法医学的定义精选(九篇)

第1篇：法医学的定义范文

关键词：安注意义务；标准；医生差别；地域

《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本条规定的是医务人员的注意义务，确定了医务人员的注意义务的标准就是尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。注意义务是医疗侵权责任的核心要素，是否违反医务人员的注意义务是界定医务人员的诊疗行为存在过失与否的基准。

一、医务人员注意义务的概念

注意义务传统上是英美法系国家判断侵权行为是否存在过失的核心概念。《牛津法律大词典》将注意义务解释为：一个人对他人造成损害后，只有当法院判定被告在当时的情况下，对原告负有的不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却由于未加注意，或未达到法律所要求的注意标准，或未采取法律所要求的预防措施，而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意的义务，由此发生的损害都属于无侵权行为的损害，被告不承担责任。无独有偶,大陆法系的“过错”侵权责任历经曲折的发展,也演绎出了注意义务的司法判例和法律规定。法国、德国、日本等主要大陆法系国家的法律,都于19世纪中后期纷纷建立了客观过错理论。这种客观过错的理论和司法实践,与英美侵权行为法学上过失责任理论的通说相符,尤其与美国《侵权行为法重述》中就过失所下的定义及所为的注释不谋而合。[1]因此有学者认为,客观过错理论采取的义务分析方法和“良家父”的客观判断标准与英美法的注意义务殊途同归。大陆法过错侵权责任的根据逐渐远离传统的侵权法理论而逐渐靠近英美法系侵权法,为两大法系国家过错侵权责任原则的统一奠定了基础。[2]在此背景下，我国侵权行为法也明确规定了医务人员的注意义务，并将其作为判断医务人员是否存在过失的前提。但对于医务人员注意义务的概念，侵权行为法则没有规定。综合注意义务的相关概念，我们认为，医务人员的注意义务是指医务人员在诊疗活动中，应积极履行其职责，对患者尽到最大的善良注意义务，通过谨慎的作为或不作为避免患者受到损害的义务。

二、医务人员注意义务的标准

（一）英美法系国家医务人员注意义务的标准

在英美法系国家，医生作为专业人员，其注意标准高于普通的人员。正如判断普通人是否存在过失的标准为是否尽到一个善良注意人的合理标准，判断医生的行为是否合理则在于医务人员的行为是否达到一个“合理医生”的标准。而判断一个医务人员是否是“合理医生”的标准，则是由Bolam诉FriemHospitalManagementCommittee一案所确立的伯勒姆标准”（Bolam test）。该标准主要包含两个方面：（1）医务人员的注意标准是行使和声称拥有此种特殊技能的通常的熟练人员所应达到的标准；（2）如果医务人员在治疗病人的时候采用了一种方法，这种方法是被当时所熟知某特定治疗的一群负责的医务人员所接受并认为是适当的，那么既使存在一个主张适用不同方法的医学观点，该医务人员也不承担过失责任。但随着实践的发展，这种判断标准呈现出的由临床标准判断法律事实问题的倾向逐渐受到批评，因此，在英美法系国家，法官保留了对医疗行为专家意见的再次判断的权利，对医务人员是否有过失最终的决定权在于法院。[3]

（二）日本医务人员注意义务的标准

对于注意义务的标准，日本引入了“医疗水平”这一概念。而关于医疗水平的界定，则首先经过了是“学术研究范围内的医学水平”还是“临床实践范围内的医疗水平”的争论，最终法律界接受了“临床实践范围内的医疗水平”这一标准，但针对这一标准，又经历了“普及说”、“客观说”、“相对说”、“医疗规范说”和“法规范说”的发展阶段。所谓法规范说，是指：医疗水平的内容不应当仅指医疗行为在临床的普及与否，而应该是医务人员临床工作的法的规范。法律在规定其内容时，应当综合考虑医务人员所处社会地理环境、经济条件及其他诸情况。[4]但法规范说自被诞生以来就一直存在着质疑，即其一，按照法规范说的内容，医疗水平的概念已经等同于注意义务的概念，如此，医疗水平这一概念是否尚有存在的必要。其二，法规范说没有解决如何认定某种疗法的有效性、安全性的问题，因为该问题是把某种医疗行为的实施规定为法的义务的先决条件。也就是说法规范说在没有对医疗行为进行事实判断的基础上就进入了法律层面的价值判断，从而缺乏事实判断的基础，在实际操作的过程中带有盲目性。[5]

（三）我国医务人员注意义务的标准

我国的侵权责任法中对医务人员的注意义务进行了规定。确定了医务人员注意义务的标准是尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。从法律的规定我们可以推断出，侵权责任法似乎引入了“医疗水平”的概念，并将“诊疗当时的医疗水平”作为判断注意义务的标准。然而，侵权责任并没有进一步对“医疗水平”进行界定。究意“医疗水平”是“学术研究范围内的医疗水平”还是“临床实践范围内的医疗水平”。此外，诊断当时的医疗水平是否当单纯的指“医疗”的层面，还是包括其它的因素，如医疗机构的性质、所在的地域等。按上述对日本“医疗水平”的发展的分析，“医疗水平”这一概念出现时与“注意义务”这一概念并不是一种并列的关系，而是一种包涵的关系。随着实践的发展，按照“法规范说”的概念，“医疗水平”已经发展成为和“注意义务”并列的一个概念。因此，对“医疗水平”这一概念是否还有存在的必要一直是日本法律界不得不面对的问题。而反观我国的立法，既然将“医疗水平”确定为医务人员注意义务的标准，是否意味着承认“医疗水平”是“注意义务”的一个下位概念。即并不考虑其他因素的影响，而专注于技术层面的事实判断和法律判断。事实上，对于医务人员，在我国，其从事医疗行业的工作的前提一般来说是通过国家统一的考试，然后取得从事该行业的资质。比如我国《执业医师法》的规定，一个人如果要合法行医，需要通过医师资格考试，取得医师资格（包括执业医师资格和执业助理医师资格），并且到所在地的卫生行政部门注册，取得医师执业证书。因此，只要某一个人取得医师执业证书，在法律上就可以认为该人具备了从事医生职业的知识和技能，而这种能力的取得不考虑地域、医疗机构资质、医务人员资质等因素，其标准在全国范围内是统一的。因此，对于其它的因素，只是影响“医疗水平”的因素，而不属于“医疗水平”内容的范畴。

四、影响医务人员注意义务标准的因素

（一）医生的差别

现代医学的首要特点是分科分类更细，并且其范围在不断扩大。医生可分为一般全科医生和专科医生，全科医师指不分科别,为病人实施医疗行为的人员。专科医生则以特定的诊疗科别为范围。专科医生其研究和诊疗范围专注于医学的某一领域，按通常之理解，其诊疗水平应高于全科医生。专科医师由于系从事专门性的研究，故就该科范围内之医学水准，自应较全科医师之水准为高，其注意义务之具体标准，自不能依全科医师之注意标准定之，应以平均同科医生现所拥有之医学知识、技能为基准。换言之,一般(全科)医师如已尽医师之平均注意,即属履行了客观的注意义务,专科医师则不然,虽尽一般医师的平均注意程度,仍不能不认为客观义务的违反。[6]在英美法系国家则认为，如果一位医生声称自己为专家，此时应适用的注意标准应是一位合理的专家的注意标准，而不是一般医生的注意标准。此时，医疗专家应行使“其专业领域的通常技能。”[7]不过专家的注意标准仍是一个通常胜任的专家的注意标准，而不是最有经验的最出色的专家的注意标准。[8]在我国，也有全科医生和专科医生之分，因此，对于专家，其注意义务的标准就不应当同于普通的全科医生，应当高于全科医生，但也不是要求其达到最杰出的专家的水平，而是同一个层次的专家的一般水平，如果专科医生尽到与其同一层次的专家一般的注意义务，则认为其已经履行了相关的义务而不存在过失。

（二）地域性的因素

关于医务人员注意义务的标准一个重要的影响因素是地域性因素。关于地域性因素主要是指地域规则和全国标准的问题。在美国，地域规则形成于19世纪八十年代，其预设的前提是:较之大城市的医生,这些医生在获得信息、接受培训的机会以及设备配备方面较为不利。[9]至于全国标准，则认为对于医生的医疗水平而言，应当采用全国统一的标准。然而日至今日，虽然美国的医学教育已经呈现出一种标准化的趋势，但并不意味着地域差异并不存在。到目前为止,哥伦比亚特区以及其他29个州采纳了全国标准,而其他21个州继续维持某种程度上的“地域规则”。[10]可见，地域规则并未完全被美国的司法实践所摒弃，在很大范围内还得到广泛的适用。而之相对应，我们来考察我国的相关情况，在侵权责任法的征求意见稿中已经涉及到了关于医疗水平中地域因素的规定，但侵权责任法最终删除了相关的规定。当然，这种立法是考虑到诊疗行为的复杂性。但是否就意味着在判断医务人员的注意义务时可以不考虑地域性因素呢。实际上，在我国，地域性因素是不能回避的一个问题。众所周知，我国是一个幅员辽阔，经济发展水平不平衡的国家。这种状况反映到医疗卫生领域就是城乡医疗卫生事业发展不平衡，资源配置不合理，卫生资源分布不均衡，过度集中在大城市和大医院，公共卫生和农村、社区卫生较薄弱。尽管在行业准入制度上我国是采用统一的执业医师考试，但不可否认的是作为经验科学的医学，医疗水平不是仅仅通过一项或某几项考试就能衡量的。不同地域，不同级别的医院的医务人员的水平差异是明显存在的。否认这种差别的存在不仅不利于保护医务人员的合法权益也不利于保护患者的合法权益。虽然，采用同一的标准可以解决司法实务中标准不统一的情况。但实际上，司法实务中一直无法回避地域性的因素，法官在解决具体的个案时不得不考虑地域的因素。因此，地域性因素也是影响认定医务人员注意义务标准的重要因素之一。

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第2篇：法医学的定义范文

（一）强制缔约的法律内涵

强制缔约又称为强制契约或强制性合同，其含义有狭义与广义之分。狭义的强制缔约指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，即对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。[1]此时，接受相对人的要约不是一项权利，而是必须履行的义务。广义的强制缔约不仅包括狭义的内容，还包括特定主体有向他人发出要约的义务的情形，如《机动车交通事故责任强制保险条例》第2条明确规定：“机动车的所有人或者管理人，应当依照《道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。”因此，机动车车主负有向保险公司发出要约的义务。由于医疗机构承担的强制缔约义务属于狭义的范畴，因此，本文仅讨论狭义的强制缔约。

（二）强制缔约的制度功能

阐述强制缔约的制度功能不得不提及契约自由。以《法国民法典》为代表的近代民法确立了三大基本原则，即契约自由原则、所有权绝对原则、过错责任原则。作为私法自治最核心的内容，契约自由原则让个人摆脱了身份的限制和束缚，对当事人的自由意志给予了充分的尊重，极大地促进了个人积极性和创造性的发挥，对社会经济发展起到了无可替代的作用。然而，19世纪末期，整个资本主义社会进入了垄断时期，许多领域的竞争都大大削弱了，社会经济中的强弱分化越来越明显，这样的变化严重破坏了当事人之间的平等关系。建立在不平等基础上的契约自由只具有形式意义，其结果往往违背公平和正义的法律价值。正如有学者所言：“法律上所谓契约自由，在现实生活中，成为社会上强者之专制的自由以及社会上弱者之专制的服从。”[2]为了实现正义基础上的真正的自由，也为了弘扬私法自治的精神，20世纪初，各国纷纷开始对传统的契约自由原则进行限制，而强制缔约制度便在此时应运而生了。应当说明的是，强制缔约制度并不是对契约自由原则的否定，而是在特殊情形下进行的积极矫正和有益补充，目的是克服契约自由原则固有的缺陷。因此，契约自由仍然是平等主体之间建立法律关系应当遵循的基本原则，只有在法律有特别规定的情况下，这一自由才会受到限制。

（三）强制缔约义务的具体表现

我国法律对向社会提供公益性服务或公共产品的主体，如城市公共交通、铁路运输、电力、邮政、电信、医疗卫生等行业的强制缔约义务做出了明确规定。《合同法》第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”《执业医师法》第24条规定：“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”《医疗机构管理条例》（以下简称《条例》）第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”除此之外，《电力法》第26条、《邮政法》第2条、《城市出租汽车管理办法》第21条以及《电信条例》第41条均规定经营者应当承担普遍服务义务，不得拒绝对方当事人的合理要求。

二、医疗机构承担强制缔约义务之合理性分析

医疗机构作为向社会提供医疗卫生服务的主体，其承担强制缔约义务已经得到很多组织、国家以及地区的认可。如1949年在伦敦举行的世界医学会第三次大会通过的《国际医学伦理典章》指出：“医师对于急症，必须施以所需之治疗，除非确知他医必能为之处理。”[3]日本《医师法》第19条第1项规定：“从事诊疗之医师，在诊察治疗之请求存在的场合，若无正当事由，不得拒绝该请求。”我国台湾地区《医师法》第21条规定：“医师对于危机之病症不得无故不应招请或无故延迟。”《医疗法》第43条第1项规定：“医院、诊所遇有危急病人，应即依其设备予以救治或采取一切必要措施，不得无故拖延。”[4]我国《执业医师法》第24条和《条例》第31条也做出了类似的规定。医疗机构承担强制缔约义务的理论基础主要有以下几点：

（一）对生命健康权等基本人权的保障

生命和健康是自然人得以生存的基本条件，因此，生命权和健康权是最基本的人权，是其他权利的前提。1948年12月10日联合国大会通过了《世界人权宣言》（以下简称《宣言》），中国政府签署加入。《宣言》第3条规定：“人人有权享有生命、自由和人身安全。”我国《宪法》第33条规定：“国家尊重和保障人权。”该法第21条规定：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，……开展群众性的卫生活动，保护人民健康。”《民法通则》第98条规定：“公民享有生命健康权。”除此之外，《母婴保健法》、《传染病防治法》、《职业病防治法》等也有类似规定。可见，为了增进身体健康，提高生活质量，每个公民都有权获得基本的医疗卫生保障。与此相对应，以抢救生命和治疗疾病为设立宗旨的医疗机构自然应当承担强制缔约义务。

（二）职业道德和医学伦理的要求

医疗活动直接针对患者本人实施，在诊疗过程中，医疗机构必然会接触到患者的生命权、健康权、隐私权、名誉权、身体权等合法权益，出于对这些权益的尊重和保护，医疗机构及其从业人员除了必须遵守法律法规和技术规范之外，其行为还应符合职业道德及医学伦理的要求，即对患者表现出仁爱之心，对其就医的请求尽最大能力满足，并且在诊疗活动中恪尽职守、仔细周到。医学的发展，不仅表现为诊治疾病的技术和手段的创新，更表现为医学道德的进步，贯穿医学发展史的一条主线——“救死扶伤”、“医本仁术”应当为医疗机构和医务人员普遍遵守。我国《执业医师法》第3条规定：“医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。”该法第22条规定：“医师在执业活动中履行下列义务：……（二）树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务；（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私。”《条例》第29条以及《医疗机构管理条例实施细则》（以下简称《条例细则》）第58条也做出了要求医务人员加强医德建设、恪守职业道德的规定。同时， 《侵权责任法》第7章对医疗伦理损害责任也做出了规定。为了达到医德规范和医学伦理的要求，对医疗机构的缔约自由进行限制是必然的选择。

（三）医疗活动专业性和医疗资源独占性的要求

医学和医疗活动有其自身的特殊性。首先，医学是一门复杂的学科，涉及物理学、化学、生物学、生理学、病理学、心理学等多门学科，具有极强的专业性和交叉性。其次，医疗活动的实施一般要由专业人员借助特定的医疗设备设施才能完成，有严格的技术性要求。第三，医疗活动直接针对患者实施，诊疗效果往往受医师的经验、患者的体质、医疗水平的发展以及医疗信息的获取等多种因素的影响，具有极高的风险性和未知性。因此，国家对医疗卫生领域设置了严格的准入制度，必须通过卫生部门组织的执业资格考试并且经过注册登记的医疗机构和医务人员才能从事诊疗活动，我国《执业医师法》、《条例》、《护士管理条例》、《执业药师注册管理暂行办法》等法律法规均对此有明确要求。这样的规定为患者的生命健康提供了基本保障，但同时也导致医疗行为独占性或垄断性的特点。当医疗资格为医疗机构及从业人员所独占，而患者的生命健康又必须得到保障时，医疗机构的强制缔约义务就成为了必然。[5]

（四）禁止权利滥用和保护弱势群体的要求

权利滥用的特征在于行为人行使某项属于自己的权利时，违反了权利设置的目的或者超越了社会容许的界限，对公共利益和他人权益造成不当侵害，法律应当禁止。医疗机构的缔约自由权一旦滥用，将出现挑选患者或者拒绝治疗等损害社会公共利益的严重后果，这是法律所必须禁止的。同时，由于缺乏专业知识、专业设备和有效的信息渠道，患者在诊疗活动中处于明显的弱势地位，合法利益很容易受到侵害，但同时其又对医疗机构表现出极强的依赖性。为了维护实质上的公平与正义，国家需要通过强制干预的手段帮助弱者实现正当的权益。强制缔约就是禁止权利滥用和保护弱势群体的有效手段，它约束强者的行为自由，课以其较多义务，以平衡双方的利益，维护社会的稳定。

三、医疗机构承担强制缔约义务的几点说明

（一）医疗机构不分类别，均应承担强制缔约义务

目前，我国关于医疗机构的分类主要有以下两种：一是按照医疗机构的业务范围进行的分类。如《条例细则》第3条把医疗机构分为综合医院、中医医院、中西医结合医院等各类医院、妇幼保健院、疗养院、各类门诊、各类诊所、急救中心、急救站、临床检验中心、护理院、护理站等。二是是否以营利为目的进行的分类。由卫生部、国家中医药管理局等部门的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，根据经营目的、服务任务以及执行不同的财政、税收、价格政策和财务会计制度，把医疗机构分为非营利性医疗机构和营利性医疗机构。非营利性医疗机构又称公立医疗机构，是指为社会公众利益服务而设立和运营的医疗机构，不以营利为目的。营利性医疗机构又称民办医疗机构，是指医疗服务所得收益可用于投资者经济回报的医疗机构。《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》以及《关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构的意见》中提到，国家支持举办营利性医疗机构，鼓励有资质人员依法开办个体诊所。营利性医疗机构是非营利性医疗机构的有益补充，是我国医疗卫生体系的重要组成部分。

《条例》第1章总则部分第2条明确规定：“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。”该条例第4章执业部分第31条规定了医疗机构的强制缔约义务。由此可见，规范性文件要求医疗机构承担强制缔约义务时，并没有对医疗机构进行任何区分。换言之，不管业务范围和设立目的为何，医疗机构均应承担强制缔约义务。之所以做出这样的规定，原因有二：首先，无论医疗机构如何分类，救死扶伤、解除病痛是所有医疗机构共同的宗旨和职责，不能因为类别不同而有所区别。其次，患者对医疗机构的分类不一定了解，但是，其对医疗机构却有着最基本的信赖，这样的规定有利于减少医疗机构之间相互扯皮和推卸责任，以更好地维护患者的合法利益。

（二）强制缔约义务仅针对“危急患者”或者“危重病人”才成立

《执业医师法》第24条和《条例》第31条规定的医疗机构的救治对象为“危急患者”或者“危重病人”，由此可见，我国医疗机构的强制缔约义务不是针对所有就医者。目前，法律法规对何为“危急患者”、“危重病人”没有明确规定，一般认为，“危急”即患者处于紧急状况，如不及时医治即有生命危险之虞或留下重大永久性后遗症的危险。[6]如急性心衰、急性心肌梗死、急性过敏性休克等。有学者认为，我国把医疗机构的强制缔约义务限制在狭窄的范围存在明显缺陷，强制缔约应当是医疗机构的普遍义务，无论患者是谁，也无论患者病情是否危急，医疗机构若无正当理由，均不得拒绝为患者诊治。[7]这样的提法乍看十分美妙，实现了人人生而平等的理想，也满足了所有人的医疗需求，但理想与现实之间的巨大差距让我们不得不重新回归现实。

首先，我国的医疗卫生投入十分有限，医疗资源供给十分紧张。2011年，我国政府的医疗卫生支出仅占GDP的1.35%，低于世界上绝大部分国家。而发达国家的政府卫生支出占GDP比例一般为6%—8%，发展中国家大部分是2%-6%。[8]其次，医疗资源分配不均，存在严重的地区差别和城乡差别。2012年12月28日，中国社会科学院经济研究所与社会科学文献出版社联合的《中国药品市场报告》指出，我国东部地区医疗资源较为丰裕，2010年是全国平均水平的1.13倍，中部和西部的水平分别是全国平均水平的90.85%和91.47%。而从城乡分布来看，我国城乡医疗资源的差距比较大，城市人口平均拥有的医疗资源是农村人口的2.5倍以上。笔者认为，在医疗资源供给不足而且分配不均的现状下，如果不区分患者的病情而要求医疗机构一律承担普遍的强制缔约义务，将出现以下后果：⑴患者方面：有限的医疗资源被普通疾病患者所占用，危急患者或者危重病人因为不能及时救治而被延误。⑵医疗机构方面：医疗机构无法对患者的就医意愿进行合理安排，医疗资源不能得到最有 效的分配和利用。⑶经济效益方面：部分患者在诊疗活动结束后恶意欠费，为医疗机构和国家财政增加额外负担。⑷社会效益方面：在争抢医疗资源的过程中，更加激化患者之间、医患之间的矛盾，同时，为医疗行业的寻租和腐败提供了可乘之机。因此，现阶段我国仅针对“危急患者”或者“危重病人”要求医疗机构承担强制缔约义务，是现实的，也是合理的。

（三）医疗机构强制缔约义务的例外情形

法律要求医疗机构对“危急患者”或“危重病人”承担强制缔约义务，目的是为了防止医疗机构滥用缔约自由而损害患者的合法利益，也为了恪守医者救死扶伤的天职。但是，这并不代表医疗机构在任何情况下都必须与对方建立医疗服务合同而没有例外情形。同时，应当注意到，我国医疗机构的强制缔约义务仅针对“危急患者”或“危重病人”才成立，这一对象的范围十分狭窄，只占患者群体的极小部分，如果确定强制缔约义务的例外情形时范围过大，让医疗机构享有较多的抗辩事由，则会让此项义务形同虚设，不能发挥任何积极的作用。笔者认为，既然强制缔约是法定义务，该义务的例外情形也应当有明确的法律依据，部分学者关于例外情形的观点，如医生生病、疲劳、不在医院中，患者提出要约的方式不合法等，[9]不应当得到支持。根据现行的法律法规，例外情形有以下两种：⑴限于设备或者技术条件不能诊治。《条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”《条例》对于例外情形的限制十分严格，只规定了“限于设备或者技术条件不能诊治”这一种。此种情形应当包括医疗机构没有开设对应的科室或者缺乏必要的医疗设备设施，或者现有的设备设施客观上不能满足诊疗和救治的需要，以及患者的疾病并非是医师的专长。⑵不可抗力。不可抗力是各国立法通行的抗辩事由，指人力所不可抗拒的力量，它独立于人的行为之外，不受当事人意志的支配和影响，具有不可预见、不可避免、不可克服的特点。我国《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”如果医疗机构所处的区域发生地震、海啸、泥石流、台风、洪水等自然灾害，或者发生战争、政治动乱、罢工等社会异常现象，医疗机构的强制缔约义务得以免除。

四、医疗机构违反强制缔约义务的民事责任分析

责任是不履行或者不适当履行义务的法律后果，强制缔约是医疗机构的法定义务，违反该项义务就会产生一定的法律责任。受笔者专业所限，在此只讨论民事责任。关于医疗机构违反强制缔约义务产生的民事责任的类型，主要有四种观点，即违约责任、缔约过失责任、侵权责任、独立责任。第一，违约责任。违约责任以双方当事人之间存在合法有效的合同为前提条件，而强制缔约是医疗机构应当对危急患者或危重病人的就医要约做出承诺的义务，该项义务发生在合同成立之前，因此，对其违反并不产生违约责任。第二，缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同的订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则而产生的义务，导致另一方的信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。[10]主流观点认为，依据诚实信用原则而产生的义务主要有通知、保密、协助、照顾、忠实等，并不包括强制缔约。且《合同法》第42条对缔约过失责任的具体类型进行了列举：⑴假借订立合同，恶意进行磋商；⑵故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；⑶有其他违背诚实信用原则的行为。显然，医疗机构违反强制缔约义务并不属于前两种情形，硬把它归入“其他违背诚实信用原则的行为”，又显得过于牵强，因为强制缔约义务并不是因为诚实信用原则而产生的。因此，这一观点不能自圆其说，无法令人信服。第三，侵权责任。侵权责任指侵权人一方对自己的加害行为或者准侵权行为造成的损害等后果依法所应当承担的各种民事责任。[11]侵权责任分为一般侵权责任和特殊侵权责任。特殊侵权责任在归责原则、构成要件、举证责任以及免责事由等方面有其特殊之处，它的认定必须有法律的明确规定，否则，属于一般侵权责任。《侵权责任法》第7章是对医疗损害责任的规定，其中涉及医疗技术损害、医疗伦理损害以及医疗产品损害，但是，没有关于医疗机构违反强制缔约义务造成损害的规定，而其他法律同样没有相关规定，因此，可以认定它属于一般侵权责任。另外，可以从构成要件的角度对其一般侵权责任的性质进行论证。⑴加害行为。医疗机构拒绝危急患者或者危重病人的求医请求就是对对方实施的一种加害行为，只不过这种加害行为是以不作为的方式表现出来的，即医疗机构消极不履行应当履行的义务。⑵损害后果。我国的强制缔约义务仅针对“危急患者”或者“危重病人”成立，一旦患者的就医请求遭到拒绝，势必错过最佳的治疗或者抢救时机，并造成患者的健康权甚至生命权受损的严重后果。⑶因果关系。正是因为医疗机构拒绝缔约、拒绝诊疗才给患者造成严重的损害后果，两者之间具有引起与被引起的因果关系。⑷主观过错。过错是侵权人实施加害行为时的主观心理状态，包括故意和过失两种情形。《执业医师法》和《条例》对医务人员和医疗机构的强制缔约义务有明确规定，而法律法规是医疗机构和医务人员执业过程中必须遵守的行为规范，因此，可以推定医疗机构对强制缔约义务是明知或者应知的。在知晓的情况下仍然不履行法定义务，医疗机构的过错是十分明显的。从以上分析可以看出，医疗机构违反强制缔约义务引起的民事责任完全符合一般侵权责任的构成要件，把它归入侵权责任的范畴，在理论上是合理的，也是可行的。第四，独立责任。有的学者认为，医疗机构违反强制缔约义务所产生的民事责任有其特殊性，应当创造一种独立的责任形态将其归入其中，而这种独立责任与以上三种责任均有不同。[12]对此，笔者亦认为，法律尚无必要对此种责任进行专门归类，因为一种独立的责任形态应当有众多的具体责任类型相支撑，仅对强制缔约情形设立专门责任类型，难免造成我国民事责任体系的臃肿。[13]

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[5]侯雪梅.患者的权利——理论探微与实务指南[M].知识产权出版社，2005.15.

[6]翟方明，贺红强.医疗机构的强制缔约义务与法律风险防控[J].中国卫生法制，2011，（05）：8.

[7][13]焦艳玲.论医疗机构的强制缔约义务[J].医学与哲学（人文社会医学版），2009，（02）：46，47.

[8]李泓冰.中国医疗投入严重不足，须对制度动刀[N].人民日报，2012-03-26.

第3篇：法医学的定义范文

关键词：医疗注意义务；医疗水准；确立原则

注意义务的性质是法律义务，法律义务的产生源于法律规范，这是没有异议的。医疗行业为特殊行业，对于其从业人员——医务人员而言，应履行的医疗注意义务为业务上的注意义务。业务上注意义务的根据一方面来源于法律、行政法规或规章制度，可称之为一般根据；另一方面则来自根据行业特性要求而获得业界认可，即使无明文规定仍可期待从事该业务的人员一体遵行的专业行为规程，可称之为特殊根据或专业根据。与法律法规所规定的法定注意义务不同，专业行为规程内含的注意义务是对从事业务活动的人所要求的特别的注意义务，是专业注意义务的重要组成部分。医疗注意义务来源也包括一般依据与专业依据两个方面，其中，医疗水准是最主要的医疗注意义务的专业依据。下文试对医疗行业的专业依据做一浅析。

一、医疗水准的比较法考察

医疗水准的概念最早由日本的松仓丰治教授提出，并将医疗水准分为“学术上的医疗水准”与“实践中的医疗水准”，前者为研究水准或学界水准，其核心由学术界的一致认定而形成；后者为经验水准或技术水准，它是医界普遍实施的技术。在日本，有关早产儿视网膜症事件的四个最高裁判所的判决确立了医疗水准说在司法实践中的地位。其中，最判昭和57年3月30日的判决中“注意义务的基准为诊疗当时的临床医学实践中的医疗水准”的阐述得到了法学界的多数赞成，从而使医疗水准作为注意义务的基准，也就是医疗过失抽象的判断基准被确立下来。

在美国，与医疗水准相似的概念被称为“执业标准（professional standard）”。传统的医生执业标准，是指某一临床专业的常规（customary or usual practice）。目前在美国绝大多数的法院采用的是全国标准（national standard of care），这是因为经过多年的发展各地医生之间的水平差异已经不很明显了，病人在任何地方都可以享受到规范的医疗服务。

二、医疗水准的确立原则

对于医疗行业而言，这个标准的确立确实是一个难题，标准太高，对医生不利；标准太低，对病人不公。但是确立医疗注意义务的标准仍有一些原则可循，这些原则也是标准自身特性的体现。试析如下：

其一，医疗注意义务标准应为客观性的行为标准。这一标准从客观上对医疗专业人士的职业技能水平做了基本程度的限定，即无论是针对新入行的医师还是经验丰富、技术娴熟的医师，均从专业角度要求其执业行为必须至少符合医疗专业基本的合格水平。同时这一基本水平要求还在随着医疗科学技术的发展而不断提升。如日本曾有判例认为，“凡因医学的进步，而使医师所应具备的学识及技能水准有所提高，其注意标准亦应随之提高，并以提高后之标准，做为认定其是否有过失之依据”（日本静岗地方裁判所昭和39年11月11日判决）。

其二，医疗注意义务标准应为一种专科的行为标准。在医疗行业内部有不同专科的分类，如内科、外科等。专科医师由于从事专门性研究，在该科范围内实施的医疗行为，其医疗水准应较一般（全科）医师高，则应具有比一般医师行为标准更高的注意义务，采取的措施应更加专业和审慎。换句话说，对一般医师而言，只需达到医师的基本注意程度的要求，即属履行了应尽的医疗注意义务，而专科医师如只达一般医师的基本注意程度，就有可能因违反专科程度的医疗注意义务而承担过失责任。医师专科化乃医学发展的趋势，因而医疗注意义务的标准也应根据医疗科别的不同而有所区分，细化医疗行为标准不仅有利于患者权益的保护，也有利于医学学科的发展。

三、影响医疗水准确立的其它因素

医疗水准作为医疗注意义务的标准为医疗行为确立了一个统一的、抽象的客观标准，有利于法律对医疗行为的统一规制。在确定医疗水准时，除了应当遵循上述的三个原则，还应考虑医疗的地域性、紧急性以及其它因素的影响。

1.地域性因素，是指医疗行为实施时的具体地域环境及其客观条件因素。在我国由于经济发展水平的不同，经济发达地区与地处偏远、欠发达地区在医疗资源、条件、机会和水平方面存在着一定的差别，如果采用同样的一个标准，则有可能出现不公正的现象，因而对不同地区的医疗行为应采用有差别的注意程度标准。因此笔者认为，在判断具体的医疗行为时，应参照相同级别的同专业医师在相同或相似的情况下其理智、谨慎的注意程度水平，对该医师的行为做出一个客观的评价，地域差别只能作为一个参考因素，此外还要考虑医术的进步和医疗设备的利用情况。

2.紧急性因素，通常是指患者因患急症需要紧急救治或者治疗措施的选择直接关系到患者的生死存亡但又需要医生快速做出决断的情形。在这种紧急状态下，要求医师必须达到一般情形下的注意程度是不现实的。因此，对于存在紧急性因素的医疗行为，法律对医师在注意程度上的要求通常要低于一般的医疗情形。因时间急迫或挽救生命的紧急性因素而出现的一些不影响最终治疗效果的疏忽行为予以谅解，不认定医师存在过失。故而，医疗上的紧急性被认为是“最重要的缓和注意义务的要件”。

医学不是一门精确的学科，仍处在经验科学阶段。医疗活动是一种业务活动，这个职业本身的特性决定了在其行为标准的框架内要应用个人的判断。不同的医疗意见可以并存，并且都可以称之为尽到了相应的注意义务。此外，由于医疗行为的不确定性以及医疗技术运作的探索性特征决定了医疗活动具有极高的风险。医疗设备再高级、管理再完善的医疗机构以及医术再高明的医师，都不能保证患者的疾病一定能够得到治愈，同时治疗过程或多或少的都会给患者带来损害，如治疗药物的副作用或疾病自身发展、转归过程中出现的并发症、后遗症等等，而这些都是合理的医疗损害，只要医师在实施这些具有风险的医疗行为时履行了相应的医疗注意义务，即使出现医疗损害也不成立医疗过失。

从根本上讲，注意义务是社会生活秩序所要求的，但这种社会生活秩序所要求的注意义务绝不是抽象的，它必须通过法律、法规加以明确。而规则、契约等所确定的注意义务，也正是为了贯彻、落实社会生活秩序的一般要求，两者不是对立的，不能将其割裂开来。因此，医疗注意义务来源的范围不能过窄，否则可能损害患者的权益，破坏医疗活动的秩序，同时也无益于医疗科学技术水平的提高；但也不能过于宽泛，而应在既能加强医疗从业人员的责任心，又不会抑制其工作积极性之间寻找到一个平衡点，将医疗注意义务限定在合理的范围，否则将有违保护患者的初衷。（作者单位：贵州民族大学法学院）

基金：贵州民族大学2009年度科研基金资助项目

参考文献：

［1］龚赛红.医疗损害赔偿立法研究［M］.北京：法律出版社，2001.

［2］李响.美国侵权法原理及案例研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2004.

第4篇：法医学的定义范文

1资料与方法

1.1资料来源

本辖区内共有三级甲等综合性医院2家，三级专科医院2家；二级甲等综合性医院和二级专科医院各1家，二级乙等综合性医院2家，二级专业站、所4家；一级医院10家；民营医院6家。对上述28家医疗机构2003年9月1日至2004年6月30日和2004年9月1日至2005年6月30日两个时间段中的涉及违反医疗卫生相关法律法规和文件而发生的医疗纠纷上访资料进行汇总分析。

1.2方法

按各级医疗机构，随机分成研究组和对照组，再分别在各级医疗机构中按性质随机分成研究组和对照组。研究组和对照组的年门急诊量、出院量以及医疗保险份额基本持平。在2004年7、8月，对研究组的全体医务人员进行医疗安全讲评活动，内容包括涉及医疗卫生的相关法律法规和文件：《中华人民共和国执业医师法》《中华人民共和国护士管理办法》《医疗事故处理条例》《医疗机构管理条例》《医疗机构管理条例实施细则》《病历书写基本规范（试行）》《医疗机构病历管理规定》。并对经区级医疗事故技术鉴定中心鉴定，或经区、市两级医疗事故技术鉴定中心鉴定的定为医疗事故的典型案例，向研究组的全体医务人员进行分析和评述。

1.3统计分析

采用SAS 9.1.3统计软件，按普松分布原理进行u检验。

2结果

通过涉及医疗卫生的相关法律法规和文件的医疗安全讲评活动后，各级医院中研究组涉及违反医疗卫生相关法律法规和文件而发生的医疗纠纷数较讲评前都有所下降,除一级医院外，组内比较大多数差异具有统计学意义（P＜0.05或P＜0.01）。各对照组内的数据变化无统计学意义,而讲评后的组间比较差异都具有统计学意义（P＜0.01)。合计研究组涉及违反医疗卫生相关法律法规和文件而发生的医疗纠纷数较讲评前有所下降，组内比较差异具有统计学意义（P＜0.01）。合计对照组涉及违反医疗卫生相关法律法规和文件而发生的医疗纠纷数较讲评前的变化，组内比较无统计学意义。合计研究组和合计对照组的组间比较，差异有统计学意义（P＜0.01)(见表1）。

3讨论

由于医学科学并不是“1＋1=2”的精密科学，而是在实践中尚须不断发展和完善的具有高技术性、高专业性和高风险性的一门科学［1］，故医疗纠纷的发生在所难免。加之长期以来，对医务人员的考核、晋升制度，使得医务人员重视业务知识而轻视医疗卫生相关法律法规的现象普遍存在，是导致医疗纠纷发生的主要原因之一。随着社会主义法制的建立健全，以及社会主义市场经济的发展，人们的法律维权意识日益加强［2］，医患双方的利益冲突也日趋激烈，并呈现上升势头［3~5］，对维持正常医疗秩序乃至构建和谐社会带来极其不利的影响。本研究显示，进行涉及医疗卫生的相关法律法规和文件的医疗安全讲评活动以后，研究组发生的医疗纠纷数有所下降。根据普松分布原理进行数据处理，除一级医疗机构以外，组内比较的差异大多具有统计学意义,而组间比较则差异都具有统计学意义。总研究组的组内以及总研究组和总对照组的组间比较，也具有统计学意义。一级医院组内比较无统计学意义的原因，可能与业务量有关，也可能与平时所承担的任务主要是风险较低的社区卫生医疗预防保健服务有关。从法律法规角度来看，进行涉及医疗卫生的相关法律法规和文件的医疗安全讲评活动是现阶段加强医务人员法律意识，规避行业风险，提高服务质量，防范医疗纠纷的较为切实可行的方法之一。

4参考文献

［1］宋咏堂,项红兵,罗五金.医疗风险的认识与对策［J］.中国现代医学杂志,2000,10（7）:103，106.

［2］张淳海.从自身做起

防范医疗纠纷［J］.中华医院管理杂志,2000,16（3）:189.

［3］常子奎,管健.社会学视角下的医患关系［J］.中华医院管理杂志,2002,18（9）：519-520.

［4］冯国俊,才万,王静.谈新时期医疗安全管理［J］.中华医院管理杂志,2003,19（1）:48-49.

第5篇：法医学的定义范文

【关键词】医学语词 形态理据（motivation）

【中图分类号】G642 【文献标识码】A 【文章编号】1674-4810（2014）22-0072-02

随着医疗科技的进步和现代医学的不断分化，医学术语词的词义结构也变得越来越细化，也更为复杂，对医学语词的习得和医学交流都会产生一定的困难和障碍。医学属于历史久远的基础学科，医学词汇的语义构成大部分来自于拉丁语和希腊语的词素。现代医学不仅继承了多源性的词源特征，而且也涵盖了包括物理、化学等自然学科和社会学、心理学和语言学等人文社会学科。因此，掌握一定的构词法、语义学及词源学知识，掌握医学名词术语的构成原则和规律，并做到触类旁通，对于系统学习现代医学知识是很好的补充和帮助。

一 理论背景

1.语义场理论中的形态关系

德国语言学家J.Trier提出语义场（semantic field）理论，他认为在某一语义场内，词汇通过语义关系构成一个完整的系统。同一语义场内的聚合关系是基于意义的相似性，索绪尔提出词汇的聚合关系也存在形式的相似性关系，同时需要指出的是词汇之间还存在着重要的组合关系。

2.语言符号中的形态理据

第一，结构主义学派创始人Saussure把语言理解为一种符号系统，符号分为所指（signified概念、意义）和能指（signifier形式）两部分，可以从一个符号与其他符号的关系中发现研究的意义所在。在分析通过派生、转类、合成等单词构成时，不难发现单个新词内部各个词素的形式和意义与该词之间存在一定程度上的联系，即该词的意义就是构成它的各个词素意义的结合体，如医学术语词myocarditis的构成词素为：表示肌肉的前缀（myo-）+心脏的前缀（cardio）+表示炎症的后缀（-itis）myocarditis（心肌炎），该词中三个词素的意义共同构成了myocarditis的词汇意义。

第二，词的形态理据（motivation）。词的形态理据在医学术语中十分常见，而且大部分医学名词术语都以合成词或派生词的形式构成的。词的理据指的是事物和现象获得名称的依据，说明词义与事物或现象的命名之间的关系。合成词和派生词是由多个词素组成的，这些词的意义则是构成该词的各词素意义的结合。医学英语术语具有较强的形态理据特征，在一定程度上有助于医学词汇的理解与习得。黄远振运用词汇形态分析的方法对词汇记忆进行了对比实验，实验研究结果也表明：词的形态理据对词汇习得有重要影响；同时指出，词汇的分解储存有助于记忆多词素词。

3.基于词素层面的词汇分解储存形式与形态理据

第一，词素（morpheme）是音形义结合的最小语言单位，它是词内有意义的形式组成部分。如neonate一词中的neo-表示“新的”的意义，就是一个词素，即通常称作前缀。词素分为自由词素和粘着词素两类，能独立成词的词素即为自由词素，如bed，here，phone等单语素词都是自由词素，所有复合词都是组成成分为自由语素的多语素词，其他的多语素词则是由词根和词缀构成的。

第二，词汇分解储存形式。Taft在词的分解储存表征假设中指出：词汇是由词素成分构成，词素是构成词的最基本的意义单位，词汇是以词素的形式在记忆中储存的。对于医学英语术语中的多词素词来讲，学习者记忆中除了储存有词汇形式中的字母、字母组合外，还有词缀、词根等词素。

二 医学英语语词的构成

1.医学语词的词源

医学语词最大的特征即是语词的多源性，其来源大致可分为本族语和外来语。其中医学英语的词源主要来自希腊语和拉丁语，除少量借助外来语的整词外，医学英语主要是借助于希腊语和拉丁语词素如词根和词缀等构成数量庞大的医学类派生词和复合词，这些大都为多词素词。

2.医学语词的构成特点

医学英语语词不仅数量庞大，从单个词汇的词形来看也是长而复杂的，可能包含多个词缀和词根。医学语词有专用的构词词素，除了自由词素单独构词外，还有医学词根和词缀，它们具有特定的意义，可以组成几组意义相关的数个或者更多词汇：

第一，同一前缀构词。前缀dys-（表示困难，不良，障碍），部分构词如：dysaudia（听力障碍）、dysbolism（代谢障碍）、dyspepsia（消化不良）。

第二，同一词根构词。上例中dysaudia一词中词根audia或audio（听，声音）又可以构成很多意义相关词，如audible（听得见的）、audiology（听力学）、audiometer（听力计）、audiovisual（视听的）等。

第三，同一后缀构词。上例audiology一词中后缀-logy（学科），以此为后缀又可以组成与“学科”相关的众多词汇如：stomatology（口腔学）、toxicology（毒理学）、neonatology（新生儿学）等。

词根与词缀相互交错、相互借用，从而组成相互关联的、庞大的词汇系统。从词根与词缀的构词角度分析掌握词汇的构成方法和规律，对于习得数量庞大的医学词汇不失为一种捷径。

3.医学语词的构成方式

从词形来看，医学术语大多为派生词和复合词。构成方式分为以下几类：

第一，派生法（derivation）。派生法是指通过词缀和词根结合构成单词的方法，派生法的构成能力十分强大，比如以前缀un-为例，可以在词典中找到上百个含有前缀un-的单词，如unlike（不同的），unwise（不明智的），unconscious（失去知觉的）等。

第二，合成法（compounding）。合成法是两个或两个以上的词素按照一定的次序排列构成新词的方法。合成法在英语词汇中具有强大的构词能力，在医学英语中更是十分常见的造词方式，特别是在现代医学英语中不少新词语都是借助于原有的词组合成的。如genotype（基因型）、trophotherapy（营养疗法）。

第三，转类法（conversion）。转类法是指单词在词形、结构上不作任何改变转变为语法意义上的新词。在医学英语中，通常同一词可以用作几类词，特别是名词和动词的转换十分普遍。如nurse做名词是护士，做动词是护理。

第四，缩略法（abbreviation）。在医学英语中，两个或两个以上的单词进行部分简化或省略组合在一起构成新词的词法。为了适应医学技术的进步和发展，利用缩略法构成了大量的现代医学新词汇。其缩略词的构成方法也有很多，如拼缀法（blending）、首字母缩略法（initialization）和首字母拼音法。

通过以上构词方法构成的新词大多具有形态理据特征，理解和掌握医学英语词汇的构词特征，对于医学英语词汇的习得与教学都有重要的研究意义。所以，要想学好医学英语，除必须具有扎实的基础英语知识外，也要牢固掌握一定的拉丁语和希腊语的构词常识。

参考文献

第6篇：法医学的定义范文

[关键词]: 医疗损害 归责原则 损害赔偿 医疗保险

医疗行业属于高风险行业，由于医疗医生的水平参差不齐，医护人员的职业道德及责任心不同及医疗后果的难于预测性等因素，使得医疗过程中经常发生对病人不利的损害后果。医疗事故的频繁发生，不仅给患者及家属带来巨大的身心损害，而且导致医患关系的紧张，甚至引发矛盾。本文从医疗损害的概念、构成、赔偿依据及标准等方面谈一些粗浅认识，与大家共同探讨。

一、 损害概念的提出

（一）医疗损害的含义和构成要件

所谓医疗损害，是指在诊疗护理过程中，由于医务人员的过错给患者造成的损害。其中医务人员亦即卫生技术人员，根据我国有关法规，是指经医药院校或卫生机构培训合格，从事医疗工作的医疗防疫人员（包括中医、西医、卫生防疫、寄生虫防治、地方病防治、卫生、妇幼保健等技术人员）、药剂人员（包括中药、西药技术人员）、护理人员（护师、护士、护理员）和其他技术人员（包括检验、理疗、病理、口腔、同位素、放射、营养等技术人员）。这里的损害既包括造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的情况，也包括其它损害后果。

构成医疗损害应具备如下要件：

第一，损害发生在特定范围内，即诊疗护理过程中；

第二，损害的双方是特定的，加害方为医务人员，受害方为病员亦即患者；

第三，加害方具有过错，包括故意和过失；

第四，造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍或其它损害后果。

（二）医疗损害概念的提出

长期以来我国立法上和司法实践中一直采用医疗事故这一概念。《医疗事故处理办法》（以下简称“办法”）第二条规定：本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。在上医疗事故有广义、狭义之分。狭义的医疗事故与上述立法上的含义相同。在广义上，还包括在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，造成的其它损害后果。也有人把因医生过失而造成的医疗事故（作者注：此处为广义的医疗事故）称之为医疗过失，进而把因医生故意造成的医疗事故，排除在民法调整的范围之外，笔者认为，无论是医疗事故，还是医疗过失，均有不妥之处，均不能全面体现应承担民事赔偿责任的医疗损害的法律含义。

首先，通常“事故”指的都是一种社会现象，并不是法律用语。“事故”一词的语义为“意外的损失或灾祸”，不以过失为要件，所以在直观上和语义上均与以过失为要件的“医疗事故”相对立。

其次，在理论上，由于过错造成他人损害的，应当承担民事责任，损害程度及损害大小并不能民事责任的成立。而“办法”中医疗事故的概念却把造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍以外的其它损害（也被称之为医疗差错）排除在外，进而推出医疗差错不属于医疗事故，受害人无权获得赔偿的结论，这显然是有悖于法理的。

再次，医疗损害赔偿责任是一种过错责任，其过错绝不仅限于过失，还应当包括故意。即使是由于医务人员出于故意已被追究；刑事责任，亦不能由此而免除医疗单位应当承担的民事赔偿责任，那种把因故意引起的医疗损害排除在民事赔偿范围之外，排除在民法调整的范围之外的观点和做法是不可取的。从这一点来看，以过失为要件的医疗事故和医疗过失在含义上均是不全面的。

综上不难看出，医疗事故和医疗过失在含义上均不能体现引起民事赔偿责任的医疗损害的全部主客观要件及特点。实际上，“办法”是由国务院颁布的一部行政法规，医疗事故也是一个行政法上的概念，确定医疗事故及其等级的目的在于为给事故责任人员以何种行政处分提供依据，这在“办法”第二十条至第二十二条中作了具体规定。“办法”调整的是因医疗事故鉴定而发生的各种行政关系（如医疗事故鉴定委员会的组成、鉴定程序等），而并不是医患双方因医疗损害所发生的民事赔偿关系。即使在“办法”第十八条中规定由医疗单位给患者及家属一次性经济补偿，也只是一种象征性的行政补偿，而不是民法意义上的损害赔偿，基于以上原因，笔者提出“医疗损害”这一概念，以有关的赔偿责任问题。

二、医疗损害赔偿责任的构成要件及价值定位

（一）医疗损害赔偿责任的构成要件

医疗损害赔偿责任的构成要件在契约法上和侵权行为法上基本相同，均应具备下述四个要件：

1、违法行为

违法行为在契约法上表现为违约行为。基于民法高度自治的原则，当事人之间的契约具有等同于法的效力，所以违反契约中双方约定的义务即被视为违法。在侵权行为法上违法行为表现为侵权行为，指的是行为违反了法律规定的义务而致人损害，这里主要是指违反了有关的规章制度和诊疗护理常规中规定的义务。无论是契约义务还是法律规定的义务，实质上，都是对患者健康利益给予谨慎注意的义务。

由于医疗行为具有高度专门性的特点，所以就一般性的诊治活动而言，医生享有高度自由裁量权，患者应当予以配合，当然医生应谨慎注意患者的健康利益，否则该行为违法。如果医生将具有一定危险性的医疗行为强加于患者，对医生裁量权不加制约，忽视患者方作为契约一方的主动性，侵害其私法上的处分权利的权利，这显然不公。所以，为了调整这种不对等的权利义务关系，对患者决定权的尊重逐渐成为医方的一项义务。根据“允许风险之法理”（该法理认为在一定情况下，为促进社会发展，允许威胁法益的人类活动存在），为使更多患者摆脱病患痛苦与绝望，实现治病救人的合法目的，法律允许带有危险性的医疗行为实施于患者，法律上称之为“容许性危险”，但“容许”并不使该行为当然合法。阻止其违法性应符合一定条件：

第一，就当时的具体诊治情况，实施该行为属正当合理，即没有其它诊疗办法或者相比之下该行为最为符合患者的健康目的；

第二，该危险行为得经患者方同意，但在情况紧急取得患者方同意明显不利于患者健康利益的除外，如患者昏迷急需采取紧急措施等；第三，行为过程中尽谨慎注意义务，避免发生不应有的损害。即使行为正当合理，且经患者方同意，也并不意味着发生任何损害均属合法，如果损害是由于医生未尽谨慎注意义务而发生，并非不可避免，则该医疗行为同样属于违法行为。违法行为可以表现为作为和不作为两种形式，作为指积极地实施了违反义务的行为，如做阑尾切除术却误伤了卵巢组织；不作为指应当实施某种诊治行为因未实施而致人损害，如输血前未化验患者血型致患者因血管内凝血而死亡。

2、损害后果

损害后果是指病员生命健康权所遭受的损害，包括病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍以及其它损害后果。关于精神损害是否列入损害后果之内，法尚无明文，我国学者之间对此虽也有不同看法，但大多数学者持肯定态度，且已得到司法认可，笔者亦认为应将由此而造成的精神痛苦列入损害范围之中，但应严格把握。

3、违法行为与损害后果之间存在固因果关系

因果关系是指损害后果的发生可以归因于违法行为，行为与损害之间有事实上和法律上的关联性。因果关系问题是法律上仍未能完全解决的难题之一。理论上将因果关系分为事实上的因果关系与法律上的因果关系，前者指以逻辑学上的因果律为标准，行为与结果之间具有关联性，又称“责任成立”的因果关系，后者指以法学理论为标准，行为与某范围的损害存在关联性，又称“责任范围”的因果关系，各国关于前者的理论差异不大，但关于后者，则有所不同。目前影响较大的主要有德国的相当因果关系说、英国的预见力说及流行于西欧地区的充分原因说。这些理论各自虽有相当程度的合理性，但均不足以完全解决因果关系这一法律上的难题。笔者认为，医学是一门专门性的，在解决事实因果关系问题上，应以医学科学原理作为判断依据，倘判断确有难度，应委托有权部门进行鉴定。在法律因果关系问题上，应结合案件的不同情况，充分考虑各种因素对于损害发生所起的作用，适用不同的因果关系理论，以求得医患双方在损害负担上的公正性。

4、过错

行为人具有过错是承担责任的主观要件。关于何谓过错，归纳起来有两种学说：主观过错说和客观过错说。前者是19世纪大陆法系国家民法的主导观点。该学说认为过错是指行为人具有的一种应受非难的心理状态，并不包括行为人的外部行为，每个具有意志能力和责任能力的人都具有意志自由，因此对自己选择行为的后果应负责任。客观过错说是应责任客观化的要求发展而来，目前在西方国家中已占主导地位，该学说认为判定行为人有无过错的标准是某种客观的行为标准，行为具有应受非难性，若该行为不符合某种行为标准即为过错。根据具体标准的不同，又产生了违背某种法定的注意义务即为过错；不符合合理人的行为标准即为过错；侵害他人的法定权利并造成损害即为过错等更为具体的观点。笔者认为，上述两种学说各有稗益，尤其是客观过错说以外在行为衡量过错，减轻了受害人就加害人的主观过错进行举证的困难，更有利于保护受害人。但二说将行为人的主、客观完全对立，否定意志与行为之间的关系，这是不可取的，过错应当是一个主、客观相结合的概念，行为人的主观状态决定着外部行为，而外部行为又是主观状态的表现，只有将二者结合起来，统一起来，才能公平地确定行为人应承担的责任，体现法律的公正。

过错分为故意和过失两种形式：

（1）故意

故意是指明知自己的行为可能发生某种损害后果，却希望或放任该结果的发生，包括直接故意和间接故意。在实践中，由于医方的故意致损害发生的事件并不少见，尤其是间接故意的情况，如在等待家属交纳押金期间，对病员置之不理，因延误，错过抢救时机致损害扩大，甚至造成患者死亡。此情况下，医生明知其怠于诊治会使损害扩大或致患者死亡，但却放任这种结果的发生，这显然属于间接故意，对不应有的损害，医方应负赔偿责任。有学者认为“因医生故意引发的医疗事故由刑法加以规范”，而“作为民法研究对象的主要是因医疗过失引起的医疗事故”。对此，笔者略有异议，刑事责任和民事责任是两种不同的法律责任，是并列关系，不能相互代替，对于同时具备犯罪的构成要件和民事赔偿责任构成要件的，应同时追究两种责任，即使已被刑事处罚，亦不能免除应承担的民事责任。那种把因故意引起的损害排除在民法调整的范围之外的看法，是有悖于法理的。

（2）过失

传统民法理论上，过失是指行为人对自己行为的损害后果应当预见，却由于疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见却轻信能够避免而致损害发生。分别被称为疏忽大意的过失和过于自信的过失，说到底，其本质上，就是行为人对后果没有给予重视，违反了对他人权益谨慎注意的义务，在医疗损害中，医疗事故主体即医疗机构及其医务人员在主观上必须是过失。在这里，过失，就是指医疗机构及其医务人员对患者应负注意义务的疏忽和懈怠。①表现为行为人违反了对患者健康利益谨慎注意的义务，也就是谨慎诊治义务。此在日本法中被称为“最善的注意义务”。 对谨慎诊治义务的加以概括，明确其中的每一项具体内容，并非易事。日本法依靠司法实务上的长期积累，已经形成了一个较为完备的理论体系，简介如下：

“最善的注意义务”反映的是医生注意义务的一般内容。其具体内容包括两个方面：

其一为一般注意义务，是根据诊治过程中的不同医疗行为来确定的不同的具体义务内容。根据医疗行为的不同，可以分为检查过程中的注意义务、诊断过程中的注意义务（实施必要的诊断的义务、及时诊断的义务等）、治疗过程中的注意义务、手术过程中的注意义务（如方式适当义务、时机适合义务、部位准确义务等）、注射过程中的注意义务（保证药品质量的义务、注射器完全消毒的义务等）、抽血输血过程中的注意义务、放射线治疗过程中的注意义务、麻醉过程中的注意义务、用药过程中的注意义务等。这里，每一种医疗行为中的注意义务都是较为具体的。

其二为特殊注意义务，是从一般注意义务中分化出来的具有特殊内容和特殊意义的义务内容。根据其内容的不同又可以分为3类：第一类为医疗过程中的说明义务。指医生对患者就患病情况、诊断情况、治疗办法及所伴生的危险等事项必须加以说明的义务，包括为得到患者有效承诺的说明义务、为避免出现不良后果的说明义务、作为转医指示的说明义务；第二类为医疗过程中的转医运送义务。是指医方将本单位治疗领域之外或超出本单位治疗能力的患者完全、快速地运送到有条件治疗的医疗单位的义务；第三类为医疗过程中的问诊义务。是指为实施正确的医疗行为，医生负有对患者有无疾病、有何种症状、体质有无特殊性等情况进行充分询问的义务。相比之下，我国民法在这方面尚欠完善，对此可在司法实践中加以借鉴。

（二）医疗损害赔偿责任的价值定位

作为一种责任构成的要件，通常反映一部法的价值倾向）从上述构成要件来看，医疗损害赔偿责任更倾向于保护患者。实际上，强调保护患者权益，规定医方承担越来越严格的责任，已经成为各国民法的一种趋势。从保护受害者的角度出发，尤其是作为弱者的患者来说，这种责任定位是非常正确的。强调保护患者权益应该成为一项原则，但不可绝对化。“的目标是在权利人和义务人之间找到一个公平的制衡点”，不能保护一方，损害另一方。在医患法律关系中，医方担负的是治病救人的重要使命，因此，为他们创造一个合理、宽松的工作环境，充分发挥他们的作用是非常重要的，这和患者利益也是一致的。如果一味加重医方责任，就会导致医方丧失工作积极性，这于患者的健康利益是相悖的。由此，对医方利益，法律也必须予以尊重，尤其对医疗行为所固有的医疗风险，我们更要有清醒的认识，尽管近年来医学技术水平大幅度提高，但还远不能穷尽一切医学真理，很多医学仍在探索之中，医学还具有相当的局限性，医疗行为固有的风险还是一种客观存在，比如，对患者的特异体质发生的医学原因至今尚无确定性的答案。如果将医方无过错而由于纯粹医学发展局限性的原因造成的患者损害也归责于医方，显然有失法律的公正，因为，这纯属医学范畴的问题而非法律范畴的问题，正所谓“非因医生之故意、过失引起的医疗事故属法律范畴之外的问题，可由医学界加以解决。”所以，要正确定位医疗损害赔偿责任的价值方向，则一方面要以强调保护患者权益为原则；另一方面也要考虑，将纯属医学发展局限性的原因造成的医疗行为固有的风险，排除于医方责任范围之外，以调和医患关系，真正体现法律的公正。

三、条件及举证责任的分担

（一）医疗损害赔偿的归责原则

我国学者对医疗事故赔偿的归责原则问题有所研究，多数解释为过失责任原则，或当作以过失为要件的一般侵权行为对待。也有学者认为，“医疗事故是以医务人员的过失为条件的，但与医疗事故责任的构成条件或归责原则不同，医疗事故赔偿责任则由医务人员所在的医疗组织承担，而医疗组织承担赔偿责任，则非以对医务人员有监督选认过失为条件，故为一种无过失责任，但对个体行医者，贯彻的是一种过失责任原则。”笔者认为，如果仅就医疗事故范围内的赔偿责任探讨这一问题，解释为过失责任原则尚有一定道理，但如果将范围扩大至全部医疗损害，上述两种观点便值得商榷了，如前文所论，构成赔偿责任的主观要件是过错，而此过错绝不仅限于过失，还应包括故意，所以医疗损害赔偿的归责原则应为过错责任原则。上述第二种观点认为，医疗单位承担责任为无过失责任，同样难以服人。一则，把故意排除在过错范围之外是不妥的；二则，把医务人员的过失与医疗单位的责任完全割裂开来也是不可取的。医疗单位承担责任以医务人员有过错为要件，如无过错则成为免责事由，这与不考虑主观过错的无过失责任是不同的。

（二）医疗损害赔偿的免责事由

医疗损害以过错为责任要件，若无过错则应发生责任免除，具体免责事由包括：

1、医疗意外，是指医务人员无法预见且无法避免的损害后果。具有在主观上无法预见，在客观上无法避免的特征；

2、不可避免的并发症；

3、完全由于患者或其家属不配合而造成的损害。如果医务人员亦有过错，则不能完全免除医方责任，应根据双方对损害发生所起的作用，即各自的过错程度来分担责任。

（三）举证责任的分担

在医疗损害赔偿诉讼中，双方当事人在能力上明显不对等。一方是掌握专门医学知识的医务人员，而另一方却是缺乏相应医学知识的患者，患者明显处于弱者的地位。在此情况下，如果要求患者方就医方存在过错负举证之责，无疑是对患者方要求赔偿权的一种否定，这很难体现法律的公正。20世纪立法的特征之一，就是通过保护弱者的权益来体现法律的公正，处于弱者地位的患者当然成为被保护的对象之一。具体表现在：第一，随着医疗损害的大量出现和医疗过失责任在司法实践中的逐步完善，法官裁判明显偏重于保护患者方利益，在实体法中对医生过失的判定越来越严格，即使医方过失显著轻微，也要承担赔偿责任；第二，在诉讼法中合理分担举证责任，主观过错要件采用举证责任倒置的作法，即主观过错由被告负责举证。医方必须证明诊疗护理行为没有过错，否则就要承担赔偿责任，这种作法调整了双方不对等的关系，更有利于保护患者的权益，以实现司法公正，也正是由于契约法在过错举证责任上对患者方更为有利，所以在七十年代后，由适用侵权责任向适用契约责任转化，已成为各国民法的发展趋势。但过错推定毕竟不同与运用客观过错概念来认定过错，因为推定过错是通过举证责任倒置的来实现的，认定过错一般不需要采取举证倒置的方法，行为人是否违反了一个合理人，普通人应尽的注意义务，应由受害人对此举证。②

我国医疗损害赔偿责任在性质上属于侵权责任，在构成要件上与侵权责任要件基本相同，只不过在表现形式上有自己的特殊性。在举证责任上，我国亦采用过错要件举证责任倒置的作法，这一点在免责事由的上有所体现。上述各项免责事由均属医方无过错的情况。也就是说，医疗单位必须证明某一免责事由存在，即医疗行为无过错，才可免责，否则即认定其有过错，从而承担损害赔偿责任。根据过错责任原则，如果双方对损害的发生均有过错，则应由双方根据各自的过错程度来分担责任。

（四）赔偿范围及赔偿标准

《条例》在有关医疗事故的技术鉴定、行政处理与监督、赔偿方式、数额方面都作了具体规定，法院处理医疗纠纷无疑应该遵循这些规定，但对于行政调解调解不了的案件且经医疗事故鉴定不构成医疗事故的医疗纠纷案件，未申请医疗事故鉴定的案件，根据民法中“损益相当”的法律意旨，当事人仍应适用《民法通则》行使损害赔偿请求权，法院主要应依《民法通则》的规定处理案件。③根据《民法通则》第119条及《条例》，笔者以为，医疗损害的赔偿范围及赔偿标准如下：

1、医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。

2、误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。

3、住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。

4、陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。

5、残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。

6、残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。

7、丧葬费：按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。

8、被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。

9、费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。

10、住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。

11、精神损害抚慰金：精神损害赔偿应从以下几个方面考虑；一是侵权行为所导致结果，即受害人的精神痛苦与损害程度；二是侵权行为人的过错责任，即主观上的过失行为；三是侵权人的侵权情节，即在治疗过程中采取的方法措施；四是侵权者与受害者双方的状况。④因此笔者认为应该按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。

四、医疗事故损害赔偿中的保险制度

近年来，随着医疗纠纷的增多，医疗事故案件的赔偿额也不断增加，为确保损害赔偿能够实现以及医方的正常经营，人们希望通过保险的方式解决医疗事故的损害赔偿问题。由于医疗事故保险制度的构建是跨学科的综合性问题，对此进行专门性论述的文章很少，一般仅谈及医疗事故是保障，这一点与我国迫切需要医疗事故保险的现实极不相称，有文章介绍了美国医疗过失的保险制度，供我国行政管理部门借鉴。笔者认为，医疗过失保险制度属一国保险制度的组成部分，所以，在构建医疗过失保险制度时，就应当遵守我国的《保险法》及相关的法规、规章和惯例。

另外，我国医疗过失保险制度的构建尚处于起步阶段，经验少，理论准备不足，应当充分借鉴发达国家的经验。

（一）关于医疗保险制度设立的步骤

上文谈到医疗过失保险不宜定位在商业保险的范畴，所以在该制度建立之初，应当由某一卫生行政管理区域的所有根据规模大小、等级以及以往的医疗过失记录，定期向该卫生行政部门交纳一定费用，建立这一封闭性保险基金，开始时，该基金可以由医疗卫生行政部门管理。当运作成熟以后，交由国家社会保险机构专门管理，采取这样的步骤有如下好处：首先基金建立伊始，由卫生行政机关管理，有利于基金的迅速建成。因卫生行政部门对各医院有行政管理关系，各医院尽管可能有抵触，但不得不交。其次在条件未成熟时，由行政机关管理，可以及时调整收费比例，调整各项制度。最后当基金建成后，各医疗单位得到收益，形成制度后，交由国家社会保险机构管理。社会保险机构是专门的资金管理部门，在投资、理财等方面比较擅长，交由它们管理，有利于保险基金的保值增值。

（二）保险赔偿

医疗过失保险一般是以赔偿为基础，而不论是否由一次事故所致。而保险赔偿应当包括：保险赔偿的依据，即保险公司依据什么对医疗单位赔偿；保险赔偿的金额，即当发生保险事故时，保险公司应赔偿多少金额。（1）关于保险赔偿的依据。主要应当有两个：一是法院生效判决；二是医疗过失的鉴定结论。法院的判决表明医疗过失的责任已经明确，可以据此对医疗单位赔偿。当医患双方不愿通过诉讼解决纠纷时，也可以医疗鉴定结论作为赔偿的依据。（2）关于保险赔偿的金额。医疗过失保险属责任险，当发生医疗过失时，其保险赔偿的金额应当以实际赔偿责任为依据。也可由保险人与投保人在签定保险合同时约定一个最高限额，当实际损害不足该限额时，由保险公司全部赔偿，当实际损害超过该限额时，保险公司的赔偿以该限额为限。超过部分由投保人自行承担。综上所述，医疗过失保险制度的建立是非常复杂的系统工程，国家应组织医疗单位、卫生行政部门、社会保险机构等部门的人员充分协商，借鉴发达国家的医疗过失保险制度构建的经验，从我国的实际情况出发，从我国现存的法律制度出发，建立适合我国国情的、有利于我国卫生事业发展的、有利于保护国民生命健康的医疗过失保险制度。 注释：

①王利明主编《民法案例与学理研究-侵权行为法》法律出版社1998年版，第63页

②王利明主编《民法、侵权行为法》中国人民大学出版社1996年版，第284页

第7篇：法医学的定义范文

黄小峰

近年来，医疗诉讼不管是数量还是赔偿的数额都大幅增加。这一方面是由于病人的维权意识增强；另一方面是因为社会的民主与高学历化的增进，使得专家与一般市民之间的身份、地位的差距几近泯灭。1从司法实践来看，医疗诉讼大都采取侵权行为模式对医疗机构归责；但是，医疗关系2主要是一种合同关系，因此以不存在这些关系为初步前提的既存侵权行为法理予以处理之不充分，大概是不能否定的；3同时，用违约行为处理医疗诉讼还将使损害赔偿更为合理。因此，我认为通过违约与否处理医疗诉讼将是今后发展的趋势。笔者试图在本文中对医疗合同存在的合理性、特殊性、内容等方面予以阐述，并针对医疗合同的缺陷提出规制的办法。

一． 医疗关系的契约化特质

通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系？至今仍然没有形成定论。反对医疗合同关系的理由，笔者总结了一下，主要有以下几点：

（一） 我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。然而，医疗行为是一种高风险性的活动，在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果，允许患者以违约提讼对医疗机构来说是不公平的。

（二） 违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，才由违约方赔偿。侵权损害赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。

（三） “治愈疾病”是医生的法定义务，而不是约定义务。医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。

（四） 医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗方案，使得医患双方并非平等的合同关系。

（五） 由于医学伦理的限制，医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契约自由原则相矛盾。

笔者认为，以上几点反对理由虽不无道理，但均有值得商榷的地方。

第一点谈到适用违约之诉对医方不公。这里反对者误解了医疗行为中双方约定的具体含义。如果将医疗关系视为合同关系，它是以医治伤病为目的，给予谨慎的注意，实施适当的诊疗行为本身为目的的“手段债务”，而并非“结果债务”。的确，医患双方的共同意愿都是为患者“祛病除痛”，但这并不是“约定”的内容;医疗合同中双方的“约定”实际指的是医生尽到合理的注意义务，而不是诊疗达到预期的结果。凡是医生违反其注意义务，就可认定其违约，而追究违约责任。这和侵权构成要件中侵权人的主观过错内容完全相同，并没有加重医方的责任。

第二点论及违约的赔偿范围窄于侵权，因此适用侵权更有利于对病人的保护。这的确是适用“违约说”处理医疗诉讼的不足之处，我将在第七部分提出改进办法，在此不赘。

反对者的第三点理由是医生的治疗行为是一种法定义务，违反此种义务对病人造成损害侵犯的是绝对权而非相对权。从《执业医师法》等法律来看，医生的确负有治疗病人这一法定义务；但是，当医患双方经过挂号这一缔约程序之后，这一义务就转变为一种约定义务；同时，对于医方来讲，也是一种强制缔约义务。所以医疗事故或差错侵害的是患者的相对权而非绝对权。至于医疗行为也有可能对患者的固有利益造成损害，这完全可以用履约过程中的“加害给付”予以解决。

第四条理由是医患双方信息不对等，因而地位不平等。笔者认为这一因果关系并不能成立。社会分工使得我们每一个人在某种意义上都是无知的，合同所起的作用正是调节社会成员之间的资源和信息。正如在大多数委托合同中，委托人正是缺乏专门知识才会将事务交由受委托人处理。之所以会有双方地位不平等这种观点，是由于我国长期的计划经济体制，形成医院高高在上、病人“求医问药”的畸形局面。伴随市场经济的发展，医患关系也必将从“主动--被动”型转向“双方参与型”5的平等关系。

第五点涉及医疗合同不同于一般合同的特殊之处，但并没有动摇一般医疗关系的契约化特质。

“契约之本质在于意思之合致。”在一般医疗关系中，医方和患者都为了达成一个共同的目的——治愈疾病，而实施医疗行为。同时，医患双方处于相互依存、共同参与的平等地位。因此，医疗行为的双方形成合同关系。

二． 医疗合同的特性

“合同作为联结市场主体的纽带和市场关系的法律表现，它的作用机制与市场与市场机制是紧密联系在一起的。”6由此可见，绝大多数合同的目的都在于获取更大的经济利益。而医疗合同则是一种带有人身性质的合同；所谓“悬壶的目的在于济世而非赢利”，获取利润并非医疗合同的首要目的。因此， 医疗合同具有不同于一般合同的特殊之处，主要体现在：

（一） 缔约过程中，对意思自治的限制

意思自治是指人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生依据；在合同中，一切债权债务，只有依当事人的意志成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”。7

但是，意思自治并非绝对的，它必然受到各种限制。在医疗合同中，这一限制主要体现在两个方面：

首先，对于医方来说，医生的医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的规范。“治疗病人乃医生之天职”，医生没有是否缔约的选择自由；公法也将缔结医疗合同作为医方的义务。因此，医疗合同是一种强制缔结的合同。

另一方面，对于病人尤其是身患急病重病的病人来说，求生的欲望和医疗知识的匮乏导致了其缔结医疗合同的意思表示的虚假性。“一个生命垂危的病人被一个手拿定式合同的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时，病人的回答的肯定性是可想而知的。单从表面上看，这种接受也是自愿的。但这是扭曲的自愿。”8饱受病痛折磨的病人难保不会“急病乱投医”。同时，医疗合同的格式化以及医患双方实力的悬殊也决定了病人接受医疗合同的无奈。

（二） 履约过程中，医疗行为的风险性

医疗行为的直接对象是生理或心理处于不正常状态的生物体，对象的特殊决定了医疗行为所要承担的风险远大于其它民事行为。

首先，医疗行为在实施过程中必然会对人体产生不同程度的侵害。不管是手术刀切开身体还是用药后所产生的副作用，严格上说都是一种侵权行为。尽管可以用“可允许的危险”进行抗辩，但医生稍有不慎，“允许”的医疗行为就将变为“不可饶恕”的医疗事故。

其次，世上没有完全相同的两个个体。人与人之间不同程度地存在个体差异。受体的

差别使得对于同样医疗行为的反应的差别使得对于同样医疗行为的反应因。有的个体差异可以通过事前检测从而予以避免，有的却是难以防范的。

再次，医疗行为的发展永远是跟在疾病演变之后，正如出现了SARS才开始研发治疗非典的药物一样。医疗行业每时每刻都受到各种疑难杂症的挑战。三． 医疗合同的性质

医疗合同作为一种服务合同，是以医生提供劳务为内容的合同。关于医疗合同的性质，学说不一。有委托合同、准委托合同、雇佣合同、承揽合同等等。

笔者认为，由于在治疗疾病过程中手段的多样性和过程的复杂性，涉及到疾病的诊断、手术的实施、药品的买卖、化验、检查等；与此同时，前面所介绍的医疗合同的特性也使医疗合同与传统的有名合同存在差别。因此，医疗合同难以套用某种有名合同，应将其作为一种综合性的无名合同更为合适。

四． 医疗合同的订立

合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程9。按照台湾学者王泽鉴的观点，传统合同订立的模式有三种：1.要约和承诺意思表示一致，2.意思实现，3.交错要约。对于医疗合同的订立采用何种模式，笔者认为不可一概而论。医疗合同可细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五种类型。

其中，“急救”是指医疗机构对于送到医院的高危病人直接施以救治措施的行为，往往是先救人、后办手续，情况的紧迫性不容许行为前经历缔约过程。因此，即可视为依习惯或事件性质通过意思实现而成立的医疗合同。

“防疫”行为是一种公权行为，双方当事人没有意思自治，更谈不上经过缔约过程。

“求治、保健、矫正”这三种医疗合同与普通合同的订立差异不大，须经过“要约——承诺”最后达成意思表示的一致。这里就出现了一个问题：此合同中，何者为要约？何者为承诺方？对于这一问题学术界目前仍有争议，有学者认为患者方的挂号行为是要约行为，医方接受挂号构成一项承诺。10但此时所存在的问题是：一。按照《合同法》第十四条要约必须具体明确。而患者由于专业所限，要约的内容无从确定，只能概括性地请求医生为其诊治，因此“似不应认为已提出要约”。11二。患者在提出要约后，相对方——医疗机构就应有权在接受和拒绝之间进行选择。但在实践中，医方却没有享有此项权利。这种缺乏意思自治的承诺还能成为真正意义上的承诺吗？又有学者认为在缔约过程中，医方为要约方，患者到医院挂号为承诺，医患关系成立于患者挂号时。12此种观点的牵强之处在于通常合同订立过程中要约表现为主动的一面，而承诺则表现为较为被动，因为承诺只是对要约意思表示的接受13。而对医疗合同来说，首先是患者因疾病到医院就诊，医方才能为患者挂号、诊治；因此，它颠倒了主被动方。

笔者认为，随着社会经济的发展，传统合同法观点已发生了改变，“合同绝不是毫无例外地通过要约和承诺的方式订立的。当然，在要约被承诺时，双方当事人需表示必要的同意。但是，如果双方当事人的任何其他行为充分说明其愿受合同的约束，则这种行为就足够了。长期以来，实际上根本没有必要必须将同意写进要约和承诺中，因为双方当事人是面对面地订立合同。”14由此可以看出，要约方和承诺方在医疗合同的订立过程中的确定并不重要，只有合同的成立来源于双方的合意并进而愿意接受合同的约束才是合同的本质所在。正如台湾学者陈自强所言“一定要以契约是因要约承诺意思表示一致的框架来理解，难逃削足适履之讥。”15

五． 医疗合同的内容

医疗合同的内容，从合同关系的角度讲，是指医患双方的权利和义务。它们既可由双方约定，也可来源于法律直接规定。由于合同双方一方的权利与另一方的义务基本是对等的，所以，笔者仅阐述医患双方的义务来说明医疗合同的内容。

（一）医方的义务：

1．诊疗义务：

医方运用医学知识和技术，为患者诊断病情并进而施以相应的救治。这是医方的主给付义务。具体而言，包括处方权、诊断权、处置权等。

1． 说明义务

从广义上讲，医疗行为都具有侵袭性。为使其行为具有合法性，必须取得病人的“知情同意”。这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围、程度以及可能造成的危害后果对患者进行说明。同时，作为平等的合同双方，医方还有义务向病人及其家属介绍病情。但是，由于病人在了解病情后可能会对治疗产生负面影响，因此《执业医师法》第26条专门规定了医方应注意避免对患者产生不利影响。

2． 转诊义务

由于设备、技术等限制不能为病人提供合适的治疗，医院应建议病人转诊。

3． 保密义务

我国《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知保密等义务。”病人的病情涉及隐私，医方未经允许不得向他人透露。但此处的争议焦点在于：医院的实习教学和医疗合同的履行发生冲突如何解决？16笔者以为，还是应该将病人的隐私权放在首要位置，如果有实习生参与医疗行为，医方应该同患者协商以取得患者的同意。

4． 保护义务

医方对于病人在医院接受治疗的过程中，应对病人及其家属的人身、财产安全提供保护。

5． 保管义务

不管是对于医疗纠纷的解决还是患者的继续治疗，病历的重要性都毋庸置疑。因此我国《医疗机构管理条例》第53条规定：医疗机构的门诊病历保存期不得少于15年；住院病历的保存期不得少于30年。

6． 不作为义务

出于法律规定或职业道德约束，医务人员还负有不收“红包”、不夸大病情等不作为义务。

（二）患者的义务：

1．支付医疗费用的义务

基于医疗合同的等价有偿性，患者在接受了医方所提供的医疗服务后，也应承担相应的支付对价的义务。

2．配合治疗的义务

医疗行为是一种依靠医患双方互动以达到治疗效果的行为。患者和医生处于“协力关系”，患者应配合医生的诊疗行为，如据实告知症状、按时服药等。严格来讲，这是一种不真正义务，即权利人不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。17

除上述基本义务之外，在具体医疗合同中，医患双方还可进行约定。如患者在病情未愈的情况下执意出院，双方签定“自动出院，后果自负”的免责条款，这就改变了双方的义务分配，减轻了医方的责任。

六． 医疗合同的立法目的

将医患关系归结为合同关系并通过法律将其固化的目的在于扭转我国长期以来医患不平等问题，使法律充分行使其社会调节器作用，并进而针对今年越来越多的医患纠纷寻求一种社会成本较低而功效较高的渠道。主要体现在以下三个方面：

（一） 通过契约自由使损害赔偿趋于合理。今年来医疗纠纷乃至诉讼的急剧增加导致了一个怪异的现象——双方都成了弱者。一方面患者抱怨医院居高临下、双方地位悬殊，另一方面医方又对患者的巨额赔偿苦不堪言。笔者以为，造成这一畸形局面出现的根本原因在于医患关系未能真正实现契约化。双方完全可以在医疗合同中就一些具体事项进行约定。比如，对医疗损害赔偿即违约金预先进行设定，使其限定在医院的承受范围之内。同时，由于前述所言医疗行为的高风险性，在医疗活动中经

常会出现意外，而且大多数是由于科学技术发展的局限性所致，由医方来承担责任显然是不公平的。而合同法规定了因违约造成的损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；通过契约化即可使这一问题迎刃而解。

（二） 通过医疗合同将医患双方的权利义务法定化。现今我国医生的权利义务的规定大都仅限于一些内部规章、行政性法规其法律效力有局限性，且相互之间也存在不一致的现象。基于此，我们就有必要将医疗合同作为一种有名合同模式，把医患双方在医疗行为中的权利义务明确化。这样将有助于医疗纠纷的解决尤其有利于保护患者的利益。

3. 发生损害时的责任承担。医疗合同关系发生在医方和患者之间，若因第三人原因造成医方不能按照合同约定履行义务，根据合同的相对性原理，法律要求医方首先应向患者负责，然后再向第三人追偿。这就有助于患者的损害及时得以弥补。

七． 医疗合同的不足及应对策略

从各国的法律学说及学说来看，基本上都倾向于采侵权责任而不是违约责任向医方寻求赔偿。最主要的原因在于侵权责任包括精神损害赔偿，更有利于保护患者的利益。对于这一问题，笔者以为可以尝试在合同法中选择性地对当事人的精神痛苦给予赔偿。英国合同法就设定了三种情形由违约方承担精神损害赔偿：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；二 合同的目的就是要解除痛苦或麻烦；三违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。医疗合同的违反兼具以上三种情形的特点。由于违约患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身体上的，因此笔者以为在医疗合同中引入精神损害赔偿更能体现违约责任的补偿。

其次，医疗合同的设立可能会引起“滥诉”的出现。这就需要明确医疗合同是一种手段债务而非结果债务，治疗目的是否达到并不能衡量合同债务是否履行，其标准应该是医生在治疗过程中是否尽到了专家的合理注意义务。

最后，医疗合同设立的目的是保障双方尤其是患者的利益。如果医方因为担心承担违约责任而不敢大胆采用风险性较大的治疗方法，显然与立法原意背道而驰。解决这一问题的途径在于通过保险机制把医方所承担的高风险分散到全社会，使得患者在受到损害后能够合理得到补偿，同时医方也不会因此而畏手畏脚。结语：

医疗关系作为一种合同关系，之所以大都采取侵权理论予以解决，主要是为了更大限度地保障患者的利益。随着合同理论的发展，违约和侵权的差异日趋缩小；我认为完全可以通过对合同制度的改进，用合同法上的办法处理医疗诉讼，以期达到既能“防患于未然”又能“亡羊而补牢”的最佳效果。

1 蒲川道太郎，《德国的专家责任》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，330—331页

2．医疗关系是指医师受患者的委托或其它原因，对患者实施诊断、治疗等行为所形成的法律关系。由于医疗行为的复杂性，医疗关系也表现为多种形式，可将其细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五类。其中，急救和防疫是基于职业伦理或社会利益而由国家公权干预的强制行为。而由求治、保健、矫正三种主流医疗行为所建立的医疗关系是基于双方合意的一种合同关系。

3．下森定，《论专家的民事责任的法律构成与证明》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，321页

4．通常情况是指出去“求治”、“保健”、“矫正”这三种主要的医疗关系

5．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》

6．《科宾论合同》，中国大百科全书出版社，158页

7．尹田，《法国现代合同法》，中国政法大学出版社，45页

8．江平，《民法学》，中国政法大学出版社，600页

9．崔建远，《合同法》，34页

10．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》

11．（台）吴建梁，《医师与病患“医疗关系”之法律分析》，东吴大学1994硕士论文，10页

12．《医患关系和医疗合同立法探析》

13．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》

14．海因 克茨，《欧洲合同法》，法律出版社2001版，22—23页

15．陈自强，《契约之成立与生效》，法律出版社，74页

第8篇：法医学的定义范文

权保障为核心的医疗正义王国。关于医疗正义的研究，其范围就如同正义概念系不确定的且多样的，本文在尝试理

解医疗正义概念的基础上，枚举了中国医疗正义所面临的难题，并以此作为研究范围之界定。

【关键词】医疗正义；医疗资源；医疗危险行为；知情同意

【中图分类号】d924．33

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)02—0134一o6

medical justice．wang yue．medical law e ofpeking university mescal science center, 100083,prc

【abstract】as a country under the rule of law，it must be a just country．take the human rishts safeguard as the top

value of constitution law。the country under the rule of law must be the kingdom of medical iustiee centering on medicine

human risht~safeguard．regarding to the researches ofthe medical justiee，the scope is uncertain and various as the in·

definite iustice． this article tries to set out the dificulties that chinese medical iustiee may face on the basis of understanding

the meaning of medical iustiee and put research on these dificulties．

【key words】medical justice，medical resource，dangerous action in medicine，informed consent

一

、医疗正义的概念

正义一直被视为人类社会的美德和崇高的价值

理想。“正义”无论在中国还是在西方都是一个古老

的概念。但对于什么是正义，至今仍莫衷一是。博登

海默说，“正义有着一张普洛透斯似的脸(a protean

face)，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同

的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其

表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”① 或许

正因为如此，正义才以其迷人的魅力令古今中外无

数的思想家为之痴迷，直到今天，它仍然吸引着众多

思想家去试图揭开其神秘的面纱。乌尔比安、柏拉

图、亚里士多德的正义理论虽各有不同，但都有“给

每个人以其所应得”的基本内涵。西塞罗也曾把正义

描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神取

向”②。可见，正义是一个标志合法性、合理性、合情性

的最高范畴，其基本内涵就是给予每个人应得的东

西。③正义是人类社会追求的永恒价值理想，在人类

历史上，思想家们设计出许多正义社会的理想模式。

从古希腊柏拉图的《理想国》，到近代莫尔的《乌托

邦》，从古代中国的大同社会，到当代中国的社会主

义和谐社会，都反映了不同时代人们对理想的正义

社会的追寻。④

不同的学术领域关于正义概念及内涵的诠释，

其观察面向似均有差异。在法学领域上，或许得将正

义理解为法的最高价值。⑤不过，就正义的种类、功

能及其内涵的诠释。法学者问仍然欠缺一致的见解。

⑥ 而医疗秩序既然作为法秩序的一种，也应遵循医

疗正义，以落实医疗人权的保障。就医疗领域而言，

所谓正义感是一种医疗道德情感。具体表现为医务

人员在医疗活动中敢于主持公道。对于人类的生命

[作者简介]王岳(1975一)，男，汉，医学学士、法律硕士、法学博士生。北京大学医学部卫生法教研室副主任，研究方向：医药卫

生法学、医药卫生政策学。e—mail：wangyues@sina．eom

① 博登海默．法理学一法律哲学与法律方法[m】．北京：中国政法大学出版社，20__

② aristotle，thepolities，baltimore：1972，booki，chapter2

③ 亚里士多德．政治学[m】．北京：商务印书，1997．

④ 约翰?罗尔斯．正义论[m】．北京：中国社会科学出版社，1988

⑤ arthur kaufmann，reehmphibsophie，1997。s．152

⑥ reinhold zippelius，reehtsphilosophie，1994，s．200if；kurt seelmann，reehtsphilosophie，1994，s．125f．]本文以为，法秩序应符合

正义(justice)理念的要求，【reimer voss，?ber steuergereehtigkeit und steuergeriehtsbarkeit，stuw1981，s．301

法律与医学杂志20__年第l4卷(第2期)

尊严敢于坚持。① 笔者从法学观点称之医疗正义，是

包括国民在医疗社会中都平等享用合理医疗资源的

权利；对于医疗资源的运用与分配。具有参与决定之

权利；对于医疗活动所发生的责任归属。则应落实医

疗人权的保障。

二、关于医疗服务的公平问题

由于医疗资源的有限性 及个人需求的差异性。

迫使人们必须寻求相关原则。在合理医疗负担前提

下，来有效地分配医疗资源，以调和生存权及平等权

的可能冲突。而医疗资源分配是政治力量的角逐，当

民间力量、民间组织均希望分配到较多资源时，便会

牵涉到正义的问题。从社会整体来看，如何分配更符

合公平、正义原则，相信会是我国长期讨论的命题。

可以说。健康与医疗的问题以及社会福利问题。必然

是当代中国最核心的社会问题。

医疗服务的公平。是指每位国民在需要时均有

相等的机会获得应有的医疗服务。达到基本生存标

准，主要体现为医疗服务产品在任何地区、任何人群

中分配的合理性以及人们在享受基本医疗服务方面

的合理性。我国当前医疗服务的公平性问题主要表

现在医疗服务的筹资水平以及医疗服务的提供两大

方面。

(一)医疗服务筹资方面

医疗资源的分配层次可分为：其一是政治层次．

决定国民生产总额分配给医疗卫生的比例；其二是

医疗层次，决定最重要的医疗服务项目(先后次序)；

其三是患者层次，决定哪个患者应接受特殊的医疗

服务。此三层次并非互相独立。每一个较高层次。限

制下一层次的选择，分配给医疗卫生的社会资源数

量，影响所能提供的服务范围与选择患者的严格性；

患者层次的决定，也会影响到较高层次的分配选择。

导致其他项目医疗服务的基金紧缩。②

从中国卫生总费用的结构来看。确实存在财政

投入不足的情况，无论是占卫生总费用的比重。还是

占财政支出的比例呈现下降趋势。即使是跟发展中

国家相比也是比较低的。根据测算。政府卫生投入占

全社会卫生总费用的比例已由1991年的23％下降

到20__年的15％ 。而居民个人卫生支出在此期间

由39％上升为61％。六五期间政府卫生事业费占国

· 135 ·

家财政支出的比例为3．1％，而到20__年。这一比例

下降到1．7％。我国随着经济的发展。国家用于卫生

等社会事业发展方面的支出非但没随之提高。反而

有所降低，这显然是造成“看病难”的大前提。所以必

须加大财政对卫生的投入，完善城乡医疗保障体系，

拓宽医疗保险覆盖范围。

(二-．)医疗服务利用方面

我国目前医疗服务利用总体公平性不高，突出

表现在医疗卫生服务的资源配置、可及性、可负担

性、利用的合理性以及利用质量等方面缺乏一定的

公平性。③

(1)医疗资源配置方面。与政府卫生投入不足形

成明显反差的是我国目前存在着大量的医疗资源闲

置的现象。据了解，目前我国近70％的一、二级医院

都处于亏损状态。也就是说。一方面大型医院的病床

使用率可以高达l1o％左右。而另一方面小型医院

的病床使用率却只有36％左右。我国医生人均每天

接诊4．5人次左右。而许多大型医院医生每天接诊

则高达6o多人次左右。其实我国医生的数量并不

少。20__年中国每一千人的医生数为1．67。与英国

和日本接近。因此实际上在老百姓高呼“看病难”的

同时。一、二级医院的医疗卫生资源存在着大量的闲

置，医疗卫生资源在全国的分布很不均衡。

起草中的《中华人民共和国初级卫生保健法》

(以下简称《初级卫生保健法》)必须承担起平衡国家

医疗卫生资源的任务。一方面，全国人大应在法律的

层面明确政府卫生投入占国民生产总值的合理比例

范围。以及政府卫生投入占国民卫生总费用的合理

比例范围。其次，全国人大应在法律层面明确政府卫

生投入必须体现对经济不发达地区的倾斜。以缓解

我国地区之间医疗卫生资源不均衡的现象。同时。

《初级卫生保健法》应当明确“首诊医院制度”，以解

决城市内各级医院医疗卫生资源不均衡的现象。所

谓首诊医院。即对于公费医疗病人和参加城镇医疗

保险的病人视病种不同。而选择不同的首诊医院。应

在立法上明确。对于常见病、慢性病只能首先选择一

级医院或社区医院。如果基层医院无法诊治，根据

《医疗机构管理条例》的规定严格执行转诊制度。

(2)在医疗服务可及性方面。现行社会医疗保险

制度覆盖面狭窄。仅仅覆盖了我国城镇的所有用人

① 谢博生．医学概论一医学人文丛书二[m】．台湾大学医学院，1997

② ezekielj．emonuel著．柳丽珍译．临终之医疗伦理[m】．台湾：台湾五南出版社，1999

③ 时黎．卫生服务公平型理论框架的探讨[j]．中国卫生事业管理，20__，(1)

· 136 ·

单位，包括企业、机关、事业、社会团体、民办非企业

单位及其职工，广大农村地区依然是“盲区”。截至

20__年1o月底，全国98％的统筹地区建立了基本

医疗保险制度，覆盖人口8691万，不到总人口的1／

13．大多数人群尤其是广大农民没有医疗保障。①

政府必须以“人人享有基本医疗”为目标，在现

有基本医疗保险规模的基础上，通过政策扶持与引

导，加大社会人群医保覆盖面，提高社会人群尤其是

弱势人群的参保率。鉴于现阶段农村地区尚无法实

行社会医疗保险制度，应积极发展以合作医疗和政

府补助相结合的农村医疗保障机制为主。

(3)医疗服务可负担性方面。目前市场经济条件

下，由于经济发展的地区差异造成人群收人水平的

两极分化，出现较大的贫富差距，医疗需求呈现多层

次以及多元化格局。高经济收人者可以过量享受医

疗服务，低收人者自付医疗费用占其收人的比例 过

高。甚至无法享受基本医疗，进一步造成因病致贫的

情况时有发生。

政府在扩大社会医疗保险的覆盖面以及积极发

展以基本医疗保险为基础的多层次医疗保障体系的

基础上，建立和完善社会医疗救助制度，通过多渠道

资金来源，多层次缴费标准和享受待遇，加大对社会

贫困人群的共济力度。

(4)医疗资源利用质量方面。由于经济发展的地

区差异和时间差异，社会人群在不同地区不同时间

支付同样的医疗费用，其获得的医疗服务的质量是

有差异的，主要表现在服务技术、服务态度、服务提

供者的技能水平等，即不能满足医疗商品同质性的

要求。

政府应建立医疗服务标准与技术规范，加强职

业技术培养和道德建设，提高服务质量和态度；建立

和完善医疗服务质量评价体系，强化卫生行政部门

对公立医院医疗服务的监督、评议；建立信息披露制

度，提高医疗服务过程的透明度，接受社会和患者的

监督。

(5)医疗服务利用的合理性方面。存在严重的资

源不足与浪费并存的现象。由于医疗投人经费的不

足和补偿机制的不到位，多数公立医院仍把追求经

法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)

济效益放在第一位，过分强调医院的外延式发展，有

的医院通过大处方、滥用检查来诱导患者不合理的

医疗消费，医疗费用一直居高不下。②

政府应进一步提高医疗技术劳务价格，减少医

院对药品收人和检查收人的依赖。同时，发挥医疗保

险机构对医疗服务供需双方的监督，杜绝过度消费

现象，有效控制医疗服务费用的快速增长，尽可能减

轻个人和国家的不合理负担。如建立定点医疗机构

的费用监管奖惩制度等。

三、关于医疗危险行为风险分担机制的问题

(一)医疗危险行为的定义

在近代国家中，从十七世纪以来，基于宗教战争

的经验，国家被赋予一个保护境内公众生命、财产安

全的义务。因而从这里导出了国家对于有妨害国家

内部安全秩序的危险加以排除，也就是危险防御

(gefahrabwehr)的义务。③ 这个义务发展到后来演变

成为国家对于个人的基本权负有立法保障使其不受

侵害的义务④。也就是说，法律在这里设定了一组安

全与不安全的区分，而这个区分的目的是在于找出

何谓不安全，然后经由国家的干预，使得这些不安全

的因素得以去除。

从这一点可以看出，在法律上，安全与不安全的

区分是架构在安全优先性上的。不安全变成国家干

预的对象，国家有义务为了保障安全而立法来排除

这些会造成不安全的因素。而这种干预必须能从日

常的经验法则中得到证明，即这种形成危险的因素

会对法益造成侵害，也就是说，两者存在着因果关

系。⑤ 通过这种明确的因果关系法则，国家可以预先

判断某些因素会对法益造成侵害，进而采取一定的

干预手段来防止这一危险的发生。⑥ 但是，在医疗行

为中有部分行为确实具有危险性，然而不能通过国

家禁止性立法予以排除，此可谓医疗危险行为。

医疗危险具有以下几个特点：(1)此类医

疗行为有可能损害法益，且这种可能性已经在现有

的经验法则上得到证明，从而使得危险防御行为的

正当性能在这里得到确证；(2)此类医疗行为即使医

生尽到了充分注意义务，没有医疗过错行为，也不能

① 陈英耀．卫生服务可及性评价[j]．中国卫生资源，20__，(6)

② 曾丽萍．社会主义市场经济条件下医疗服务价格的构想[j】．中国卫生资源，1999，(4)

③ udo di fabio，risikoentscheidunhgen im rechtsstsaat，j．c．b．mohr，1994，s．32

④ starck著．李建良译．基本权之保护义务一宪法理论与实践(一)[m]．台湾：学林出版社，1999

⑤ udo di fabio，a．a．o，s．85 一

⑥ udo di fabio，a．a．o，s．67

法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)

避免其实际发生；(3)此类医疗行为虽具有造成损害

的可能性。但由于医疗手段的局限性和依赖性，使得

基于国家保护义务，国家不能完全立法予以排除。

-．)典型医疗危险行为及其对医疗正义的伤害

由于我国立法滞后，在医疗行业尚未针对医疗

危险性未形成有效危险分担机制。笔者在此仅举几

种典型的医疗危险行为。

1．试验性医疗行为

试验性医疗行为是一种特殊的医疗行为。也称

人体试验(human experimentation)。是指以开发、改

善医疗技术及增进医学新知，而对人体进行医疗技

术、药品或医疗器材试验研究的行为。首先，临床试

验实施目的主要是为了了解目标物对人体的作用，

是目标物上市的前提条件，而对受试者的直接治疗

目的居于次要地位；其次，临床试验使用危险与疗效

均属未知的目标物。试验结果无法依靠人类现今所

掌握的医学知识得出必然的结论：第三，在企业、医

疗机构履行了充分告知、谨慎实施监测义务的情况

下．如果仍然在临床试验中发生了人身伤害事件，企

业、医疗机构会提出其无主观过错的抗辩；第四，即

使患者作为受害人寻求司法救济。往往无法证明目

标物与人身损害后果之间存在直接因果关系。

2．侵袭性医疗行为

许多过去被用于治疗疾病的药物、检查或手术

方法。随着经验及知识的积累，被发现对人体并不都

是有利的。医疗本身带有某种程度的侵害性质。已为

医学界所接受。如果此侵害性质超过诊疗所能产生

的利益．则这种行为就应属于侵袭性医疗行为，这是

很难用狭义医疗行为去界定的。

回顾人类药物临床试验的历史。我们会发现过

去被用于治疗疾病的有些新药。随着人类相关医学

经验及知识的积累，被发现对人类并不都是有利的。

此种医疗行为在实施后。被人类证实其经验法则上

的缺陷时，医疗行为接受方理应得到经济上的赔偿，

而实施者也完全会以医疗行为实施之际主观上无医

疗过错为由进行抗辩。

3．药品不良反应

药品不良反应(adverse drug reaction．adr)

是指合格药品在正常用法用量下出现的与用药目的

无关的或意外的有害反应。据世界卫生组织(who1

· 137 ·

统计。各国住院病人发生药品不良反应的比率在

10％一20％，其中5％的患者因为严重的药品不良反

应而死亡。① 在全世界死亡的病人中，约有1／3的患

者死于用药不当。药品不良反应致死占社会人口死

因的第四位。在我国每年住院的5 000多万人次中，

与药 品不良反应有关的可达250多万人。还有超过

5o0万的患者在住院期间发生过药品不良反应。药

品不良反应每年导致中国24万患者死亡。是目前

19种主要传染病所致死亡人数的11倍。②

按照药品不良反应的法定概念。药物不良反应

在我国民法上不应适用《产品质量法》，即不应适用

无过错责任的归责原则。因为药品不良反应不是由

药品质量不合格造成的，相反。发生药品不良反应的

药物必须是合格药品，必须是符合国家药品标准的

药品，而《产品质量法》调整的是存在缺陷的药品。

而药品不良反应案件一经鉴定为“不良反应”，实际

上已认定该药品是符合国家药品标准的药品，从而

排除了《产品质量法》的适用。

4．无过错输血反应

在临床输血过程中，由于抗体产生之前为抗原，

在抗原产生但未形成抗体之前。通过现有的科技设

备。不能检测丙肝病毒，在世界医学领域，都允许一

定范围内的丙肝病毒漏检率。我国允许的漏检率为

3％。正是由于“窗口期”以及“漏检率”的客观存在，

绝对安全的血液估计只占所输血液的40％左右。可

见．所谓无过错输血是指献血者、血站、输血者均尽

到了合理的注意义务．不存在主观过错，而由于医学

技术本身局限性原因．导致受血者感染的事件。鉴于

以上特点，《医疗事故处理条例》将无过错输血纳入

的不属于医疗事故的情形。在司法实践中，受血者被

感染后向人民法院提出赔偿主张时．有的以血站、输

血者均无过错为由驳回诉讼请求。有的则变通通过

《民法通则》中的公平原则，由当事人各方共同分担

上述损害结果。

(三)危险分担机制的构想

根据传统的侵权法理论。对于侵权行为的归责

原则往往存在两种：过错责任原则和无过错责任原

则。无过错责任原则的法律适用必须以全国人民代

表大会的立法为前提，而上述医疗危险行为的归责

原则在《民法通则》中找不到依据。适用过错责任原

① 庄山．药害事件从混乱到有序[j]．三联生活周刊，20__(12)

② 高朵．“纸老虎”何时不逞凶——关注药源性危害【n]．健康时报，20__—06-06

· 138 ·

则。又往往因为找不到过错方而使案件陷入僵局。目

前国内的多数判例，都是依据《民法通则》的公平原

则，由当事各方均摊责任。但是，此种“和稀泥”的办

法往往不能令当事各方满意。特别是患者更不理解

为什么自己的不幸就得不到经济上的补偿呢?

从理论上。无过错责任原则的基本思想并非对

不法行为进行制裁．而是在于对不幸损害的合理分

配，它是以完善健全的保险制度为基础，并通过保险

制度而实现损害分配的社会化。所以无过错责任一

般适用于意外灾害。例如工业灾害、交通事故等案

件。这些危险作业都有如下特点：(1)是合法而必要

的；(2)意外事故发生频繁；(3)损害巨大，受害者众

多；(4)事故的发生多为技术缺陷的结果，难以防范；

(5)加害人是否有过失，被害人难以证明。可见，上述

医疗危险行为，包括实验性医疗行为、药品不良反应

以及无过错输血等，完全可以通过立法，构建起以无

过错责任原则为手段，以行业内的强制性保险制度

为保障的全新危险分担机制。①

四、关于无因管理行为界定的问题

医疗法律关系。是指医务人员受患者的委托或

其他原因。对患者实施诊断、治疗等医疗行为所形成

的法律关系。除强制医疗关系外，医疗法律关系均为

平等民事主体间发生的，符合民法所规定法权模型

要求的，具有民事权利义务内容的民事法律关系。

医疗法律关系通常都表现为患者与医疗机构或医务

人员之间的契约关系。该关系经由当事人的自由意

思而成立，即医疗契约或诊疗契约。②但是，医疗法

律关系中。也有因医疗机构或医务人员对患者事实

上的医疗法律行为而产生的医疗法律关系。根据《民

法通则》的规定，医疗事务的无因管理，是指医疗机

构或医务人员在没有约定义务和法定义务情况下，

为避免患者的生命健康利益受到损害。自愿为患者

提供医疗服务的行为。这也就是我们平时所说的“学

雷锋”。

但是。由于目前我国卫生立法的不明确性。导致

广大医务人员对无因管理行为概念模糊、混淆，直接

导致医务人员对自身行为的法律结果缺乏预见能

力，也间接构成对医疗正义的伤害。例如，《中华人民

共和国执业医师法》(以下简称《执业医师法》)第三

章执业规则第24条规定：“对急危患者，医师应当采

法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)

取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”试问医

务人员在医院外，发现患者而不加以治疗是否违反

《执业医师法》?是否要承担法律责任?如果此医务人

员系牙科医生但为火车上的孕妇分娩，由于差错造

成母子双亡，该医生是否应承担法律责任?试问对自

杀未遂而不愿就医者。医务人员是否有法定义务予

以救治?无监护人在场的情况下，医院直接针对无行

为能力的“非急危”患者是否有义务予以救治?

《执业医师法》第24条处在第三章执业规则中，

因此医务人员完全有理由认为第24条只能约束其

医院内的职务行为。笔者认为，上述行为目前比较适

于按照《民法通则》中的无因管理予以解释，这样也

可减轻善意管理人在管理过程中的注意义务，减轻

或免除其管理行为对被管理人造成的损害。③显然，

尽快颁布《中华人民共和国急救法》和《中华人民共

和国精神卫生法》，并对《执业医师法》中的条款进行

完善，才是根本上落实医疗正义之道。

五、关于说明或告知义务的保留问题

医疗上的告知说明义务，已成为医患关系或医

疗契约上给付之一部分，且医疗上的告知说明与患

者的同意(informed consent)，涉及患者在医疗上的主

体性、主动性与所谓“医疗人权”的落实，故特别需要

将此种义务予以法制化。

日本医疗法第1条第2项规定：“医师、牙医师、

药剂师、护士及其他医事人员，在提供医疗时，必须

对患者作适当说明使其明了相关事项。”不过，若患

者患有癌症等重症时，医师应否尽告知义务呢?由于

患者对其病情有知的权利，理论上医师应尽说明、告

知义务。但是，如果据实告知，致使患者情绪低落，或

是有自杀的念头。则是否应全部告知呢?在日本。最

高法院最近就医师对于疑似患有肝癌的患者，未对

患者及其家属尽告知义务，就此，法院所持见解认

为。 癌症病情的告知是属于特殊医疗领域的说明问

题，不同于如感冒一般病症的说明、给药、或是手术

内容、看护方法等日常诊疗活动的说明问题。原则

上。医师应将患者所患的病症、病情及医疗行为的性

质、结果，可能伴随的副作用或危险性等据实告知患

者，这样才能使患者做出合理的决定。惟若患者罹患

不可治疗或治疗率偏低之病症时，倘据实告知病况

或治愈率之结果，将使病患承受重大打击，致深陷不

① 朱怀祖．食品药物与消费者保护一学说与案例研究【m】．台湾：台南图书出版公司，20__

② 李圣隆．医护法规概论【m】．台湾：华杏出版公司，1976

③ 王泽鉴．债法原理【m】．北京：中国政法大学出版社，20__

法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)

安、恐惧、悲伤或自暴自弃或自杀，当医师与患者之

沟通越深。则越了解患者。并能得到患者高度之合作

时，不但可提高其个人判断之敏锐度。同时亦能为患

者将科技之功用，利用至最大极限。发挥医疗最高之

效能。此对医疗显有不利影响说明的保留，学说上称

为“医师的医疗特权”(therapeutic privilege)。① 不

过。医疗特权的使用，影响到医师及患者的权益，为

避免争议。故至少应在病历表加以明确记载，以作为

未履行告知说明义务的凭证。②

有调查显示：医务工作者以及患者家属，面对重

症患者．大多数趋向于不将病情如实告知；与此相

反。同一群体，如果作为患者，则绝大多数要求了解

包括诊断、治疗、疗效及疾病的转归等方面的真实情

况。③ 笔者在想象，如果一位身患胃癌的患者，术后

经家属与医务人员商讨。想方设法将真实病情对患

者隐瞒。患者势必会在猜疑、绝望和痛苦中很快走完

人生旅程。而医务人员往往过多考虑的是患者疾病，

却忽视了患者的社会性。也许他对自己的工作、家

庭、财产乃至爱情会因病情的故意隐瞒而做出错误

判断和抉择。我相信作为同一个体．当分别处在医生

(或患者亲人)、患者这两个不同群体时，会对是否有

必要隐瞒病情做出截然相反的表示．这也凸显了患

者对知情权利的主张。

在尊重人权．保护人权的当今社会，患者要求获

得知情同意权利。了解自己的病情，做出适当决定，

这种反应无疑是一种进步。20世纪50年代后期，美

国司法界就逐渐接受“知情同意原则”．并应用于医

患关系和临床领域。60年代以后，无论英美法系，还

是大陆法系，尊重患者的知情同意权已成为通例。如

美国堪萨斯州地方法院认为。对医生来说。必要的义

务包括：合理的告知患者。被启示、被推荐治疗的性

质和结果。以及告知医生所认识到的可能伴随的危

险状态等。④ 堪萨斯州大学医疗中心门诊2500名患

· 139 ·

者接受调查，结论是。大多数患者希望医生告知所用

药物的所有不良反应，而不赞成医生对其有所保留。

⑤

医疗服务活动中患者的知情同意与医生的告知

已经成为法律赋予的权利和义务。但是，《执业医师

法》第二十六条规定了，医师应当如实向患者或者其

家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。

《医疗事故处理条例》也在第十一条规定，在医疗活

动中。医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医

疗措施、医疗风险等如实告知患者。及时解答其咨

询：但是，应当避免对患者产生不利后果。不同于欧

美国家。这种对知情权的保留状况目前仍为我国社

会承认并接受。笔者认为这不能不说是一种对医疗

正义的误解和歪曲。早在1993年who提出了以下

医生告知策略：(1)医生应预先有一个计划；(2)告知

病情时应留有余地，让病人有一个逐步接受现实的

机会；(3)分多次告知；(4)在告知病情的同时，应尽

可能给病人以希望；(5)不欺骗病人；(6)告知过程

中，应让病人有充分宣泄情绪的机会。及时给予治

疗；(7)告知病情后，应与病人共同制定未来的生活

和治疗计划以及保持密切的进一步的医患接触。对

癌症患者来说．当他已开始高度怀疑自己患恶性肿

瘤．但又得不到证实时，其焦虑或忧虑甚至会高于已

被告知的癌症患者。⑥ 笔者认为，告知患者病情，保

障患者知情同意权利，于法、于理、于情都是大势所

趋。不仅要如实告知重症患者病情，还应冲破阻力，

缩短社会承认医生告知与患者知情同意权利实现的

过程。

笔者必须承认。医疗关系相当复杂。而其所产生

的难题。极可能各具有特殊性。不见得彼此间有连贯

或从属关系。因此。当面对医疗正义的个别难题时．

如何作价值取舍。似仍有待探索医疗个案正义的具

第9篇：法医学的定义范文

任与义务，医疗事故的构成条件较以往更趋合理；但也存在某些缺陷和理论误区。如<条例》第49条第2款的

规定就有悖于形式逻辑的一般原则，有悖于过错责任的侵权责任的一般归责原则，不利于强化医疗机构对医

疗风险的注意义务。探讨、澄清这些问题，有利于医患纠纷的正确处理。审判机关在调处医患纠纷时要正确

适用民法原则和《条例》规定，要全面审查技术鉴定资料。人民法院技术鉴定机构在医疗事件技术鉴定中要发

挥积极作用。

【关键词】医疗事故；医患纠纷；损害赔偿

【中图分类号】d922．16；r05

【文献标识码】b

【文章编号】 1007—9297(20__)02—0065—03

《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)与<医疗事故

分级标准(试行)》及其他配套规定的颁布实施，标志着我国

医疗事故的行政确认与处理水平达到了一个新的、趋于完

善的层次。同时，<条例》作为国家行政法规，也对人民法院

审理医疗事故纠纷案件以新的规制。但是细阅上述法规，

结合几年来参与医疗事件技术鉴定的心得来考量，笔者认

为其仍然存在某些缺陷和理论误区，有必要加以探讨、澄

清，以利于司法机关正确、顺利地对医疗事故及其他医患纠

纷进行裁判。本文试从质疑<条例》第49条第2款“不属于

医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定(以下简称

“本款规定”)为切入点加以讨论。

一

、本款规定可以无限外延。有悖于形式逻辑的一般原

则

<条例》是认定和处理医疗事故的行政法规，不是认定

和处理一切医患纠纷的法规，它只应对医患纠纷所争议的

事件是否构成医疗事故和构成医疗事故的事件的处理作出

规定，而不应对“不属于医疗事故”的其他医患纠纷的认定

和处理做出限制性规定，况且这种规定又是笼统的、漫无边

际的。“不属于医疗事故的”医疗事件作为否定性的表述，

其外延极为广泛，情况十分复杂，其中不乏根据《民法通则》

及其他法律规定，医疗机构应当承担违约、侵权责任的情

形，不可一概规定不承担赔偿责任。如果本款规定系指《条

例》第33条规定的情形，则应特别指明，以免发生歧义；而

如果是仅指<条例》第33条规定的情形，则该条规定又显得

既零碎又不合理。因为医疗机构及其医务人员对患者的义

务属于勤勉注意的义务，考察一起医患纠纷所争议的事件，

医疗机构是否应予免责，有两个至关重要的要素不应回避

或忽略，一是该医疗机构及其医务人员是否具备相应的医

疗能力，包括该医疗机构是否拥有与其等级和专业范围相

当的专业人员、医疗设备和医疗水平，该医疗机构的医务人

员是否具备与其职称相当的医学知识和医疗技能；二是行

为是否符合通行的医学规范，即其对患者采取处置措施的

方法或程序等，是否符合医疗法规、行业规范、专业技术要

求或通行的医学理论。如果抽去了这两个内在的、本质的

因素，也就抽去了事件免责的基础。而该条规定则没有考

虑这两个要素。如该条第l项规定，在“紧急情况下为抢救

垂危患者生命而采取紧急医疗措施”，就没有提示行为是否

符合医学规范，如果医务人员平时作风懒散，缺乏敬业精

神，疏于钻研业务，在紧急情况下手忙脚乱、顾此失彼，采取

的措施不当而造成了不良后果，岂能不承担责任?第3项

规定“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能

防范的”情形，也没有考虑到医生和医院的一般医疗能力；

第2项规定“由于患者病情异常或者体质特殊”的情形，则

既忽略了具备医疗能力的因素，也忽略了符合医学规范的

因素，因为此时如果医疗机构及其医务人员对患者异常病

情有医疗能力而没有给予符合医学规范的处置，则应对不

良后果承担责任，而如果没有医疗能力，但处置方法不符合

医学规范(如没有及时转院)，也应承担责任。还应当指出

的是，<医疗事故分级标准(试行)》采用的是列举式表述，且

没有类比和比照条款，众所周知，列举的内容是不能穷尽所

有应构成医疗事故的情形的，正如该标准所坦陈的，“列举

-的情形”只“是医疗事故中常见的造成患者人身损害的后

果”，这就是说，那些“不常见的”构成医疗事故的情形没有

被列入。因此，本款规定对于保护患者合法权益是有疏漏

的、不完整的；这一表述可能使人发生歧义的是，除外医疗

事故的一切医患纠纷，即使医疗机构及其医务人员有明显

过错并因此造成了患者一定程度的身心痛苦和经济损失的

情形，医疗机构均不承担赔偿责任；如果本款规定制定的原

意即在于此，则更为不当，因为那样就不免有部门保护之嫌

了。

实践证明，不属于医疗事故而医疗机构应予承担赔偿

责任的医疗过错事件是存在的，并且占医患纠纷案件的相

当比例；这类事件具备以下3个特征，即医疗机构及其医务

人员，一是可能无明显违规情形。二是未尽到勤勉注意的义

· 66 ·

务或者有漠视患者经济利益的情形；三是因此而实际上给

患者造成了一定程度的身心痛苦和俄经济损失。其中身

心痛苦可能不是体现在人体解剖学上的永久性损害，而主

要是一定期间内在生理上、精神上明显的可以察觉的损害。

举例如下：由于医生对患者没有认真观察，对病情未予仔细

分析，未做必要的实验室检查和仪器检查，未及时组织会诊

或由于车辆、器械发生故障，而未积极、及时排除或改用其

他可行方法及时赶到求救现场和实施有效治疗， 或者为了

创收目的，未谨慎使用不够成熟的医疗措施，致使患者病情

加重、病程延长而增加其痛苦和治疗难度及医疗费用支出

增加的情形；为了创收目的，对于完全能用一般剂量、价廉

物美药物治疗的病情，而无视患者经济利益开大处方，用进

口药、昂贵药，造成患者医疗费用人为增加的情形；由于忽

略了患者知情同意权、隐私权、名誉权等造成一定程度精神

损害及间接经济损失的情形。

二、本款规定有悖于过错责任归责的民法原则

纵观<条例》及《医疗事故分级标准(试行)》，虽然构成

医疗事故的医患纠纷事件范围较以往有了明显扩大，规定

更趋合理，但仍有较多医患纠纷事件既不构成医疗事故，按

<条例》规定医疗机构又不承担赔偿责任，但依据民法过错

责任归责原则，医疗机构应当承担赔偿责任。这里的区别

在于，在法律上决定医疗机构是否承担责任的标准是过错

和因果关系标准，而<条例》中的标准则是过失和违法标准。

前者的范围显然比后者要宽泛得多，不仅包括行为人有故

意行为，也包括行为人虽无违法但确有过错，并且给患者造

成了损害事实，而行为与损害事实之间有因果关系的情况。

如果按后者确定责任承担问题，在上述情况下医疗机构不

承担责任显然于法相悖。因此，对于不属于医疗事故的医

患纠纷事件，只要符合其他法律责任要件，医疗机构仍应承

担责任，以下分几种情形说明：

其一，医疗故意行为。因医疗故意行为给患者造成人

身损害及经济损失的情形，显然不属于医疗事故范畴，但这

决不可以说医疗机构及医务人员可以不承担责任。这类事

件很多，略举如下：医疗机构方面，私自生产、配制未经国家

专门机构检验、批准的药物，购买不合格的或废旧的医疗器

械，擅自采集和使用未经检验的血液和血液制品，使用过期

药品或国家有关部门明令禁止使用的废止药物，制定无钱

就不予收治、抢救等违反医德、法律法规的内部规定，等等，

造成患者一定程度身心损害后果的；医务人员方面，利用其

掌握的医疗技术和从事医疗工作的便利对与其有过争执等

情形的患者实施报复，为追求经济利益采取本不需、不应进

行的医疗行为(如把无病说成有病、轻病说成重病)，明知不

立即采取措施会造成不良后果而不采取措施放任后果发

生，为了谋求非法利益而在其执业范围、执业场所以外行

医，造成患者一定程度身心损害后果的。

其二，应承担连带责任的情形。如纯粹因血站的原因

使血液受到污染，因医用产品的缺陷给患者造成损害后果

的，医疗机构可先行承担责任，然后向血站、医疗产品销售

商和厂家追偿。

其三，单纯过失性的医疗侵害。如医疗机构及其医务

法律与医学杂志20__年第l0卷(第2期)

人员已经或应当意识到采用常规医疗措施难以避免不良后

果的发生，并且有能力、有条件采取更进一步的诊疗措施，

而未采取这些措施从而导致不良后果发生的。在这种情况

下，即使事件不构成医疗事故，医疗机构亦应承担民事责

任。应当强调指出，医学科学、医疗技术水平是不断进步

的，而具体的医疗操作规范常常具有滞后性，医疗事故的认

定所依据的法律、法规和标准也不可能随时跟上医学前进

的步伐。因此，对于这类医患纠纷情形，由医疗机构对其过

错适当承担责任，不仅是民法过错责任归责原则的要求，也

有助于医疗机构及其医务人员重视职业道德修养，发扬爱

岗敬业精神，不断提高其医疗服务水平。

其四，非人身损害后果的医疗侵害。就医疗民事侵权

与违约责任的情形而言，人身损害的后果并不是损害后果

的惟一表现形式。如在医疗活动中，由于医务人员工作态

度草率，致使患者迁延治疗，耽误其升学、参军、就业、业务

签约及参与其他有现实和长远社会、经济意义的活动，造成

明显身心损害后果及直接经济损失的，医疗机构亦应适当

承担责任。

三、本款规定不利于强化医疗机构及其医务人员对医

疗风险的勤勉注意义务

医学科学是研究人类疾病的发生、诊断、治疗、预防等

规律的引用学科。由于生命活动的规律和疾病发生的原因

纷繁复杂，这种复杂性动态地伴随人类社会发展的始终，因

而人类的认识水平和识别技术始终与其存在着差距，故而

医学具有高深、复杂、未知领域多、涉及知识面广等特点，反

映到医疗服务行业为高度专业性与高度风险性，决定了医

患纠纷事件认定和调处的复杂性与特殊性。

正是因为上述特点，医疗机构及其医务人员在医疗活

动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律法规、部门规章和诊

疗护理规范、常规，恪守职业道德，崇尚爱岗敬业精神，刻苦

钻研业务，及时更新知识，不断提高专业技术水平，关心、爱

护、尊重、同情患者，尽职尽责为患者服务，履行对医疗风险

的勤勉注意、防范和排除不良后果的义务。我国古代医家

云“应用之妙，存乎一心，用药如用兵”，也是强调这种注意

义务。在诸多高风险的社会服务行业中，医疗行业的风险

注意义务高度集中在医疗机构及其医务人员身上，患者到

医院就医就是把生命和恢复健康的希望给于医院，而患者

的义务则是从属的，更多的情况下是被动的、无奈的；它不

同于交通运输行业的风险情形，后者交通运输机构及其从

业人员在一般情况下当然是风险注意义务的主要承担者，

但乘客、行人在某些交通事故中往往是肇事的主要责任者。

因此，应当强调医疗机构及其医务人员对于医疗风险的注

意义务。

在以往的医疗事件技术鉴定实践中，常能发现医疗机

构在教育医务人员和管理医疗事务中存在缺陷和疏漏，常

能发现医务人员在责任感、事业心、关注患者方面的种种不

足，常能发现其在履行医疗风险的注意义务方面存在的缺

陷。相信在<医疗事故处理条例>及其配套规定颁发以后。

各医疗机构及广大医务人员通过学习法规，能切实增强医

疗风险、医疗事故的防范意识，使这种状况会有很好的改

法律与医学杂志20__年第10卷(第2期)

观。

有一种观点认为，强调医疗机构的责任与义务，会使医

务人员在医疗活动中过于谨小慎微，不敢承担医疗风险，对

于有救治希望也有失败可能的患者不敢 基于人道主义精神

为之努力争取好的结果。其实，事物总是一分为二的，或者

说具有二重性。试想，如果不强调医疗机构的责任与义务，

又会出现忽视医疗风险、疏于钻研业务甚至为了创收发生

一些诸如草率手术、草率施药、轻病重治的一些离奇古怪的

事情。

最近在南京召开的全国医息纠纷审判理论与实务研讨

会，会议指出，医疗行业有其特殊性，合理确定医患双方的

权利与义务，特别是界定医疗机构的注意义务是正确处理

医息纠纷的重要前提条件。应当说，明确而适当的责任与

义务是使医生职业和医务行业获得广泛信任的基础，社会

成员对强化医疗责任的期待，实际上是对赋予医生或医疗

机构的信任不致落空并且今后能够赋予更大信任的期待。

不言而喻，没有哪个人存心毁灭对医生职业和医疗行业的

信任，因为我们无论拥有多么有力的法律武器，但迟早都要

把自己交给医生“处置”。

人类社会发展到今天，人们掌握的知识总是在迅速、绝

对地增加，而我们个人所掌握的知识却在相对在减少，人们

在生活中越来越依赖于方方面面的专家，看病更是这样。

信赖专家就得信赖专家的职业操守与专业能力，然而专业

领域里的信赖对象却愈来愈符号化，是一个令人不安又难

以消除的社会现象。人们祈祷信赖对象的符号特征能够名

副其实，更需要有一个可预测并被普遍遵守的责任体系；另

外在市场经济条件下，追求经济利益已不再受到非议，但其

发展的极端情形，则是拜金主义滋生，冲击先人后己的社会

公德、敬业奉献的职业道德和扶危济困的传统美德，表现在

医疗行业就是着眼“创收”，草率施治，甚至索要红包礼金，

这是导致行业风险责任发生的主要的、内在的原因。这就

是为什么我们在信任、尊重医生及医疗行业几千年之后，如

今还要制定一个《医疗事故处理条例》，并在其中详加规定

医疗责任的时代意义，其中“医患关系紧张”是使条例及早

出台的直接原因。

有作者认为，在医患纠纷中，医疗机构承担赔偿责任应

以重大过失为原则，具体轻过失为例外，抽象轻过失应免

责。其所谓重大过失，是指行为人违反了一般情况下只要

加以注意即可预见的危险，而怠于注意、不为防范和排除致

成的过失，它相当于构成医疗事故的情形。所谓轻过失，则

相对于重大过失而言，根据行为的性质和注意义务的不同，

又可分为具体的轻过失和抽象的轻过失。具体的轻过失是

根据行为人在与其所从事的专业、与其所取得的职称相对

应的工作时的态度来判断其主观意识的，如果行为人欠缺

这种与处理该相对应工作的必要注意，那么他就存在具体

的轻过失，它相当于符合过错责任归责原则尚不构成医疗

事故的医疗事件情形；抽象轻过失是根据行为人在相对于

一般的社会行为中的观念来认识其主观意识的，如果他欠

· 67 ·

缺这种法律上的必要的注意或作为善良管理人应有的注

意，就可认定他有抽象的轻过失，抽象的轻过失是通过行为

来抽象确定行为人的主观意识的，不以行为人的主观意志

为标准，而以客观上应不应当做到为标准，其注意义务高于

具体的轻过失，它适用于那些合同履行风险较小、期望获利

较大的事物，而不适于高风险、公益性的医疗行业。笔者认

为重大过失应担责，具体轻过失适当担责(尤其在营利性医

疗机构)，抽象轻过失应予免责；这在医患纠纷案件的审理

中有实际意义；而医疗机构应当努力防范重大过失与具体

轻过失，恪尽勤勉注意义务。

综上所述，笔者认为，《医疗事故处理条例》及其配套规

定较之《医疗事故处理办法》有很大进步，但仍存在某些缺

陷和理论误区，其中《条例》第49条第2款的规定是一处多

弊少利的败笔，其他问题有待在实践过程中加以检验和修

正。

笔者认为，人民法院在审理医息纠纷案件中，经审查确

认其构成医疗事故的，应按《条例》的规定做出裁判或者对

卫生行政部门做出的处理决定根据《条例》的规定进行审

查，作出裁判；如经审查不构成医疗事故，应根据民法过错

责任归责原则，对于医疗机构有主观过错、患者有损害后

果、过错与后果之间存在因果关系的，应据实判令其承担相

应责任，不应笼统按“不属于医疗事故的”一概判定“医疗机

构不承担责任”；如经审查既不构成医疗事故，又不存在过

错，则判定其不承担赔偿责任。

笔者还认为，人民法院在审判医患纠纷案件中审查医

学会出具的医疗事故鉴定书时，应注意其内容是否完善，所

采信的证据是否真实、准确、完整，说理是否充分。对于不

构成医疗事故的鉴定例，以往多以“该医疗事故不构成医疗

事故”结尾，划上句号，而对于实际存在的过失、缺陷则不予

提及，即没有“但书”，这是不完善、不公允的，它不利于卫生

行政部门和人民法院据以正确处理医患纠纷，也不利于医

疗机构重视医疗风险的注意与防范，不利于其医疗服务质

量的提高，因此，这种情况应予纠正。人民法院的技术鉴定

机构对于本院及其所属法院受理的医患纠纷案件的技术鉴

定，应审判人员要求，有建议、组织、参与、审查、说明的义

务，可以将检案交医学会鉴定，也可从医学会的专家库中按

《条例》规定随机抽取专家组织进行鉴定，还可向上、向外聘

请专家鉴定；由于医学科学的高深性，临床情况的复杂性，

医疗事件技术鉴定法医一般不单独完成。

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