民法典中的土地法精选(九篇)

第1篇：民法典中的土地法范文

关键词:典权;农村土地流转;契合

三农问题是关系我国改革开放和现代化建设全局的重大问题,而与三农问题联系最密切的无疑是土地问题,作为农业生产最基本的要素,同时也是农民最基本的生活保证,在我国可利用土地资源并不丰富情况下,如何加以充分高效地利用自然就成为中国三农问题的核心所在。但由于我国大部分地区的农村土地市场尚处于发展初期,农村集体土地流转交易机制尚不健全,土地流转过程中存在较多问题。在推行农村集体土地流转时难以避免地出现许多违背农民意愿,甚至随意改变农地用途,损害农民合法权益的情形。这些都突出反映出了我国土地流转中存在的自发性和无序性以及流转交易秩序中的混乱性。要有效地促进农地有效流转,又避免可能出现的种种问题,就必须寻找一种既尊重土地所有权不变,又能使土地资源进入市场的物权形式。而中国传统的典权制度可能就是这种有效的法律形式。虽然《物权法》中没有规定典权制度,但在我国一些司法解释中涉及到了典权的内容,因而典权在我国是一种受到司法保护的权利。仔细分析典权制度的具体规定,我们就会发现它可能就是这样一种既尊重契约自由,又能使我国既有土地资源进入市场,且具有较好经济效益的法律形式。下面我们仅从典权制度与我国其他一些相类似的法律制度的区别来说明典权制度,是解决公有制条件下私权主题进入农村土地市场难题的有效途径,在赋予农民农村集体土地所有权的基础上,更好地获得土地承包经营权流转。

一、典权与我国其他相似的法律制度的比较

典权是指支付典价、占有他人的不动产而予以使用、收益的限制物权。交付不动产并收取典价的人叫做出典人。不动产叫做典物。在典权制度中有一个三十年的回赎期,只要没有超过三十年,出典人就可以回赎典物。在典当法律关系中,尽管占有、使用、收益、处分四项所有权的权能都和所有权分离了,但是只要出典人有能力回赎典当物,其就有权回赎典当物。典权的主要特点:有出卖之实,没有出卖之名。我国目前存在许多与典权相似的法律制度,如:抵押权,不动产质权,租赁权等。但典权制度具有独特显著特征,是其他制度所无法取代的。这些特征使它更符合我国目前农村土地流转的现状。这从根本上决定了典权制度在我国目前民事立法中的法律地位,其应作为一项独立的不动产用益物权制度予以系统规范。从对典权制度与其他相似的法律制度的详细比较中,说明其在我国目前农村土地流转中起到了不可替代性作用。

(一)典权与抵押权

根据《物权法》第179条规定,抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产,在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称[1]。典权与抵押权的区别:一是两者法律性质不同。典权是主物权属于用益物权。典权的权利的存在具有独立性;不须借助其他权利为其存在的依据。抵押权是从权利属于担保物权。抵押权是以利即债权的存在为其存在的条件,与债权不可分且从属于债权。二是两者设定的方式不同。典权的设定是以转移标的物的占有为前提条件。非如此难以实现其使用收益的功能。抵押权的成立则不需要转移标的物的占有。三是两者之标的物不同。典权仅以不动产为标的物。但就我国现有的客观实际而言,其标的物则为主体享有所有权的房屋及其效力所及土地的使用权。抵押权原则上以不动产为标的物。抵押权原则上以不动产为标的物。但根据我国《担保法》的规定,抵押物还可以是机器、运输工具等动产。四是两者的权利内容不同。典权关系中出典人仅负物的有限责任。回赎典物于典权制度中是出典人的权利,而非义务,典权人不得请求出典人偿还典价以回赎典物。抵押权与典权不同,债务履行是债务人的义务而不是权利,当抵押物的价值不足以清偿债务时,债务人仍须清偿剩余之债。五是两者的法律后果不同。典权法律关系中,双方可约定典期届满逾期不赎的视为绝卖,承典人取得所有权;如未逾期不赎作绝卖且在典契中未注明“绝卖”字样的,有典期的逾期10年,无典期的经过30年未回赎的,则视为绝卖。设定抵押关系后,如果债务人到期不清偿债务,抵押权人只能以拍卖抵押物的价款优先受偿,不能约定债务人到期不偿还债务,抵押物归抵押权人所有,即使约定也应认定为无效。同时,两者的风险承担不同。出典物因不可抗力灭失的,其风险责任由典权人和出典人分担,典当关系归于消灭[2]267。抵押物因不可抗力灭失的,抵押关系消灭,但债务仍应负清偿债务或重新提供担保的责任。

(二)典权与附买回条款买卖

所谓附买回条款的买卖是指出卖人与买受人在买卖契约中约定,出卖人保留买回原物的权利的买卖。依该约定,出卖人可以在约定的期限内,以原受领的价金或者约定的价金,从买受人手中买回其出卖的标的物[2]450。典权与附买回条款买卖的区别:一是标的物所有权转移的时间不同。附买回条款的买卖,必须于第一次买卖关系中,将标的物的所有权转移给买受人,其依买回条款买回物属于重新取得所有权。而典权关系中,不需转移不动产的所有权,只需转移占有,所有权仍然属于出典人。二是所有权回复性质不同。附买回条款的买卖,出卖人以原价或者约定价金买回标的物,实质上是一个附停止条件的再买卖。在典权关系中,出典人行使回赎权,是恢复所有权的圆满状况,消灭设定于典物上的典权,实质就是消灭典权对所有权的限制。三是回复的价款不同。附买回条款的买卖,其买回标的物的价金,既可以是原出售标的物的价金,也可以是双方当事人基于自愿而约定的价金,该约定可以多于或者少于原价金。典权中回赎的价金,只需以原典价回赎即可,不论典物的价值如何变化,典价均为确定不变的。四是两者的法律性质不同。对附买回条款的买卖,就是一种买卖法律关系,即为债的关系,原则上不能对抗第三人。而典权属于物权关系,虽然转移了典物的占有,但所有权仍归属出典人所有,实质性的处分权依然由出典人支配。不论是典权人享有的典权,还是出典人的回赎权,均有物权的效力,可以对抗第三人。五是法律关系之标的物不同。附买回条款的买卖,其标的物可以是动产,也可以是不动产。而典权的标的物以不动产为限,不动产又仅仅涉及土地和房屋。

(三)典权与“当”。

典与当是我国民法史上两种不同的制度,但我国民间往往典当并称,造成混淆。典权往往已被称之为“典卖”,而所谓“当”,指借款人向当铺借钱而将自己的动产交给当铺质押,在约定期限内,清偿借款赎回原物,如超过约定期限则由当铺变卖质押物充抵借款。可见,从法律性质上讲,当实为营业质权,为担保中质权的一种。其往往亦被称之为“典当”。“典”与“当”的区别:一是“典”与“当”两者标的物不同。典是支付典价占有他人不动产而为使用收益的一种用益物权;典权的标的物为不动产。而当的标的物限于动产。二是“典”与“当”对于标的享有的权利不同。典权人对典物可以使用和收益,可以出租或设定抵押,而当铺对于当物不得为使用、收益,更不得出租或设定抵押。三是“典”与“当”两者风险责任的承担不同。风险责任承担上,典权因不可抗力灭失时,由出典人和典权人分担,但如果在典权存续期间由于典权人的过失导致典物灭失的,典权人仅在典价的范围内承担责任,以赔尽典价为限。而在当物因不可抗力灭失时,则由债务人承担责任。如因过失致当物毁损灭失的,承当人负完全责任,赔偿全部损失。四是“典”与“当”的法律后果不同。在典权关系中,如果典期届满以后出典人不回赎或者经过法定期间不回赎,视为“绝卖”,典权人取得对典物得所有权。此时,如果典物价值低于典价,出典人对于低于典价部分不再负清偿责任。但在当关系中,出当人如到期不能回赎,当铺不能取得所有权。但能通过拍卖,以取得拍卖价高于当价的差额来充抵当的利息和清偿债务。五是“典”与“当”的期限不同。一般而言,典权的期限较长。就台湾地区民法典的规定,典权的最长期限不超过30年。当的期限相对而言就比较短。

(四)典权与租赁权

我们一般在两种含义上使用租赁权概念。作为一种债权的租赁权。在这个意义上,所谓租赁权仅仅指承租人有要求出租人交付其房屋供其租赁使用的权利,这种权利存在于出租人交付适租的租赁物之前。作为一种对世权的租赁权。在这个意义上,所谓租赁权仅仅是指承租人有占有、使用甚至经营租赁物的权利,任何人包括所有权人也不得干预他,这种权利存在于出租人交付租赁物之后,虽然典权与租赁权都表现为对他人之物的使用收益,但二者仍有差异。一是法律性质不同。典权是物权,具有对抗一般人之效力;租赁权是债权,仅仅在特定当事人之间发生效力;二是标的物不同。典权的标的物以特定不动产为限,而租赁的标的物原则上没有限制,既可以是动产,也可以是不动产。三是对于标的物负担的义务不同。在典权期限内,出典人不负有使典物保持和与约定使用收益的义务,对于典物不承担责任;而租赁的出租人在租赁关系存续期间则负有此项积极义务。四是价款的处理不同。出典人所取得的典价,在其回赎典物时需返还典权人;而租赁的租金一旦支付,瞬即归属出租人,于租期届满之时,无须返还承租人。五是对标的物享有的权利不同。典权人可以将典权让与他人或者将典物转典;而承租人在原则上不得将租赁权让与他人,或者将租赁物转租。

典权制度与其他相类似的法律制度有许多共同点,但也有相当多的不同之处。仔细分析这些不同之处,我们会发现典权的功能是最全面的。典权体现着物的用益功能。当典权人支付典价,对他人不动产可以占有,使用,甚至通过合法的方式进行收益,而这是抵押权,不动产质权及当都不具有的。典权同时又具有担保的功能。典权人支付典价后,典物发生移转,移转的典物实际上对典权人具有担保的功能。而这些租赁权,附买回条款买卖都不具有。典权还具有双向用益的功能。典权人占有典物,是对典物为用益,出典人获得典价,可以该典价金投资收益,就是以典价所代表的财产利益为用益之目的。在典权关系中,典物与典价都得到了充分的利用,实现了各取所需的目的。这不失为实现资源配置的一个有效方法。同时,典权的标的物是不动产故其针对性很强。有关典卖的一些法律规定均更适合不动产的特点,如允许典权人对不动产进行占有、使用、收益。这样就可避免向土地、房屋这些不动产的闲置,确保能最大程度地使用这些有限的资源。而和典权非常相类似的当的标的物是动产,抵押权的标的物即包括动产和不动产,它们就没有此规定,就不能全面地对标的物进行占有、使用和收益,造成有限资源的浪费。所以对于向土地、房屋这些不动产典权更适合,更具有针对性度。

二、典权制度更适合我国目前农村土地流转的现状

典权是其他任何相类似的法律制度都无法替代的一种中国法律的本土资源,它具有自己独特的法律特征,也正是典权和其他相类似的法律制度所具有的显著区别,决定了典权更适合我国目前农村土地流转的需求。

(一)典权是国粹,传统土地观念和习惯要求保留典权

典权制度是中国特有的物权制度,应当予以保留。典权制度从产生到现在已经有几千年的历史了,尽管产生于封建社会,但并不体现封建等级身份关系,不具有封建性,在今天仍有适用余地。我国目前农村允许土地使用权的流转,土地有偿使用制度得到了推行。但中国人的保留祖传产业的财产价值观念根深蒂固,许多农民即使已经不再从事农业劳动,已经进城务工,但他们仍然不愿意放弃土地使用权。放弃土地使用权可能意味着破坏祖业,意味着败家。同时落叶归根的思想也是我们中国人的传统观念,即使在外飘泊大半生,也希望家乡有一块属于自己的土地以颐养天年。而典权制度中出典人仍保留所有权,在典期届满后可以回赎。这项内容正符合我们中国人的传统观念。

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(二)典权能最大程度实现土地价值或取得土地之最大利益

典权的基本性质是用益物权,典物出典后,典权人可对典物进行占有、使用和收益。特别是对向土地这种不动产,此规定保证可充分利用这些有限的资源,防止土地的闲置。俗话说,“无农不稳”,农业的发展关系到社会的稳定和经济健康的协调发展。我国人口较多,土地人均面积是世界人均土地资源量的1/3,属于资源短缺国家。如何做好农村土地的开发和利用,让奇缺土地资源发挥最大效益,具有重要战略意义。然而,与宝贵的土地资源相比,农村土地的浪费现象严重。尤其近些年来,农村土地撂荒现象严重。大量土地成为农民所称的“白地”。与联产承包责任制推行初期相比,农民对于土地的热爱程度已经大大下降。土地撂荒,这是在新时代下才可能发生的事情,但是,这种事情的发生,却不是单独出现,而是有群体性征象。农民把多年以来梦寐以求的土地白白闲置,背后有其深层次的原因。

针对新时期的农村这些新情况、新问题,我们要在坚持土地承包经营权流转不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益的重大原则前提下,大胆探索建立新的土地预流转制度。在这种背景下典权制度因其独特的特征成为首选。它的用益物权的特征决定了它对当前农村土地撂荒问题具有一定的针对性。它能最大程度实现土地价值或取得土地之最大利益。当然典权制度的运行还最好遵循政府宏观调控、市场为主导、农民自愿参加、政府无偿服务的原则。

(三)典权制度能最大程度地满足农民的融资愿望

我国正在发展市场经济,而典权作为一种用益方式,是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料,即所谓资源优化配置资产或交易资本。中国现在要解决的“三农”问题,农业、农村和农民问题,离不开资金支持,但中国农民却面临着融资难的问题。究其原因,中国农民缺乏作为融资媒介的担保财产。土地最具融资价值,但土地归国家或集体所有,集体土地使用权抵押又受到法律的严格限制。《担保法》等法律规定,农民的土地承包经营权,因土地属集体性质而被限制抵押,拥有房产,但房产下的宅基地也是集体所有,不能抵押;法律允许抵押的四荒地使用权或荒地承包经营权,商品林权,乡村企业的土地使用权及建筑物所有权,农村车辆包括农用车、农用大型设备所有权,由于登记制度不完善而未有效实施,成为农民、农村企业融资一道迈不过去的“坎”。而利用现有的一些制度如抵押权仍无法解决此问题。在这样的背景下,我们必须从农村的现实出发,充分利用国家的制度设计与制度供给,在一个务实的基础上破解农民融资难的课题[3]。而典权制度中典物出典后,出典人可获得相当于卖价的现款,此种方法对于农民融资尤其是小额融资简便易行,而且担保性更强。在出典人确实无力回赎原物时,可通过找贴方法,使自己拥有此物,这比实行拍卖简单易行[4]。所以从这个角度来说租赁权,附买回条款买卖甚至抵押权都不如典权制度能最大程度地满足农民的融资愿望。

综上所述,现实生活中,若当事人之间,一方欲占有、使用、收益他方之不动产,而他方欲取得相当于不动产价值之融资,但又不想失去其所有权,就可以而且也唯有通过设定典权关系,以实现各自之目的。我国目前的其他相类似的制度都不能实现此要求。而且典权功能的全面性决定了只有它才能更符合适合我国目前农村土地流转的现状。目前典权制度日益衰落,《物权法》中也没有规定典权制度,但作为一种物权制度,其本身并非存在致命的缺陷。反过来看,在物权法定主义,且没有不动产质押等相关制度条件下,典权制度恰恰在农村土地流转中不但可予适用,而且通过完善会具有更强的积极作用。

参考文献:

[1]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007:401.

[2]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,2003.

第2篇：民法典中的土地法范文

    [关键词]典权制度 物权法 质疑

    一典权的概念、性质及其历史根源

    典权是指支付典价，占有特任不动产而为使用收益的权利。[1]占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为出典人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物；典权为典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。

    对于典权的性质，主要存在三种学说：一是用益物权说，即认为典权是用益物权；二是担保物权说，即认为典权是担保物权；三是特种物权说，即认为典权既不是纯粹的用益物权，也不是纯粹的担保物权，而是兼具用益物权和担保物权性质之特种物权。另外还有买卖合同说，认为典权是附买回条款的买卖合同等。我认为，典权在性质上应当属于用益物权。原因在于，典权人所享有的典权，是一种使用收益的权利。换句话说，典权人设立典权是为了获取典物的使用价值，这种使用收益权符合用益物权的性质。另外，典权设立不以先前债权的成立作为要件，是主物权，这是典权制度与担保物权所区别的最为显著的一点。

    我国的典权制度源于唐朝，这是学界公认的事实。典权的产生和我国所具有的特有的小农经济生活方式是分不开的。究其原因，我认为主要有以下几个方面：第一，在我国古代，土地具有特别的价值和意义。以为土地几乎是一切生产生活资料的来源，为安身立命之本。对于祖辈而言，能够留住土地房产，即是守业；对后辈来讲，得到房产土地即为创业。中国老百姓敬祖观念极深，对于祖辈遗留下来的产业均希望世代保存。变卖祖产，特别是土地房屋是很耻辱的事情。所以即使遇到急需金钱的时刻，也不愿轻易放弃土地房产。第二，在我国历史上，土地的买卖受到限制。如在唐令中规定，每丁男受田一顷，其中20亩为永业，80亩为口分。永业田可承传，口分田在主人死后须交还政府。因此均田制下，口分田一般不准买卖。因此，在我国古代的土地制度下，缩小了利用土地融资以供继续的范围。但是，在商品经济落后、生活贫困、缺乏金钱调用的情况下，对于广大小农来说，土地房屋为期主要家业，若遇到急需金钱的情况或因钱债无所措施时，似乎只有土地房屋可以解危。因此，典权制度就有了存在的必要。第三，土地兼并促使了典权制度的产生与反展。土地兼并始于唐朝，并且愈演愈烈，致使违法买卖之典制产生。[2]通过以上的简要分析，我们可以得出以下结论：商品经济不发达的条件下的贫困是人们不愿以通常买卖方式处置土地房屋谋取资金的根本原因，限制土地买卖的法律规定是使人们寻求其他土地房屋处置方式的制度因素。正是在贫困、禁卖、兼并等诸多主要特殊条件的共同作用下使中国社会生活中出现了独特的典权制度。

    二在我国现代社会中典权已经失去了存在的根基

    与我们前述的中国特有的经济条件不同，在古代国外国家，经济发展的速度比较快，但是从未出现过典权制度。如在《汉穆拉比法典》的全部法律条文之中，民商法条文占80％，其中存在多种类型的商品交换的方式，但并未规定典权制度。在罗马法中也不存在典权制度的规定。后来作为资本主义商品经济社会典型代表的《法国民法典》和《德国民法典》中，均未规定典权制度。旧中国的民法对典权制度的专门规定，实在半封建半殖民地经济生活条件下对我国原有的典权制度规则的系统总结。但是关于典权制度的规定不像其他的制度一样可以参照国外的规定，所以在制定物权法的过程中，关于是否规定典权还有很大的分歧。我认为，根据我国现阶段的市场经济状况，典权制度的设立已经没有了根基和必要。

    （一）从典权制度的功能和当今社会的需求来看，典权制度已经没有了存在的根基。典权是一种用益物权，从法理的角度上来讲，典权人取得典权应该是为了取得对物的用益，但从现实中典权的功能来看，其存在的意义不大。首先，典价的金额过高。典价是处于买卖的价格和租金的价格之间的价格，而典权人获取的权利远少于所有权人。并且从使用的角度来看，典权人享有的便利不如租赁人，而且租赁的手续要相对简单得多。其次，对于不约定典期的典权来讲，出典人随时可以要求回赎，这无疑是对典权人的用益权的阻碍。最后，典权虽然在性质上属于用益物权，但是在现实中，其功能还是体现在对于债的担保上。多数人设立典权是为了获取对方的信任并获得资金的支持，典权的设立也多是出于出典人的要求。因此，从典权的功能来看，虽然典权重在用益，但是许多人仍然将它用于担保。所以，典权在现实中的功能可以被其他的担保方式所代替，典权的存在并没有很大的意义，并不需要单独设立典权。

    （二）从典权的客体的范围上看，典权已经失去了存在的根基。土地的私有制被废除以后，典物的范围越来越小。典权的客体是不动产，最主要的不动产就是土地和房屋。在新中国成立以后，我国废除了土地私有制度，建立了土地的国家所有和集体所有的社会主义公有制。自然人手中已经不再有土地所有权。土地被出卖、出典的情况不可能出现。因此，我国现阶段的典权客体只能是房屋。而且，在我国新的《物权法》草案中规定，典权的客体只能是住房，其他种类的房屋不能在作为典权的客体。可以看出，我国传统典权制度中的典物的范围已经非常小。有学者指出：“随着住房商品化政策之推行，人民所有不动产将大量增加”，[3]从而得出我国典权制度将大有适用空间。但是我认为这是缺乏对我国现实情况的把握。我国过去大多数人的观念是不惜倾尽所有而取得房屋的所有权。因此，完全拥有房屋所有权的房屋很多。但是随着房屋价格的日益攀升，房屋的价格并非一般收入得人能够一次性付清。而且人们的思想观念也产生了转变，不愿意将大笔的资金投入到房产中，而更愿意用来作为其他的投资。因此，我国现实中大量存在的现象是利用银行贷款，通过按揭买房，而且按揭期都很长，现代的个人取得房屋完全所有权不是一朝一夕的事，拥有房屋所有权的更是少数。所以，唯一作为我国典权制度客体的住房，其范围也受到了现实的制约，大大缩小。可以说，典权制度的客体和调整对象相当有限，在物权法中对典权单独规定没有必要。

    （三）现代社会我国房屋的流转方式日益增多，并不需要在我国设立典权制度。在历史上，我国的土地和房屋流转受到很多限制。在民间有典权“救急不救贫”之说。那时因为我国古代的融资业不发达，当人们遇到资金困难的时候无法通过其他的手段获得资金的融通，只好冒着不能回赎即失去所有权的危险而选择将土地房屋出典。西方社会没有典权制度，主要是由于人们观念与我国古代有很大的差别，而且西方的金融业的起步比我国早得多。但是在现代社会中，不动产的流转方式日益增多。随着我国金融业的日益完善和发达，金融机构不断增多，甚至还出现了各种以担保为业的公司。同时，法律规定的担保的种类很多，如抵押、质押、留置、让与担保等等。因此，在现实生活中，拥有不动产这要想获得资金的融通，完全可以通过设立担保物权的方式获得他人的资金支持。而且通过抵押权，甚至可以不丧失对不动产的占有，非常方便。典权已经不再是融通资金的唯一和最好的途径，其存在价值大大折扣。另外，我国传统的观念中认为变卖祖产，尤其是不动产属于败家行为，足以使祖宗蒙羞，并受人耻笑。而现在市场经济发达，人们的观念也已经发生了巨大变化，将不动产抵押、出卖以获取资金视为正常的经济行为。因此，在需要资金融通的时候，人们可以选择出卖或向银行抵押以获取资金，所以典权制度的存在已经没有什么必要。“而且即使有人拘于传统习惯，就房屋设定典权，虽然因为违背物权法主义而不能发生物权效力，但仍可以通过准用债权法关于附买回条款的买卖的规定，而使当事人的利益获得保护，不致影响法律关系的稳定，因此废止典权于实际并无害处。”[4]

    （四）我国现代的经济条件以及人与人之间的关系发生了深刻的变化，已经不再需要典了。在我国土地公有制的基础上，房屋的建筑和房屋的面积已经有了统一的规制。人们大多是有了自己的房屋，没房和多房的现象并不多见，所以需要承典房屋的人和能够把房屋出典的人已经很少，典权失去存在的现实基础。在我国过去的历史中，典权的功能主要是融通资金，是出于迫不得已。随着我国商品经济的发展，人们的收入日益提高，经济特别困难，需要用房屋出典以获取资金的情况越来越少。而且，在现代社会，国家一般都建立了困难救助机制，出现了突然的经济困难，可以获得组织和社会的帮助，甚至可以是组织捐款，而不致使贫困者以自己唯一的房屋出典。

    （五）典权制度的设立不符合物权法的国际化趋势。物权制度与一国的民族传统和经济体制有非常密切的关系。每个国家根据本国的状况，都建立了各自的物权法体系。因此，物权法最具有固有法的色彩。但是随着国际贸易的发展，经济全球化趋势越来越明显，一国的国内市场与国际市场相沟通，这就必然导致法律制度的趋同与统一。因此，在民法领域，导致了各国民法物权制度的趋同，学者称之为物权法的国际化趋势。前面已经分析过，典权制度是我国特有的制度，现代各国的民法中均没有规定典权。我国的典权制度与德国的担保用益，法国和意大利的不动产质在特点和功能上都有很大的相似性。但是其他国家的法学家和公民并不了解典权为何物。典权制度的存在是我国加入WTO后与世界上其他国家的交往。很多学者提出，设立典权制度是为了“维持民族文化”、“保持民族自尊”，但是却没有注意到典权制度的存在阻碍了我国物权法国际化的趋势，应当予以废除。

    （六）通过我国司法实践中存在的典权数量来看，典权已经失去其存在的必要。民国政府时期，我国制定的民法典对典权做出了规定，这一民法典迄今仍在我国的台湾地区生效。但是由于市场经济的发展，人们观念的改变，对于典权的设立也是越来越少。典权已经越来越趋于消失。在大陆地区，在我国解放后，针对司法实践中出现的典权纠纷，最高人民法院曾下达的有关文件的批复。从批复中可以看出，有关的几件以土地出典的典权纠纷均产生与我国进行土地改革，将土地收归国有和集体所有之前。在其余的20余件房屋典权的纠纷中，案中的典权设定的时间也均在解放以前以及解放后的50年代；60年代初设立者仅有2例。从以上的例子中不难看出，典权纠纷发生的时间，均是在1978年至1989年的十多年当中。其原因主要在于当时处在改革开放的初期，房屋允许私有化刚刚开始实行，房屋价格上涨，一些原来出典房屋的人都提出了回赎的要求。这些纠纷都已经解决，在实践中也没有再出现典权纠纷。由此，我们可以得出阶段性的结论：我国对于典权制度利用的衰落已经是不争的事实，因此已经没有必要在物权法中对典权做出专门的规定。

    （七）从我国设立的典权制度的经济成本方面分析，典权制度的设立失多于得，没有存在的必要。典权制度虽然在我国拥有很长的历史，但是由于客观原因，自从建国后我国无论在学理上还是实践上都未曾存在过用益物权，更不用说被看作剥削阶级欺压劳动人民的典权制度了。因此，更要在我国即将出台的物权法中重新规定典权制度，那么就必须要求建立健全相应的职能机构。我国的其他种类的用益物权，很多都已经在《民法通则》或特别法中有了相类似的规定。很多物权，如土地承包经营权等都有了登记机构。但是典权制度却不是这种情况，如果要在物权法中规定典权制度，就必须要耗费大量的人力、物力和财力对于典权的设立、变更和中止都需要专门的登记机关。而且典权的期限较长，这就是更加大了当事人设立典权和职能部门管理典权的难度，增加了典权的成本。正如我们提到的，由于现代社会中，可以实现典权资金融通功能的替代制度有很多种。而且从现实中的司法实践得出的数据也可以充分地说明，在我国现阶段，选择典权是极少的现象。如果典权的专门机构设立，必然是形同虚设，造成资源的浪费。因此，设立典权制度从经济的角度来看是得不偿失的。

    三结论

    典权制度是基于我国历史上的特殊经济状况和背景产生的，是中国所特有的物权法律制度，这也造成了在将要出台的物权法中是否应当设立典权制度的争议。笔者认为，典权制度虽然有其特有的功能，有其自身的优越性。但是结合我国当今市场经济的现实，传统的典权制度已经失去了它存在的根基和空间，典权的功能已逐渐被其他的制度所取代。设立典权的成本远大于其收益，已经没有必要在物权法中做出单独的规定。当然，我们也不能禁止其存在，因为民法的原则在于“法不禁止即自由”，典权制度仍然可以作为习惯法继续在现实中存在，由人们自由的加以利用。

    「注释：

    [1].梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，2001年。

    [2].王明锁：我国传统典权制度的演变及其在未来民商立法中的改造，《河南省政法管理干部学院学报》，2002年第一期。

    [3].梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000。

第3篇：民法典中的土地法范文

论文摘要：在传统的民法里，婚姻家庭关系、劳动关东和土地财产关东的调整，均属于民法的任务，但在前苏俄民法里，这些社会关系的调整都脱离民法而呈独立状态。新中国成立后，由于承袭前苏俄的法律观念，也将这些社会关系的调整从民法中剥离出去；改革开放以后，这些社会关系的调整逐渐呈现出不同程度回归民法的趋势。

新中国成立之初，明确宣布废除国民党政府的《六法全书》，清末民初因继受而来的传统民法理念以及作为这些理念载体的民事法律制度均遭废弃。新的政权因袭前苏俄的法律观念及其立法安排，将原属民法体系的一些法律制度，主要是婚姻家庭制度、土地财产制度和劳动关系的法律调整，从民法中分离出去。这种分离与当时的经济体制和意识形态有着直接的关系，是这种经济体制和意识形态在法律上的反映。上个世纪80年代以来，我国的经济体制和社会意识形态都发生了重大的变化，这种变化给法律带来了深刻的变化，其表现之一就是对回归的民法，无论婚姻家庭法还是劳动关系的调整和土地财产关系的调整，都不同程度地呈现出回归民法的现象。

一、婚姻家庭关系调整的回归

在传统的民法中，婚姻家庭关系既有身份关系的内容，又有财产关系的内容，本质上属于民事关系，因而属于民法的组成部分。在《法国民法典》里，有关婚姻家庭的身份关系部分内容规定在第一编“人”(第五章到第十章)，有关家庭财产部分内容规定在第三编“财产取得的方法”(第五章)。《德国民法典》将婚姻家庭中的身份关系与财产关系合并，设亲属编加以规定。日本民法典、我国民国时期的民法典采取德国的体例，设亲属编规定婚姻家庭法的内容。

前苏俄的民事立法是将调整婚姻家庭关系的法律从民法典中分离出来，并以独立的法律部门相待。十月革命后，全俄苏维埃中央执行委员会于1918年通过了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》，1926年又通过了修订后的《苏俄婚姻，家庭和监护法典》，1923年颁行的《苏俄民法典》不再规定婚姻家庭法的内容，婚姻家庭法成为独立于民法的法律部门。苏联学者对此的解释是；家庭法虽然涉及到一些财产关系，但是其根本问题是家庭成员间的人身关系，在资本主义社会，如《共产党宣言》所批判的“资产阶级撕破了家庭关系上面所笼罩着的温情脉脉的纱幕，并把这种关系化成了单纯金钱的关系”：但在社会主义社会，“苏维埃家庭的成员履行着极为多种多样的非财产性质的相互义务”，“家庭法中调整财产关系的规定是和调整家庭成员间人身的、非财产的权利和义务不可分割地联系着的，因此就不能对负担生活费一类的债务适用民法典中关于债的一般规定”，“婚姻不能被认为是民事法律行为”。“婚姻、家庭、监护等问题的法律调整是社会关系中极为特殊的范围，因此有充分的理由把家庭法分为苏维埃法的一个独立部门”①。

新中国成立后，我国第一部严格意义的民事法律是《婚姻法》。1950年4月13日，中央人民政府通过的《中华人民共和国婚姻法》，既是革命战争时期婚姻家庭法的延续，同时也秉承了苏俄民事立法的传统，显示出其独立法部门的‘面。1980年和2001年先后两次通过修订的《中华人民共和国婚姻法》，延续了婚姻法单独立法的传统。虽然我国尚未颁行民法典，但是在我国法学界，婚姻法也被认为是独立于民法之外的。一本权威的《婚姻法学》教科书在谈到婚姻法的独立性以及与民法的关系时说：“婚姻法所以形成独立的部门，是因为它有独立的调整对象，即婚姻家庭关系，而婚姻家庭关系是一种人身关系，虽然有的具有财产关系内容，但人身关系是主要的，而财产：关系是以人身关系为前提的，是派生的、次要的。因此，婚姻法应该成为一个独立的法律部门。”至于婚姻法与民法的区别，作者认为“民法调整的是一定范围的财产关系以及与财产关系相联系的人身非财产关系”，婚姻法虽然也调整一定的财产：关系，但是这种财产关系与民法调整的财产关系不同，后者是等价有偿的，而前者“是基于一定的身份关系而发生的，不存在等价、有偿的特点”②。由此可见，我国学界关于婚姻法独立于民法的理由，与前苏俄法学界的观点，基本一致，都是强调婚姻法调整的社会关系与民法的不同。

然而，尽管学界主张婚姻法独立于民法，但是在审判实践中，婚姻家庭纠纷一直是被作为民事案件对待的，其适用的法律规则大多与民法没有根本的区别。这是由于婚姻家庭关系与民法调整的社会关系具有质的一致性，即平等性，婚姻家庭法可以单独立法，但它不可能真正独立于民法而存在。例如，家庭成员的主体属性是民法的自然人，其权利能力与行为能力的取得，其法定婚龄的计算，都离不开民法的自然人制度：现代婚姻家庭制度推崇婚姻自由原则，婚姻自由与民法的契约自由具有相同的意义，都属于意思自治原则的体现，甚至可以说婚姻自由比起契约自由更加体现当事人的意思自治；结婚行为和协议离婚本质上属于民事法律行为；夫妻财产无论是采取法定财产制还是约定财产制，都离不开民法的财产制度，尤其是共有制度；夫妻相互间的权利义务、父母子女相互间的权利义务，很大程度上尤其是在诉讼上表现为请求权，与民法的债权制度具有原理的相通性。因此，不仅司法实践中一直将婚姻家庭纠纷作为民事案件对待，适用与其它民事案件共同的民法原则；而且在立法上，一直以来也存在将婚姻家庭法作为民事单行法的认识。1986年六届全国人大一次会议通过《中华人民共和国民法通则》之时，时任全国人大常委会秘书K的王汉斌在《关于中华人民共和国民法通则草案的说明》中即阐明：已颁行的《婚姻法》与《继承法》、《经济合同法》等均为民事单行法；同时，他还阐述了民事单行法与民法通则的关系的基本看法，民法通则是关于这些单行法所涉及的民事活动的一些共同性问题的规定。由此可见，立法机关并没把婚姻法作为完全独立于民法的部门对待，而是作为民事单行法对待。这就初步确定了婚姻法的民法属性，以及婚姻法对民法的回归趋势③。

早在上世纪90年代初，婚姻法学界就有学者主张婚姻家庭法应回归民法①。90年代后期，关于《婚姻法》修订的讨论中，有学者提出了婚姻家庭法“回归民法”的思路，但是鉴于民法典的制定需要一个过程，短期内难以列入立法议程，因此采取“两步到位”完善婚姻家庭法的思路：先就社会反映强烈的问题进行修改和补充，“婚姻法的系统化、完备化待制定民法典时一并考虑”②。2002年初，立法机关决定起草民法典草案，婚姻法被列人民法典的组成部分，2002年底由立法机关提出的《中华人民共和国民法典草案》第五编和第六编分别规定了婚姻家庭和收养。此外在学者的民法典建议稿中也都包含了婚姻家庭法的内容③。这意味着婚姻家庭法“已经走到了第二本文为全文原貌　未安装PDF浏览器下载安装　原版全文 步，即回归民法，结束过去作为独立法律部门的情况”，“实现了向民法的最后回归”④。

二、劳动关系调整的回归

在资本主义社会，劳动关系为雇佣关系，有关劳动关系的调整归属于民法。《德国民法典》债编规定的“劳务合同”(第611—630条)，《日本民法典》债编规定的“雇佣合同”(第623—631条)，我国台湾地区民法债编规定的雇佣合同(第482—489条)，都属于调整劳动关系的基础性法律。虽然随着19世纪工人运动的发展，资本主义社会通过专门的立法加强对劳工权益的保护，以保护劳工权益为宗旨的劳动法呈现出独立发展的趋势，但是调整劳动关系的基础性法律仍是民法，民法的合同与债的制度构成了劳动关系法律调整的主要内容，契约自由仍然是调整劳动关系的基本原则。

然而，在前苏俄的立法中。劳动法属于独立的法律部门。1922年，全俄中央执行委员会通过了《苏俄劳动法典》，用以调整劳动关系，同年通过的《苏俄民法典》不再有关于劳动合同的规定。在前苏俄，劳动法的独立不仅表现为独立的法典，更为重要的表现在对社会主义条件下劳动关系的界定。尽管1922年的《苏俄劳动法典》中仍保留着“雇佣劳动者”、“受雇者”、“雇主”、“劳动合同”等概念，但是随着苏联社会主义体制的全面建立，人们根据新的意识形态和政策对这些概念赋予了新的完全不同于资本主义民法的内容。在一本苏联学者写的《苏联劳动法规诠释》里，作者指出：一受雇者’和‘雇主’这两个名词，显然是不适用于社会主义劳动合同的双方的”，因为在苏联社会，“现在已经没有劳动力出卖者和购买者之分”，苏联的工人阶级“不仅没有被剥夺生产工具和生产资料，反而和全体人民一起占有生产工具和生产资料”，“在社会主义的劳动合同中，把‘受雇者’说成是‘工人’或‘职员’是更确切的”，“而把‘雇主’说成是‘企业’、‘机关’、‘农场’也更为确切”；社会主义的劳动合同不再是雇佣关系，“没有互相对抗的阶级”，而是“摆脱丁剥削”的人们之间的“同志般的合作和社会主义互助关系”⑤。在苏联社会主义体制下，劳动不再是劳动者的权利，而是一种义务⑥；劳动合同不再是当事人之间的协议，合同的订立不需要通过要约和承诺的缔约程序，而是通过招工或计划分配来实现；除非特殊原因，禁止工人辞职或更换工作⑦，那些辞去或更换单位的人，与“懒汉”、“自私自利者”等，被认为是“不觉悟的，落后的或不忠诚老实的人”，而应受到劳动纪律的处分⑧。显而易见，民法的合同观念、意思自治原则以及雇佣合同的规范完全不适用于社会主义的劳动关系。

新中国成立后，尤其是在社会主义改造完成后，我国有关劳动关系的法律调整基本因袭了前苏俄的观念和做法，把劳动关系排除在民法的调整范围之外。改革开放之初，我国法学教育恢复之时，一本权威的劳动法学教材，在阐释劳动关系时也明确指出，我国社会主义条件下的劳动合同“同资本主义国家的雇佣劳动契约有着根本的差别”，由于建立了社会主义公有制和实行计划经济，我国的劳动合同制度“不再是反映雇佣与被雇佣、剥削与被剥削的阶级关系”，“劳动合同的双方当事人，是有着共同目的的同志合作关系”①。在这本教材里，劳动对劳动者而言不仅意味着一种权利，更意味着一种对社会和国家的义务，不劳动者被认为是“社会寄生虫”而遭受“贱视”②，不服从劳动分配被认为是违反劳动纪律的违法行为；劳动法的原则里，不再有平等、自愿等原则，只有“各尽所能、按劳分配”等内容，劳动合同的订立不再是“要约”与“承诺”，不再实行缔约自由，而是完全实行国家计划的“录用职工的原则和程序”；劳动合同的变更的内容是具有严格人事行政关系的“职工工作调动”；劳动合同终止的诸多事由中没有职工辞去工作的内容；企业对职工的奖惩不是由企业通过劳动合同和企业内部规章制度来规定，而是由国家立法直接规定。1982年国务院颁布的《企业职工奖惩条例》对企业职工奖惩的条件、形式及程序作了很详尽的规定，其内容与对国家机关公务人员的奖惩基本没有差别③。在这种劳动关系面前，传统的民法确实毫无用武之地。

改革开放以来，我国的社会经济体制逐渐发生了变化，劳动关系以及关于劳动的观念也随着发生着变化。这种变化集中反映在具有雇佣性质的劳动关系得到法律的确认，在意识形态上也不再将社会主义的劳动关系同雇佣关系完全对立起来。1979年颁布的《中外合资经营企业法》第6条第4款规定：“合营企业职工的雇佣、解雇，依法由合营各方的协议、合同规定。”1980年国务院公布的《中外合资经营企业劳动管理规定》第2条规定：“合营企业职工的雇佣，解雇和辞职，生产和工作任务，工资和奖惩，工作时间和假期，劳动保险和生活福利，劳动保护，劳动纪律等事项，通过订立劳动合同加以规定。”外资企业的劳动关系完全不同于国有企业的劳动关系，具有了雇佣关系和民事合同的属性。1981年，国务院的《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》规定个体经营户必要时，可以请帮手或招学徒，请帮手、带学徒，应订立合同，规定双方的权利、义务、期限和报酬等。1988年国务院颁布的《私营企业暂行条例》第27条规定，私营企业与员工应“按照平等自愿、协商一致的原则以书面形式签订劳动合同，确定双方的权利，义务”。雇佣性质的劳动关系在个体经济和私营企业中得以确认。1986年国务院了《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，虽然国有企业的劳动合同还不能等同于雇佣关系，仍保留着计划体制下劳动关系的色彩，但是其民事合同的属性已经得到凸现。例如，该条例第?条规定，企业与工人签订劳动合同时，应“坚持平等自愿和协商一致的原则”。1994年八届全国人大常委会通过了《中华人民共和国劳动法》，该法第三章专门规定了劳动合同，并且第一次在法律上规定了劳动者有解除合同的权利(第31条)，劳动不再是劳动者的一项法定义务；正在审议中的《中华人民共和国劳动合同法》以特别法的形式对劳动合同的订立，履行、变更、解除与终止等作了更为详尽的规定。不仅如此，该法还将国家机关、事业单位、社会团体与劳动者之间的关系也纳入劳动合同法的调整范围(第3条)，突破了国家机关、事业单位、社会团体的人事关系不是劳动合同关系的固有观念，具有民事合同性质的劳动合同已经成为构建我国劳动关系的基础。

与此同时，在司法实践中，劳动争议纠纷的解决也逐步被纳人民事审判的轨道。依据1982年的《企业职工奖惩条例》规定，企业对职工作出行政处分后，如果受处分的职工不服，可以向上级领导机关提出书面申诉(第11条)，但没有关于司法救济的规定。1986年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第31条规定：“劳动合同双方发生劳动争议时，……协商无效的，可以向当地劳动争议仲裁委员会申诉，由劳动争议仲裁委员会仲裁；对仲裁不服的，可以向各地人民法院起诉”，确立了劳动争议的司法救济方式。1986年11月，最高人民法院在《关于执行本文为全文原貌　未安装PDF浏览器下载安装　原版全文 实行劳动合同制暂行规定>和的有关问题的批复》中指示劳动合同纠纷案件由经济庭审理，适用民事诉讼法的规定：1993年10月，最高法院在《关于劳动争议案件受理问题的通知》中明确指出，劳动争议案件由民事审判庭受理，完全将劳动纠纷的解决纳入了民事救济的法律轨道。

上述说明，尽管劳动合同的法律调整形式上仍采取单独立法，已经颁行的《合同法》和正在编纂的民法典，均无关于劳动合同或雇佣合同的规定，但是伴随着我国社会经济体制的变革，劳动关系已经呈现出回复其民事关系属性的趋势，基于劳动关系本身所具有的民事性质，民法的原则和制度尤其是债与合同制度，对于劳动关系的调整有了用武之地。民法对劳动关系的调整主要是债和合同制度，劳动合同的双方应遵守民法平等自愿以及诚信的原则，订立劳动合同，并适用要约与承诺的缔约规则，劳动合同是否成立?劳动合同的效力如何?有效还是无效?效力待定还是可撤销?应依据法律行为和合同的规范来判定；无论是劳动者在企业的组织下完成劳动任务，还是雇主依约向劳动者支付工资，都具有给付的法律属性，本质上属于债的范畴，劳动者或雇主违反合同，应依据合同的约定和民法的规定承担违约责任，如果雇主没有提供必要的劳动安全保障措施，导致工伤事故，造成劳动者的损害，应承担赔偿责任，工伤事故的赔偿责任本质上属于侵权责任。此外，民法的自然人，法人、消灭时效等制度，对于劳动合同关系业具有适用性。劳动者一方属于自然人，劳动者是否年满16周岁，应依据民法的规定确定；劳动者是否具有签订劳动合同的缔约能力，也应依据民法关于行为能力的规定；雇主一方多属于法人，雇主是否依法成立，应依据民法关于法人的规定来判定。

必须指出的是：第一，我国改革开放以来劳动法的发展，与世界各国一样，已经成为一个独立的法部门。但是，作为独立部门的劳动法，与传统的民法部门的不同，主要是劳动保障制度的确立，这些制度主要包括工资制度、劳动时间和休假制度、劳动安全保障制度、女职工保护制度、劳动保险制度以及集体合同制度等，这些制度的法律规范具有强行性，与作为调整劳动合同关系的基础性的民法规范具有不同的意义。民法调整基本层面的劳动关系，劳动保障法强制性地介入劳动关系，它们共同发挥着调整劳动关系的作用。第二，从立法形式上看，我国民法并无直接关于劳动合同的规定，劳动合同的特别规范主要存在于1994年的《劳动法》和正在审议的《劳动合同法》，1999年通过的《合同法》在起草阶段曾经规定了“雇佣合同”，后来正式通过时删去了雇佣合同的内容，正在编纂的民法典中也没有规定雇佣合同的迹象。因此，我们说劳动关系的调整回归民法，与婚姻家庭法重新纳入民法体系的回归不同，劳动关系调整的同归在于劳动关系被重新纳入民法的调整轨道，这属于另一种形式的回归。

三、土地财产关系调整的回归

地是一种财产，而且是社会财富之母，具有社会的、政治的、经济的乃至军事的重要意义，历来备受统治阶级的关注，土地法也阅此成为任何时候和任何社会法律体系中的重要部门。土地关系基本上可以分为两种类型：一是以管理土地为内容、以保护土地和有效利用土地为目的而形成的土地关系，主要由行政法调整，可称之为土地管理法；二是基于土地的归属和利用而形成的土地关系，属于平等主体之间的财产关系，由民法调整，称之为物权法。在物权体系中，多数物权与土地财产关系有关。以我国民国时期的物权体系为例，我国民国时期的民法典规定的物权类型有所有权、地上权、地役权、永佃权、典权、抵押权、质权和留置权以及占有制度，这些物权根据其与土地的关系大体可分为四种类型：一是直接规范土地财产关系的，包括地上权、地役权和永佃权；二是规范不动产关系的，包括典权和抵押权，二者的客体为不动产，土地是最为重要的不动产，其他不动产均得依附土地才能成立，因此这部分物权也与土地关系密切；三是既规范不动产又规范动产，包括所有权和占有制度，土地的占有与所有权是其重要的内容，因而也与土地关系密切；四是与十地没有关系的，包括质权和留置权，前者的客体是动产和一定的财产权利，后者的客体是动产。可见，物权法主要是调整土地财产关系的，如果将土地财产关系从民法中剥离出来，物权的种类就所剩无几。前苏联以及我国的情形就是如此。

在前苏联，根据列宁关于土地国有化的理论，全俄苏维埃第二次代表大会于1917年11月8日通过了《土地法令》，废除了土地的私有制，一切土地成了全民的财产并无偿地交给劳动者使用①。之后，苏联又通过了《土地社会化法令》(1918)和《废除城市不动产私有权》(1918)等法令。在这些土地法令的基础上，1922年颁布了《苏俄土地法典》。此后，还通过了《土地使用和土地规划通则》、《城市土地使用条例》、《关于禁止出租农业用地》等法律。由此构建了苏俄的土地法，从而也确立了苏联的土地法与民法分立的立法格局。

苏俄体制下的土地制度有两个基本特点：一是土地只能归国家所有，国家禁止任何组织或个人拥有土地，国家控制了所有的土地资源；二是土地使用的非商品化，禁止买卖、抵押，租赁等形式的土地利用，组织或公民个人需要使用土地，只能依照法定的程序向国家提出申请，由国家无偿拨付给组织或者公民个人使用②。基于上述两点，在立法上，除了土地所有权及其保护可以由民法规定外，有关土地的利用与土地的管理一起被纳入土地管理法(属于行政法)的范围。因此，在前苏联的法律体系里，关于土地管理的法律相对发达，而民法物权的内容则日渐消弱。1922年颁布的《苏俄民法典》虽然仍采用了物权的概念，设物权一编，但是只规定了所有权、建筑权(即建设用地使用权)和抵押权，之后1948年苏联颁布了《关于公民购买和建筑个人住宅的权利》法令，废除了建筑权的规定，抵押权则被看作是债的担保而附属于债，于是在物权的民法中，“物权的概念主要是对所有权而言”③。因此，到了1961年《苏联及各加盟共和国民事立法纲要》和1964年的《苏俄民法典》只规定了所有权，没有规定其他的物权，而且也不再采用物权的概念。

新中国成立后，我国土地制度的构建基本上事沿袭前苏联的体制，所不同的是我国土地公有制包括国家所有和集体所有，而苏联则实行单一的国家所有。在农村，建国后的土地改革运动，消灭封建地主的土地私有制，建立了农民所有的土地私有制。紧接着，国家通过对农业的社会主义改造，引导农民走集体化道路，逐步建立起农村及城市郊区的土地集体所有制，消灭了农民所有的土地私有制。1962年8月，中共八届十中全会通过的《农村人民公社条例草案》第10条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。”在城市，通过建国初期对敌伪财产的没收，社会主义改造时期对资本主义工商业和私有房屋的改造，逐步实现城镇土地的国家所有。1982年《宪法》最终确认了上述两种土地公有制。《宪法》第10条第1款规定“城市的土地属于国家所有”，本文为全文原貌　未安装PDF浏览器下载安装　原版全文 第2款规定“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅墓地，自留地、自留山，也属于集体所有”，除了国家所有就是集体所有，土地私有已经不复存在。在土地公有制基础上，我国也与前苏联一样，否定土地的任何商品化利用。1982年《宪法》第10条第3款明文规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他方式非法转让土地。”1986年的《民法通则》第80条第3款也规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他方式非法转让。”一切商品化的土地利用，均属于违法行为。

在这种非商品化的土地公有制基础上，一方面是物权类型变得十分单一，除了所有权外，传统民法上的其他物权失去了存在的基础。首先，集体土地采取集体所有、集体经营的经营方式，类似于永佃权关系的土地所有与种植经营分属不同主体的财产关系已不再存在。其次，虽然客观上存在着企事业单位和公民使用国有土地和集体土地的情况，但这种使用不足以构成一种类似于地上权的物权关系。其三，由于禁止土地的商品性利用，因此单纯的土地或土地使用权益的出典和抵押均属不法，传统的典权和抵押权只能存在于房屋之上，而不能存在于土地之上①，尽管房屋并不能脱离土地而抵押和出典。但另一方面，客观上存在的企事业单位和公民个人使用国有或集体土地的情形，在法律上完全纳入行政管理的轨道，企事业单位使用的国有土地是按照行政划拨的程序而获得的；公民使用公有的土地，包括农村社员使用宅基地，也被纳入行政管理的范围。

上述表明，基于土地的公有制和对土也商品化利用的否定，民法对于土地关系的调整，除了确认和保护土地的国家所有权和集体所有权外，别无意义；土地关系的调整主要被纳入了行政的轨道。因此，在较长的时间里，我国民法学理论也是只讲所有权，而不讲物权。

改革开放以来，随着经济体制改革的深入尤其是土地制度改革的发展，土地也逐渐走向市场，土地的商品化利用逐渐得到确认，土地关系也随之发生了变化，上地的利用关系逐渐脱离行政管理的轨道，而呈现出回归民法的发展趋势。土地制度的改革首先从农村开始。发端于安徽农村的联产承包经营责任制打破了农村土地集体所有集体经营的旧的经营方式，一纸承包合同创立了集体土地集体所有，社员承包经营的新的经营方式。农村改革的这一伟大实践得到了法律的确认和保护，《民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”1986年通过的《土地管理法》第12条也对农村土地承包关系和土地承包经营权作了规定。2002年通过的《农村土地承包法》对土地承包关系做了比较全面的规定。上述法律规定的一个其本特点是将土地承包关系作为物权关系来调整，土地承包经营权具有物权的基本特征，是一种新型的物权，也得到民法学界的普遍认同。

第4篇：民法典中的土地法范文

mo yan-zi,he guo-ping?

(1.department of politics and literatrue,huainan union university, huainan ,anhui232000, china; 2. gansu union university, lanzhou730000, china)?

abstract:as china is a large agricultural country, how to make efficient use of limited land resources naturally becomes the core of china’s three agricultural issues. as many problems exist in the process of land circulation in china, this paper, starting from the differences between pawning system and some similar law systems in china, attempts to illustrate that pawning system is an effective solution to the problem of private rights themes’ entering rural land market under public ownership. besides, pawning system endows farmers with a better way of gaining contractual management right of land circulation on the basis of collective ownership of land. ?

key words: pawning; circulation of rural land; agreement

三农问题是关系我国改革开放和现代化建设全局的重大问题,而与三农问题联系最密切的无疑是土地问题,作为农业生产最基本的要素,同时也是农民最基本的生活保证,在我国可利用土地资源并不丰富情况下,如何加以充分高效地利用自然就成为

(一)典权与抵押权?

根据《物权法》第179条规定,抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产,在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称[1]。 典权与抵押权的区别:一是两者法律性质不同。典权是主物权属于用益物权。典权的权利的存在具有独立性;不须借助其他权利为其存在的依据。抵押权是从权利属于担保物权。抵押权是以利即债权的存在为其存在的条件,与债权不可分且从属于债权。二是两者设定的方式不同。典权的设定是以转移标的物的占有为前提条件。非如此难以实现其使用收益的功能。抵押权的成立则不需要转移标的物的占有。三是两者之标的物不同。典权仅以不动产为标的物。但就我国现有的客观实际而言,其标的物则为主体享有所有权的房屋及其效力所及土地的使用权。抵押权原则上以不动产为标的物。抵押权原则上以不动产为标的物。但根据我国《担保法》的规定,抵押物还可以是机器、运输工具等动产。四是两者的权利内容不同。典权关系中出典人仅负物的有限责任。回赎典物于典权制度中是出典人的权利,而非义务,典权人不得请求出典人偿还典价以回赎典物。抵押权与典权不同,债务履行是债务人的义务而不是权利,当抵押物的价值不足以清偿债务时,债务人仍须清偿剩余之债。五是两者的法律后果不同。典权法律关系中,双方可约定典期届满逾期不赎的视为绝卖,承典人取得所有权;如未逾期不赎作绝卖且在典契中未注明“绝卖”字样的,有典期的逾期10年,无典期的经过30年未回赎的,则视为绝卖。设定抵押关系后,如果债务人到期不清偿债务,抵押权人只能以拍卖抵押物的价款优先受偿,不能约定债务人到期不偿还债务,抵押物归抵押权人所有,即使约定也应认定为无效。同时,两者的风险承担不同。出典物因不可抗力灭失的,其风险责任由典权人和出典人分担,典当关系归于消灭[2]267。抵押物因不可抗力灭失的,抵押关系消灭,但债务仍应负清偿债务或重新提供担保的责任。?

(二)典权与附买回条款买卖?

所谓附买回条款的买卖是指出卖人与买受人在买卖契约中约定,出卖人保留买回原物的权利的买卖。依该约定,出卖人可以在约定的期限内,以原受领的价金或者约定的价金,从买受人手中买回其出卖的标的物[2]450。 典权与附买回条款买卖的区别:一是标的物所有权转移的时间不同。附买回条款的买卖,必须于第一次买卖关系中,将标的物的所有权转移给买受人,其依买回条款买回物属于重新取得所有权。而典权关系中,不需转移不动产的所有权,只需转移占有,所有权仍然属于出典人。二是所有权回复性质不同。附买回条款的买卖,出卖人以原价或者约定价金买回标的物,实质上是一个附停止条件的再买卖。在典权关系中,出典人行使回赎权,是恢复所有权的圆满状况,消灭设定于典物上的典权,实质就是消灭典权对所有权的限制。三是回复的价款不同。附买回条款的买卖,其买回标的物的价金,既可以是原出售标的物的价金,也可以是双方当事人基于自愿而约定的价金,该约定可以多于或者少于原价金。典权中回赎的价金,只需以原典价回赎即可,不论典物的价值如何变化,典价均为确定不变的。四是两者的法律性质不同。对附买回条款的买卖,就是一种买卖法律关系,即为债的关系,原则上不能对抗第三人。而典权属于物权关系,虽然转移了典物的占有,但所有权仍归属出典人所有,实质性的处分权依然由出典人支配。不论是典权人享有的典权,还是出典人的回赎权,均有物权的效力,可以对抗第三人。五是法律关系之标的物不同。附买回条款的买卖,其标的物可以是动产,也可以是不动产。而典权的标的物以不动产为限,不动产又仅仅涉及土地和房屋。?

(三) 典权与“当”。?

典与当是我国民法史上两种不同的制度,但我国民间往往典当并称,造成混淆。典权往往已被称之为“典卖”,而所谓“当”,指借款人向当铺借钱而将自己的动产交给当铺质押,在约定期限内,清偿借款赎回原物,如超过约定期限则由当铺变卖质押物充抵借款。可见,从法律性质上讲,当实为营业质权,为担保中质权的一种。其往往亦被称之为“典当”。 “典”与“当”的区别:一是“典”与“当”两者标的物不同。典是支付典价占有他人不动产而为使用收益的一种用益物权;典权的标的物为不动产。而当的标的物限于动产。二是 “典”与“当”对于标的享有的权利不同。典权人对典物可以使用和收益,可以出租或设定抵押,而当铺对于当物不得为使用、收益,更不得出租或设定抵押。三是 “典”与“当”两者风险责任的承担不同。风险责任承担上,典权因不可抗力灭失时,由出典人和典权人分担,但如果在典权存续期间由于典权人的过失导致典物灭失的,典权人仅在典价的范围内承担责任,以赔尽典价为限。而在当物因不可抗力灭失时,则由债务人承担责任。如因过失致当物毁损灭失的,承当人负完全责任,赔偿全部损失。四是 “典”与“当”的法律后果不同。在典权关系中,如果典期届满以后出典人不回赎或者经过法定期间不回赎,视为“绝卖”,典权人取得对典物得所有权。此时,如果典物价值低于典价,出典人对于低于典价部分不再负清偿责任。但在当关系中,出当人如到期不能回赎,当铺不能取得所有权。但能通过拍卖,以取得拍卖价高于当价的差额来充抵当的利息和清偿债务。五是 “典”与“当”的期限不同。一般而言,典权的期限较长。就台湾地区民法典的规定,典权的最长期限不超过30年。当的期限相对而言就比较短。?

(四)典权与租赁权?

我们一般在两种含义上使用租赁权概念。作为一种债权的租赁权。在这个意义上,所谓租赁权仅仅指承租人有要求出租人交付其房屋供其租赁使用的权利,这种权利存在于出租人交付适租的租赁物之前。作为一种对世权的租赁权。在这个意义上,所谓租赁权仅仅是指承租人有占有、使用甚至经营租赁物的权利,任何人包括所有权人也不得干预他,这种权利存在于出租人交付租赁物之后,虽然典权与租赁权都表现为对他人之物的使用收益,但二者仍有差异。一是法律性质不同。典权是物权,具有对抗一般人之效力;租赁权是债权,仅仅在特定当事人之间发生效力;二是标的物不同。典权的标的物以特定不动产为限,而租赁的标的物原则上没有限制,既可以是动产,也可以是不动产。三是对于标的物负担的义务不同。在典权期限内,出典人不负有使典物保持和与约定使用收益的义务,对于典物不承担责任;而租赁的出租人在租赁关系存续期间则负有此项积极义务。四是价款的处理不同。出典人所取得的典价,在其回赎典物时需返还典权人;而租赁的租金一旦支付,瞬即归属出租人,于租期届满之时,无须返还承租人。五是对标的物享有的权利不同。典权人可以将典权让与他人或者将典物转典;而承租人在原则上不得将租赁权让与他人,或者将租赁物转租。?

典权制度与其他相类似的法律制度有许多共同点,但也有相当多的不同之处。仔细分析这些不同之处,我们会发现典权的功能是最全面的。典权体现着物的用益功能。当典权人支付典价,对他人不动产可以占有,使用,甚至通过合法的方式进行收益,而这是抵押权,不动产质权及当都不具有的。典权同时又具有担保的功能。典权人支付典价后,典物发生移转,移转的典物实际上对典权人具有担保的功能。而这些租赁权,附买回条款买卖都不具有。典权还具有双向用益的功能。典权人占有典物,是对典物为用益,出典人获得典价,可以该典价金投资收益,就是以典价所代表的财产利益为用益之目的。在典权关系中,典物与典价都得到了充分的利用,实现了各取所需的目的。这不失为实现资源配置的一个有效方法。同时,典权的标的物是不动产故其针对性很强。有关典卖的一些法律规定均更适合不动产的特点,如允许典权人对不动产进行占有、使用、收益。这样就可避免向土地、房屋这些不动产的闲置,确保能最大程度地使用这些有限的资源。而和典权非常相类似的当的标的物是动产,抵押权的标的物即包括动产和不动产,它们就没有此规定,就不能全面地对标的物进行占有、使用和收益,造成有限资源的浪费。所以对于向土地、房屋这些不动产典权更适合,更具有针对性度。??

二、典权制度更适合我国目前农村土地流转的现状 ??

典权是其他任何相类似的法律制度都无法替代的一种

(二)典权能最大程度实现土地价值或取得土地之最大利益?

典权的基本性质是用益物权,典物出典后,典权人可对典物进行占有、使用和收益。特别是对向土地这种不动产,此规定保证可充分利用这些有限的资源,防止土地的闲置。俗话说,“无农不稳”,农业的发展关系到社会的稳定和经济健康的协调发展。我国人口较多,土地人均面积是世界人均土地资源量的1/3,属于资源短缺国家。如何做好农村土地的开发和利用,让奇缺土地资源发挥最大效益,具有重要战略意义。然而,与宝贵的土地资源相比,农村土地的浪费现象严重。尤其近些年来,农村土地撂荒现象严重。大量土地成为农民所称的“白地”。与联产承包责任制推行初期相比,农民对于土地的热爱程度已经大大下降。 土地撂荒,这是在新时代下才可能发生的事情,但是,这种事情的发生,却不是单独出现,而是有群体性征象。农民把多年以来梦寐以求的土地白白闲置,背后有其深层次的原因。 ?针对新时期的农村这些新情况、新问题,我们要在坚持土地承包经营权流转不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益的重大原则前提下,大胆探索建立新的土地预流转制度。在这种背景下典权制度因其独特的特征成为首选。它的用益物权的特征决定了它对当前农村土地撂荒问题具有一定的针对性。它能最大程度实现土地价值或取得土地之最大利益。当然典权制度的运行还最好遵循政府宏观调控、市场为主导、农民自愿参加、政府无偿服务的原则。?

第5篇：民法典中的土地法范文

论文关键词：地上权 债权 物权

一、地上权的概念

地上权是指支付地租利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。地上权是对于土地之上的建筑物的权利，权利人占用、使用、出租、转让、继承、抵押、设定役权等权利。权利人虽然对于土地之上的建筑物拥有诸多权利，但是并不对于建筑物之下的土地拥有权利。地上权最初是以债权的形式出现的，后来为了适应社会生活的需要，出现了地上权令状，即通过授予地上权令状的保护，地上权人不仅有权长期对地上之建筑物使用收益，加以处分和继承，并且能够直接对侵害第三人提起对物之诉而不必再向所有权人转让诉权。此时地上权已经不单单是—种债的关系，而具有了物权的性质。

二、各国对地上权制度的规定

（一）意大利

这主要以意大利民法典为代表。1942年《意大利民法典》在第二编第三章以一章的内容规定了地上权。在952条规定：“土地的所有人可以允许他人在自己的土地上建造保留建筑物并且取得建筑物的所有权。”在956条规定：“禁止将地上植物的所有权与土地的所有权分开，进行权利的设定和转移”。可见在意大利民法典当中，是比权严格的遵守了罗马法中关于地上权的规定。地上权的设立仅存在于土地之有建筑物和建造建筑物的情形，规定禁止地上植物与其土地的所有权分开，也就排除了因竹木等植物的存在而设立地上权。

（二）法国

法国民法典当中并未规定地上权制度。在法国古代法中，地上权是“复合所有权”的典型，允许不同的人对同一物享有不同性质的所有权。但在法国民法典中并没有地上权的规定，在第552条规定：“土地所有权包括地上及地下的所有权。”法国民法典奉行所有权绝对的原则，就法国民法典编纂者的指导思想而言，他们认为：“或者人们对财产拥有完全所有权，他同时包括使用权和处分权；或者人们只拥有单纯的用益权而无从根本上对财产进行处分的权利。

（三）德国

德国物权法中关于地上权制度的法律渊源比较特殊。起初，《德国民法典》在第三编第四章专用一章规定了地上权制度，在L919年颁布了《地—亡权条例》，同时废止民法典中地上权一章的条文，但是由于地上权期限一般都很长，并且可以进行转让继承等，因此在1919年1月22日以前设立的地上权仍然适用原第四章的规定，因此第四章仍然具有一定的效力。由于民法典中关于地上权的规定过于简单，不能适应现代的需要，因此特设地上权条例加以规定。该条例中创设了许多有重大意义的制度，比如将地上权与土地所有权同等对待的原则、设立次地上权、地上权转让抵押等。此外在《住宅所有权和永久居住权法》中也攻关于住宅地上权的规定。

三、不同模式地上权的比较

（一）从对添附原则的例外到重土地之利用

从地上权历史发展的分析可以看出，地上权从最初一种对既存的现实状况加以确认发展到了一种当事人之间积极利用此项制度。因为社会的发展要求对土地加以充分的利用，而罗马法中产生的这样一种制度恰好能够用来满足这样一个需求。因此对此制度加以利用并对之进行所需的改造便成为自然而然的选择。与此同时制度的运用所体现山的价值取向上也发生着变化，从被动的创设制度加以承认到主动利用制度。以地上权中地上权消灭的原出来看，罗马法中地上建筑物灭失，地上权当然消灭。而在现代各国民法当中，地上建筑物灭失并不当然导致地上权灭失。也就是说在罗马法中地上权依附于建筑物，而在现代民法中建筑物依附于地上权。

（二）对于地上权利认定的不同观点

注释法学派和评注法学派都认可了地上权类似于所有权的效力，称为“准所有权”或“使用所有权”，而地上建筑物的所有权则被称为“直接所有权”。土地所有权因添附原则仍然享有地上建筑物的“直接所有权”，而地上权人则拥有“实用所有权”。值得注意的是，法国的库尔塔学派将地上权作为在他人之物上的物权。这虽然与罗马法中的地上权的性质发生了根本性的变化，使得地上权成为了一种对土地拥有的权利，这一点颇接近于现代地上权理论到了法国民法典，并没有规定地上权，其物权法中的地上权制度也是经历了一个从近乎死亡的状态到重新蓬勃发展。其发展的轨迹也与罗马法中的地上权制度如此相似。首先是出于对利用公地的状态的确认，此后由于现实的需要逐渐加以利用。不仅发展的轨迹相似，甚至法国物权法中的地上权制度与罗马法中也基本相同，地上权人对于土地并不享有权利，而仅仅是对于土地之上的建筑物的权利。

第6篇：民法典中的土地法范文

中国快速推进城镇化背景下，征地拆迁、土地流转、还权赋能等土地产权问题不但是学术研究的热点，也是社会关注的焦点。学界关于土地产权问题的研究形成了三种不同的话语谱系。第一种是新制度经济学的产权话语，基本主张是产权清晰是效率的前提，不同的产权安排会产生不同的激励结构和收益效果。以此为出发点对中国地权问题的分析强调应赋予土地所有者更为清晰的个体性产权。第二种是产权社会学的话语，在批判产权经济学基础上从社会认知、村籍地界、亲族网络、身份权利等视角来揭示土地产权界定的社会维度。第三种是历史学家关于中国传统契约和土地产权的研究，通过对地契文书中典卖习俗和一田二主等现象的分析呈现出中国传统社会土地交易的独特逻辑①。本文并不想从文本出发来对这三种产权研究进行述评，而试图从问题出发，检视这三种研究对中国近代以来土地产权变迁分析的可行性，进而回应当下关于地权逻辑的争论②。

在关于土地产权的讨论中，无论着眼于中国长期的土地法权设置和产权制度变迁，还是落脚于中国当下土地产权的实际支配状况及其困境，研究者都难以回避土地流转中产权不完全转移的事实。从中国近代以来土地制度的演变轨迹看，明清至民国时期土地交易的相关法律和习俗，毛泽东时代的集体主义土地制度，以及改革开放以来的新集体主义土地制度，在关于土地交易( 流转) 上都秉持着一个统一理念: 土地所有权的不完全转移。在明清至1949 年之前，土地产权不完全转移在典卖和一田二主的习俗中得以明确。在毛泽东时代土地不允许自由流转，改革开放以来固定期限合同规约下的土地制度仍不允许永久性地转让土地所有权③。换言之，虽然近代以来中国土地制度发生了多次剧烈变迁，但地权界定却始终保留着产权不完全转移的这种未变机制。我们该如何理解土地产权长时段变异过程中的延续性机制呢? 其背后是否潜藏着更深刻的产权正当性呢? 这种独特的产权逻辑对于现代产权经济学的规范性认识又构成怎么的理论挑战呢? 更进一步，对于我们思考中国当下的土地产权困境又有哪些现实启发呢?

以上面的问题为导向，本文试图从考察近代以来中国地权演变的延续性机理出发，在检视产权经济学和史学研究基础上提炼产权分析的社会学视角，以期对中国当下的地权困境提供一种新的解释。

二、中国传统社会中的契约与产权观念

以西方的权利意识和契约观念为基准对中国近代以来社会变迁的分析形成了一些影响深远的规范性认识，一如传统中国缺乏保障个体权利的司法体系④，中国的财产权定义不清且不被国家保护⑤。在这种判断下，中国被视为一个缺乏契约和私人产权观念的传统国度。这种误识来源于两个重要假设: 其一，真正意义上的私人产权只能以现代西方产权的形式存在，即个人被赋予排他性的自由处置资产的权利。其二，中国儒家的道德理念深嵌于成文法和习惯法之中，以至于日常生活中的交易难以实现客观公正的普遍性原则，而只能遵从以道德为基础的特殊性原则⑥。但这种论断与中国近代以来的实际情形并不一致。一方面，中国的各类契约贯穿于人们日常生活的始终，甚至在人们终老之后仍延续现世逻辑以冥世契约 ( 买地券) 证明对墓地的所有权⑦。宋明之后随着契约格式的规范化以及印刷技术的通行，契约的使用就更为普遍。另一方面，中华帝国关于产权继承的律法体现了与西方不一样的产权观念。例如与西方长子继承制不同，传统中国法律和民间习俗都秉承诸子均分制，死去兄弟的继承份额由其子代为继承，同时帝国法典还规定了丰富复杂的女性继承权⑧。此外中西方产权的基本单位也有不同，西方权利的主体是个人，而中国除了女性嫁妆的权属之外，产权所属的基本单位通常是家⑨。而且家是个可以伸缩的范畴，既可以是一般意义上的核心家庭或联合家庭，也可以延伸到一个家族或宗族。虽然大清律例没有明确表达家是所有权的基本单位，但相关法典在处理财产转让和世袭继承上都支持家这个概念。官方对所有权的界定和使用，强化了家为基础的权利观念，而且这种观念在判案和调解中都保持了连贯性⑩。这种观念赋予了土地产权一种特殊涵义，即土地是神圣不可侵犯的祖产。

在传统农业社会中，土地是最重要的支配性资源，土地契约文书也是其他契约的范本。在中国历史上与土地产权相关的契约最初只是普通民众日常生活领域中为了顺利实现交易和避免权利纠纷而协商议定的文书，不被国家法律承认。直到公元600 年个人之间的契约仍不具有法律地位，官方登记簿是土地所有权的唯一凭证。到755 年安史之乱后，随着全国性的土地丈量登记的缺失和田赋制度的逐渐瓦解，官方对土地的控制日益衰微。在这种背景下，官方法律表达中仍没有承认民间契约的合法性地位，但实践中契约开始发挥越来越重要的作用，由此出现官册与契约并行的局面。到商业发达的赵宋( 960 - 1276) 一朝，征收契约交割之税已成为国家财政收入的重要来源，到宋末契税逐渐增加，几乎高达15%。契税的征收是契约由民间白契向官方红契转变的重要标志。到1400 年，官方的登记簿书已废弃不用，契约成为所有权的唯一凭证。透过契约在中国历史中的发展演变，我们可以看出官民互动的独特轨迹。

从以上官方法律表达和契约实践的关系不难看出，官府干预民间土地交易的动因，除了政府控制衰微前提下对民间契约的被动接受之外，增加契税收入是一个现实动因。此外从产权纠纷的诸多判案来看，审判过程往往会加入官员个人的道德判断和伦理主张，基于此有论者指出推行官方教化亦是另一个重要动因。然而这种动因可能仅仅是一种官方话语或意识形态。清代法律制度的官方表达从儒家统治理想出发，用高度道德化的理想话语，将国家仁慈的面貌和法家严苛的面貌统合起来，即所谓父母官。地方官员既是严父也是慈母，他们以身作则，教化子民使民众和睦无争，进而实现无讼的理想形态。另一方面在法律的操作过程中又比较实际，契合民间社会习俗。这种法律表达和实践之间既背离又抱合的结构构成大清律例的基本特征。

契约对于中国人日常生活领域的重要性，还体现在前文提到的使用买地券的习俗，即人去世之后与阴司鬼神协商交易的冥世契约。当然这种置于坟墓之中的冥契( 幽契) ，实际上是现世之人为了死者安宁，向冥府神明购买墓地所有权的凭证。中国现存的冥契有200 多种，时间跨度自公元1 世纪直到20 世纪。最初盛行是在东汉时期，受道教文化影响明显，到唐朝时已经非常普遍。买地券的格式和内容是对真实世界契约的反映。冥契的普遍使用进一步证明了中国人普遍持有使用契约的观念。在中国，契约不但跨越地域限制和行业部门，而且是能够横跨现世和冥世两界的重要产权凭证。但需要进一步指出的是，中国人的权利意识和契约观念与西方有很大不同。基于这种判断哈佛大学的裴宜理( Elizabeth J. Perry) 特别指出: 与西方天赋人权、市民社会基础上的权利观念不同，中国的权利观念从古至今延续的是一种生存权和发展权，维权抗争的行动者秉承的往往不是西方意义上的权利意识，而是一种规则意识。这从近代以来，频繁发生的土地产权纠纷和庭审档案中就可见一斑。

三、地权不完全转移的社会基础

中国独特的契约观念和产权实践与中国历史上独特的土地制度是紧密相连的。很多研究者都注意到，18 世纪是中国历史的重要分水岭，在这一漫长的和平时期，人口增长了一倍多，到乾隆末期人口已突破三亿，达到历史最高点。对于18 世纪经济社会结构的大规模变迁，王国斌用斯密动力 ( the Smithian Dynamics) 概念透过经济作物专业化和贸易增加来解释人口增长与之不同，步德茂( Thomas M. Buoye) 则认为在可耕地数量并无明显增长、农业技术没有重大改进的条件下，政府对土地开垦的支持以及对产权制度的完善和创新起到了至关重要的作用。人口的空前增长和商品化的加深促使土地和劳动力两个主要生产要素的相对价值出现位移。土地的稀缺性促进了对土地产权更为严格的界定和执法，这与既往历史沉淀下来的倾向于原初土地所有者的产权观念形成了明显冲突，围绕着典卖回赎、欠租撤佃等问题而产生的产权暴力争端频发不断。为此，大清律也做出了适当调整，一如对欠租违法， 回赎设限的相关条款的补充，这些修改更有利于土地的实际支配者。但仍没有从根本上缓解产权冲突，这与土地交易的复杂形态是紧密相联的。

中国历史上土地产权交易的复杂形态表现出一种层级性特征，即针对土地的使用权、所有权的不同权属范畴有不同的交易形式和对应性市场，而且地权交易的稳固形态经历了漫长的历史演进。最初土地既不允许分割，亦不允许交易。瞿同祖先生在《中国封建社会》一书中概括了中国封建土地制度的两个基本特征: 土地之不可分和土地不许买卖转移，土地的买卖只是到商鞅变法之后才出现。一般而言，秦汉至隋唐时期，土地交易形态只涉及针对使用权的租佃、所有权的买卖以及用地权担保贷款的抵押。介于租佃和买卖之间的典到宋明时期已经普遍使用，明清以来典在土地交易中占据了重要比例。但除此之外，明清时期还有介于典与租佃之间的押租、介于典与卖之间的活卖以及围绕地租进行交易的胎借等多样化的土地交易形态。典是约定期限内土地经营权及其全部收益与利息的交易，作为一种主导性的地权交易形态，与其他交易形式相互关联，形成了胎借租佃押租典抵押活卖绝卖层次分明且具有内在逻辑的地权交易体系。在这个地权交易体系中，典是既重要又特殊的一种交易形态。

黄宗智先生将典定义为可以回赎的有保留出售的土地交易。保留具体是指可以在未来某个时点收回土地所有权和使用权。黄宗智认为典这种土地交易形态的普遍推行，既受到土地永久权理想这种前商业逻辑的支配，又受到小农社会市场逻辑的形塑，同时还受到生存伦理和传统道德的影响。这就不难理解为什么清朝法律从具体条文来看更偏向出售土地的一方，逻辑上法律将土地的出售视为一种被迫和无奈。但杨国祯的研究揭示出，在明代土地的买卖已经非常频繁，与之相关的契约也已经非常规范，并非此前历史上的夺买逼卖，而是正买正卖 有清一代，土地的交易更为频繁，即便是不允许买卖的八旗土地也会以各种变通的方式秘密交易，并订立契约。随着商品化程度的加深，作为前商业逻辑和市场逻辑紧密结合的典面临着产权重新界定的风险，围绕着回赎的时限和价格等问题产权纠纷不断上演。

土地典卖引发产权纠纷的一个重要原因是契约条款的不明，这与产权经济学的不完全契约理论揭示的问题是一致的。当难以一一列出合约条款或实施完全合约不可能的前提下，剩余控制权的收益该如何分配就成为关键的问题。罗格斯曼和哈特就是在此基础上提出了有成本的契约理论，当契约缔结过程中完全列明对资产的所有权利存在高昂成本时，让一方购入所有剩余权利就是最优的。所有权就是所购买的这些剩余权利。简言之，剩余权利应该归资产的所有者所有。但中国的典卖和一田二主的产权纠纷的复杂性在于，资产的所有者并非一方，或者说资产的所有权可能被分割。虽然有研究者指出中国的典与德国的担保用益、法国与意大利的不动产质，是形式不同而功能基本一致的法律制度。但纵观中国历史上典的演进过程不难发现，这种认识只是将典视为一种形式法律的内容看待，忽略了典的丰富而复杂的实践内涵。民间的土地交易契约，很多并没有注明是典卖还是绝卖。当此情况发生时，无论是法律还是习俗都支持除非契约写明绝卖字样，否则一律视为典卖，皆可回赎。这种法律设定与民间产权交易惯例紧密结合。当契约没有写明回赎时限时，大清律最初默认无限回赎，出典人或其后代可以在土地易手几代之后仍可回赎。即便在1753 年( 乾隆十八年) 大清律例中规定了只有在三十年内可以回赎，但产权交易实践和庭审判案中，无限回赎仍然适用。黄宗智对此问题的解释强调，清代法律认可土地永久所有权的前商业社会理想，由此支持无限回赎。同时考虑到农民通常只有在走投无路的情况下才会为了生存出售土地。出于对弱者生存伦理的支持，法律更倾向于贫弱者一方。

然而，随着商品化程度的逐渐加深，市场逻辑与前商业逻辑的矛盾也逐渐加深，尤其当回赎的要求在间隔几代人之后提出时更易引发纠纷。通常承典人及其后代在长时间占有经营一块土地后会理所当然地视其为自己的财产。当法典和习俗支持原价回赎而非溢价回赎时，土地产权交易过程中的纠纷就在所难免。另外一种情形是，出典人或其后代要求回赎并非真意，而是通过回赎的威胁来找贴。所谓找贴，既可以理解为一个名词，即指典权的市场时价与原先典卖价格的差额。也可以理解为一种行动，即出典人( 或承典人) 以原典价和市场时价的差额来绝卖( 或绝买) 土地。无论将找贴视为一种静态的差价结构，还是视为一种行动过程，都能呈现出典卖和绝卖的价格差异。在土地交易过程中，典价和绝卖价是不一样的，晚晴的台湾典价相当于一次性付款价格的70% - 90%，在1930 年代的华北平原典价是绝卖价的60% - 70% 左右。产权纠纷的一种常见情形是，随着市场的波动，土地价格也随之发生变动，出典人据此不断找贴以致引发纠纷。为了化解此类纠纷，大清律特别做出了找贴一次的法律调整。然而，在实践中即便找贴完成实现绝卖或一开始就是绝卖，仍然可能存在一些产权纷争，此即土地绝卖后的产权追索。

按照一般逻辑，土地的绝卖意味着产权的完全转移，但土地交易的复杂实践中依然存在特例。在传统小农社会中很多人的祖坟就修建在自家的耕地之中，即便土地交易契约中注明绝卖字样，土地售出者仍然可以追索镶嵌在耕地之中的坟地所有权，以及在坟地之上砍伐树木、放养牲畜或搭棚建屋的权利。魏顺光通过对四川巴县档案的挖掘对坟产争讼问题进行了系统分析。坟地不是一般意义上的普通耕种土地，是家族成员死后的墓葬之所，其风水被赋予了影响后代子孙命脉的象征意义。即便绝卖的土地包含坟地范畴，买者仍不能获得对他人坟地完全的自由支配权。虽然由此造成的冲突不断，但这不仅得到社会习俗的普遍认可，法庭也一般会承认土地的原初所有者额外产权诉求的合法性。这种合法性来源是原初所有者对土地的道德与情感依恋。这说明，在前市场经济社会中，土地不仅是可以交易的一般性商品，也不只是维持生存需要的基本来源，它是一个普通小农尊严感的根本基础。拥有土地意味着香火延续，家庭坟地是最集中的体现。所以土地的售出具有深刻的象征意义，恰恰基于此种根深蒂固的观念，民间习俗逐渐演化出绝卖土地摘留坟地的习俗。

虽然中国幅员辽阔，各地土地交易的形态和称谓也有不同，但产权结构和交易逻辑是基本一致的。曹树基等人通过对江西、浙江、江苏、上海、重庆等地档案和契约文书的挖掘发现，中国存在一个内容和形式基本统一的跨区域的土地交易市场，基于此可以将不同地区形态各异的土地交易置于同一个理论框架下进行解释。曹氏提出的是一个所有权分割与转让的理论图示，土地的所有权可以分割为处置权、收益权和使用权。相对于完整的所有权而言，这三者都是所谓的残缺的产权或曰不完全的产权，但这种不完全的产权也可以通过对应的市场进行交易。这种解释得益于中国传统地权研究的共识: 保留回赎权的典是中国传统社会特有的土地制度; 土地所有权可以分割为田面权和田底权，二者构成完整的土地所有权。这种不完全产权结构在1949 年之后仍然得到了保留，只不过现实的地权矛盾出现了差异。

四、同地不同权: 地权的现实困境

新中国成立不久，先后经历了土地改革和人民公社化运动并初步确立了集体主义地权制度，无论是人民公社集体所有的土地还是家庭所有的自留地都不允许自由流转。改革开放以来，农村的建设用地和耕种用地的流转被不断放权，但中国法律仍然不允许政府或村集体永久性地转让耕地使用权，城市用地的固定期限合同更为明确，即商业用地最高年限是40 年，工业用地50年，住宅用地70 年。表面上看，这与中国历史上的典卖习俗延续着同样的机制: 土地所有权的不完全转移。美国法经济学的重要代表人物耶鲁大学的埃里克森( Robert C. Ellickson) 将中国这种地权结构称为复杂地权，并认为中国土地制度中的这种延续性机理，使个人对土地的占有都要受限于未来利益( future interest) ，并认为中国经济在17 世纪以来为这种复杂地权付出了惨重代价。一方面，典卖习俗的流行，不利于土壤的保护和改良，这是1600 年以后中国落后于英国的重要原因。另一方面，当下中国经济已经受到固定期限的土地制度的牵累，并可能继续受累于这种土地制度的实践。基于此，埃里克森指出只有以个体性产权明晰的简明地权替代复杂地权方能使中国跳出危险的陷阱。这种认识明显过于简单，甚至是对中英历史皆缺乏了解的一种误判。关于17 世纪中国与英国发展的比较在黄宗智与彭慕兰等人关于大分流的论战中已经非常清楚，此不赘述。而且我们前文对典卖演进过程及其存在机理的考察也足以对埃里克森的武断构成挑战。此处还需补充的是，他从新制度经济学之产权清晰是效率前提的基本逻辑出发，只关注了产权的经济维度，忽略了土地占有的社会基础。土地的不完全转移，既是中国土地永久所有权的社会理想和制度习俗的反映，也与土地交易背后的市场逻辑紧密相关。这种土地产权的交易行为，深嵌于特定的社会结构之中。与之相关，中国当下地权的困境到底为何，靠私有化的简明地权能化解的了吗? 下面笔者从产权经济学的思路出发来检视当下地权的困境。

第7篇：民法典中的土地法范文

关键词：地役权；适用范围；权利结构；物权法定

地役权是一种古老的他物权形式，为各国物权法所承认。依目前国内通说，地役权是指为了增加自己土地的利益而利用他人土地的权利，供他人土地使用的土地为供役地，享有地役权的土地为需役地，其与相邻关系制度适用范围相当，均为“调和

相邻不动产权利用所生的制度“，只是法律调整的方法不一，一为意定，一为法定。〔1〕新近公布的民法典大纲（草案）也将地役权适用范围定位在因不动产利用而生的通行、取水、通风、采光、眺望等问题。〔2〕

然而，参照罗马法以及各国立法例，笔者认为将地役权适用范围限定在“因不动产利用所生关系”，过于狭隘，没有真切地把握地役权内涵并认识到其更广泛的适用范围。这里，笔者不揣粗陋，提出一点自己的看法，以冀能够引起法学界对此问题的深入研究。

一、地役权可适用于各种物之利用情形，具有广泛的适用范围

一种物权的适用范围是由其所调整的物之利用形式所决定的，即由权利的内容所决定。但对于地役权，各国民法典中均未明确规定其权利内容。《法国民法典》第637条规定：“役权系为另一所有权人的不动产的使用及需要对另一不动产所加的负担。”《德国民法典》第1018条规定：“一块土地为了另一块土地的现时所有人的利益，得设定权利，使需役地的所有人得以某种方式使用该土地，或使在该土地上不得实施某种行为，或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利（地役权）。”无论是法国民法典的“负担”，还是德国民法典的“使用”、“不得实施”均未明确地役权的实际内容，而是依需役地的利益，由当事人设定时确定。日本、意大利、瑞士等国民法典中，对于地役权内容的规定也是如此。

由此可见，地役权权利内容的界定，只有依当事人在设定地役权时需役地的需要而定，换言之，地役权适用范围的大小亦由可设定的“需役地利益”而定。笔者下面将对各主要国家民法典中所谓“需役地利益”进行逐一分析，以求明确地役权的适用范围。

《法国民法典》第686条规定：“所有人得对其产业，并为其产业的利益设立其认为适当的役权。”所谓产业的利益，范围十分宽泛，当远非止于我们所界定的相邻关系内容。在深受法国民法影响的美国路易斯安娜州，一个法院类推地役权创设了一种重要的采矿权。

《意大利民法典》第1028条规定：“除经济利益以外，需役地本身具有的较多的方便条件或者良好环境也是便利。同样，需役地本身具有的工业用途也是一种便利。”根据此条款，“经济利益”、“方便条件”、“良好环境”、“工业用途”均可成为地役权设立的原因。《意大利民法典》第1080条就规定可以地役权名义设立一种对他人流水享有一定份额的占有、使用权，类似于现代水法中的取水权。

《德国民法典》第1019条第1款规定：“地役权只能存在于为了对土地的利用，地役权人的利益而设定的权利中。”依此条件，凡是为了对土地利用的需要，都可以设立地役权，绝不以相邻不动产利用之调节为限。德国民法典中还规定了为个人利益而设立的地役权。即限制的人役权，该法第1090条规定，“土地得以此种方式设定权利，使因权利而受利益的人，有权在个别关系中使用土地或享有其他可以构成地役权的内容的权能。对限制的人役权准用第1020条至第1024条，第1026条至第1029条，第1061条的规定（即地役权的规定）。”德国民法中用这种地役权形式来涵盖一种对住宅的使用居住权，第1093条规定：“（居住权）（1）建筑物或建筑物的一部分上设定以居住使用为目的的排除所有权的限制的人役权；（2）权利人有权在上述住房中容纳其家庭以及由其生活条件决定而必需的服务和护理人员；（3）如果居住权仅在建筑物的一部分上设定，则权利人可以共同使用为居住人共同利用而确定的设备和设施。”这种地役权形式后于1951年3月15日生效的《住宅所有权及长期居住权法》中演化成长期居住权，“一种得居住于建筑物内之住家的物权”〔3〕，“此权利可以让与、继承、出租，显然此权利是一种独立的用益物权。”〔4〕

《瑞士民法典》第730条规定：“甲地所有人为乙地的利益，得允许乙地所有人进行某些特定方式的侵害，或为乙地所有人的利益，在特定范围内不行使自己的所有权，以使自己的土地受负担。”此条款只是笼统地提出为了需役地的利益，均可对供役地为各种性质利用，并无特别的限制。依第781条，还可以成立为个人利益而设的地役权，“（其他地役权）土地所有人为某人或公众的利益，得以射击场、通路等目的，设定各种役权。……除上述规定外，本条的役权适用有关地役权的规定。”《瑞士民法典》第779条规定：“在土地的地上或地下建造并保留建筑物的权利，可设定为役权。”另依第674条规定，建筑突出占用他人土地空间的，也可以设定为地役权。

《日本民法典》第280条规定：“地役权人，依设定行为所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的权利。但不得违反第三章第一节中关于公共秩序的规定。”依此条款，地役权设立的范围仅以不损害公共秩序为限，理解上，范围应大大超出相邻不动产利用之调和。日本民法中有入会权概念，所谓入会权指日本传统习惯中一定范围内的居民可以进入特定的山林、原野、河川，进行采集野果、放牧、捕鱼，甚至采伐树林、挖掘矿产的权利，《日本民法典》第294条规定，“关于无共有性质的入会权，除从各地方的习惯外，准用本章的规定（即地役权一章）。”

我国台湾地区民法典第851条规定：“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜”之用之权。“对于”便宜如何理解，立法理由书称“便宜其类匪一，悉依设定行为定之。”根据此条款，地役权可适用的范围更是授权当事人依意志决定，一概不加以限制。故有学者认为，为了禁止竞业目的，也可以设定地役权。〔5〕

通过对于各国民法典相关条文的实证分析，可以发现，各国对于地役权的内容均未限定，而是授权当事人依需役地需要确定权利的内容。各国在界定需役地利益时，又多范围宽泛，委诸当事人依意志自由决定，只要不损害公共秩序即可。而实际上，需役地利益和需役地人利益是两个相互牵联，很难完全隔离的概念，名为需役地利益，然可能行需役地人利益之实。更有甚者，即如以德国民法典和瑞士民法典中，直接允许成立为个人利益而设的地役权。所以，地役权在各国民法典中实质上是一种可依当事人愿意而设定权利内容的他物权种类，可广泛适用于各种物之利用情形。此适用范围要远远大于目前我国学者将其所限定的“不动产利用之调和”。

二、地役权广泛的适用范围是由其独特权利结构和特定历史背景决定的

地役权之所以能够广泛地适用于各种物之利用形式，是由其独特的权利结构模式所决定的。现代民法中地役权制度继受了罗马法中详细而成熟的规定。〔6〕进而言之，地役权广泛的适用范围这一特性在罗马法，这一现代民法源头中，就已经具备了。所以，我们要探寻地役权适用范围的真实面目，就必须从罗马法中求得答案。

（一）地役权独特权利模式的建构

罗马法中最早的耕作地役是随着罗马原始公社的解体，土地变为私有以后，为了放牧和耕作的便利仍沿袭土地共同使用的习惯演变而成的。〔7〕古罗马，土地原本公有，公元前6世纪中叶，人口日增，公有制不足以奖勤罚懒，阻碍了生产力的发展，方改归每个家长独自用益其所耕作的土地，于是土地遂由公有变为私有。〔8〕但仅靠单块土地利用，有时不能实现土地价值。如通道、水源等问题，单块土地无法解决，非借助于邻地不可。于是罗马人在确立土地私有观念以后，仍沿袭公有时某些土地共同利用的习惯，如经他人土地通行、汲水。在土地私有、确立所有权观念的同时，罗马人出于保持原公有利用状态的需要，又创设了利用他人土地的耕作地役权观念。并且此种权利诞生之时就具备了现代地役权的两大特性：

第一，权利内容的不确定性。罗马人在萌发地役权观念时，是泛指一切原公有时共同利用的传统。但物之利用的形式丰富多彩，不一而足，无法确定一个统一的模式、内涵。在罗马人头脑中，原公有时物之利用的方式均可成为地役权的权利内容，这必然造成地役权权利内容的模糊性、不确定性，只能根据具体需要而定。

第二，权利范围以需役地需要为限。最初的地役权观念认为地役权并非人与物的关系，而是物与物的关系，是一块土地对另一块土地的役使。〔9〕在现代物权法观念看来，这是荒谬可笑的，可对于刚刚迈入文明社会门槛的罗马人来说，从直观出发，地役权是一块土地为正常使用而利用他人土地的情形，是一种需役地对于供役地的利用、役使权利，其利用范围自然以需役地的需要为限。于是，罗马人观念中便认为地役权范围应以需役地需要为限。

最早的四种耕作地役是：步行地役、兽畜通行地役、货车通行地役、取水地役，以后又出现饮畜地役、导水地役、水上通行地役等耕作地役。其后，随着城市的繁荣又产生了架梁地役、支撑地役、阴沟地役等建筑地役。耕作地役和建筑地役合称为地役权。从最初地役权的种类来看，其多数是为了保证各种利用价值的正常发挥，换言之，即是为了调和相邻不动产之利用。但是，这并不代表地役权适用范围仅局限于此。（二）地役权广泛适用范围的实现

物之利用多元化以及社会发展进步性决定了罗马人对他人物的使用并非只是为了调和相邻不动产利用。一方面，原公有时，对产之间利用的调和，有些超出土地的正常使用却是为增加土地的价值，有些原公有的习惯即为为个人利益而对他人土地的利用，比如在他人土地上放牧、采掘、寄存等权利，这些权利在历史中已形成，并为社会所承认、接受，现在必须寻得保存它所必须的法律权利形式。另一方面，随着罗马人对于他人土地利用的深入，并非仅以自己土地的正常使用为限，有时溢出此界限而更多地是为了增加自己土地的价值，甚至于是为了纯个人的需要而利用他人土地，这些都需要适当的物权形式来表现。

前面所涉古罗马社会对于他物权形式的要求，不能包括所有权概念，而地役权是当时唯一的他物权形式，那就只有用地役权来概括。好在地役权概念中权利内容不明确，而均由需役地需要确定。且何为需役地利益，何为需役地人利益，本即为两个难以分清的概念，个人利益多需土地利益体现，土地利益又多表现为个人利益，实质上，只要当事人有一块土地，均可认为是为了需役地的利益而设立地役权。“罗马法非常注重实际而不专尚理论。……当理论与实际发生矛盾和冲突时，罗马法总是舍弃纯理论的要求而致力于满足实际的需要。”〔10〕地役权的适用范围于是得到了极大的扩展。地役权作为当时唯一的一种他物权形式，可以随当事人的目的而随意设立各种内容的他物权，赋予各种物之利用形式以物权效力，调整社会生活的各种需求。

于是，“役权不再是典型的，当事人可以将任何一种同役权的一般品质相关的使用权确定为役权”。〔11〕我们可以在《学说汇纂》中发现许多和通常地役权特性不相符的地役权。D.8.3.3pr“同样可以创设将耕地之牛放牧于邻地的役权”；D.8.3.1“内拉蒂还写道，可以创设一种将农产品集中贮存于邻居农场内或若我的葡萄园需要杆子我便可以在邻地取的役权。”〔12〕甚至于出现这样的语段，D.8.3.4“如果土地的收益完全来自放牧，那么放牧权也像饮畜权一样被视为同土地有关而非同人有关。然而，倘苦立遗嘱人希望将此役权给予其指定的某个人，该役权便不能被给予土地的买受人或立遗嘱的继承人。”〔13〕这段话的意思显然是允许以地役权的名义，为某人设立放牧的权利，以使其获得收益，这在很大程度上已经很难再与土地使用的便利、需要挂钩，而纯粹是依个人需要而设定的权利形式。由此，我们可以看出地役权在罗马法中广泛的适用范围和巨大的包容性。

地役权广泛的适用范围这一特性是其后产生的用益权、永佃权、地上权等其他他物权形式所无法具备的。用益权是指无偿使用收益他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。它是为了解决由于无夫权婚姻（SineManu）而造成的，丈夫死亡之后，不能取得家庭正式成员身份的寡妇的日常生活需要问题而设定的。永佃权指支付租金，长期或永久地耕种他人土地的权利。它是对于债务人或第三人移转占有而提供的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。这些他物权形式的内容、构成，法律已经明确，当事人没有任何意定的空间，适用范围自然也固定。这样，在出现新的物之担保形式时，这些权利种类就无能为力。而在用益物权种类中，虽也存在权利内容、适用范围固定的他物权种类，但同时存在着地役权这一特殊的他物权类型。由于地役权独特的权利结构模式，其可以涵盖各种物之利用形式，授权当事人依意志确定权利的内容，给当事人留下极大的自由余地。许多物的利用方式不能归于地上权、用益权、永佃权等用益物权形式，但由于地役权广泛的适用范围，其可以冠以地役权名义而设立、登记。所以，虽然其他用益物权种类内容也相对固定，缺乏适应性，但由于地役权的存在，使整个用益物权体系保持一定弹性，不致于使用益物权种类与社会生活实际脱节，抑或产生否定物权法定原则的呼声。本文第一部分所举实例也已经证明了这一点。

有法国学者认为，“法国民法典中地役权规定充分体现了意思自治原则，根据这一规定，当事人可以设定法律就其类型未作明文规定的地役权，学者认为这是物权法定原则之松动。”〔14〕有德国学者认为，“物权的所谓种类法定原则已使得当事人仅能在一些次要点上有所约定，但地役权却因土地之间关系极为多样，而使得权利的主要内容也须由当事人合意决定，这种先天的内容多样性可以说是地役权的最大特色。”〔15〕

基于以上比较分析，地役权广泛的适用范围在用益物权体系所发挥的巨大价值已经显示得很清楚了。当今社会发展日新月异，新的物之利用形式层出不穷，自然会对法律所保护的物权形式提出新的要求，但在物权法定原则统领下，新的他物权种类难以设立，其他用益物权内容、范围又相对固定，可适用范围单一，而只有地役权具有独特的权利结构，可依当事人意愿规定各种权利内容，及时调整当事人对物的各种新的需求，使整个用益物权体系保持相当活力和适应性，以顺应社会发展需求，弥补物权法定之不足。实质上，地役权可视为一种一般他物权形式，具有普遍适用于各种物之利用情形的功能。

反之，依照现通行的地役权调整“因不动产利用而生关系”的错误定位，必然会造成物权法律制度与社会现实的脱节。也许我们现在起草物权法，可以在法典中详尽列举各式物之利用情形，并赋予物权形式，但立法者的预见力总是有限的，新的物之利用情形会不断出现。而在物权法定原则支配下的物权体系中，各他物权种类固定，权利内容也相对固定，那么，我们的物权体系应如何应付社会不断发展的需要？一方面是社会现实对他物权形式的需求，另一方面却是地役权制度优势的闲置。未雨绸缪，为保证物权法的稳定性、适应性，我们必须在制度设计时保持用益物权体系具有一定弹性，而地役权就是能使用益物权体系永葆活力的精华。在此，笔者愿意为中国物权法中地役权提出如下定义：

“地役权为不动产所有权人或使用权人在利用不动产过程中，依设定行为所定的目的，而以他人不动产供自己使用的权利。但所设目的不得违背公序良俗”。该定义突出地役权可依当事人需要而广泛调整各种物之利用形式的特性；不动产所有权人或使用权人在其利用不动产过程中所产生的各种利益、需求，如果没有其他合适的用益物权形式，即可以通过地役权的名义设定，以实现当事人的现实需要。

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〔21〕王闯，动产抵押制度研究[A].民商法论丛第3卷[C].409。

第8篇：民法典中的土地法范文

一

所有权、债权和继承权是民法中的重要构成部分，古代东方民法都作了规定。

一、所有权

所有权是所有人依法对自己财产享有占有、使用、收益和处分的权利，物权中的主干。它是一定历史阶段的所有制形式在法律中的表现，并以保护有利于统治阶级的所有制为首任。古代东方民法中的所有权主要含有土地、奴隶和其它财产所有权等部分。

农业是古代东方的主要生产部门，土地是那时的主要生产资料，因此古代东方民法特别重视对土地所有权的规定。由于古代东方的土地所有制形式主要是国有制，所以古代东方各民法都强调对土地国有权的保护。楔形文学民法把大多数土地确为国家所有，土地使用者没有所有权，也不可买卖。《汉穆拉比法典》规定：“里都、巴衣鲁或纳贡人之田园房屋不得出卖”，如果自由民买了他们的土地，也要“毁其泥板契约，而失其银价，田园房屋归还原主”（1）。希伯来民法则规定，土地所有权皆为国有权，没有私有权，至少在前期是如此。最高统治者摩西曾向他的臣民宣称：“土地不可永卖，因为地是我的，你们在我面前是客旅，是寄居的。”（2）还有，印度、伊斯兰、俄罗斯和中国民法也都把大多或全部土地规定为国有。

随着私有制的发展，有些古代东方民法还承认土地私有的合法性。不过，由于古代东方各国的情况不同，确认土地私有权的时间和范围也不尽相同。楔形文字民法在承认大量土地为国有的同时，也认可少量私有土地的存在，土地所有人可买卖、遗赠自己的土地。《汉穆拉比法典》规定：“如田园房屋系由其自行买得，则彼得以之遗赠其妻女。”（3）印度也在奴隶制时期就有私有土地，土地所有人的土地可由其继承人继承。《政事论》规定：国王赠给祭官、国师等人的土地得“由其继承人世袭”（4）。中国则在春秋后期才出现土地私有权。鲁国于公元前五九四年实行的“初税亩”，首次确认了这种土地所有权的合法性。

在古代东方，奴隶虽是人，但他们却没有也不可能享有与其他人一样的权利。在法律关系中，他们不具有主体资格，处在客体地位，是权利、义务指向的对象，与物、畜等没有多大区别。在奴隶制时期，奴隶没有独立人格，完全依附于主人，被当作会说话的财产，可以被买卖、屠杀。封建制取代奴隶制以后，社会中仍“包含着古代奴隶制的许多成分”（5），其中就包括奴隶所有权。

奴隶私有权是古代东方奴隶所有权的主要形式，其中又突出表现在它们可被主人买卖，且有法律明文规定。楔形文字民法把奴婢与牛等牲畜列在一起，同作为交换对象。《俾拉拉马法典》说：自由民可以“购买奴、婢、牛或任何其他物品。”（6）希伯来民法也允许这种买卖。《新旧约全书·利末记》记载说：“奴仆、婢女可以从你四周的国中买”。印度民法同样承认这种买卖。《政事论》说：奴隶可以被“出卖和抵押”。（7）俄国到了十二世纪还规定可以用钱买奴隶．。《摩诺马赫法规》明示：可以用“半格里夫纳的身价购买霍洛普”。（8）中国在唐时不仅许可买卖奴婢，还对这种买卖提出了立约的要求。“买奴婢、马牛驼骡驴等，依令并立市券。”（9）

除此以外，古代东方民法还确认和保护大牲畜和房屋等所有权。如牛、马等大牲畜是生产劳动和交通运输的重要工具，对社会的发展和国防都有很大关系，古代东方民法竭力保护这类牲畜的所有权，以发挥它们的作用。楔形文字法已很注意对牛、马的保护，凡非法占有的要为此承担相应的法律责任。《俾拉拉马法典》规定：非法占有“亡牛或亡驴，不以之送至埃什嫩那，而留之于自己的家，如过七日或一月，则王宫当按司法程序索取其赃物。”（10）希伯来民法也维护这类牲畜的所有权，看守人没尽应有职责而致性畜被偷的要负赔偿责任。“牲畜从看守的那里被偷去，他就要赔还主”。（11）其它古代东方国家的民法也都有类似规定。

二、债权

古代东方民法中的债是指依照法律或契约的约定以及由损害原因而当事人之间产生的一种权利和义务关系。它是古代东方民法中的又一个重要组成部分。根据当时规定的内容来看，债权中的内容以有关契约和损害赔偿为多。

古代东方民法中的契约是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。那时的契约有不少种类，较为常见的有买卖、租赁、承揽、借贷、互易和人身雇佣契约等。在早期民法中，口头承诺是较为广泛的缔约方式。如希伯来人订约“不必用文字为之”，只需“由口头表示其合致的意思而成立”（12）。到了中、后期，东方民法越来越重视和强调书面契约的作用和地位。俄国的一六五五年法令规定，法官不得受理关于没有书面文件的借贷、寄托和使用借货契约的申诉。（13）中国在唐代以后，使用书面契约的范围更为广泛。（14）

古代东方民法对订立契约采取较为慎重的态度，有的还明言需有证人在场。楔形文字法要求，在签订贵重物品的契约时，须有证人在场作证。《汉穆拉比法典》规定：“自由民如果将银、金或不论何物，托自由民保藏，则应提出证人证其所有交付之物，并订立契约，方可托交保藏。”（15）印度民法还提出证人数。《那罗陀法论》说：“证人应不少于三人，应是无可指责的、诚实的和心地纯洁的”，“没有署名证人（是无效的）。”（16）

契约签订后，各方当事人均应履约，违约者要承担相应的责任。由于各民法规定的内容不同，所以违约责任也不完全不同。俄罗斯民法曾要求违约人承担退贷责任。《摩诺马赫法规》规定：如果买的马不合契约要求，“患有寄生虫或伤残，买主提出退还，允许取回自己付出的贷款。”（17）伊斯兰民法则把违约确认为一种叛逆行为。穆罕默德曾说：毁约是“叛逆者的一种品行。”（18）中国法则常把民事与刑事制裁方式同时适用于违约人，他们要受到两种处罚。唐、宋时都规定，违约者要被科以笞、杖等刑并进行赔偿。（19）

在古代东方，当行为人因为各种原因侵害了他人的财产权、人身权并造成损失后，受害人有要求赔偿的权利，侵害人有进行赔偿的义务。赔偿的幅度与造成损害的程度有直接关系。通常，损害的程度越严重，赔偿的数额也越大，反之则小。俄罗斯民法中有这样的规定。《雅罗斯拉夫法典》指出：杀死人的，应赔偿“四十格里夫纳”；用棍棒、剑背等凶器殴打、砍砸他人的，应赔偿“十二格里夫纳”，欧打他人致使流血或出现青紫伤的，只须赔偿“三格里夫纳”。（20）中国民法的规定也不例外。唐代时规定：凡是“放官私畜产，损食官私物者”，都要“各偿所损”。（21）

第9篇：民法典中的土地法范文

关键词:取得时效 所有权 用益物权

一、 取得时效立法现状

取得时效源于罗马法《十二铜表法》,指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思,公然、和平地继续占有他人的所有物,经过法律规定的一定期间,依法取得其财产所有权或者其他财产权的法律制度。此时原权利人丧失权利,而占有人取得权利。这一制度有利于促使当事人积极行使权利,提高社会财富的利用效率,现代大陆法系大多数国家均对这一制度作了明确规定。

从狭义立法而言,我国不存在取得时效制度,但从广义立法来看,有关司法解释、部门规章及地方法规等仍反映了取得时效制度的精神。如国家土地管理局1995年颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条也规定,农民连续使用其他农民集体所有的土地已满20年的,可视为现使用者所有。此规定也反映了时效取得制度的功能,对于解决农民集体之间的土地权属纠纷有重要作用。司法实践中,广西百色地区国营老山林场与百色地区田林县周瑶族自治乡和平村公所渭昔屯土地、林木权属纠纷一案被学界认为是取得时效在司法实践中运用的典型案例。①鉴于这一制度的价值,我国应明确规定其适用范围。

二、 取得时效的适用范围

综观大陆法域各国立法,取得时效适用于以下三种类型:1.所有权,2.所有权及他物权,3.财产权;我国学者对应确立的取得时效制度适用范围看法不一,主要有以下三种意见:1.以所有权及用益物权为限;2.以物权为限;3.以财产权为限。本文认为从取得时效的立法动机和功能上看,宜以所有权及他物权为限。

a) 所有权

所有权为取得时效的客体为各国立法公认,但值得探讨的问题在于:对于不动产,是否只适用于未经登记的部分?学界对此有两种观点:一是认为取得时效只限于未经登记的不动产。理由是已经登记的不动产财产秩序具有确定性,不应适用取得时效。②我国台湾立法便采此说。二是认为取得时效不局限于未经登记的不动产,也应适用于已登记的不动产。理由是不动产一经登记后,若所有权人任其荒芜不治,而第三人以和平公然持续占有的方法,在相当长一定期间充分予以利用,仍不能取得所有权,不足奖励勤劳,也不利于尊重占有人及交易第三人扬形成的信赖关系。③日本立法例便采此立场。本文认为,从从社会便利,促进交易角度考量,不动产登记与否不应成为阻碍时效取得的理由。在以下两种情形下,不动产登记虽经登记仍有适用取得时效的必要:

1、登记错误。在我国,不动产登记机关主要采取形式审查方式,在实践中出现许多登记错误的现象;对此,大陆法系一些立法例往往采取登记取得时效制度。登记具有确认或证明财产权属的效力,如果登记错误,不动产受让人因登记公信力而受保护,如果出现证明双方的交易基础无效或可撤销,则即使受让人已长期以所有人的名义公然和平占有该不动产,也不能对抗转让方要求返还不动产的请求,这对受让人不公平。为了维护交易的稳定安全,在这种情形下有必要建立取得时效制度以保护受让人的利益。

2、登记所有者长期弃而不用,他人长期以所有者的身份予以占有使用。此时应允许占有人通过时效取得不动产所有权。不动产占有人在取得时效届满后如何取得不动产所有权,各国立法例规定不同,主要有以下三种模式:一是当取得时效期间届满后,占有人应先申请公示催告程序以除去他人的所有权,然后才能申请登记自己为所有权人。《德国民法典》采该种模式。二是取得时效完成,则占有人无须登记即取得所有权,但未经登记不得对抗第三人。《日本民法典》采该种立法模式。三是取得时效完成,占有人仅取得请求登记为所有权人资格,只有在办理了登记手续后才能为所有权人。我国台湾立法采该种模式。我国未来民法典应采何种所有权取得模式,学界有争议,尚未定论。《人民大学民法典草案建议稿》采《德国民法典》模式,而《社科院民法典草案建议稿》采我国台湾立法模式。本文认为根据我国的国情宜采德国立法模式,结合我国国情,占有人在取得时效完成后如果直接向不动产登记部门申请登记,一旦所有人及利害关系人提出异议,不动产登记机关处理后可能还会因为该纠纷引发行政诉讼,最终由法院裁决,因此从立法的效益及社会便利上出发,由法院先行做出结论,再由当事人依此结论去登记机关办理登记手续,这有利于立法的效益实现。

b) 他物权

他物权根据其所支配的内容可分为用益物权与担保物权。用益物权包括地上权、地役权、典权、永佃权、土地使用权、农地承包经营权等,担保物权包括抵押权、质权、留置权等。本文将对这一权利是否适用取得时效制度细述。

1. 用益物权

根据通说,学界公认用益物权适用取得时效制度,理由为:用益物权以占有为要素,用益物权具有转让性。但是否所有的用益物权均可适用取得时效?有学者提出,国有土地使用权、典权不能适用取得时效,还有学者提出农地使用权也不能适用取得时效。他们认为一是国有土地使用权的创设方式是出让和划拨,其他方式取得国有土地使用权均为非法,二是出于对国有土地使用权的特殊保护。本文认为这两点理由过于牵强不能成立,根据我国《宪法》第10条第4款的规定,国有土地使用权是可以依法转让的。我国《土地管理法》第40条也规定:“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,经县级以上人民政府依法批准,可以确定给开发单位或者个人长期使用”。这些规定表明,国有土地使用权不同于国有土地所有权,且从资源的有效利用上看,为了使闲置的资源能物尽其用,创造更多的社会财富,不应限制国有土地使用权和农地使用权适用取得时效制度。

典权亦可适用时效取得所有权。典权是支付典价,占有他人不动产并对其使用收益的权利。其建立在占有、使用他人的物上,只要典权人在没有典权的前提下(如原典权契约已经届期、超出原出典范围、原典权契约无效)继续占有、使用出典物,且支付典价(包括提存),则这种长期以典权名义占有、使用出典物的行为必然会在客观上形成一种稳定的权利外观,周围的人均会相信该典权人是真正的典权人。这种已形成的财产秩序应该受到法律的保护,这正是取得时效的立法功能。对于在国有土地使用权、农地使用权及典权中适用取得时效制度《社科院民法典草案建议稿》就采纳了这一意见。(参见该建议稿第277条第2款及第278条第2款)。

2. 担保物权

担保物权能否适用取得时效,学界对此也有争论。有人认为担保物权属于从物权,不能脱离于主债权单独转让,即担保物权不具有转让性。有人认为担保物权的抵押权可适用取得时效,还有人认为担保物权中的质权可适用取得时效。本文认为,从取得时效适用的必要前提是权利的可转让性,只有具有可转让性的权利才能适用取得时效制度。担保物权因其从物权的性质,本身不具有可转让性,不宜适用时效取得。抵押权不以转移抵押物的占有为条件,不符合取得时效制度中的“占有他人之物”为要件,不适用取得时效。而留置权与质权,虽均以占有他人之物为要件,但其仍从属于主债权,如果主债权消灭,作为从属权的留置权及质权也随之消灭。因此,担保物权不宜适用取得时效。

三、 结语

《人民大学民法典草案建议稿》和《社科院民法典草案建议稿》都提出确立取得时效制度,这一制度对完善我国的民事立法意义不言而喻,但草案中对取得时效制度的适用范围没有作出明确规定,这是需要完善的地方。资源的稀缺性要求法律合理协调利益的分配,相信确立时效取得能使资源得以重新配置和有效利用,充分利用有限的社会资源能创造更多的社会财富,发展我国的市场经济。

参考文献:

[1]葛承书.民法时效―从实证的角度出发[M].北京:法律出版社,2007.

[2]林旭霞.取得时效制度的适用性及其效力分析[J].河南省政法管理干部学院学报,2004,(5)

[3]肖厚国.取得时效的实践价值.甘肃政法学院学报[J].2005,(7)