者使他人取得的”行为。由此，诈骗罪仅限欺骗他人使之陷入错误，而机器无所谓被骗陷入错误，从而拾到他人的银行卡之后，利用该银行卡从自动取款机中取出现金的行为，如同用金属片从自动售货机中套出商品，是盗窃罪而不是诈骗罪。(29)对此，本文认为，基于《日本刑法典》对于诈骗罪的具体规定，类似的案件发生在ATM机上似可按照盗窃罪处理，但是这一理论注释、司法实际以至立法现象等，仍值进一步推敲。基于刑法理论根基、我国刑法具体规定，类似的案件即使发生在ATM机上也应成立信用卡诈骗罪，而不构成盗窃罪。兹述如下：

1、理论根基

刑法理论来源于对刑法规范的合理抽象。这就是说，刑法理论作为刑法的规律性的知识，存在刑法规范、事理逻辑、刑法理念的根基。(1)刑法规范：刑法规范是刑法理论的最基本的平台，是刑法理论最直接的实证基础。没有刑法规范、没有刑法如此规定，刑法理论就失去了最为重要的现实根基。(30)(2)事态常理：合乎事态常理是刑法理论的又一重要的现实基础，如果一种理论学说违反了最为基本的事理逻辑，这种所谓的理论固然也就无从成立。(3)刑法理念：刑法理论也应遵循人类在刑法实践中的经验知识积累，这可谓遵循刑法领域特有的事理逻辑。例如，罪刑法定原则、主客观相统一定罪原则等等。对于这一刑法理论的应有根基，试举一具体实例说明。对于累犯从严处罚，这为刑法理论结论之一。这一理论最为直接的现实的表现是刑法典对于累犯处罚的规定；对于累犯从严处罚并不违背事态常理；而在刑法领域，这一理论结论又可通过累犯应当受到更大谴责(31)、或者累犯人身危险性更大(32)，获得合理阐释。

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2、事态常理

就传统观念而言，似乎只有人才能被骗，许多国家的刑法典将诈骗表述为“欺骗他人”(33)，机器无所谓被骗而陷入错误，所以欺骗机器使之交付财物是不可思议的，从而这种情形不应包括在诈骗罪之中。其实，基于刑法评价的视角，欺骗表现为：骗人者虚构事实或者隐瞒事实真相，以此骗取被骗者的信任，并向被骗者提出支付财物的要求；被骗者根据骗人者所提供的虚假信息，作出了错误的认识或者判断，进而按照骗人者的要求实施相应的行为。(34)由此可见，被骗的关键在于强调被骗者的认识判断能力，以及能够据此做出相应反应并继续与行为人互动，而非意味着只有人才能被骗；具有认识与判断能力的自然人，固然可以成为被骗的对象，当然也并非所有自然人均能够被骗(35)；反之，不是自然人的机器，如果具有识别与判断能力，并且能够据此做出相应的反应与互动，当然也同样可以被骗。事实上，随着社会的发展、科技的进步，拥有高新智能的各类机器诞生。就ATM机而言，其不仅具有识别判断能力而且可以据此作出相应处置，并形成取款人给予指令与机器接受指令给付的人机互动。从这个意义上说，这种机器能够被骗，并不违背实际事理逻辑与欺骗本义。事实上，《日本刑法典》在1987年增设了诈骗性质的使用电子计算机诈骗罪（第246条之二），其立法背景是，现实中使用银行卡欺骗ATM机获取财产利益以及类似的行为大量存在，其具有较大危害而应予归罪处罚；由于这一欺骗行为针对计算机（或者ATM机），而第246条诈骗罪强调“欺骗他人”，从而无从成立诈骗罪；第235条的盗窃罪，行为对象仅限“他人财物”，而这里欺骗行为所获取的是财产利益，从而也无从成立盗窃罪。于是，另立独立罪名予以解决。然而，显然这一立法在实质上无非还是承认了机器可以被骗。(36)

3、立法状况

许多国家的刑法典并未否定针对智能机器而欺骗财物（财产利益）的行为，并且通常将相应的情形设置在诈骗性质的犯罪之下。具体而言，基于欺骗ATM机的视角，主要存在如下立法模式：(1)欺骗机器单列：在特别诈骗罪的某一罪名之下，明确规定欺骗机器获取财物的情形。例如，《奥地利刑法典》（1974年）第149条所规定的支付的骗取罪的情形之一为：“意图无偿地为自己或他人设法得到自动售货机中的货物的”行为。(2)诈骗情形之一：将欺骗机器作为诈骗的行为之一。例如，《澳大利亚刑法典》（1995年）第133.1条所规定的欺诈，就包括“行为人在未被许可的情况下，实施了某种行为，致使某一计算机、仪器或电子设备作出某种响应。”(3)计算机诈骗包含：将欺骗ATM机取款的情形置于计算机诈骗之中。例如，《德国刑法典》（1998年）第236条a所规定的计算机诈骗罪的情形之一为：“意图使自己或第三人获得不法财产利益……非法使用数据……致使他人的财产因此遭受损失的”行为。(37)(4)以欺诈罪论处：将欺骗他人设置为诈欺罪，同时明确规定欺骗机器以诈欺罪论处。例如，《瑞典刑法典》（1962年）第9章第l条第1款规定了针对某人的诈欺罪，第2款具体规定了针对机器的以诈欺罪论处的情形。(38)(5)分别否定与肯定：在（普通）诈骗罪中否定针对ATM机取款的情形，但是在特别诈骗罪中肯定针对ATM机获取财产利益的情形。例如，《日本刑法典》（1907年）诈骗罪仅限针对人的欺骗，而在后来增设的使用电子计算机诈骗罪中包括了针对机器的欺骗。这些立法模式表明，刑法典承认机器被骗而陷入错误，这并不鲜见；基于欺骗机器而设置的诈骗性质的犯罪，大有所在。

4、我国立法

我国《刑法》（1997年）所设置的诈骗性质的犯罪表现为如下特征：(1)（普通）诈骗罪：对于其普通犯罪构成的法条表述是：“诈骗公私财物，数额较大”。显然，《刑法》对于被骗对象未予明确，由此欺骗机器能否成为这一诈骗罪的情形之一，似有探讨余地。(39)(2)特别诈骗罪：分别规定了金融诈骗罪(40)、合同诈骗罪等。而信用卡诈骗罪属于金融诈骗罪的一个具体罪名，构成信用卡诈骗罪的情形之一为“冒用他人信用卡”“进行信用卡诈骗活动，数额较大”。应当认为这一情形包括行为人冒用他人信用卡在ATM机上解密取款的行为。理由如下；A.符合常理：冒用他人信用卡，既可以针对银行职员进行，也可发生在ATM机的场合，而这两者无非是针对职员与针对机器的区别，如果基于机器不能被骗而认定前者构成信用卡诈骗后者构成盗窃，这并不拥有充足的根据。因为所谓机器不能被骗之说本身，在现代社会以及科技发展的背景下，并非属于坚不可摧与无可动摇的理念。B.刑法原则·谦抑理念：冒用他人信用卡在ATM机上取款，这是行为人通过持卡并输入密码使对方误认为行为人具有该卡的使用权限，从而自动支付款项，这一情形更为本质的特征是诈骗，尤其是其完全可以归入我国《刑法》所规定的冒用他人信用卡诈骗的情形之中，如果硬性将之作为盗窃罪处置，反而有违罪刑法定原则与罪刑相适应原则。同时，这也有违刑法应有的谦抑理念。因为在相应情形下，盗窃罪的处罚更重。

六、利用计算机欺骗与欺骗计算机

利用计算机欺骗与欺骗计算机(41)，两者既有区别又有联系。(1)区别：表现为欺骗对象的差异。利用计算机欺骗，欺骗对象属于计算机之外的另一他在目标，而计算机本身处于欺骗凭借的地位，属于针对他在目标实施欺骗的工具，结果是计算机之外的他在目标占有的财物（或者利益）受损。例如，行为人利用计算机算命、看病等，骗取他人钱财。欺骗计算机，即针对计算机欺骗，欺骗对象属于计算机，计算机本身处于被欺骗的地位，而非作为针对他在目标实施欺骗的工具，结果是承载于计算机(42)或者计算机作为占有标志的财物（或者利益）受损。(2)联系：表现为均存在欺骗行为，并且这种欺骗行为有时甚至还会造成同一结果。利用计算机欺骗表现为行为人借助计算机欺骗他人，其中，实行行为属于欺骗，结果致使他人占有的财物被骗受损；欺骗计算机表现为行为人以计算机为对象实施欺骗，其中，实行行为仍为欺骗，结果致使计算机承载的财物被骗受损。而在利用计算机欺骗与欺骗计算机，表现为针对同一财物的诈骗犯罪中的场合，该两项欺骗会表现为吸收关系，并且欺骗结果也会落实在同一财物上。

试举一例，对于利用计算机欺骗与欺骗计算机的联系与区别予以说明。行为人捏造并不存在的款项存入事实，向银行计算机输入这种虚构的信息，相应变更有违真实内容的电磁记录，致使自己的存款记录增值。(1)区别视角：对于银行计算机而言，行为人捏造事实，向计算机输入虚构的信息，致使计算机陷入与客观事实不相符合的错误，形成了导致行为人存款增值的电磁记录，此为欺骗计算机；对于银行职员而言，行为人在欺骗计算机而取得虚假电磁记录的基础上，前往银行柜台取款，银行职员根据这一电磁记录信以为真而给付款项，此为通过计算机欺骗。(2)联系视角：捏造事实欺骗计算机属于欺骗，利用计算机记录欺骗银行职员也是欺骗，从而欺骗计算机与计算机欺骗均属欺骗性质；固然，作为欺骗计算机结果的电磁记录所标示的增值钱款，与作为利用计算机欺骗结果的行为人所取得的实物钱款，属于同一笔款项；同时，由于这两项欺骗又是发生在针对同一笔款项的犯罪过程中，并受行为人非法占有钱款的同一目的支配，从而两项欺骗之间存在吸收关系，最终从一重处断。

就在ATM机上冒用信用卡而言，行为人的欺骗行为直接针对具有智能计算功能的ATM机，从而ATM机本身处于被欺骗的地位；所骗财物既直接承载于ATM机，也由ATM机直接支配；同时行为人也是基于欺骗，自ATM机直接取得钱款。从而，这可以视作欺骗ATM机的诈骗。而其欺骗性质具体表现在，行为人输入本应持卡人才可知晓的密码，从而冒名使用他人信用卡，致使ATM机错误地认为行为人具有使用信用卡的权限，进而根据行为人的操作指令（取款要求）而主动给付钱款；ATM机所给付的钱款，原本处于ATM机（或者银行）的占有状态，并且这种占有状态与ATM机操作程序系统的设置直接相关，操作程序运行的结果即为钱款由银行的原先占有状态转变为行为人的另一占有状态。

七、破解保险箱密码与破解ATM机密码

是否可以将破解保险箱密码取款，类比作破解密码在ATM机上取款？应当说，尽管这两者均表现为破解密码并由此取得款项，但是两者在刑法意义上仍有本质区别，对此可以基于破解密码的意义与取得款项的表现而分述如下：

1、破解密码

在破解保险箱密码取款的场合，行为人破解密码属于排除取款障碍，或者移去财物保护装置。如果类比作针对人的场合，相当于排除财物持有人对财物被窃的防范，例如转移财物持有人的视线等等。这正是盗窃行为的表现。在破解密码于ATM机取款的场合，行为人破解的是信用卡密码，基于信用卡密码的破解，行为人得以在ATM机上输入正确密码，而这一正确密码的输入致使ATM机误将行为人认作持卡人，从而隐瞒了行为人的真实身份。如果类比作针对人的场合，相当于行为人输入正确的密码，致使银行职员陷入误解而认为行为人即为持卡人。这正是诈骗行为的表现。

2、取得款项

在破解保险箱密码取款的场合，密码破解之后，行为人片面拿取箱内的钱款。如果类比作针对人的场合，相当于行为人拿取处于他人占有状态下财物，而非接受财物占有者所主动交付的财物。这正是盗窃取财的表现。在破解密码于ATM机取款的场合，行为人破解密码而输入正确密码之后，ATM机接受行为人的支付指令将钱款自动吐出机外，此为行为人与机器互动取款。如果类比作针对人的场合，相当于银行职员基于错误认识接受行为人的要求而主动交付钱款，行为人在此基础上接受交付取得钱款。这正是诈骗取财的表现。

3、破解密码与取得款项

似乎也可以将在ATM机上的破解密码，解释为排除取款障碍。不过，即使将破解密码阐释为排除障碍，这个“排除障碍”的意义也应具体为去除行为人与ATM机互动的障碍，而不只是笼统地所谓去除ATM机对于钱款的保护设置。因为在ATM机上取款表现为，首先必须输入正确的密码，从而取得取款人与机器互动的前提，而后取款人输入支付指令，机器应该指令付款。由此破解密码与其说排除取款障碍，不如说是给予机器亮明持卡人的身份，确立行为人与机器之间的信任关系，致使其后的行为人与ATM机之间的互动得以进行。显然这更符合诈骗的特征。与此不同，排除ATM机的障碍而盗窃取款，可以表现为物理破坏ATM机而取走机器中的钱款。

注释:

①《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（2008年5月）

②《银行卡业务管理办法》（中国人民银行，1999年1月27日）第5-11条。

③《银行卡业务管理办法》（中国人民银行，1999年1月27日）第39条、第64条第3款。在实际中，某些商业银行（如中国银行）基于国际惯例而规定，其发行的信用卡在转帐结算的场合，可以无须持卡人输入密码，而是由持卡人进行有效签名即可。不过，即使如此，有效签名仍是持卡人拥有使用权限的证明。

④《银行卡业务管理办法》（中国人民银行，1999年1月27日）第28条。

⑤《银行卡业务管理办法》（中国人民银行，1999年1月27日）第6、7条。

⑥例如，在ATM机上取款。

⑦例如，使用信用卡在商场消费。

⑧所谓获取钱款，包括使用信用卡成功提取现金、转帐结算或者进行其他消费等。以下相同。

⑨刑法上的占有具有更广泛的意义，包括为自己占有、为他人占有，合法占有（基于物权占有、基于债权占有）、非法占有（善意占有、恶意占有）。

⑩有障碍持有，是指对于财物的支配与控制存在有形的屏障与阻碍的情形。与此相对，无障碍占有，是指对于财物处于没有任何有形的屏障与阻碍的支配与控制的情形。

(11)《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年）第5条第2项。

(12)《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年）第5条第2项。

(13)严格来讲，取得凭证行为与取得实物行为之间的关系，表现为四种情形：A.占有凭证行为合法、取得实物行为合法、最终并无否定评价；B.占有凭证行为违法、取得实物行为合法、最终依据违法占有凭证定性；C.占有凭证行为合法、取得实物行为违法、最终存在否定评价；D.占有凭证行为违法、取得实物行为违法、最终按照吸收犯处断。本文以下所述，只是其中的D、C两种情形。

(14)例如，我国《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”至于这一立法的合理性，可予进一步探究。

(15)详见下文“三、拾后使用信用卡的情形，3.想像竞合犯”的相应阐释。

(16)详见上文“二、拾得信用卡的性质，1.并非占有财物”的相应阐释。

(17)《中华人民共和国刑法修正案》（五）（2005年）第2条修正。

(18)关于冒用信用卡行为及其构成信用卡诈骗罪的具体阐释，详见下文“四、冒用信用卡的诈骗性质”。

(19)详见上文“二、拾得信用卡的性质，2.视作占有财物”的相应阐释。

(20)遗失物，是指财物所有人、保管人或者持有人由于疏忽而将财物丢失，从而失去了对财物的控制。遗忘物，是指财物所有人、保管人或者持有人由于疏忽而将财物忘却在某处，从而失去了对财物的控制。尽管遗失物与遗忘物均表现为物主由于疏忽而失去了对于财物的控制，但是遗忘物的物主对财物忘却的地点有所记忆，而遗失物的物主对财物丢失的地点并不明确。

(21)详见本文“二、拾得信用卡的性质，3.视作占有与实际占有，(3)肯定实际占有”的相应阐释。

(22)详见上文“二、拾得信用卡的性质，2.视作占有财物”的相应阐释。

(23)侵占罪的客观要件包括三个要素：A.实行行为：非法占为己有且拒不交还；B.行为对象：保管物、遗忘物、埋藏物；C.定量要素：数额较大。详见张小虎著：《罪刑分析》（上），北京大学出版社2002年版，第375页。

(24)准整体重复表现为：行为人实施某一行为因素(A)符合此罪(Y)构成要件行为，同时又利用该行为因素(A)与所实施的其他行为因素(B)组合符合彼罪(Z)构成要件行为。在这一情形中，A行为是作为Y罪构成要件行为的整体表现而出现的，并且这一行为整体在Z罪的评价中被整体重复。

(25)详见张小虎著：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年版，第739页。

(26)详见张小虎著：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年版，第742页。

(27)信用卡诈骗的法定方式包括：使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡；恶意透支。

(28)详见张小虎著：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年版，第499页。

(29)参见［日］大谷实著：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第185页。

(30)理论来源于实际，而理论又指导实际。就刑法理论而言，理论注释法条（注释刑法学）；理论超越法条（理论刑法学）；理论揭示学科规律（哲学刑法学）。没有法条，也就没有理论的渊源与拓展；而理论又不只是表述实然，理论还是揭示应然进而指导立法，建构更为合理的法条；更为合理法条奠定之后，又需理论予以阐释，进而又将理论与实际进一步向前推进。

(31)刑事古典学派在这一问题上的见解。

(32)刑事近代学派在这一问题上的见解。

(33)例如，《日本刑法典》（1907年）第246条、《德国刑法典》（1998年）第263条、《意大利刑法典》（1931年）第640条、《奥地利刑法典》（1974年）第146条、《瑞士刑法典》（1942年）第146条、《西班牙刑法典》（1995年）第248条、《法国刑法典》（1994年）第313-1条等，所规定的诈骗罪。此外：A.也有国家对于受骗对象作了广泛的表述。例如，《澳大利亚刑法典》（1995年）第133.1条规定：“欺诈是指出于蓄意或轻率，利用法律或事实的语言或行为而实施的任何欺诈行为，包括：(a)实施欺诈行为的人或其他任何人意图实施的欺诈行为；以及(b)行为人在未被许可的情况下，实施了某种行为，致使某一计算机、仪器或电子设备作出某种响应。”B.也有国家对于受骗对象未予明确。例如，《俄罗斯刑法典》（1996年）第159条规定：“诈骗，即以欺骗或滥用信任的方法侵占他人财产或取得他人财产权利的”行为。《菲律宾刑法典》（1932年）第315条规定：“任何人以下述手段骗取他人财物的，处以各款规定的刑罚”。我国《刑法》（1997年）第266条对于诈骗罪表述为：“诈骗公私财物，数额较大的”行为。

(34)注释刑法强调，诈骗罪取财的本质特征在于，欺骗被骗者使之陷入错误而处分财物或财产利益。这一本质特征成为诈骗罪区别于盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、侵占罪等其他财产犯罪的重要标志。

(35)完全缺乏辨认与控制能力的自然人，由于丧失了被骗的基本前提也就不能被骗。

(36)这一立法也表明，在“机器不能被骗”与“盗窃对象仅限财物”之间，立法者最终坚持了“盗窃对象仅限财物”的立场，而放弃了“机器不能被骗”的思路。

(37)应当理解为这一情形包括滥用他人遗失的自动取款机卡。耶赛克：《为德国刑法典序》，载徐久生、庄敬毕译《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第29页。类似的立法例：《瑞士刑法典》（1937年）第147条。

(38)该款的具体表述是：“输入不正确或不完整的信息，或者修改程序或记录，或者使用其他手段非法影响自动数据处理或其他类似自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的，也以诈欺罪论处。”其中，“使用其他手段非法影响……自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的”，应当理解也包括在ATM机上非法冒用他人信用卡取款的情形。

(39)在本文看来，一概否认机器被骗，既与实际不符，也不利于刑事领域的罪刑处置。

(40)属于我国《刑法》第3章第5节的次类罪名，具体罪名包括：集资诈骗罪，贷款诈骗罪，票据诈骗罪等等。

(41)这里的计算机主要是指计算机程序，即利用计算机程序欺骗或者欺骗计算机程序。以下类似的指称同此意义。

第7篇：民法典关于欺诈的处罚条款范文

一、民事虚假诉讼刑事制裁的必要性探讨

（一）民事虚假诉讼的特点

08年以来，笔者所在法院已发现4件民事虚假诉讼案件，综合其他法院情况分析，此类案件具有以下特点：

1．多发于涉财产权益案件。4件虚假诉讼案件以房屋和土地使用权权属纠纷、离婚中的财产分割为主，涉及巨额财产利益，最小金额都达10余万元。此外，欠款、借贷纠纷也是虚假诉讼集中的领域。

2．当事人之间往往具有特殊关系。4件案件原、被告或者为父子、朋友等亲友关系，或者为某种利益共同体关系，为双方串通进行虚假诉讼提供了极为便利的条件。而且基于这种特殊关系，虚假诉讼在实际操作中呈现成本低、操作方便、可信度高等特点，导致虚假诉讼不易察觉且查处难度较大。

3．多以调解方式结案。双方当事人已事先合谋串通好，且具有特殊的关系，法官很容易在较短时间内“促成”双方当事人达成调解，对证据材料审查、案件事实查明着力不够，虚假诉讼被发现的可能性较低。

4．虚假手法隐蔽多样。一是虚构民事法律关系，如王某某等12人诉某房地产公司房屋买卖纠纷一案，原被告根本不存在房屋买卖关系，却串通一气由原告要求被告办理房屋过户手续，这种类型的虚假诉讼最具典型性。二是虚构民事争议，在杜某某请求撤销房屋赠与案件中，原告本是自愿赠予房屋给其子，却以该赠予存在争议为由要求撤销，以达到其儿媳在与被告的离婚“大战”中不能分割讼争房屋的目的，这种类型的虚假诉讼最具欺骗性。三是虚构民事主体，在杜某某诉某村委会土地租用合同纠纷中，杜某曾代表某处于筹备阶段的公司与某村委会签订了土地租用合同，后杜某利用该公司在申请注册时名称发生变更的机会，冒充为处于筹备阶段公司的法定代表人，与关系已经很熟络的某村合伙“炮制”了诉讼，要求确认其享有讼争土地使用权。此外，虚构主要证据也是虚假诉讼的主要手段之一。

（二）民事虚假诉讼的危害性

1．严重损害司法权威，影响司法公信力。民事虚假诉讼当事人滥用诉讼权利，以法律赋予的权利为外衣，以合法形式掩盖非法目的，诱导法院做出错误的判决、裁定，损害他人合法权益，严重偏离司法公正，损害司法权威，削弱司法公信力。

2．干扰正常审判秩序，背离诉讼制度目的。诉讼制度的本质目的在于化解社会矛盾，维持社会秩序，维护社会稳定。民事虚假诉讼行为人编造本不存在的法律纠纷，损害他人合法权益，谋取非法利益，势必会激发新的社会矛盾，引发新的法律纠纷。

3．浪费有限司法资源，降低司法工作效率。在当今，司法资源十分有限。而随着经济的高速发展，案件数量激增，基层法院“案多人少”的矛盾凸显。由于虚假诉讼具有极大隐蔽性，不易为承办法官察觉。而案件一旦判决或裁定，错案的纠正往往要经过复杂的二审、甚至再审程序才能完成，由此导致司法资源的严重浪费。

4．侵犯他人合法权益，损害社会公平正义。民事虚假诉讼包括双方当事人串通利用虚假的事由、证据等致使第三人利益受损和原告利用虚假的事由、证据等被告致使被告利益受损两种情形。这两种情形都导致了他人合法权益受到行为人的不法侵害，且这种侵害存在法院在不知情情形下参与其中的因素，与一般不法侵害相比，虚假诉讼更大程度地破坏了社会公平环境，不利于社会主义和谐社会的构建。

（三）民事虚假诉讼刑事制裁的必要性

1．民事制裁手段的无力呼唤刑事制裁手段的启动。目前，对于民事虚假诉讼主要采取民事制裁手段，且一般以罚款为主。2007年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》修正案，对妨碍民事诉讼行为个人的罚款金额提高至1万元，对单位的罚款金额提高至30万元，处罚力度有所加大，但是对于双方当事人恶意串通损害第三人的行为仍然缺乏约制，且由于虚假诉讼往往涉及标的额较大的房产、经济合同等案件，仅靠有限的经济处罚难以对行为人产生足够的威慑力。也正是基于这种犯罪的低成本、高收益，导致了近两年虚假诉讼案件层出不穷，发案率不断上升。

2．其社会危害性达到应受刑事处罚程度，启动刑事制裁程序具备法理基础。民事虚假诉讼的社会危害性之大，主要归结为两个层面。从宏观层面来说，民事虚假诉讼干扰正常审判秩序，严重损害司法权威，影响司法公信力，浪费司法资源，损害社会公平正义，是社会主义和谐社会和诚信社会的建设的绊脚石；从微观层面来说，虚假诉讼往往导致第三人或案外人合法权益遭受严重侵害，严重影响人民群众的基本生活。根据刑法中“罪刑相适应原则”，应该启动刑事制裁程序对策划、启动或帮助启动民事虚假诉讼程序的行为人予以制裁。

3．其事实原型符合刑法规定的要件模型，启动刑事制裁程序具备法律基础。主体方面，民事虚假诉讼的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位，符合刑法规定的主体模型；客体方面，民事虚假诉讼是通过虚构事实、伪造证据而干扰或误导法院的审判活动，意图藉此获取他人或本该属于他人的财产或财产性利益，其所侵犯的应是复杂客体，即一方面侵犯了审判机关的正常审判活动，另一方面也侵犯了被害人的财产权利或财产性利益，符合刑法总则规定的犯罪客体要件模型；主观方面，民事虚假诉讼行为人具有非法占有他人或本该属于他人的财产或财产性利益的故意，符合刑事犯罪主观发面的基本模型；客观方面，民事虚假诉讼是采取虚构法律关系、捏造案件事实、伪造证据等手段向法院提起民事诉讼，骗取法院对其有利的判决，损害了他人或本该属于他人的财产或财产性利益，符合刑事犯罪客观方面的基本模型。

二、刑事制裁的可能路径评析

理论与实务界关于以何种罪名制裁民事虚假诉讼有三种观点：妨害作证罪或帮助伪造证据罪说、诈骗罪说、独立立法说。本文试图在全面介绍三种观点的基础上，依据犯罪构成要件理论分析各观点的利弊得失。

（一）妨害作证罪或帮助伪造证据罪说

《刑法》第六章第二节“妨害司法罪”中并没有关于虚假诉讼犯罪的规定。有人主张将情节严重、性质恶劣的虚假诉讼当事人以“妨害作证罪”或“帮助毁灭、伪造证据罪”论处。该主张实现了在现有的刑法框架下对虚假诉讼当事人的刑事制裁，有利于维护法的稳定性，但在法学框架下予以考量便会发现有失偏颇且具有一定的片面性，具体体现在：

一是“帮助毁灭、伪造证据罪”不能对民事诉讼种伪造证据的行为处以刑罚。《刑法》第306条规定的“帮助毁灭、伪造证据罪”的犯罪行为仅仅限于刑事诉讼中，而不能对当事人在民事诉讼中伪造证据的行为科以刑罚。“帮助毁灭、伪造证据罪”还受到主体限制。该罪的主体主要限于刑事诉讼中的辩护人、诉讼人。

二是“妨害作证罪”不能对当事人本人伪造证据的行为加以制裁。虽然有的法院对虚假诉讼犯罪嫌疑人根据《刑法》第307条以“妨害作证罪”论处，也仅仅针对以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人做伪证等以帮助当事人毁灭、伪造证据的涉案人员，而无法对当事人本人伪造证据的行为加以刑事制裁，只能适用罚款或拘留等处罚较轻的民事制裁手段。1。

（二）诈骗罪说

包括张明楷教授在内的部分学者认为虚假诉讼构成诈骗罪，并主张对虚假诉讼以“诈骗罪”论处。持这种观点的学者主要从以下及方面予以论证：一是诉讼诈骗是三角诈骗典型形式，成立诈骗罪2；二是诈骗罪中的被害人与行为相对人不要求必须具有同一性3，因此虚假诉讼中存在的被害人与行为相对人并不同一的情形与诈骗罪并无冲突；三是诈骗罪客观方面的本质特征在于“骗”，而对于“骗”的对象并没有严格限制，因此，虚假诉讼中所骗的对象是法院和法官并不影响诈骗罪的成立。

尽管“诈骗罪”说从很多方面对虚假诉讼罪构成诈骗罪进行了解释，但用诈骗罪对虚假诉讼行为进行制裁仍存在一定的弊端：

第一，两者的主体不同。诈骗罪的主体只能是自然人，而虚假诉讼对于犯罪主体并无限制。如果对虚假诉讼行为以诈骗罪处罚，那么作为犯罪主体为单位的虚假诉讼犯罪行为便无法判处。

第二，侵犯客体不完全相同。诈骗罪所侵犯的是单一客体，即公私财产的所有权，而虚假诉讼所侵犯的是双重客体，即既侵犯了公私财产的所有权，也侵犯了审判机关的正常审判活动。

第三，被害人对行为人欺诈行为的认识不十分吻合“诈骗罪”。诈骗罪中被害人基于错误认识在行为当时并未认识到行为人在欺骗自己。而“诉讼欺诈”中，被害人对于行为人虚构事实、伪造证据的情况是心知肚明的，其主观上并未产生错误认识。

第四，被害人交付财产时的主观意志不十分吻合“诈骗罪”。在诈骗罪中，被害人交付财产是基于受到欺骗而自愿交付财物，但在虚假诉讼中，被害人交付财产的行为往往是识破了行为人的骗局而在法律、法院、法官的威慑力和公信力的情形下不得不交付的结果。

第五，诈骗罪是数额犯，用诈骗罪来惩治虚假诉讼难以达到刑法目的。根据我国现行刑法典的规定，数额较大才构成诈骗罪，而对诈骗未遂的一般不以犯罪处理。但对双重客体的虚假诉讼行为来讲，公私财产的取得与否并不是虚假诉讼的既遂与否的标志，诈骗未遂的虚假诉讼依然破坏了正常的审判秩序4，因而并不表征虚假诉讼的未遂。若用诈骗罪来对虚假诉讼进行处罚，则并不能充分、恰当的打击虚假诉讼，诈骗未遂但确已破坏正常审判秩序的虚假诉讼往往成为 “漏网之鱼”。

第六，最高检答复明确规定不宜以诈骗罪论处。最高人民检察院2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定，“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”

（三）独立立法说

第三种观点认为，在妨害司法罪中新增一条罪名，对情节较重、性质恶劣、影响较大的虚假诉讼行为人，以“诉讼诈骗罪”论处。单独设立“诉讼欺诈罪”能较为适当对民事虚假诉讼行为处以适当的刑罚，有效的遏制民事虚假诉讼行为，维护司法权威，促进社会和谐。但是，新设罪名也可能会给审判实践带来一些问题。

首先，此罪与彼罪的衔接与区分。诉讼欺诈罪与妨害作证罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪等的衔接与区分具体表现在诉讼欺诈罪与各罪之间是否存在想象竞合、牵连等关系，以及在审判实践中如何定罪等问题。这些情况都是设立新罪名所带来的不可回避的问题。

其次，犯罪与民事侵权的界限不明确。诉讼欺诈罪并不制裁所有的民事虚假诉讼行为。对于影响不大、性质不十分恶劣的民事虚假诉讼行为并不能以“诉讼欺诈罪”处以刑事制裁，但无罪并不代表不违法，对于民事虚假诉讼这种违法行为，已经符合了民事侵权的构成要件，应该以民事侵权予以民事制裁，使其承担民事责任。那么，如何确定诉讼欺诈罪和民事侵权的界限是在审判实践中必须面对的问题。

最后，诉讼欺诈罪并不能维护案外受害人的合法权益。审判实践中原被告双方串通提起虚假诉讼，往往受害人是案外人的情形居多。单独设立新罪能有效的惩治犯罪，但并不能有效维护案外人的合法利益。

三、刑事制裁机制的确立与完善

根据罪刑法定原则，虚假诉讼往往因法无明文规定而免于刑事制裁。若将虚假诉讼纳入现行刑法所确立的刑罚体系则又可能出现诸多不可回避的问题。因此，只有在刑法中设立独立的诉讼诈骗罪，才能有力打击这种犯罪行为，为全社会诚信体系的建立提供良好的环境。

（一）设立独立罪名的基础

诉讼欺诈罪在国外存在立法先例，如意大利刑法典第374条就规定：在民事诉讼或行政诉讼中，以欺骗正在进行调查或司法实验的法官为目的，有意改变有关地点、物品或人身的状况的，或者鉴定人在进行鉴定时做出上述改变的，如果行为不被特别的法律条款规定为犯罪，处以6个月至3年有期徒刑。

我国也具备对民事虚假诉讼行为处以刑事制裁的必要性和可行性基础，因此设立独立的诉讼诈骗罪势在必行。具体做法为：在妨害司法罪这一章设立诉讼诈骗罪。诉讼诈骗罪的构成要件分别如下：犯罪主体为一般主体，包括自然人和单位；犯罪客体为双重客体，包括公私财物所有权和法院正常的审判秩序；犯罪主观方面表现为故意，且一般限于直接故意，即行为人明知不存在纠纷仍故意非法占有他人财物；犯罪的客观方面是利用虚假的证据，提起民事诉讼，破坏法院的正常审判活动，促使法院做出错误的判决或裁定，而使自己或者他人达到获得财产或财产性利益目的。

（二）提供配套的制度补强

1．明确犯罪和侵权的界限，民刑并举，双管齐下。在民事虚假诉讼中，对于情节显著轻微危害不大的，应当遵从《刑法》第13条的规定，不认为是犯罪；虽不构成犯罪，但已经侵犯受害人合法权益的，应当认定为民事侵权，受害人可以提起民事诉讼。行为人虽然免于刑事制裁但仍不可避免地承担一定的民事赔偿（或行政）责任。刑事制裁与民事制裁合理区分，双管齐下，有效规制民事虚假诉讼行为。

2．赋予案外人参加诉讼和申请再审的权利。在民事虚假诉讼当事人串通的情况下，受害人往往是案外人，案件处理结果与他们利益密切相关，但往往因为对诉讼标的没有利害关系而无法作为有独立请求权的第三人主动参与到诉讼中来。因此，基于保护案外人合法权益的立法考虑，一方面，建立畅通的案件通报制度。在审理案件的过程中，一旦发现案件涉及第三人或者诉讼参加人（具体实施诉讼行为人）有损害该方当事人利益的可能时，就将案情的情况通报给利益相关人，由其作出是否提起或参加诉讼的选择。另一方面，建立受害人申诉制度或直接赋予第三人申请再审权利。准许利害关系人知道或应当知道其权利受到法院生效裁判损害后，向有关机关申诉或者直接赋予第三人申请再审的权利。现行法律对于案外的第三人申诉和向法院申请再审持否定态度，并不利于民事虚假诉讼中受害人的权利救济。

3．将受害人民事赔偿纳入刑事附带民事诉讼程序中。对于受害的案外人能否对虚假诉讼造成的侵权提起赔偿之诉，以及赔偿数额及范围均现行法律均无明确规定5。程序上，受害人的民事赔偿请求可以在刑事附带民事诉讼程序中提出，也可以单独提起民事诉讼。实体上，建议在民事实体法中明确将虚假诉讼作为一种独立的侵权行为；确定民事虚假诉讼行为人赔偿的范围和数额，行为人赔偿的范围应以受害人受损的范围为限，包括财产损失和精神损害。因民事虚假诉讼受到精神损害的可以提起精神损害赔偿，而民事虚假诉讼受害人的财产损失包括：为应诉、提起上诉、申请再审而支出的交通、住宿、误工、聘请律师、取证等费用，即受害人参加诉讼全过程直到生效判决对行为人虚假诉讼予以确认并判决驳回其诉讼请求时止所蒙受的直接经济损失。6

4．正确处理此罪和彼罪的关系。行为人进行虚假诉讼，同时其先前的手段行为又构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪的，或者行为人为赢得胜诉判决以贿赂方式收买审判人员构成行贿罪的，或者以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，与诉讼诈骗行为构成手段与目的行为的牵连犯，应当从一重罪处罚7。

[注释]

[1]我国民事诉讼法第102条第(一)项规定：对伪造重要证据,妨害人民法院审理案件的诉讼参与人，可以予以罚款、拘留,构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

[2]张明楷著：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期，第99页。

[3]《论诉讼欺诈》，载北京检察网ttp:///bjoweb/minfo/view.jsp?dmkid=171&xxbh=5478，2009-6-28最后访问。

[4]杨玉秋：《虚假诉讼行为定性及其相关问题研究》，载《哈尔滨市委党校学报》2008年7月第4期（总第58期），第67页。

[5]孙立军：《民事虚假诉讼的分析与思考》，载中国普法网/misc/2009-02/04/content_1029107.htm， 2009-6-28最后访问。

第8篇：民法典关于欺诈的处罚条款范文

征进行了深入具体的分析,并在此基础上对该罪在司法实践中的具体认定及刑事责任问题进行了认真的探讨。

关键词:发行证券欺诈犯罪

根据刑法第160条的规定,欺诈发行证券罪,是指在证券募集的主要文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行证券数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪侵犯的客体是国家对证券发行的管理制度,危害了正常的证券发行秩序,同时该罪还危害了证券投资者和社会公众的利益,并影响人们对证券市场公开信息的信任程度,对这一点学者是有共识的,本文不再赘述。以下仅对本罪犯罪构成的其他三个方面以及对本罪的认定和处理加以分析。

一、欺诈发行证券罪的客观方面特征

本罪在客观方面表现为行为人在证券发行的主要募集文件中,隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行证券,且数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的行为。

1.危害行为必须表现在证券发行的主要募集文件中。法律法规规定的证券发行文件多种多样,其作用和意义也有很大差别,如果行为人在一般的发行文件中有虚假陈述、重大遗漏等行为,就不在本罪客观方面的范围之内。那么,哪些发行文件是构成本罪客观方面的必备要素呢?根据法律规定有以下四种:(1)招股说明书;(2)认股说明书;(3)债券募集办法;(4)证券投资基金募集办法。这几个文件有这样几个共同点:一是面向社会,影响广泛;二是内容全面,作用重大;三是目的明确,吸引投资。因而欺诈发行证券必须依赖这些文件,也只有借助于这些文件才有可能得逞。

2.行为人必须具有隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为。何谓重大的事实?综合有关法律法规的规定,一般可以认为下例事项属于重大事实的范畴:发行人的资本结构;发行证券的种类、价格和规模;发行前后的净资产值变化;募集资金的投资方向及收益预测;发行人以往经营情况及盈利预测;债券的利率及还本付息的期限和方式;证券发行的时间、地点及方式;发行人的重大诉讼事项及其他重大有关事项,等等。在通常情况下,投资者是否购买所发行的证券,购买多少,均要依赖于对这些重大事项的了解。如果发行人对这些事项进行隐瞒或编造,势必会对国家有关主管部门、投资者及社会公众产生欺诈和误导,从而对发行人的实际情况产生重大误解,导致作出不真实的乃至错误的判断。需要注意的是,隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的证券募集文件,既使经过了核准或审批,也不影响本罪的构成,因为隐瞒和编造是一种客观存在,是否经过批准不影响该行为的性质,而只能说明,发行人不仅在欺骗社会公众,此前在申请阶段也用同样手法欺骗国家有关主管部门。至于核准或审批机关是否存在工作失误或行为,以及如何处理那是另外的问题。

3.发行人必须实施了证券发行的行为,并且实施该行为是经过有效的核准或审批的。如果行为人仅有隐瞒或编造行为,但没有对这种行为加以利用,则不构成犯罪;如果行为人将此方法用于其他目的,而没有利用其来发行证券则可能构成其他犯罪;如果行为人将此方法实施在证券发行过程中,但发行行为本身未获核准或批准,则可能构成擅自发行证券罪,但不构成本罪。

4.发行人以欺诈方法发行证券必须数额巨大,或后果严重,或者有其他严重情节。所谓“数额巨大”应如何界定,有学者论及此问题时,基本都是“尚未有明确的司法解释,司法机关应根据实际情况,进行综合衡量和认定。”这样的含混表述,而没有进行深入分析并提出明确的观点。我认为这个问题是应当也是可以明确的。数额巨大所指向的对象应当是发行人通过发行证券实际募集到的资金,既不应指发行量,也不应指按发行量可能募集的资金。因为,证券发行量只表明证券发行的规模,由于主客观原因证券可能没有被认购出去,这就是一个虚数,发行人欺诈发行证券没有成功,这也是违法行为,但不能认为构成本罪。如果以可能募集的资金为对象,则也可能会出现虚数的情况。因此,我主张数额所指向的对象应以实际募集资金为妥。那么,多少数额才算是巨大呢?我认为根据我国目前证券市场证券发行的实际情况,大致可将1000万元左右确定为数额巨大,因为,从市场实际情况看,一方面,通过欺诈发行所募集资金少于这个数的几乎不存在,因此定得太低没有意义;另一方面在小盘股低价配股发行或债券发行时,最终募集资金数额大致在1000万元左右也是可能的,因此,如果定的过高,就有可能放纵了某些实施欺诈发行行为的证券犯罪人。所谓“后果严重”,是指因行为人欺诈发行证券而给国家、社会或个人带来的严重后果,如激化社会矛盾;造成恶劣政治影响;给投资者造成严重经济损失;引起社会动荡;在国际上造成恶劣影响等等。所谓“其他严重情节,”就本罪而言,可以包括犯前情节,如在争取获准发行证券过程中手段极其卑劣,或还有其他方面违法犯罪的前科;犯中的情节,如隐瞒的事实特别重要,编造的情况与事实之间的距离太过遥远;犯后情节,如毁灭证据、串供、抗拒审查等等。

二、欺诈发行证券罪的主体特征

目前在研究证券犯罪的论著中,在论及本罪的主体特征时,基本上都认为主要是单位犯罪,但也可以是自然人犯罪。单位则是那些符合发行证券条件的公司、企业,自然人是指那些发起人中的自然人[1]。论者基本上都把证券发行主体与欺诈发行证券罪的主体视为同一概念而混为一谈了,这显然是不正确的。根据刑法和证券法中的有关规定,并针对以往有关该罪主体的若干有待探讨的观点,我认为,对欺诈发行证券罪的主体特征应作如下表述:1.本罪的主体为特殊主体,而非一般主体。也就是说刑法不仅要求行为人要具备一般主体的条件,而且还必须具有特定身份才能构成本罪,无论是单位主体,还是自然人主体均要求特殊身份,这是首先应予明确的。

2.本罪主体所要求的特殊身份,对单位来说必须是已经获准发行证券的单位,而不是那些虽然已具备发行证券的实体条件,但没有申请发行或虽已申请但未获批准的公司或企业,更不可能是连发行证券的实体条件都不具备的一般单位。对自然人来说必须是那些已经获准募集设立的股份有限公司的发起人,或单位构成此罪时的单位中应负刑事责任的有关人员,而不可能是有限责任公司或者发起设立的股份有限公司的发起人,更不能是一般的自然人。

3.只有本罪成立共同犯罪的情况下,才可能出现不具备上述特殊身份之外的主体,而这类主体只是例外,且不可能单独构成本罪。在欺诈发行证券罪中,承销证券发行的券商可以成为本罪共同主体。其他中介组织及人员在本罪中提供虚假证明文件的,因法律另有规定而构成其他证券犯罪,不以本罪共犯论。

4.本罪主体通常都以单位犯罪形式出现,自然人构成本罪是极其例外的。如果说欺诈发行股票罪中还偶可见到特殊身份的自然人主体的话,而欺诈发行债券罪中,自然人是绝对不能独立构成本罪的。

三、欺诈发行证券罪的主观方面特征

本罪主观方面只能由直接故意构成,间接故意和过失不能构成本罪。行为人明知欺诈发行证券的行为危害证券发行秩序及造成损害投资者利益的危害结果,而故意在有关证券募集文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容向社会发行证券,并且希望危害结果发生的主观心理态度。

关于本罪是否要求行为人主观上具有特定目的问题,有不同观点,有学者认为:本罪的目的是在非法募集资金,无此特定目的不构成本罪[2]。另有学者认为,事实上,行为人在实施本罪时,其主观上还可能具有其他目的,不一定是为募集经营资金,因此,本罪主观上没有特定目的的要求与规定[3]。我倾向于前一种观点。虽然法律并没有明确规定本罪主观方面要以目的为要件,但从实践上看,本罪行为人的募集经营资金的目的是比较明显、单一和强烈的,如果行为人实施欺诈行为不是为此目的,而是出于政治目的或侵占目的,就不应认定为本罪。本罪要求数额巨大,而法定刑又相对较轻,可以说这已经考虑了目的因素,如果不是为企业筹资,而是其他目的,就应当考虑是否构成其他犯罪,处罚也会重得多。因此,我认为认定本罪时,目的是必须考虑的因素。

四、欺诈发行证券罪与擅自发行证券罪的区别

所谓擅自发行证券罪,是指未经国家有关主管部门核准或审批,擅自发行证券,数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的行为。该罪与欺诈发行证券罪有许多相同或相似的特征,因此,区别两罪就有了实际意义。

我认为,两罪的根本区别不像有的学者指出的“在于行为的具体内容和表现不同”[3]。而主要应为两罪在犯罪主体要件上的要求不同。因此,两罪在其他方面相同的情况下,主体条件就成了区别两罪的关键。在司法实践中,审查主体条件可以按步骤进行,第一步要审查证券发行人发行证券是否经过核准或审批,没有核准或批准文件的,即为擅自发行证券行为;第二步对有核准或批准文件的要审查文件来源的合法性,如果批准的机关不是法定的国家有关主管部门,而是地方政府或其他国家机关,或者根本无人批准而是发行人自行伪造的批准文件,那么,尽管有批准文件但因文件不具合法性,也属于擅自发行证券行为;第三步对持有合法批准文件的要审查文件内容和文件的时效性,需要注意的问题有:批准发行证券的种类与实际发行的是否不符;实际发行证券数额是否超过文件所核定的规模;发行批准文件被依法撤销后是否还在发行;证券发行的法定有效期限过后是否还有发行行为等等。如果回答是肯定的,那些与文件内容不一致的证券种类的发行,超量发行及批准文件失效后的发行,均属于擅自发行证券行为。

至于对那些不仅未经国家有关主管部门批准擅自发行,而且同时又借助于欺诈方式在所谓的证券招募文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的,是否既可以认定为欺诈发行证券罪,又可以认定为擅自发行证券罪;或者是认定犯两个罪而数罪并罚呢?我认为是不可以的,因为,从犯罪主体的特定条件上看,该行为仍然具有擅自发行证券的性质,其发行证券过程中的欺诈行为可以作为擅自发行证券罪的量刑情节加以考虑。

五、欺诈发行证券罪与集资诈骗罪的区别

所谓集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资、数额较大的行为。欺诈发行证券罪与集资诈骗罪有相同之处:即都有集资行为和欺骗行为。从实际情况看,两种犯罪容易发生混淆往往是在这样两种情形中。

第一种情况是集资诈骗的行为人在实施集资诈骗行为时,所采用的具体方法与欺诈发行证券罪的行为相同或相似,即制作并公开内容虚假的招募文件,通过发行证券的形式骗取公众资金。在这种情况下,由于客观方面表现非常相似,就有可能认为是欺诈发行证券罪,对此必须加以注意。那么,如何区分到底构成什么罪呢?首先还是要审查其发行证券行为是否依法获得国家有关部门的批准,如果是未经获准而发行,立即就可判明肯定不构成欺诈发行证券罪,而有可能构成擅自发行证券罪。这又涉及到擅自发行证券罪与集资诈骗罪的区别,到底属于哪一种犯罪呢?这时就要看行为人集资的目的和用途,如果是以非法占有为目的,所集资

金主要用于行为人挥霍浪费、肆意侵吞、甚至于携款潜逃,则应定为集资诈骗罪;如果是以筹措企业经营资金为目的,所集资金用于生产经营活动,则可认定为构成擅自发行证券罪。当然,这都是主要区别之处,具体认定时还有必要考虑犯罪主体及犯罪结果等方面的一些特征。第二种情况是行为人符合欺诈发行证券罪主体的资格及条件,即行为人已经确实获准发行证券,在发行时也实施了欺诈发行行为,但所筹资金则基本为发行人据为己有。这种情况在理论上是可能的,在自然人作为股份公司发起人获准发行股票时就可以出现这种情况。在这种情况下,从行为的过程看,与欺诈发行证券罪相似;从行为的最终结果看,又与集资诈骗罪相似。我认为,在这种情况下,行为的结果比行为的过程应更能体现行为的性质,犯罪行为在实施过程中可能有也自然会有种种不同形式的表现,但欺诈发行证券罪的行为人最终必须把所筹资金用生产经营活动;集资诈骗罪的行为人最终总是要将所筹资金据为己有,用于正常生产经营外的其他活动。这才是区别两罪的关键之处。因此,我认为在第二种情况下,应认定行为人犯集资诈骗罪,切不可以欺诈发行证券罪论,以免放纵罪犯。因为,集资诈骗罪具有更大危害性,法定刑远重于欺诈发行证券罪的法定刑。

六、欺诈发行证券罪与贪污罪、职务侵占罪的区别

典型的欺诈发行证券罪与典型的贪污罪、职务侵占罪,其犯罪构成是有明显区别的,因此,在正常情况下,几罪相混淆之事很难发生。我们这里之所以提出要加以区别,主要是基于在实践中有可能发生的一些特殊情况。例如,欺诈发行证券罪中的主体在实施欺诈发行证券行为后,又对部分募集资金实施贪污或侵占行为。在这种情况下,有关人员的贪污、侵占行为容易被欺诈发行证券行为所掩盖,因此,才有必要特意提出这种与欺诈发行证券行为没有必然联系,但与其又确实有点关系的贪污、侵占行为,以期引起足够重视,以免产生漏罪。

首先需要指出的就是,行为人实施欺诈发行证券行为和贪污或侵占行为并非出自一个故意,也不是一个行为同时触犯不同罪名,而是两个独立的行为,且行为之间没有必然联系,因此,不同于想象竞合犯、牵连犯或吸收犯等情况,绝不能认定为一罪。具体而言,欺诈发行证券罪中的自然人主体又兼有贪污或侵占行为的,如果是国有公司、企业中从事公务的人员或国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务之便将募集资金非法据为己有的,应当根据刑法第382条、第383条关于贪污罪的规定定罪;如果是上述人员以外的其他公司,企业人员实施上述行为,应当根据刑法第271条职务侵占罪定罪[5]。然后,再与他们在欺诈发行证券罪中所犯罪行一道,按数罪并罚的有关规定,最后决定对他们的刑罚。

七、欺诈发行证券罪的刑事责任

刑法第160条规定,在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯此罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或拘役。以上规定的内容是非常明确的,不用多加解释。但我认为上述规定虽然明确但不尽合理,因此,有必要加以探讨,以期对完善证券刑事立法有所裨益。

我认为在本罪的刑事责任的规定上,存在着这样三个值得注意的问题:第一,自然人和单位都可以成为本罪的主体,但在处罚上没有做到同罪同罚。具体说,就是对独立构成本罪的自然人的处罚与对单位犯罪中的自然人主体的处罚做了不同的规定,而这种不同规定在司法实务中定会导致不尽合理的结果。例如行为人实施了同样的犯罪,对自然人主体可能有三种处罚结果:一是判处五年以下有期徒刑或拘役,不判罚金刑;二是既判处主刑,又判处罚金刑;三是只判处罚金刑。但对单位犯罪中的自然人主体则是只有一种处罚结果,即只能判处五年以下有期徒刑或者拘役。相对上面的第二种情况来说未免过轻;相对第三种情况又似乎偏重。这种同罪不同罚的情况是不应当出现的。第二,证券法第175条规定:“未经法定的机关核准或者审批,擅自发行证券的,或者制作虚假的发行文件发行证券的,责令停止发行,退还所募资金并加算银行同期存款利息,并处以非法所募资金百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”虽然可以将上述规定中所指的罚款认为是行政处罚,但我认为规定中有一点是明确的,即在单位实施该行为时,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员是应给予经济制裁的。证券法颁布在后,刑法颁布在前,刑法中没有体现证券法中的这一要求,应在今后刑法修改时注意加以协调。

根据以上分析,我建议对刑法第160条第2款应做如下修改:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处三万元以上三十万元以下罚金。”这样修改,既可以避免自然人犯罪主体与单位犯罪中自然人主体同罪不同罚的不合理现象,又可使刑法与证券法中的相关内容协调一致。

参考文献:

[1]祝二军.证券犯罪的认定与处理[M].北京:人民法院出版社,2000.356.

第9篇：民法典关于欺诈的处罚条款范文

金融业是现代市场经济的核心，金融业的健康发展关系到整个社会经济的发展是否健康，这一点无论是从工业化国家还是新兴市场，都可以看到不少理论的探讨和实际的案例。随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步建立，我国金融业有很大发展，金融市场应运而生，并空前活跃，对我国整个经济建设起到了巨大的推动作用。然而，与此同时，在经济体制转轨的过程中，随着金融领域改革开放的深入，在金融领域内的犯罪活动也急剧增加，并且不断出现一些新的犯罪行为，其中发生在金融领域的的犯罪活动，尤其是诈骗犯罪比较突出，又由于对此新类型犯罪的控制与防范机制尚未健全，导致一些犯罪分子乘机作案，金融诈骗犯罪案件明显增多，诈骗数额越来越大、涉案面越来越广、社会影响越来越恶劣，严重破坏了国家的金融秩序和社会秩序，直接危害到经济建设的健康发展。

金融诈骗罪，是近年来发生在金融领域中波及面广泛，社会危害性及其严重，在金融犯罪中增长最快的高频多发犯罪。我国1979年刑法只有诈骗罪的规定，而没有专门规定金融诈骗罪。为了有效地打击和制止犯罪，保障社会主义金融秩序，保障《保险法》、《银行法》、《票据法》等法规的实施，全国人民代表大会于1997年3月14日审议通过的新刑法，增加了对金融诈骗罪的规定。在当前发生的金融犯罪案件中，几乎都存在“里应外合”、行贿受贿等“案中案”。金融诈骗案再次反映出：银行工作人员尤其是基层分支行“一把手”“金钱沦陷”、道德滑坡，是导致银行经营风险的重要原因；内部监管的不力或缺失，为不法分子大开了方便之门。本人就有关金融诈骗罪的有关犯罪防范与控制的做出以下分析。

关键词：金融诈骗罪特征 司法认定标准 法律预防机制

一、金融诈骗罪的概念及特征

（一）金融诈骗罪的概念

1997年修订通过的中国新刑法典第三章第五节专节规定了金融诈骗罪这一类罪，该类罪是指在金融活动中违反金融法规，进行欺诈，严重破坏社会主义金融秩序、致使国家、社会或公民的利益遭受重大危害的行为。从第192条到第200条以9个条文对集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证?徽┢?锖捅O照┢?锏劝酥纸鹑谄壅缸锏亩ㄗ镉氪ΨW鞒隽巳?娑?钢碌墓娑āP滦谭ǖ涔赜诮鹑谄壅缸锏墓娑ㄖ??妫?仁怯朊拦?⒂⒐?⒌鹿?染?梅⒋锕?矣泄爻椭未死喾缸锏木?眯谭ǎ?部梢运迪啾纫埠敛谎飞??BR>（二）金融诈骗罪的特征

综合考察中国新刑法典关于金融欺诈犯罪的惩治规定可以发现，新刑法典是在借鉴国外立法经验的基础上，兼顾中国现实国情，该犯罪的特征：

1、金融诈骗罪的主体。金融诈骗罪的主体较一般犯罪的主体要复杂些，包括自然人和法人两种。我国刑法中大部分金融诈骗罪都是由一般主体构成，例如贷款、集资诈骗罪等。任何自然人，只要达到了刑事责任年龄，具备刑事责任能力都可以构成这类犯罪。在金融诈骗罪的个罪中，只有保险诈骗罪的主体是由特殊主体构成，即必须是投保人、被保险人或者受益人，且自然人和单位都可以成为犯罪主体。修订后的刑法在三个条文中规定了单位犯罪，它们分别是第192条，金融票据诈骗罪、第193条，集资诈骗罪，第195条，信用证诈骗罪。

2、金融诈骗罪的客体。金融诈骗罪的客体大多是单一客体，如贷款诈骗罪，金融票据诈骗罪等。金融诈骗罪的客体，如集资诈骗罪，犯罪行为同时侵犯了出资人的公私财产所有权和国家对金融活动的管理制度。

3、金融诈骗罪的主观方面。金融诈骗罪的主观方面，只有直接故意，具有获取钱财或非法经济利益为目的，才构成犯罪，而过失不能成为金融诈骗罪的罪过形式，也就是说过失不可能构成犯罪。值得注意的是，修订后的刑法规定以非法占有为目的的主要有两个条文：集资诈骗罪、贷款诈骗罪。其他金融票据诈骗罪、信用证诈骗罪和保险诈骗罪没有规定以非法占有为目的。

4、金融诈骗罪在客观方面表现为谋取不正当利益，诈骗数额较大的行为。金融诈骗罪的行为都是以作为方式实施的，都是以“骗”为其实资内容的。“骗”是描述金融诈骗犯罪现象的结论，也是解释诈骗犯罪原因的起点。[1]

二、金融诈骗罪的表现形式

金融诈骗活动是一种国际性的普遍现象。而在我国，近年来金融诈骗事件频频发生，手段越来越多，涉及金额越来越大。而犯罪手段主要表现在非法集资诈骗、金融票据诈骗，信用证诈骗以及假冒金融机构诈骗等等。 “里应外合”、行贿受贿等“案中案”。金融诈骗案再次反映出：银行工作人员尤其是基层分支行“一把手”“金钱沦陷”、道德滑坡，是导致银行经营风险的重要原因；内部监管的不力或缺失，为不法分子大开了方便之门。

（一）虚开银行承兑汇票，票据诈骗是金融诈骗的主要形式之一，而“银行承兑汇票”、“银行汇票”又是票据诈骗的重灾区。一些银行的贷前审查流于形式，盲目相信企业提供的资料甚至虚假承诺。按规定，商业银行对企业授信或发放贷款前，都要通过财务报表对企业的资产状况及盈利水平进行调查，判断企业财务报表的真实性，放贷前还要对企业资产状况进行实地考察；在为企业开具银行承兑汇票时，企业必须存入用于到期支付的全额保证金，保证金必须存入专户，不得提前支取。但是，不少银行的贷前审查却往往流于形式，甚至轻信谎言，在没有存入保证金的情况下，开出承兑汇票。2000年2月，中国工商银行天津市分行友谊路分理处经理席津生经人介绍，认识了天津市肴奇食品科技有限公司的曹翠华。曹以肴奇公司的名义向友谊路分理处申请开具金额为600万元人民币的银行承兑汇票，谎称“开出承兑汇票后吸揽存款补齐保证金”。身为银行分理处经理的席津生，在肴奇公司没有按照规定存入全额保证金的情况下，指使分理处会计李某违规在肴奇公司申请开具承兑汇票的承诺书上签字盖章，证明肴奇公司在该分理处账户上有全额保证金。随后，席津生又两次指使会计李某分别在肴奇公司申请开具1500万元和3000万元承兑汇票的承诺书上签字盖章。曹翠华后将承兑汇票贴现兑出现金。席津生和李某的行为给银行共造成经济损失人民币2102万元，被法院以“造成亏损罪”分别被判处有期徒刑4年和2年。

（二）利用高息存款做诱饵，一些银行一味追求存款和放贷指标，大批量开具承兑汇票，使嫌疑人轻易得手。1999年10月至2000年11月，金融诈骗分子张淑莹、张世莉等人以支付高息为诱饵，将29个存款单位的资金分别引存到中国银行天津市分行的3个支行和中国建设银行天津市分行红桥支行、中国工商银行天津市分行津西支行。随后，诈骗分子竟然从银行索要出了存款单位的银行预留印鉴卡片、营业执照复印件、盖有存款单位印章的承诺书等，私刻存款单位的公章，分别以几家公司的名义，骗开银行承兑汇票总计1.432亿元，贴现兑出现金非法占有。

（三）银行内部里应外和，金融诈骗案件除内外勾结现象比较突出以外，还呈现其他特点。大量的案件表明，金融诈骗犯罪往往与金融机构工作人员的共同犯罪或者贪污、挪用、受贿、、等职务犯罪交织在一起，案中有案，案外有案。首先是犯罪金额越来越大，动辄几百万、几千万甚至上亿元，造成的损失惊人，潜藏巨大的金融风险，而且涉及面广，受骗人多，善后处理难，容易引发大规模，影响社会稳定。其次是犯罪手段专业化、职业化，狡诈隐蔽，利用高科技手段来实施犯罪的案件不断出现。另外，单位犯罪比较多。以各种名目的单位形式出现，欺骗性、隐蔽性和危害性也更大。跨国（境）、跨区域犯罪增加。特别是信用证诈骗案件，往往是境内外犯罪分子相互勾结，一旦得手，便把巨额资金转往境外，或者携款潜逃。

近两年来，金融业出现了一系列重大调整，以四大国有银行改制为主要内容，股份制银行优化整合为特别看点的改革，让中国金融环境发生了巨大变化，而在新旧金融体制之间，出现漏洞就十分普遍，此外，在“金融创新”口号的鼓励下，一些新的信用工具不断出现，使得监管难度提高。而从另一方面，对资金的巨大需求得不到满足正是金融诈骗出现的必要条件，2003年以来，一系列宏观调控措施相继出台，银根偏紧成为普遍感受，很多地方的企业，尤其是民营企业资金需求得不到有效供给，资金链紧绷，这使得金融诈骗有了可利用的心理条件。

三、金融诈骗罪的司法认定标准

我国1997年刑法典中金融诈骗罪是类罪包括8个罪名，分别规定在新刑法典第192—198条，并且明确规定这8个罪名的认定标准，司法实践中必须要遵守此标准。

（一）集资诈骗罪的认定：以非法占有为目的的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处以五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的或者有其他严重情节的，处五年以上十年一下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

（二）贷款诈骗罪的认定：（1）编造引进资金、项目等虚假理由的；（2）使用虚假的经济合同的；（3）使用虚假的证明文件的；（4）使用虚假的产权证明做担保或者超出抵押物价值重复担保的。有这几种情形进行诈骗活动，数额较大的，处以五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的或者有其他严重情节的，处五年以上十年一下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产

（三）票据诈骗罪的认定：（1）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；（2）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；（3）冒用他人的汇票、本票、支票的；（4）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；（5）汇票，本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财务的。有这几种情形进行诈骗活动，数额较大的，处以五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的或者有其他严重情节的，处五年以上十年一下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

（四）金融凭证诈骗罪的认定：使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行诈骗活动，有这种情形进行诈骗活动，数额较大的，处以五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的或者有其他严重情节的，处五年以上十年一下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产

（五）信用卡诈骗罪的认定：（1）使用伪造的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。有这几种情形进行诈骗活动，数额较大的，处以五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的或者有其他严重情节的，处五年以上十年一下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产

（六）信用证诈骗罪的认定：（1）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；（2）使用作废的信用证的；（3）骗取信用证的；（4）以其他方法进行信用证诈骗活动的。有这几种情形的进行诈骗活动，数额较大的，处以五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的或者有其他严重情节的，处五年以上十年一下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产

（七）有价证卷诈骗罪的认定：使用伪造、变造的国库?换蛘吖?曳⑿械钠渌?屑壑?唤?姓┢?疃???罱洗蟮模?σ晕迥暌韵掠衅谕叫袒蛘呔幸郏?⒋Χ?蛟?陨隙??蛟?韵路＝穑皇?罹薮蟮幕蛘哂衅渌?现厍榻诘模?ξ迥暌陨鲜?暌幌掠衅谕叫蹋?⒋ξ逋蛟?陨衔迨?蛟?韵路＝穑皇?钐乇鹁薮蠡蛘哂衅渌?乇鹧现厍榻冢?κ?暌陨嫌衅谕叫袒蛘呶奁谕叫蹋?⒋ξ逋蛟?陨衔迨?蛟?韵路＝鸹蛘呙皇詹撇?/P>

（八）保险诈骗罪的认定：（1）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（2）投保人、被保险人或者收益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（3）投保人、被保险人或者收益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（4）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险，骗取保险金的；（5）投保人、收益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。有这几种情形的进行诈骗活动，数额较大的，处以五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的或者有其他严重情节的，处五年以上十年一下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产[2]

四、金融诈骗罪的预防法律机制

一批“金融掮客”在银行、存款单位、金融骗子之间穿针引线，目前还缺乏可以操作的法律、法规对其加以制约。在许多金融诈骗案件中往往最终查到的都是那几个资金贩子在牵线搭桥，银行工作人员、金融掮客、诈骗分子以及贪图高息的存款单位，形成了一个金融诈骗的链条，使得诈骗分子如鱼得水，严重扰乱了市场经济秩序。这些“金融掮客”在金融诈骗案件中处于“超脱状态”，依据目前法律，除了追缴非法收入外没有什么罪名可以惩处。

南开大学金融系副教授张尚学说，“金融掮客”之所以有这么大的市场，是因为金融业的业务开拓还远远不够。在金融市场中，存在着大量的资金需求者和剩余者，银行作为中介机构有义务合理配置这些金融资源。许多案件都反映出，这些中介服务银行没有做，而是让那些“金融掮客”干了，他们熟练地运作市场，非法牟取好处费，使大量闲散资金脱离国家金融机构的有效监管而“体外循环”。各家商业银行只注重以吸收存款来维持生存，在竞相揽存的举措中把方便储户放在了首位，而把有效防范金融诈骗犯罪放到了次要的位置，这是十分可怕的。

如何能有效的建立金融诈骗的预防法律机制，是当前社会普遍讨论的一个热点。本人就这一问题，做出以下两点建议：

（一）加强银行内部管理机制，制定、修改、完善金融信用行为法。

1、人大制订征信法。征信源于左传：“君子之言，信而有征，故怨远于其身”，其含义是指对他人的资信状况进行系统调查和评估。具体而言，就是建立企业资信制度和个人信用制度。由于信息不对称，导致金融机构在交易中对交易对手信用状况不了解，因此需要有关企业、个人的信用信息以资决策。企业、个人的信用制度可以帮助降低交易成本，促进银企合作为整个国家信用体系的建立和完善提供良好的基础。我国目前关于企业、个人信用信息的法律、法规比较零散分布在不同的部门法中。涉及到工商、公安、税务、保险、银行、法院等十几个部门，因此迫切需要一部统一的征信法来规范信用信息的记录征集、调查的范围、程序以及传播方式、对象及时限等问题。此外，还应注意保护在开展征信活动中可能触及到的企业、商业秘密和个人隐私。

2、人大制订信用控制法。信用交易往往涉及到时间间隔，因此容易产生全同欺诈，不正当竞争等行为，信用控制法就是对交易过程中可能出现的违法行为进行预警、控制，从制度源头上堵住漏洞。特别值得注意的是，随着信息技术的飞速发展，经济交往和金融交易活动中范围更加广泛，加速了资源和要素的配置与流动。互联网虚拟市场通过虚拟空间构建的关系进行交易，在网上，金融信用关系正突破地域性限制在更大范围内建立起来，逐步成为被广泛接受的行为规范。由于虚拟交易空间里交易双方的身份模糊化，交易主体之间的关系也随之多维化。所以急需网络金融资信管理向制度化法律化迈进，以防网上金融诈骗行为。同时，由于网络纠纷是新的法律现象，知识产权法、税法、广告法等也需作相应的修改和完善，三是建立网上资信数据，建立有效的交易行为的信息传递，使金融机构能够清楚谁有信用，谁没有信用，并依此信息决定扶持谁，制约谁。

3、人大制订失信惩罚法。建立对失信企业、个人的惩罚机制，是金融信用体系链条中关键的一环，对于一切以利益为导向的“经济人”的制约，最有效的措施莫过于抓住一个“利”字。只有通过利益导向??激励约束机制，才能从根本上激活企业、个人的守信行为。失信惩罚机制实质上是增加失信的成本，使市场主体经过理性衡量后自觉选择守信。我国的失信惩罚办法还没有形成体系，应尽快建立一整套失信惩罚制度，同时完善官员的政绩考核机制，将官员政绩考核和企业逃废债务的失信行为联系起来从根本上阻断地方政绩考核的“利益驱动”。 [3]

（二）提高公民防范意识

培养全社会金融防范风险意识和金融法治意识的取向。防范金融风险、保障金融安全的重要措施之一，就是要在全社会大力普及宣传金融法律知识，加强法制宣传，增强公民的法制观念，以法律来约束自己的行为。并在全社会真正树立金融法治观念。在加强金融法治意识的过程中，要重视全社会信用观念的建立，要培养公众和投资者的风险防范意识和合法投资观念。

从中国关于金融欺诈犯罪法律惩治的沿革及其现状看，中国的有关刑法规范基本上可以对现实中发生的此类犯罪起到有效的威摄和惩治作用，也在某种程度上具有自己的特点。中国新刑法典对金融欺诈犯罪的立法设置和规范修改，不仅是对现实中此类犯罪存在态势的回应，而且较为充分考虑了其发展趋势。研究和了解其特点与内容，对于中国惩治此类犯罪的刑事法治之实施与完善，对于中国与国外、境外法治经验的交流，均可以说是有所裨益的。

注释:

[1] 赵秉志：《刑法学》刑法总论中央广播大学出版社2003出版, 第69页、第93页

[2] 赵秉志：《刑法学》参考资料（第二版）中央广播大学出版社2003出版,第30页

[3] 肖珍樱：《金融信用环境重建构想》、《湖南经济》2002年3月

参考文献：

李淳、王尚新主编：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第250页。

肖珍樱：《金融信用环境重建构想》、《湖南经济》2002年3月。

郭文义：《加强金融信用环境建设的思考》、《福建金融》2002年8月。