民法典土地法精选(九篇)

第1篇：民法典土地法范文

关键词:典权;农村土地流转;契合

三农问题是关系我国改革开放和现代化建设全局的重大问题,而与三农问题联系最密切的无疑是土地问题,作为农业生产最基本的要素,同时也是农民最基本的生活保证,在我国可利用土地资源并不丰富情况下,如何加以充分高效地利用自然就成为中国三农问题的核心所在。但由于我国大部分地区的农村土地市场尚处于发展初期,农村集体土地流转交易机制尚不健全,土地流转过程中存在较多问题。在推行农村集体土地流转时难以避免地出现许多违背农民意愿,甚至随意改变农地用途,损害农民合法权益的情形。这些都突出反映出了我国土地流转中存在的自发性和无序性以及流转交易秩序中的混乱性。要有效地促进农地有效流转,又避免可能出现的种种问题,就必须寻找一种既尊重土地所有权不变,又能使土地资源进入市场的物权形式。而中国传统的典权制度可能就是这种有效的法律形式。虽然《物权法》中没有规定典权制度,但在我国一些司法解释中涉及到了典权的内容,因而典权在我国是一种受到司法保护的权利。仔细分析典权制度的具体规定,我们就会发现它可能就是这样一种既尊重契约自由,又能使我国既有土地资源进入市场,且具有较好经济效益的法律形式。下面我们仅从典权制度与我国其他一些相类似的法律制度的区别来说明典权制度,是解决公有制条件下私权主题进入农村土地市场难题的有效途径,在赋予农民农村集体土地所有权的基础上,更好地获得土地承包经营权流转。

一、典权与我国其他相似的法律制度的比较

典权是指支付典价、占有他人的不动产而予以使用、收益的限制物权。交付不动产并收取典价的人叫做出典人。不动产叫做典物。在典权制度中有一个三十年的回赎期,只要没有超过三十年,出典人就可以回赎典物。在典当法律关系中,尽管占有、使用、收益、处分四项所有权的权能都和所有权分离了,但是只要出典人有能力回赎典当物,其就有权回赎典当物。典权的主要特点:有出卖之实,没有出卖之名。我国目前存在许多与典权相似的法律制度,如:抵押权,不动产质权,租赁权等。但典权制度具有独特显著特征,是其他制度所无法取代的。这些特征使它更符合我国目前农村土地流转的现状。这从根本上决定了典权制度在我国目前民事立法中的法律地位,其应作为一项独立的不动产用益物权制度予以系统规范。从对典权制度与其他相似的法律制度的详细比较中,说明其在我国目前农村土地流转中起到了不可替代性作用。

(一)典权与抵押权

根据《物权法》第179条规定,抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产,在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称[1]。典权与抵押权的区别:一是两者法律性质不同。典权是主物权属于用益物权。典权的权利的存在具有独立性;不须借助其他权利为其存在的依据。抵押权是从权利属于担保物权。抵押权是以利即债权的存在为其存在的条件,与债权不可分且从属于债权。二是两者设定的方式不同。典权的设定是以转移标的物的占有为前提条件。非如此难以实现其使用收益的功能。抵押权的成立则不需要转移标的物的占有。三是两者之标的物不同。典权仅以不动产为标的物。但就我国现有的客观实际而言,其标的物则为主体享有所有权的房屋及其效力所及土地的使用权。抵押权原则上以不动产为标的物。抵押权原则上以不动产为标的物。但根据我国《担保法》的规定,抵押物还可以是机器、运输工具等动产。四是两者的权利内容不同。典权关系中出典人仅负物的有限责任。回赎典物于典权制度中是出典人的权利,而非义务,典权人不得请求出典人偿还典价以回赎典物。抵押权与典权不同,债务履行是债务人的义务而不是权利,当抵押物的价值不足以清偿债务时,债务人仍须清偿剩余之债。五是两者的法律后果不同。典权法律关系中,双方可约定典期届满逾期不赎的视为绝卖,承典人取得所有权;如未逾期不赎作绝卖且在典契中未注明“绝卖”字样的,有典期的逾期10年,无典期的经过30年未回赎的,则视为绝卖。设定抵押关系后,如果债务人到期不清偿债务,抵押权人只能以拍卖抵押物的价款优先受偿,不能约定债务人到期不偿还债务,抵押物归抵押权人所有,即使约定也应认定为无效。同时,两者的风险承担不同。出典物因不可抗力灭失的,其风险责任由典权人和出典人分担,典当关系归于消灭[2]267。抵押物因不可抗力灭失的,抵押关系消灭,但债务仍应负清偿债务或重新提供担保的责任。

(二)典权与附买回条款买卖

所谓附买回条款的买卖是指出卖人与买受人在买卖契约中约定,出卖人保留买回原物的权利的买卖。依该约定,出卖人可以在约定的期限内,以原受领的价金或者约定的价金,从买受人手中买回其出卖的标的物[2]450。典权与附买回条款买卖的区别:一是标的物所有权转移的时间不同。附买回条款的买卖,必须于第一次买卖关系中,将标的物的所有权转移给买受人,其依买回条款买回物属于重新取得所有权。而典权关系中,不需转移不动产的所有权,只需转移占有,所有权仍然属于出典人。二是所有权回复性质不同。附买回条款的买卖,出卖人以原价或者约定价金买回标的物,实质上是一个附停止条件的再买卖。在典权关系中,出典人行使回赎权,是恢复所有权的圆满状况,消灭设定于典物上的典权,实质就是消灭典权对所有权的限制。三是回复的价款不同。附买回条款的买卖,其买回标的物的价金,既可以是原出售标的物的价金,也可以是双方当事人基于自愿而约定的价金,该约定可以多于或者少于原价金。典权中回赎的价金,只需以原典价回赎即可,不论典物的价值如何变化,典价均为确定不变的。四是两者的法律性质不同。对附买回条款的买卖,就是一种买卖法律关系,即为债的关系,原则上不能对抗第三人。而典权属于物权关系,虽然转移了典物的占有,但所有权仍归属出典人所有,实质性的处分权依然由出典人支配。不论是典权人享有的典权,还是出典人的回赎权,均有物权的效力,可以对抗第三人。五是法律关系之标的物不同。附买回条款的买卖,其标的物可以是动产,也可以是不动产。而典权的标的物以不动产为限,不动产又仅仅涉及土地和房屋。

(三)典权与“当”。

典与当是我国民法史上两种不同的制度,但我国民间往往典当并称,造成混淆。典权往往已被称之为“典卖”,而所谓“当”,指借款人向当铺借钱而将自己的动产交给当铺质押,在约定期限内,清偿借款赎回原物,如超过约定期限则由当铺变卖质押物充抵借款。可见,从法律性质上讲,当实为营业质权,为担保中质权的一种。其往往亦被称之为“典当”。“典”与“当”的区别:一是“典”与“当”两者标的物不同。典是支付典价占有他人不动产而为使用收益的一种用益物权;典权的标的物为不动产。而当的标的物限于动产。二是“典”与“当”对于标的享有的权利不同。典权人对典物可以使用和收益,可以出租或设定抵押,而当铺对于当物不得为使用、收益,更不得出租或设定抵押。三是“典”与“当”两者风险责任的承担不同。风险责任承担上,典权因不可抗力灭失时,由出典人和典权人分担,但如果在典权存续期间由于典权人的过失导致典物灭失的,典权人仅在典价的范围内承担责任,以赔尽典价为限。而在当物因不可抗力灭失时,则由债务人承担责任。如因过失致当物毁损灭失的,承当人负完全责任,赔偿全部损失。四是“典”与“当”的法律后果不同。在典权关系中,如果典期届满以后出典人不回赎或者经过法定期间不回赎,视为“绝卖”,典权人取得对典物得所有权。此时,如果典物价值低于典价,出典人对于低于典价部分不再负清偿责任。但在当关系中,出当人如到期不能回赎,当铺不能取得所有权。但能通过拍卖,以取得拍卖价高于当价的差额来充抵当的利息和清偿债务。五是“典”与“当”的期限不同。一般而言,典权的期限较长。就台湾地区民法典的规定,典权的最长期限不超过30年。当的期限相对而言就比较短。

(四)典权与租赁权

我们一般在两种含义上使用租赁权概念。作为一种债权的租赁权。在这个意义上,所谓租赁权仅仅指承租人有要求出租人交付其房屋供其租赁使用的权利,这种权利存在于出租人交付适租的租赁物之前。作为一种对世权的租赁权。在这个意义上,所谓租赁权仅仅是指承租人有占有、使用甚至经营租赁物的权利,任何人包括所有权人也不得干预他,这种权利存在于出租人交付租赁物之后,虽然典权与租赁权都表现为对他人之物的使用收益,但二者仍有差异。一是法律性质不同。典权是物权,具有对抗一般人之效力;租赁权是债权,仅仅在特定当事人之间发生效力;二是标的物不同。典权的标的物以特定不动产为限,而租赁的标的物原则上没有限制,既可以是动产,也可以是不动产。三是对于标的物负担的义务不同。在典权期限内,出典人不负有使典物保持和与约定使用收益的义务,对于典物不承担责任;而租赁的出租人在租赁关系存续期间则负有此项积极义务。四是价款的处理不同。出典人所取得的典价,在其回赎典物时需返还典权人;而租赁的租金一旦支付,瞬即归属出租人,于租期届满之时,无须返还承租人。五是对标的物享有的权利不同。典权人可以将典权让与他人或者将典物转典;而承租人在原则上不得将租赁权让与他人,或者将租赁物转租。

典权制度与其他相类似的法律制度有许多共同点,但也有相当多的不同之处。仔细分析这些不同之处,我们会发现典权的功能是最全面的。典权体现着物的用益功能。当典权人支付典价,对他人不动产可以占有,使用,甚至通过合法的方式进行收益,而这是抵押权,不动产质权及当都不具有的。典权同时又具有担保的功能。典权人支付典价后,典物发生移转,移转的典物实际上对典权人具有担保的功能。而这些租赁权,附买回条款买卖都不具有。典权还具有双向用益的功能。典权人占有典物,是对典物为用益,出典人获得典价,可以该典价金投资收益,就是以典价所代表的财产利益为用益之目的。在典权关系中,典物与典价都得到了充分的利用,实现了各取所需的目的。这不失为实现资源配置的一个有效方法。同时,典权的标的物是不动产故其针对性很强。有关典卖的一些法律规定均更适合不动产的特点,如允许典权人对不动产进行占有、使用、收益。这样就可避免向土地、房屋这些不动产的闲置,确保能最大程度地使用这些有限的资源。而和典权非常相类似的当的标的物是动产,抵押权的标的物即包括动产和不动产,它们就没有此规定,就不能全面地对标的物进行占有、使用和收益,造成有限资源的浪费。所以对于向土地、房屋这些不动产典权更适合,更具有针对性度。

二、典权制度更适合我国目前农村土地流转的现状

典权是其他任何相类似的法律制度都无法替代的一种中国法律的本土资源,它具有自己独特的法律特征,也正是典权和其他相类似的法律制度所具有的显著区别,决定了典权更适合我国目前农村土地流转的需求。

(一)典权是国粹,传统土地观念和习惯要求保留典权

典权制度是中国特有的物权制度,应当予以保留。典权制度从产生到现在已经有几千年的历史了,尽管产生于封建社会,但并不体现封建等级身份关系,不具有封建性,在今天仍有适用余地。我国目前农村允许土地使用权的流转,土地有偿使用制度得到了推行。但中国人的保留祖传产业的财产价值观念根深蒂固,许多农民即使已经不再从事农业劳动,已经进城务工,但他们仍然不愿意放弃土地使用权。放弃土地使用权可能意味着破坏祖业,意味着败家。同时落叶归根的思想也是我们中国人的传统观念,即使在外飘泊大半生,也希望家乡有一块属于自己的土地以颐养天年。而典权制度中出典人仍保留所有权,在典期届满后可以回赎。这项内容正符合我们中国人的传统观念。

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(二)典权能最大程度实现土地价值或取得土地之最大利益

典权的基本性质是用益物权,典物出典后,典权人可对典物进行占有、使用和收益。特别是对向土地这种不动产,此规定保证可充分利用这些有限的资源,防止土地的闲置。俗话说,“无农不稳”,农业的发展关系到社会的稳定和经济健康的协调发展。我国人口较多,土地人均面积是世界人均土地资源量的1/3,属于资源短缺国家。如何做好农村土地的开发和利用,让奇缺土地资源发挥最大效益,具有重要战略意义。然而,与宝贵的土地资源相比,农村土地的浪费现象严重。尤其近些年来,农村土地撂荒现象严重。大量土地成为农民所称的“白地”。与联产承包责任制推行初期相比,农民对于土地的热爱程度已经大大下降。土地撂荒,这是在新时代下才可能发生的事情,但是,这种事情的发生,却不是单独出现,而是有群体性征象。农民把多年以来梦寐以求的土地白白闲置,背后有其深层次的原因。

针对新时期的农村这些新情况、新问题,我们要在坚持土地承包经营权流转不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益的重大原则前提下,大胆探索建立新的土地预流转制度。在这种背景下典权制度因其独特的特征成为首选。它的用益物权的特征决定了它对当前农村土地撂荒问题具有一定的针对性。它能最大程度实现土地价值或取得土地之最大利益。当然典权制度的运行还最好遵循政府宏观调控、市场为主导、农民自愿参加、政府无偿服务的原则。

(三)典权制度能最大程度地满足农民的融资愿望

我国正在发展市场经济,而典权作为一种用益方式,是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料,即所谓资源优化配置资产或交易资本。中国现在要解决的“三农”问题,农业、农村和农民问题,离不开资金支持,但中国农民却面临着融资难的问题。究其原因,中国农民缺乏作为融资媒介的担保财产。土地最具融资价值,但土地归国家或集体所有,集体土地使用权抵押又受到法律的严格限制。《担保法》等法律规定,农民的土地承包经营权,因土地属集体性质而被限制抵押,拥有房产,但房产下的宅基地也是集体所有,不能抵押;法律允许抵押的四荒地使用权或荒地承包经营权,商品林权,乡村企业的土地使用权及建筑物所有权,农村车辆包括农用车、农用大型设备所有权,由于登记制度不完善而未有效实施,成为农民、农村企业融资一道迈不过去的“坎”。而利用现有的一些制度如抵押权仍无法解决此问题。在这样的背景下,我们必须从农村的现实出发,充分利用国家的制度设计与制度供给,在一个务实的基础上破解农民融资难的课题[3]。而典权制度中典物出典后,出典人可获得相当于卖价的现款,此种方法对于农民融资尤其是小额融资简便易行,而且担保性更强。在出典人确实无力回赎原物时,可通过找贴方法,使自己拥有此物,这比实行拍卖简单易行[4]。所以从这个角度来说租赁权,附买回条款买卖甚至抵押权都不如典权制度能最大程度地满足农民的融资愿望。

综上所述,现实生活中,若当事人之间,一方欲占有、使用、收益他方之不动产,而他方欲取得相当于不动产价值之融资,但又不想失去其所有权,就可以而且也唯有通过设定典权关系,以实现各自之目的。我国目前的其他相类似的制度都不能实现此要求。而且典权功能的全面性决定了只有它才能更符合适合我国目前农村土地流转的现状。目前典权制度日益衰落,《物权法》中也没有规定典权制度,但作为一种物权制度,其本身并非存在致命的缺陷。反过来看,在物权法定主义,且没有不动产质押等相关制度条件下,典权制度恰恰在农村土地流转中不但可予适用,而且通过完善会具有更强的积极作用。

参考文献:

[1]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007:401.

[2]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,2003.

第2篇：民法典土地法范文

一、房地产抵押权标的物的范围问题

设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。

我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题

我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。

（二）以集体土地使用权设定抵押的问题

从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。

（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题

我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题

（一）房地产抵押权与承租权的关系问题

所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：

1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。

2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，

可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。

（二）房地产抵押权与典权的关系问题

虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。

1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）

2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。

三、房地产抵押权实现的问题

（一）房地产抵押权实现的条件和方式

房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（

2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。

我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。

（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题

1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。

2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。

3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。

第3篇：民法典土地法范文

论文摘要：在传统的民法里，婚姻家庭关系、劳动关东和土地财产关东的调整，均属于民法的任务，但在前苏俄民法里，这些社会关系的调整都脱离民法而呈独立状态。新中国成立后，由于承袭前苏俄的法律观念，也将这些社会关系的调整从民法中剥离出去；改革开放以后，这些社会关系的调整逐渐呈现出不同程度回归民法的趋势。

新中国成立之初，明确宣布废除国民党政府的《六法全书》，清末民初因继受而来的传统民法理念以及作为这些理念载体的民事法律制度均遭废弃。新的政权因袭前苏俄的法律观念及其立法安排，将原属民法体系的一些法律制度，主要是婚姻家庭制度、土地财产制度和劳动关系的法律调整，从民法中分离出去。这种分离与当时的经济体制和意识形态有着直接的关系，是这种经济体制和意识形态在法律上的反映。上个世纪80年代以来，我国的经济体制和社会意识形态都发生了重大的变化，这种变化给法律带来了深刻的变化，其表现之一就是对回归的民法，无论婚姻家庭法还是劳动关系的调整和土地财产关系的调整，都不同程度地呈现出回归民法的现象。

一、婚姻家庭关系调整的回归

在传统的民法中，婚姻家庭关系既有身份关系的内容，又有财产关系的内容，本质上属于民事关系，因而属于民法的组成部分。在《法国民法典》里，有关婚姻家庭的身份关系部分内容规定在第一编“人”(第五章到第十章)，有关家庭财产部分内容规定在第三编“财产取得的方法”(第五章)。《德国民法典》将婚姻家庭中的身份关系与财产关系合并，设亲属编加以规定。日本民法典、我国民国时期的民法典采取德国的体例，设亲属编规定婚姻家庭法的内容。

前苏俄的民事立法是将调整婚姻家庭关系的法律从民法典中分离出来，并以独立的法律部门相待。十月革命后，全俄苏维埃中央执行委员会于1918年通过了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》，1926年又通过了修订后的《苏俄婚姻，家庭和监护法典》，1923年颁行的《苏俄民法典》不再规定婚姻家庭法的内容，婚姻家庭法成为独立于民法的法律部门。苏联学者对此的解释是；家庭法虽然涉及到一些财产关系，但是其根本问题是家庭成员间的人身关系，在资本主义社会，如《共产党宣言》所批判的“资产阶级撕破了家庭关系上面所笼罩着的温情脉脉的纱幕，并把这种关系化成了单纯金钱的关系”：但在社会主义社会，“苏维埃家庭的成员履行着极为多种多样的非财产性质的相互义务”，“家庭法中调整财产关系的规定是和调整家庭成员间人身的、非财产的权利和义务不可分割地联系着的，因此就不能对负担生活费一类的债务适用民法典中关于债的一般规定”，“婚姻不能被认为是民事法律行为”。“婚姻、家庭、监护等问题的法律调整是社会关系中极为特殊的范围，因此有充分的理由把家庭法分为苏维埃法的一个独立部门”①。

新中国成立后，我国第一部严格意义的民事法律是《婚姻法》。1950年4月13日，中央人民政府通过的《中华人民共和国婚姻法》，既是革命战争时期婚姻家庭法的延续，同时也秉承了苏俄民事立法的传统，显示出其独立法部门的‘面。1980年和2001年先后两次通过修订的《中华人民共和国婚姻法》，延续了婚姻法单独立法的传统。虽然我国尚未颁行民法典，但是在我国法学界，婚姻法也被认为是独立于民法之外的。一本权威的《婚姻法学》教科书在谈到婚姻法的独立性以及与民法的关系时说：“婚姻法所以形成独立的部门，是因为它有独立的调整对象，即婚姻家庭关系，而婚姻家庭关系是一种人身关系，虽然有的具有财产关系内容，但人身关系是主要的，而财产：关系是以人身关系为前提的，是派生的、次要的。因此，婚姻法应该成为一个独立的法律部门。”至于婚姻法与民法的区别，作者认为“民法调整的是一定范围的财产关系以及与财产关系相联系的人身非财产关系”，婚姻法虽然也调整一定的财产：关系，但是这种财产关系与民法调整的财产关系不同，后者是等价有偿的，而前者“是基于一定的身份关系而发生的，不存在等价、有偿的特点”②。由此可见，我国学界关于婚姻法独立于民法的理由，与前苏俄法学界的观点，基本一致，都是强调婚姻法调整的社会关系与民法的不同。

然而，尽管学界主张婚姻法独立于民法，但是在审判实践中，婚姻家庭纠纷一直是被作为民事案件对待的，其适用的法律规则大多与民法没有根本的区别。这是由于婚姻家庭关系与民法调整的社会关系具有质的一致性，即平等性，婚姻家庭法可以单独立法，但它不可能真正独立于民法而存在。例如，家庭成员的主体属性是民法的自然人，其权利能力与行为能力的取得，其法定婚龄的计算，都离不开民法的自然人制度：现代婚姻家庭制度推崇婚姻自由原则，婚姻自由与民法的契约自由具有相同的意义，都属于意思自治原则的体现，甚至可以说婚姻自由比起契约自由更加体现当事人的意思自治；结婚行为和协议离婚本质上属于民事法律行为；夫妻财产无论是采取法定财产制还是约定财产制，都离不开民法的财产制度，尤其是共有制度；夫妻相互间的权利义务、父母子女相互间的权利义务，很大程度上尤其是在诉讼上表现为请求权，与民法的债权制度具有原理的相通性。因此，不仅司法实践中一直将婚姻家庭纠纷作为民事案件对待，适用与其它民事案件共同的民法原则；而且在立法上，一直以来也存在将婚姻家庭法作为民事单行法的认识。1986年六届全国人大一次会议通过《中华人民共和国民法通则》之时，时任全国人大常委会秘书K的王汉斌在《关于中华人民共和国民法通则草案的说明》中即阐明：已颁行的《婚姻法》与《继承法》、《经济合同法》等均为民事单行法；同时，他还阐述了民事单行法与民法通则的关系的基本看法，民法通则是关于这些单行法所涉及的民事活动的一些共同性问题的规定。由此可见，立法机关并没把婚姻法作为完全独立于民法的部门对待，而是作为民事单行法对待。这就初步确定了婚姻法的民法属性，以及婚姻法对民法的回归趋势③。

早在上世纪90年代初，婚姻法学界就有学者主张婚姻家庭法应回归民法①。90年代后期，关于《婚姻法》修订的讨论中，有学者提出了婚姻家庭法“回归民法”的思路，但是鉴于民法典的制定需要一个过程，短期内难以列入立法议程，因此采取“两步到位”完善婚姻家庭法的思路：先就社会反映强烈的问题进行修改和补充，“婚姻法的系统化、完备化待制定民法典时一并考虑”②。2002年初，立法机关决定起草民法典草案，婚姻法被列人民法典的组成部分，2002年底由立法机关提出的《中华人民共和国民法典草案》第五编和第六编分别规定了婚姻家庭和收养。此外在学者的民法典建议稿中也都包含了婚姻家庭法的内容③。这意味着婚姻家庭法“已经走到了第二本文为全文原貌　未安装PDF浏览器下载安装　原版全文 步，即回归民法，结束过去作为独立法律部门的情况”，“实现了向民法的最后回归”④。

二、劳动关系调整的回归

在资本主义社会，劳动关系为雇佣关系，有关劳动关系的调整归属于民法。《德国民法典》债编规定的“劳务合同”(第611—630条)，《日本民法典》债编规定的“雇佣合同”(第623—631条)，我国台湾地区民法债编规定的雇佣合同(第482—489条)，都属于调整劳动关系的基础性法律。虽然随着19世纪工人运动的发展，资本主义社会通过专门的立法加强对劳工权益的保护，以保护劳工权益为宗旨的劳动法呈现出独立发展的趋势，但是调整劳动关系的基础性法律仍是民法，民法的合同与债的制度构成了劳动关系法律调整的主要内容，契约自由仍然是调整劳动关系的基本原则。

然而，在前苏俄的立法中。劳动法属于独立的法律部门。1922年，全俄中央执行委员会通过了《苏俄劳动法典》，用以调整劳动关系，同年通过的《苏俄民法典》不再有关于劳动合同的规定。在前苏俄，劳动法的独立不仅表现为独立的法典，更为重要的表现在对社会主义条件下劳动关系的界定。尽管1922年的《苏俄劳动法典》中仍保留着“雇佣劳动者”、“受雇者”、“雇主”、“劳动合同”等概念，但是随着苏联社会主义体制的全面建立，人们根据新的意识形态和政策对这些概念赋予了新的完全不同于资本主义民法的内容。在一本苏联学者写的《苏联劳动法规诠释》里，作者指出：一受雇者’和‘雇主’这两个名词，显然是不适用于社会主义劳动合同的双方的”，因为在苏联社会，“现在已经没有劳动力出卖者和购买者之分”，苏联的工人阶级“不仅没有被剥夺生产工具和生产资料，反而和全体人民一起占有生产工具和生产资料”，“在社会主义的劳动合同中，把‘受雇者’说成是‘工人’或‘职员’是更确切的”，“而把‘雇主’说成是‘企业’、‘机关’、‘农场’也更为确切”；社会主义的劳动合同不再是雇佣关系，“没有互相对抗的阶级”，而是“摆脱丁剥削”的人们之间的“同志般的合作和社会主义互助关系”⑤。在苏联社会主义体制下，劳动不再是劳动者的权利，而是一种义务⑥；劳动合同不再是当事人之间的协议，合同的订立不需要通过要约和承诺的缔约程序，而是通过招工或计划分配来实现；除非特殊原因，禁止工人辞职或更换工作⑦，那些辞去或更换单位的人，与“懒汉”、“自私自利者”等，被认为是“不觉悟的，落后的或不忠诚老实的人”，而应受到劳动纪律的处分⑧。显而易见，民法的合同观念、意思自治原则以及雇佣合同的规范完全不适用于社会主义的劳动关系。

新中国成立后，尤其是在社会主义改造完成后，我国有关劳动关系的法律调整基本因袭了前苏俄的观念和做法，把劳动关系排除在民法的调整范围之外。改革开放之初，我国法学教育恢复之时，一本权威的劳动法学教材，在阐释劳动关系时也明确指出，我国社会主义条件下的劳动合同“同资本主义国家的雇佣劳动契约有着根本的差别”，由于建立了社会主义公有制和实行计划经济，我国的劳动合同制度“不再是反映雇佣与被雇佣、剥削与被剥削的阶级关系”，“劳动合同的双方当事人，是有着共同目的的同志合作关系”①。在这本教材里，劳动对劳动者而言不仅意味着一种权利，更意味着一种对社会和国家的义务，不劳动者被认为是“社会寄生虫”而遭受“贱视”②，不服从劳动分配被认为是违反劳动纪律的违法行为；劳动法的原则里，不再有平等、自愿等原则，只有“各尽所能、按劳分配”等内容，劳动合同的订立不再是“要约”与“承诺”，不再实行缔约自由，而是完全实行国家计划的“录用职工的原则和程序”；劳动合同的变更的内容是具有严格人事行政关系的“职工工作调动”；劳动合同终止的诸多事由中没有职工辞去工作的内容；企业对职工的奖惩不是由企业通过劳动合同和企业内部规章制度来规定，而是由国家立法直接规定。1982年国务院颁布的《企业职工奖惩条例》对企业职工奖惩的条件、形式及程序作了很详尽的规定，其内容与对国家机关公务人员的奖惩基本没有差别③。在这种劳动关系面前，传统的民法确实毫无用武之地。

改革开放以来，我国的社会经济体制逐渐发生了变化，劳动关系以及关于劳动的观念也随着发生着变化。这种变化集中反映在具有雇佣性质的劳动关系得到法律的确认，在意识形态上也不再将社会主义的劳动关系同雇佣关系完全对立起来。1979年颁布的《中外合资经营企业法》第6条第4款规定：“合营企业职工的雇佣、解雇，依法由合营各方的协议、合同规定。”1980年国务院公布的《中外合资经营企业劳动管理规定》第2条规定：“合营企业职工的雇佣，解雇和辞职，生产和工作任务，工资和奖惩，工作时间和假期，劳动保险和生活福利，劳动保护，劳动纪律等事项，通过订立劳动合同加以规定。”外资企业的劳动关系完全不同于国有企业的劳动关系，具有了雇佣关系和民事合同的属性。1981年，国务院的《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》规定个体经营户必要时，可以请帮手或招学徒，请帮手、带学徒，应订立合同，规定双方的权利、义务、期限和报酬等。1988年国务院颁布的《私营企业暂行条例》第27条规定，私营企业与员工应“按照平等自愿、协商一致的原则以书面形式签订劳动合同，确定双方的权利，义务”。雇佣性质的劳动关系在个体经济和私营企业中得以确认。1986年国务院了《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，虽然国有企业的劳动合同还不能等同于雇佣关系，仍保留着计划体制下劳动关系的色彩，但是其民事合同的属性已经得到凸现。例如，该条例第?条规定，企业与工人签订劳动合同时，应“坚持平等自愿和协商一致的原则”。1994年八届全国人大常委会通过了《中华人民共和国劳动法》，该法第三章专门规定了劳动合同，并且第一次在法律上规定了劳动者有解除合同的权利(第31条)，劳动不再是劳动者的一项法定义务；正在审议中的《中华人民共和国劳动合同法》以特别法的形式对劳动合同的订立，履行、变更、解除与终止等作了更为详尽的规定。不仅如此，该法还将国家机关、事业单位、社会团体与劳动者之间的关系也纳入劳动合同法的调整范围(第3条)，突破了国家机关、事业单位、社会团体的人事关系不是劳动合同关系的固有观念，具有民事合同性质的劳动合同已经成为构建我国劳动关系的基础。

与此同时，在司法实践中，劳动争议纠纷的解决也逐步被纳人民事审判的轨道。依据1982年的《企业职工奖惩条例》规定，企业对职工作出行政处分后，如果受处分的职工不服，可以向上级领导机关提出书面申诉(第11条)，但没有关于司法救济的规定。1986年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第31条规定：“劳动合同双方发生劳动争议时，……协商无效的，可以向当地劳动争议仲裁委员会申诉，由劳动争议仲裁委员会仲裁；对仲裁不服的，可以向各地人民法院起诉”，确立了劳动争议的司法救济方式。1986年11月，最高人民法院在《关于执行本文为全文原貌　未安装PDF浏览器下载安装　原版全文 实行劳动合同制暂行规定>和的有关问题的批复》中指示劳动合同纠纷案件由经济庭审理，适用民事诉讼法的规定：1993年10月，最高法院在《关于劳动争议案件受理问题的通知》中明确指出，劳动争议案件由民事审判庭受理，完全将劳动纠纷的解决纳入了民事救济的法律轨道。

上述说明，尽管劳动合同的法律调整形式上仍采取单独立法，已经颁行的《合同法》和正在编纂的民法典，均无关于劳动合同或雇佣合同的规定，但是伴随着我国社会经济体制的变革，劳动关系已经呈现出回复其民事关系属性的趋势，基于劳动关系本身所具有的民事性质，民法的原则和制度尤其是债与合同制度，对于劳动关系的调整有了用武之地。民法对劳动关系的调整主要是债和合同制度，劳动合同的双方应遵守民法平等自愿以及诚信的原则，订立劳动合同，并适用要约与承诺的缔约规则，劳动合同是否成立?劳动合同的效力如何?有效还是无效?效力待定还是可撤销?应依据法律行为和合同的规范来判定；无论是劳动者在企业的组织下完成劳动任务，还是雇主依约向劳动者支付工资，都具有给付的法律属性，本质上属于债的范畴，劳动者或雇主违反合同，应依据合同的约定和民法的规定承担违约责任，如果雇主没有提供必要的劳动安全保障措施，导致工伤事故，造成劳动者的损害，应承担赔偿责任，工伤事故的赔偿责任本质上属于侵权责任。此外，民法的自然人，法人、消灭时效等制度，对于劳动合同关系业具有适用性。劳动者一方属于自然人，劳动者是否年满16周岁，应依据民法的规定确定；劳动者是否具有签订劳动合同的缔约能力，也应依据民法关于行为能力的规定；雇主一方多属于法人，雇主是否依法成立，应依据民法关于法人的规定来判定。

必须指出的是：第一，我国改革开放以来劳动法的发展，与世界各国一样，已经成为一个独立的法部门。但是，作为独立部门的劳动法，与传统的民法部门的不同，主要是劳动保障制度的确立，这些制度主要包括工资制度、劳动时间和休假制度、劳动安全保障制度、女职工保护制度、劳动保险制度以及集体合同制度等，这些制度的法律规范具有强行性，与作为调整劳动合同关系的基础性的民法规范具有不同的意义。民法调整基本层面的劳动关系，劳动保障法强制性地介入劳动关系，它们共同发挥着调整劳动关系的作用。第二，从立法形式上看，我国民法并无直接关于劳动合同的规定，劳动合同的特别规范主要存在于1994年的《劳动法》和正在审议的《劳动合同法》，1999年通过的《合同法》在起草阶段曾经规定了“雇佣合同”，后来正式通过时删去了雇佣合同的内容，正在编纂的民法典中也没有规定雇佣合同的迹象。因此，我们说劳动关系的调整回归民法，与婚姻家庭法重新纳入民法体系的回归不同，劳动关系调整的同归在于劳动关系被重新纳入民法的调整轨道，这属于另一种形式的回归。

三、土地财产关系调整的回归

地是一种财产，而且是社会财富之母，具有社会的、政治的、经济的乃至军事的重要意义，历来备受统治阶级的关注，土地法也阅此成为任何时候和任何社会法律体系中的重要部门。土地关系基本上可以分为两种类型：一是以管理土地为内容、以保护土地和有效利用土地为目的而形成的土地关系，主要由行政法调整，可称之为土地管理法；二是基于土地的归属和利用而形成的土地关系，属于平等主体之间的财产关系，由民法调整，称之为物权法。在物权体系中，多数物权与土地财产关系有关。以我国民国时期的物权体系为例，我国民国时期的民法典规定的物权类型有所有权、地上权、地役权、永佃权、典权、抵押权、质权和留置权以及占有制度，这些物权根据其与土地的关系大体可分为四种类型：一是直接规范土地财产关系的，包括地上权、地役权和永佃权；二是规范不动产关系的，包括典权和抵押权，二者的客体为不动产，土地是最为重要的不动产，其他不动产均得依附土地才能成立，因此这部分物权也与土地关系密切；三是既规范不动产又规范动产，包括所有权和占有制度，土地的占有与所有权是其重要的内容，因而也与土地关系密切；四是与十地没有关系的，包括质权和留置权，前者的客体是动产和一定的财产权利，后者的客体是动产。可见，物权法主要是调整土地财产关系的，如果将土地财产关系从民法中剥离出来，物权的种类就所剩无几。前苏联以及我国的情形就是如此。

在前苏联，根据列宁关于土地国有化的理论，全俄苏维埃第二次代表大会于1917年11月8日通过了《土地法令》，废除了土地的私有制，一切土地成了全民的财产并无偿地交给劳动者使用①。之后，苏联又通过了《土地社会化法令》(1918)和《废除城市不动产私有权》(1918)等法令。在这些土地法令的基础上，1922年颁布了《苏俄土地法典》。此后，还通过了《土地使用和土地规划通则》、《城市土地使用条例》、《关于禁止出租农业用地》等法律。由此构建了苏俄的土地法，从而也确立了苏联的土地法与民法分立的立法格局。

苏俄体制下的土地制度有两个基本特点：一是土地只能归国家所有，国家禁止任何组织或个人拥有土地，国家控制了所有的土地资源；二是土地使用的非商品化，禁止买卖、抵押，租赁等形式的土地利用，组织或公民个人需要使用土地，只能依照法定的程序向国家提出申请，由国家无偿拨付给组织或者公民个人使用②。基于上述两点，在立法上，除了土地所有权及其保护可以由民法规定外，有关土地的利用与土地的管理一起被纳入土地管理法(属于行政法)的范围。因此，在前苏联的法律体系里，关于土地管理的法律相对发达，而民法物权的内容则日渐消弱。1922年颁布的《苏俄民法典》虽然仍采用了物权的概念，设物权一编，但是只规定了所有权、建筑权(即建设用地使用权)和抵押权，之后1948年苏联颁布了《关于公民购买和建筑个人住宅的权利》法令，废除了建筑权的规定，抵押权则被看作是债的担保而附属于债，于是在物权的民法中，“物权的概念主要是对所有权而言”③。因此，到了1961年《苏联及各加盟共和国民事立法纲要》和1964年的《苏俄民法典》只规定了所有权，没有规定其他的物权，而且也不再采用物权的概念。

新中国成立后，我国土地制度的构建基本上事沿袭前苏联的体制，所不同的是我国土地公有制包括国家所有和集体所有，而苏联则实行单一的国家所有。在农村，建国后的土地改革运动，消灭封建地主的土地私有制，建立了农民所有的土地私有制。紧接着，国家通过对农业的社会主义改造，引导农民走集体化道路，逐步建立起农村及城市郊区的土地集体所有制，消灭了农民所有的土地私有制。1962年8月，中共八届十中全会通过的《农村人民公社条例草案》第10条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。”在城市，通过建国初期对敌伪财产的没收，社会主义改造时期对资本主义工商业和私有房屋的改造，逐步实现城镇土地的国家所有。1982年《宪法》最终确认了上述两种土地公有制。《宪法》第10条第1款规定“城市的土地属于国家所有”，本文为全文原貌　未安装PDF浏览器下载安装　原版全文 第2款规定“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅墓地，自留地、自留山，也属于集体所有”，除了国家所有就是集体所有，土地私有已经不复存在。在土地公有制基础上，我国也与前苏联一样，否定土地的任何商品化利用。1982年《宪法》第10条第3款明文规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他方式非法转让土地。”1986年的《民法通则》第80条第3款也规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他方式非法转让。”一切商品化的土地利用，均属于违法行为。

在这种非商品化的土地公有制基础上，一方面是物权类型变得十分单一，除了所有权外，传统民法上的其他物权失去了存在的基础。首先，集体土地采取集体所有、集体经营的经营方式，类似于永佃权关系的土地所有与种植经营分属不同主体的财产关系已不再存在。其次，虽然客观上存在着企事业单位和公民使用国有土地和集体土地的情况，但这种使用不足以构成一种类似于地上权的物权关系。其三，由于禁止土地的商品性利用，因此单纯的土地或土地使用权益的出典和抵押均属不法，传统的典权和抵押权只能存在于房屋之上，而不能存在于土地之上①，尽管房屋并不能脱离土地而抵押和出典。但另一方面，客观上存在的企事业单位和公民个人使用国有或集体土地的情形，在法律上完全纳入行政管理的轨道，企事业单位使用的国有土地是按照行政划拨的程序而获得的；公民使用公有的土地，包括农村社员使用宅基地，也被纳入行政管理的范围。

上述表明，基于土地的公有制和对土也商品化利用的否定，民法对于土地关系的调整，除了确认和保护土地的国家所有权和集体所有权外，别无意义；土地关系的调整主要被纳入了行政的轨道。因此，在较长的时间里，我国民法学理论也是只讲所有权，而不讲物权。

改革开放以来，随着经济体制改革的深入尤其是土地制度改革的发展，土地也逐渐走向市场，土地的商品化利用逐渐得到确认，土地关系也随之发生了变化，上地的利用关系逐渐脱离行政管理的轨道，而呈现出回归民法的发展趋势。土地制度的改革首先从农村开始。发端于安徽农村的联产承包经营责任制打破了农村土地集体所有集体经营的旧的经营方式，一纸承包合同创立了集体土地集体所有，社员承包经营的新的经营方式。农村改革的这一伟大实践得到了法律的确认和保护，《民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”1986年通过的《土地管理法》第12条也对农村土地承包关系和土地承包经营权作了规定。2002年通过的《农村土地承包法》对土地承包关系做了比较全面的规定。上述法律规定的一个其本特点是将土地承包关系作为物权关系来调整，土地承包经营权具有物权的基本特征，是一种新型的物权，也得到民法学界的普遍认同。

第4篇：民法典土地法范文

mo yan-zi,he guo-ping?

(1.department of politics and literatrue,huainan union university, huainan ,anhui232000, china; 2. gansu union university, lanzhou730000, china)?

abstract:as china is a large agricultural country, how to make efficient use of limited land resources naturally becomes the core of china’s three agricultural issues. as many problems exist in the process of land circulation in china, this paper, starting from the differences between pawning system and some similar law systems in china, attempts to illustrate that pawning system is an effective solution to the problem of private rights themes’ entering rural land market under public ownership. besides, pawning system endows farmers with a better way of gaining contractual management right of land circulation on the basis of collective ownership of land. ?

key words: pawning; circulation of rural land; agreement

三农问题是关系我国改革开放和现代化建设全局的重大问题,而与三农问题联系最密切的无疑是土地问题,作为农业生产最基本的要素,同时也是农民最基本的生活保证,在我国可利用土地资源并不丰富情况下,如何加以充分高效地利用自然就成为

(一)典权与抵押权?

根据《物权法》第179条规定,抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产,在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称[1]。 典权与抵押权的区别:一是两者法律性质不同。典权是主物权属于用益物权。典权的权利的存在具有独立性;不须借助其他权利为其存在的依据。抵押权是从权利属于担保物权。抵押权是以利即债权的存在为其存在的条件,与债权不可分且从属于债权。二是两者设定的方式不同。典权的设定是以转移标的物的占有为前提条件。非如此难以实现其使用收益的功能。抵押权的成立则不需要转移标的物的占有。三是两者之标的物不同。典权仅以不动产为标的物。但就我国现有的客观实际而言,其标的物则为主体享有所有权的房屋及其效力所及土地的使用权。抵押权原则上以不动产为标的物。抵押权原则上以不动产为标的物。但根据我国《担保法》的规定,抵押物还可以是机器、运输工具等动产。四是两者的权利内容不同。典权关系中出典人仅负物的有限责任。回赎典物于典权制度中是出典人的权利,而非义务,典权人不得请求出典人偿还典价以回赎典物。抵押权与典权不同,债务履行是债务人的义务而不是权利,当抵押物的价值不足以清偿债务时,债务人仍须清偿剩余之债。五是两者的法律后果不同。典权法律关系中,双方可约定典期届满逾期不赎的视为绝卖,承典人取得所有权;如未逾期不赎作绝卖且在典契中未注明“绝卖”字样的,有典期的逾期10年,无典期的经过30年未回赎的,则视为绝卖。设定抵押关系后,如果债务人到期不清偿债务,抵押权人只能以拍卖抵押物的价款优先受偿,不能约定债务人到期不偿还债务,抵押物归抵押权人所有,即使约定也应认定为无效。同时,两者的风险承担不同。出典物因不可抗力灭失的,其风险责任由典权人和出典人分担,典当关系归于消灭[2]267。抵押物因不可抗力灭失的,抵押关系消灭,但债务仍应负清偿债务或重新提供担保的责任。?

(二)典权与附买回条款买卖?

所谓附买回条款的买卖是指出卖人与买受人在买卖契约中约定,出卖人保留买回原物的权利的买卖。依该约定,出卖人可以在约定的期限内,以原受领的价金或者约定的价金,从买受人手中买回其出卖的标的物[2]450。 典权与附买回条款买卖的区别:一是标的物所有权转移的时间不同。附买回条款的买卖,必须于第一次买卖关系中,将标的物的所有权转移给买受人,其依买回条款买回物属于重新取得所有权。而典权关系中,不需转移不动产的所有权,只需转移占有,所有权仍然属于出典人。二是所有权回复性质不同。附买回条款的买卖,出卖人以原价或者约定价金买回标的物,实质上是一个附停止条件的再买卖。在典权关系中,出典人行使回赎权,是恢复所有权的圆满状况,消灭设定于典物上的典权,实质就是消灭典权对所有权的限制。三是回复的价款不同。附买回条款的买卖,其买回标的物的价金,既可以是原出售标的物的价金,也可以是双方当事人基于自愿而约定的价金,该约定可以多于或者少于原价金。典权中回赎的价金,只需以原典价回赎即可,不论典物的价值如何变化,典价均为确定不变的。四是两者的法律性质不同。对附买回条款的买卖,就是一种买卖法律关系,即为债的关系,原则上不能对抗第三人。而典权属于物权关系,虽然转移了典物的占有,但所有权仍归属出典人所有,实质性的处分权依然由出典人支配。不论是典权人享有的典权,还是出典人的回赎权,均有物权的效力,可以对抗第三人。五是法律关系之标的物不同。附买回条款的买卖,其标的物可以是动产,也可以是不动产。而典权的标的物以不动产为限,不动产又仅仅涉及土地和房屋。?

(三) 典权与“当”。?

典与当是我国民法史上两种不同的制度,但我国民间往往典当并称,造成混淆。典权往往已被称之为“典卖”,而所谓“当”,指借款人向当铺借钱而将自己的动产交给当铺质押,在约定期限内,清偿借款赎回原物,如超过约定期限则由当铺变卖质押物充抵借款。可见,从法律性质上讲,当实为营业质权,为担保中质权的一种。其往往亦被称之为“典当”。 “典”与“当”的区别:一是“典”与“当”两者标的物不同。典是支付典价占有他人不动产而为使用收益的一种用益物权;典权的标的物为不动产。而当的标的物限于动产。二是 “典”与“当”对于标的享有的权利不同。典权人对典物可以使用和收益,可以出租或设定抵押,而当铺对于当物不得为使用、收益,更不得出租或设定抵押。三是 “典”与“当”两者风险责任的承担不同。风险责任承担上,典权因不可抗力灭失时,由出典人和典权人分担,但如果在典权存续期间由于典权人的过失导致典物灭失的,典权人仅在典价的范围内承担责任,以赔尽典价为限。而在当物因不可抗力灭失时,则由债务人承担责任。如因过失致当物毁损灭失的,承当人负完全责任,赔偿全部损失。四是 “典”与“当”的法律后果不同。在典权关系中,如果典期届满以后出典人不回赎或者经过法定期间不回赎,视为“绝卖”,典权人取得对典物得所有权。此时,如果典物价值低于典价,出典人对于低于典价部分不再负清偿责任。但在当关系中,出当人如到期不能回赎,当铺不能取得所有权。但能通过拍卖,以取得拍卖价高于当价的差额来充抵当的利息和清偿债务。五是 “典”与“当”的期限不同。一般而言,典权的期限较长。就台湾地区民法典的规定,典权的最长期限不超过30年。当的期限相对而言就比较短。?

(四)典权与租赁权?

我们一般在两种含义上使用租赁权概念。作为一种债权的租赁权。在这个意义上,所谓租赁权仅仅指承租人有要求出租人交付其房屋供其租赁使用的权利,这种权利存在于出租人交付适租的租赁物之前。作为一种对世权的租赁权。在这个意义上,所谓租赁权仅仅是指承租人有占有、使用甚至经营租赁物的权利,任何人包括所有权人也不得干预他,这种权利存在于出租人交付租赁物之后,虽然典权与租赁权都表现为对他人之物的使用收益,但二者仍有差异。一是法律性质不同。典权是物权,具有对抗一般人之效力;租赁权是债权,仅仅在特定当事人之间发生效力;二是标的物不同。典权的标的物以特定不动产为限,而租赁的标的物原则上没有限制,既可以是动产,也可以是不动产。三是对于标的物负担的义务不同。在典权期限内,出典人不负有使典物保持和与约定使用收益的义务,对于典物不承担责任;而租赁的出租人在租赁关系存续期间则负有此项积极义务。四是价款的处理不同。出典人所取得的典价,在其回赎典物时需返还典权人;而租赁的租金一旦支付,瞬即归属出租人,于租期届满之时,无须返还承租人。五是对标的物享有的权利不同。典权人可以将典权让与他人或者将典物转典;而承租人在原则上不得将租赁权让与他人,或者将租赁物转租。?

典权制度与其他相类似的法律制度有许多共同点,但也有相当多的不同之处。仔细分析这些不同之处,我们会发现典权的功能是最全面的。典权体现着物的用益功能。当典权人支付典价,对他人不动产可以占有,使用,甚至通过合法的方式进行收益,而这是抵押权,不动产质权及当都不具有的。典权同时又具有担保的功能。典权人支付典价后,典物发生移转,移转的典物实际上对典权人具有担保的功能。而这些租赁权,附买回条款买卖都不具有。典权还具有双向用益的功能。典权人占有典物,是对典物为用益,出典人获得典价,可以该典价金投资收益,就是以典价所代表的财产利益为用益之目的。在典权关系中,典物与典价都得到了充分的利用,实现了各取所需的目的。这不失为实现资源配置的一个有效方法。同时,典权的标的物是不动产故其针对性很强。有关典卖的一些法律规定均更适合不动产的特点,如允许典权人对不动产进行占有、使用、收益。这样就可避免向土地、房屋这些不动产的闲置,确保能最大程度地使用这些有限的资源。而和典权非常相类似的当的标的物是动产,抵押权的标的物即包括动产和不动产,它们就没有此规定,就不能全面地对标的物进行占有、使用和收益,造成有限资源的浪费。所以对于向土地、房屋这些不动产典权更适合,更具有针对性度。??

二、典权制度更适合我国目前农村土地流转的现状 ??

典权是其他任何相类似的法律制度都无法替代的一种

(二)典权能最大程度实现土地价值或取得土地之最大利益?

典权的基本性质是用益物权,典物出典后,典权人可对典物进行占有、使用和收益。特别是对向土地这种不动产,此规定保证可充分利用这些有限的资源,防止土地的闲置。俗话说,“无农不稳”,农业的发展关系到社会的稳定和经济健康的协调发展。我国人口较多,土地人均面积是世界人均土地资源量的1/3,属于资源短缺国家。如何做好农村土地的开发和利用,让奇缺土地资源发挥最大效益,具有重要战略意义。然而,与宝贵的土地资源相比,农村土地的浪费现象严重。尤其近些年来,农村土地撂荒现象严重。大量土地成为农民所称的“白地”。与联产承包责任制推行初期相比,农民对于土地的热爱程度已经大大下降。 土地撂荒,这是在新时代下才可能发生的事情,但是,这种事情的发生,却不是单独出现,而是有群体性征象。农民把多年以来梦寐以求的土地白白闲置,背后有其深层次的原因。 ?针对新时期的农村这些新情况、新问题,我们要在坚持土地承包经营权流转不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益的重大原则前提下,大胆探索建立新的土地预流转制度。在这种背景下典权制度因其独特的特征成为首选。它的用益物权的特征决定了它对当前农村土地撂荒问题具有一定的针对性。它能最大程度实现土地价值或取得土地之最大利益。当然典权制度的运行还最好遵循政府宏观调控、市场为主导、农民自愿参加、政府无偿服务的原则。?

第5篇：民法典土地法范文

[关键词]物权法、物权理论、二元结构论

探讨完善社会主义市场经济体制的问题，无论是征地、拆迁，还是资本市场的发展，不仅是经济学研究的热点，也是法学研究的热点。经济学和法学谁也离不开谁，二者存在互动互补的关系。但是作为一个法学工作者来说，我不能不遗憾地说，现在经济学和法学的互动，主要是经济学互动到法学研究中来，不少经济学家对法学的认识和把握程度令我们肃然起敬，然而法学研究却处在被动和滞后状态。中国25年的经济体制改革，唱主角的是经济学家而不是法学家，中国的法学家基本上躲在书斋里研究德国法律、台湾地区的法律并介绍这些法律，这是一件很令人遗憾的事。正如一些经济学家所说的那样，经济学家要懂得法学研究的知识与方法，同样，法学家也必须懂得市场经济和现代经济分析方法。关于这一点，在物权法的研究中更能说明问题。

一、中国物权立法的理论与实践意义

关注中国的财产法律制度，必须面对物权理论。物权法在中国民法典中非常重要，对中国市场经济的发展也非常重要。中国物权立法的问题是举世瞩目的法律研究问题，它直接关系到社会主义市场经济条件下中国的财产法律制度设计问题。2002年12月我国第一部民法典的草案已经提交全国人大常委会审议，民法典是市场经济的基本法，从地位上说它应该近似于宪法，它的起草是中国法制建设的一大进步。民法典中其他部分大都是建立在已有的单项法律基础上的，比如合同法、知识产权法等。唯有一个部分是从来没有的，即物权法。什么是物权法？我们通俗地说就是一个国家的基本财产法，或者说财产的基本法。中国到现在物权法还没有搞出来，整个民法框架中唯一不是现行法的就是它。

为什么物权法迄今还搞不出来？这是因为物权问题是民法典中最难的一个部分，它直接同一个国家的政治制度、经济制度、社会生活、风俗习惯等联系在一起。它必须建立在对国情的深刻了解上。它不像合同法，是一个操作层面上的法，技术性比较强。而且合同法和知识产权法都有一个特点，国外的强势经济形成强势规则。中国的合同法三法合一，很多方面借鉴了英美合同法规则。为什么？现在世界上最强有力的合同法就是美国的合同法。因为美国经济发达，你必须要跟它做生意，跟它做生意就必须遵守它的规则，这就是强势经济形成的强势规则。所以合同法、知识产权法越来越趋向国际化。所谓国际化，绝对不是全球化，实际上就是美国化、德国化、法国化。但物权法体现了一个国家自身的特点，比如说我们看到世界上三大民法典，一个是法国民法典，一个是德国民法典，一个是瑞士民法典。这三部民法典里面不同的就是物权法这一部分。比如说美国财产法本土的痕迹就非常明显，甚至带有加州当地的风俗习惯。所以说，一个国家的财产法是体现一个国家的国情的。典权就是典型的中国国情的产物。典权就是我们现在所说的典当，典是指不动产，当是指动产。典当这种制度在南北朝的时候就开始了。当时中国是一个封建大家族的国家，特别讲究忠孝礼义，孝字为先。一些大户人家的孩子吃喝嫖赌之后只能变卖祖业，而变卖祖业是大不孝，为了解决这个问题，既要变卖祖业，又不被别人说是不孝，就发明了这个“典”。什么是典？典就是我把房子给你，你给我一笔钱，这看上去跟抵押借款差不多，其实不同，典的最大特点是过期不赎，视为绝卖。比如说3年或者5年之内你必须拿钱来把房子要回去，如果不要，这房子的所有权就归了人家。关键是“死典死当”。典权是中国封建社会的产物，中国的物权法不能要典权，但是我们的很多学者都非常赞成这种制度。所以物权法对国情问题非常关注。

从清末以来，1907年中国搞大清民律草案，中国就形成了通过学习日本的民法，然后学习德国民法的历史传统。德国民法典是法学家的法典，它以概念深僻、理解费劲著称。台湾地区的民法典基本上是抄德国民法典的，形成了大量非常复杂的概念，以致于许多法学院的学生不愿意研究物权这一块，因为他要读懂这些概念就觉得十分困难。所以说中国真正精通物权法的人并不多。物权法当然重要，打个比喻，如果把民法典比作一辆汽车的话，那么物权法就是这辆汽车的发动机。为什么？因为只有在物权法财产关系确定后才能进行财产关系的流动。比如说，一个国家的合同规则必然要受制于一个国家的物权法。如果说物权法不解决，合同规则就是无本之末、无源之水。同样道理，只有把物权法解决好了，财产继承法才做到公平合理，知识产权法从本质上来说也是一个财产权的问题。像民法的其他部分都受制于物权法，因此民法典的质量主要体现在物权法上，即民法典包括物权法的制定是一个国家尊严与智慧的象征。中国民法典好不好，最关键的部分就是看它的物权法好不好。当代中国需要一个新的物权制度，我们应当创造出中国的物权法。

二、中国物权立法的学派之争

讨论这个问题也有其特定的背景。中国的物权立法研究大致上说是从1995年以后才开始成为显学的，在1995年以前，很少有物权法方面的研究文章。但当1995年国家提出物权立法的计划以后，就出现了一大批物权法的研究成果。比较突出的代表人物和学术观点也逐步显现出来。如梁慧星先生不仅探讨了大量的物权法原理问题，而且起草了物权法的草案；王利明先生也提出了“物权法论”的理论架构，并以“物权法论”为核心起草了物权法草案。这些代表性成果反映了现有中国物权立法的理论基础，主要是将德、日等国和台湾地区的物权法引入我国的物权法研究。王利明的理论和梁慧星的理论还有不同。王利明比梁慧星更多地注意了中国的国情，但是他们在基本理论和基本制度上是一致的。后来，梁慧星先生的一个博士生陈华彬，写出了一部《物权法原理》，也基本上是台湾物权法的知识介绍，当然也提出了一些理性的思考。

19年前，本人就步入了物权法研究的艰难跋涉之中，历时10余载。2002年1月，我出版了拙作《物权二元结构论》，现已重印并售罄。当然，所引发的争议也很大。在书中，详细分析了大陆法系物权理论及体系的缺陷，指出传统理论独尊所有权，轻视财产利用权的做法已远远落后于当代的经济、法律实践，不能把它作为制定中国物权法的理论。围绕着重新构造中国物权制度这一中心，针对传统物权理论的一元结构，应以所有

权表述财产归属、以占有权表述财产利用的二元物权理论，对物权的基本问题，包括物权的客体、物权的基本理念、物权的性质与效力、物权的设立与原则、物权的转移与公示、物权的分类与登记和物权保护等进行了探析，根本改变并重新建立了物权制度的理论基础。

以二元物权理论为指导，在《物权二元结构论》中重新阐释了所有权制度中的有关问题，对所有权的概念、性质、内容以及共有权和相邻义务等进行了具体探讨，并根据我国国情，对国家所有权和集体所有权作了界定。在我的物权法理论体系中，最为突出的是创立了占有权理论，建立了统一的财产利用制度体系，使财产利用制度获得了与财产归属制度平等的地位，中国社会两大财产利用权利即土地承包经营权和国有企业法定经营权在占有权中得到了充分的重视和论述。这些理论与著名的知识产权法专家郑成思先生的许多观点不谋而合。后来我也起草了一个中国物权法的草案，发表在2002年的《法学评论》第5期上，我的草案只有200条。如果说物权法的立法理论存在着学派之争，那么可以说目前影响比较大的就是梁慧星、王利明和我提出的三个立法草案。这样的学术论争不仅有利于学科发展，而且也有利于中国的物权立法。

三、财产利用与财产归属的二元结构论

立法是要有理论准备的，没有正确的理论作为支撑，立出来的法必然是“恶法”。我们经常看到的政府立法、部门立法，实际上往往是把自己的利益放在里面，这是立法的大忌。专家立法则必须凸显立法思想和法律理论基础。如前所述，目前中国的物权立法存在着两大思路，一种是以传统的物权理论为基础，这种理论最为核心的论点就是所有权决定一切。《法学研究》1995年第3期发表了一份名为《关于制定中国物权法的基本思路》的研究报告，开宗明义就讲“物权法调整财产归属关系”，提出了将物权法定位于规范财产归属关系的法律和将物权分为完全物权（所有权）、限制物权（他物权）以及与此相一致的篇章结构安排。传统的理论把所有权看作命根子，所有权决定一切。

另一种则是我所坚持的财产利用应与财产归属平起平坐的理论。这种理论的基本点是，在现代社会中，财产归属关系固然重要，但财产的利用同样重要。这样就引出了一种新的关系，叫财产利用关系。那么谁在利用这个财产呢？无非两种情况：一种情况是所有人自己利用，这种利用关系由所有权解决。另一种情况是所有权人把财产租或借给他人使用，这种财产利用关系就比所有权关系更为复杂。

现代社会的财产利用关系呈现出两个基本特点。首先是资源和财富的利用越来越突破所有者意志的制约，成为财产利用人的独立活动。财产经营日益成为一种职业化、专门化的社会劳动。财产经营需要凭借现代科技手段、管理经验、组织形式和其他条件才能有效地做到以最小的投入求得最大的产出。任何个人，即便是专家或老板，在财产经营中所扮演的都是群体中一员的角色。公司制的迅速发展加快了从分散经营走向有组织的群体经营的过程。股权分散化和委托经营制度，既要使所有人得到有关财产所有权和收益不会落空的保证，同时也必须承认经营者的经营利益，接受经营者的经营思想、方式、规则和做法，承诺不任意干预经营活动。否则双方就没有平等互利和相互信赖的基础。这样一来，对所有权的限制以不承认对方的独立权益和自主意志为前提的传统物权理论就站不住脚了。

其次是资源和财富越来越表现为多种财产形态。随着科学技术的进步和社会的发展，各种财产形态依据经营的需要不断转换，原材料、设备、成品、货币、有价证券等具体形式相互转换，资源与财富日趋价值化，人们习惯于看重财产的价值而不拘泥于财产的存在形式。正因为这样，财产利用越来越成为现代社会的基本问题，具有独立于财产归属问题的地位和意义。由此产生了占有权的概念，任何财产的利用前提是占有财产，只有占有了才可以利用。在现代社会，财产问题主要是两个问题：一是财产归属；一是财产利用。那么财产的归属问题由所有权解决，财产的利用问题由占有权来解决，这是一种典型的二元结构，谁也不服从谁，是两个平等的权利。

四、中国物权法必须解决的现实难题

建立社会主义市场经济体制的历史进程已经走了10年，党的十六届三中全会明确提出了完善社会主义市场经济体制的伟大任务。应该看到，改革开放已经进入了新的攻坚阶段。深层次的问题必须在理论上找到新的突破。中国的物权法研究至少必须解决两个现实难题。

首先是要解决国有企业法人财产权问题。在法学领域，财产权相对于非财产权，法人相对于公民和国家，无论哪一种解释都不能说明在国有资产问题上国家与国有企业之间的财产关系。物权法必须对国有资产的归属和利用这一难题提出明确的解释和裁判措施。正因为这样，我强调占有权概念。占有权是一种独立的权利，从理论上说，国家以股权形式投资到企业，企业享有资产的占有权，独立地行使财产利用权，因此，政府不能随便干涉企业的经营，包括国有企业的经营。这在传统的物权理论中是解决不了的，传统物权理论中的经营权是从所有权分离出去的。在中国社会主义市场经济体制中，就所有权关系而言，必须坚持以公有制为主体，这是一个大前提，但又要确保国有企业在市场经济条件下的自主经营。在这个问题上，财产占有权和财产利用理论有着突破性的理论意义，它将为新型的公有制企业找到财产关系的理论依据。

第6篇：民法典土地法范文

这样的说法，若仅仅是为了揭示中西文化之异，它确实是合乎事实的。问题在于:以西方法学的眼光，透视中国社会生活与历史，不仅仅在于揭示其异。因为只说其异，无非是说中国文化与西方相比，是一个它者而已。必须进一步追问的是，这个异因何而产生，它背后的逻辑是什么，特点为何，而且还要以文献为据，回归历史场境，站在自主的立场上，揭示中国固有的法律逻辑与生活原理，展示中国人的智慧与理J胜。不可否认的是，在宋代的社会生活中，确实未曾有见过现代意义上的民法典与民事权利观念，田宅的典卖与倚当，也并非依据今天的物权与所有权观念，去确定田宅所有权的边界与归属，立法及司法对田宅所有权与使用权的区分及保护，法官对诉讼纠纷的处理，对土地利用关系中各类当事人正当利益的保护，都在遵循着固有的法律逻辑与原理，而不是也不可能是依据现代物权体系去规制宋代的田宅诉讼活动。    

我们的问题是:宋代的法律实践是怎样确定田宅之归属的呢?当田宅进人交易中，在没有区分物权与债权的宋代社会实践中，法律又是如何厘清田宅典卖及倚当中各类利害人的利益边界，规制他们的行为，处理他们之间的诉讼纠纷的呢?    

其一，我们需要知道的是，在宋代社会生活中，土地私有是一普遍现象，与国有土地相对应的私有土地叫“民田”或“民产”。《宋会要辑稿》食货六0中便有“民产杂录”一目，据宋史专家漆侠先生研究，宋时，土地的私有占有绝对优势。在土地私有深人发展的时代大潮中，土地的利用关系越来越重要，也愈加复杂。以今日的眼光看，土地权能走向细化，在宋代的百姓生活中，是为必然。这种细化或分化的表现有二:一是土地使用权脱离田主而成为单独的权利形态，这就是典，时人也称为典卖;二是利用土地的受益权能，以契约的方式转移土地与房屋的使用权，以清偿债务，时人称为“倚当”。    

对于宋代土地的典卖与倚当，学界论述颇详。就“倚当”而言，法史学者郭建先生就其性质、倚当与典卖的同异之处、消失之时间与原因，均作了详细的考证与论述;而对于田宅买卖的研讨以及“一田二主”制现象的出现，以戴建国的论述最为深刻。   

 综合学者成果，楼诸历史文献，两宋田宅典卖总体情况是:其一:田宅交易活动十分频繁，田宅之讼无日无之。《袁氏世范》曰:“贫富无定势，田宅无定主，有钱则买，无钱则卖。   

《宋会要辑稿》食货三之十八载:“扬州逐时人户交易田地，投买契书及争讼界至，无日无之。”南宋临湘(今湖南岳阳附近)县令王炎说:“临湘为县地止一乡，民止数千户，视江浙间繁难之县，其词讼不及百分之一也。然以炎之迟钝不才处之，则不可以民讼为少，而不尽心。况一县之人，所谓词讼，半是讼诉田畴官司。”  

其二，凸现程序正义，规范典卖与倚当程序(见上文图表)。“程序正义”是西方法律中的名词。就其内涵而言，有两方面的内容:一是输送正义的方式要明确，让人看得见;二是输送正义要及时，迟到的正义是不正义。传统中国的法律中无程序正义之概念。但程序不明，当事人与国家利益必然受害的道理，宋代的人认识还是极其清楚的，如田宅典卖后，若不及时办理“过割”，即交业手续，当事人，尤其是典卖方将会“业去税存”，利益受损，国家之税收也会漏失。南宋孝宗乾道七年(1171年)大臣上奏说:“比年以来，富家大室典买田宅，多不以时税契，有司欲为过割，无由稽察。其弊有四焉:得产者不输常赋，无产者虚籍反存，此则催科不变，其弊一也。富者进产而物力不加多，贫者去产而物力不加少，此则差役不均，其弊二也。税契之值，率为乾没，则隐匿官钱，其弊三也。已卖之产，或复求售，则重叠交易，其弊四也。乞诏有四，应民间交易，并先次令过割而后税契。”

正因为如此，宋代于立国之初，即于《宋刑统》中增置“典卖指当论竞物业”之专条，在五代后周广顺二年法令的基础上，以法典编纂者奏请的方式(即《宋刑统》中的“臣等参详”)向朝廷提出立法建议，经皇帝批准后，编人法典，颁行全国，对田宅“典卖”与“倚当”之程序进行规制。必须说明的是，此条款中关于田宅典卖必须“请蝶立帐”的要求，只是对《唐律》的承袭，因均田制早已废除，土地典卖，尤其是私田之交易，原则上不受任何之限制，故“请蝶立帐”已不行用。由于《宋刑统》是有宋一代的基本法典，历代帝王并不轻易修订，当《宋刑统》之条文不能满足日益增长的田宅交易之需求时，两宋王朝多是以主管臣僚上奏，朝廷批准，然后以颁行救令的方式，厘清田宅“典卖”与“倚当”的步骤，规制契约的内容、格式、立定条款、投税的程序，规范契约签署的行为，平衡典卖双方、亲邻牙保及国家税收、应役等诸方的利益，以实现司法的公平与社会的和谐。    

其三，宋代没有民事权利主体、物权、所有权、债权诸现代民法理念，也没有制定出规制田宅所有权如何归属、田宅权能如何流通的物权法与债权法。而是以一种固有的法律逻辑与颇具时代特色的方式，履行着上述权能，为当时的社会生活，输送着宋代司法的正义与智慧。 

第7篇：民法典土地法范文

关键词：地役权；适用范围；权利结构；物权法定

地役权是一种古老的他物权形式，为各国物权法所承认。依目前国内通说，地役权是指为了增加自己土地的利益而利用他人土地的权利，供他人土地使用的土地为供役地，享有地役权的土地为需役地，其与相邻关系制度适用范围相当，均为“调和

相邻不动产权利用所生的制度“，只是法律调整的方法不一，一为意定，一为法定。〔1〕新近公布的民法典大纲（草案）也将地役权适用范围定位在因不动产利用而生的通行、取水、通风、采光、眺望等问题。〔2〕

然而，参照罗马法以及各国立法例，笔者认为将地役权适用范围限定在“因不动产利用所生关系”，过于狭隘，没有真切地把握地役权内涵并认识到其更广泛的适用范围。这里，笔者不揣粗陋，提出一点自己的看法，以冀能够引起法学界对此问题的深入研究。

一、地役权可适用于各种物之利用情形，具有广泛的适用范围

一种物权的适用范围是由其所调整的物之利用形式所决定的，即由权利的内容所决定。但对于地役权，各国民法典中均未明确规定其权利内容。《法国民法典》第637条规定：“役权系为另一所有权人的不动产的使用及需要对另一不动产所加的负担。”《德国民法典》第1018条规定：“一块土地为了另一块土地的现时所有人的利益，得设定权利，使需役地的所有人得以某种方式使用该土地，或使在该土地上不得实施某种行为，或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利（地役权）。”无论是法国民法典的“负担”，还是德国民法典的“使用”、“不得实施”均未明确地役权的实际内容，而是依需役地的利益，由当事人设定时确定。日本、意大利、瑞士等国民法典中，对于地役权内容的规定也是如此。

由此可见，地役权权利内容的界定，只有依当事人在设定地役权时需役地的需要而定，换言之，地役权适用范围的大小亦由可设定的“需役地利益”而定。笔者下面将对各主要国家民法典中所谓“需役地利益”进行逐一分析，以求明确地役权的适用范围。

《法国民法典》第686条规定：“所有人得对其产业，并为其产业的利益设立其认为适当的役权。”所谓产业的利益，范围十分宽泛，当远非止于我们所界定的相邻关系内容。在深受法国民法影响的美国路易斯安娜州，一个法院类推地役权创设了一种重要的采矿权。

《意大利民法典》第1028条规定：“除经济利益以外，需役地本身具有的较多的方便条件或者良好环境也是便利。同样，需役地本身具有的工业用途也是一种便利。”根据此条款，“经济利益”、“方便条件”、“良好环境”、“工业用途”均可成为地役权设立的原因。《意大利民法典》第1080条就规定可以地役权名义设立一种对他人流水享有一定份额的占有、使用权，类似于现代水法中的取水权。

《德国民法典》第1019条第1款规定：“地役权只能存在于为了对土地的利用，地役权人的利益而设定的权利中。”依此条件，凡是为了对土地利用的需要，都可以设立地役权，绝不以相邻不动产利用之调节为限。德国民法典中还规定了为个人利益而设立的地役权。即限制的人役权，该法第1090条规定，“土地得以此种方式设定权利，使因权利而受利益的人，有权在个别关系中使用土地或享有其他可以构成地役权的内容的权能。对限制的人役权准用第1020条至第1024条，第1026条至第1029条，第1061条的规定（即地役权的规定）。”德国民法中用这种地役权形式来涵盖一种对住宅的使用居住权，第1093条规定：“（居住权）（1）建筑物或建筑物的一部分上设定以居住使用为目的的排除所有权的限制的人役权；（2）权利人有权在上述住房中容纳其家庭以及由其生活条件决定而必需的服务和护理人员； （3）如果居住权仅在建筑物的一部分上设定，则权利人可以共同使用为居住人共同利用而确定的设备和设施。”这种地役权形式后于1951年3月15日生效的《住宅所有权及长期居住权法》中演化成长期居住权，“一种得居住于建筑物内之住家的物权”〔3〕，“此权利可以让与、继承、出租，显然此权利是一种独立的用益物权。”〔4〕

《瑞士民法典》第730条规定：“甲地所有人为乙地的利益，得允许乙地所有人进行某些特定方式的侵害，或为乙地所有人的利益，在特定范围内不行使自己的所有权，以使自己的土地受负担。”此条款只是笼统地提出为了需役地的利益，均可对供役地为各种性质利用，并无特别的限制。依第781条，还可以成立为个人利益而设的地役权，“（其他地役权）土地所有人为某人或公众的利益，得以射击场、通路等目的，设定各种役权。……除上述规定外，本条的役权适用有关地役权的规定。”《瑞士民法典》第779条规定：“在土地的地上或地下建造并保留建筑物的权利，可设定为役权。”另依第674条规定，建筑突出占用他人土地空间的，也可以设定为地役权。

《日本民法典》第280条规定：“地役权人，依设定行为所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的权利。但不得违反第三章第一节中关于公共秩序的规定。”依此条款，地役权设立的范围仅以不损害公共秩序为限，理解上，范围应大大超出相邻不动产利用之调和。日本民法中有入会权概念，所谓入会权指日本传统习惯中一定范围内的居民可以进入特定的山林、原野、河川，进行采集野果、放牧、捕鱼，甚至采伐树林、挖掘矿产的权利，《日本民法典》第294条规定，“关于无共有性质的入会权，除从各地方的习惯外，准用本章的规定（即地役权一章）。”

我国台湾地区民法典第851条规定：“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜”之用之权。“对于”便宜如何理解，立法理由书称“便宜其类匪一，悉依设定行为定之。”根据此条款，地役权可适用的范围更是授权当事人依意志决定，一概不加以限制。故有学者认为，为了禁止竞业目的，也可以设定地役权。〔5〕

通过对于各国民法典相关条文的实证分析，可以发现，各国对于地役权的内容均未限定，而是授权当事人依需役地需要确定权利的内容。各国在界定需役地利益时，又多范围宽泛，委诸当事人依意志自由决定，只要不损害公共秩序即可。而实际上，需役地利益和需役地人利益是两个相互牵联，很难完全隔离的概念，名为需役地利益，然可能行需役地人利益之实。更有甚者，即如以德国民法典和瑞士民法典中，直接允许成立为个人利益而设的地役权。所以，地役权在各国民法典中实质上是一种可依当事人愿意而设定权利内容的他物权种类，可广泛适用于各种物之利用情形。此适用范围要远远大于目前我国学者将其所限定的“不动产利用之调和”。

二、地役权广泛的适用范围是由其独特权利结构和特定历史背景决定的

地役权之所以能够广泛地适用于各种物之利用形式，是由其独特的权利结构模式所决定的。现代民法中地役权制度继受了罗马法中详细而成熟的规定。〔6〕进而言之，地役权广泛的适用范围这一特性在罗马法，这一现代民法源头中，就已经具备了。所以，我们要探寻地役权适用范围的真实面目，就必须从罗马法中求得答案。

（一）地役权独特权利模式的建构

罗马法中最早的耕作地役是随着罗马原始公社的解体，土地变为私有以后，为了放牧和耕作的便利仍沿袭土地共同使用的习惯演变而成的。〔7〕古罗马，土地原本公有，公元前6世纪中叶，人口日增，公有制不足以奖勤罚懒，阻碍了生产力的发展，方改归每个家长独自用益其所耕作的土地，于是土地遂由公有变为私有。〔8〕但仅靠单块土地利用，有时不能实现土地价值。如通道、水源等问题，单块土地无法解决，非借助于邻地不可。于是罗马人在确立土地私有观念以后，仍沿袭公有时某些土地共同利用的习惯，如经他人土地通行、汲水。在土地私有、确立所有权观念的同时，罗马人出于保持原公有利用状态的需要，又创设了利用他人土地的耕作地役权观念。并且此种权利诞生之时就具备了现代地役权的两大特性：

第一，权利内容的不确定性。罗马人在萌发地役权观念时，是泛指一切原公有时共同利用的传统。但物之利用的形式丰富多彩，不一而足，无法确定一个统一的模式、内涵。在罗马人头脑中，原公有时物之利用的方式均可成为地役权的权利内容，这必然造成地役权权利内容的模糊性、不确定性，只能根据具体需要而定。

第二，权利范围以需役地需要为限。最初的地役权观念认为地役权并非人与物的关系，而是物与物的关系，是一块土地对另一块土地的役使。〔9〕在现代物权法观念看来，这是荒谬可笑的，可对于刚刚迈入文明社会门槛的罗马人来说，从直观出发，地役权是一块土地为正常使用而利用他人土地的情形，是一种需役地对于供役地的利用、役使权利，其利用范围自然以需役地的需要为限。于是，罗马人观念中便认为地役权范围应以需役地需要为限。

最早的四种耕作地役是：步行地役、兽畜通行地役、货车通行地役、取水地役，以后又出现饮畜地役、导水地役、水上通行地役等耕作地役。其后，随着城市的繁荣又产生了架梁地役、支撑地役、阴沟地役等建筑地役。耕作地役和建筑地役合称为地役权。从最初地役权的种类来看，其多数是为了保证各种利用价值的正常发挥，换言之，即是为了调和相邻不动产之利用。但是，这并不代表地役权适用范围仅局限于此。

（二）地役权广泛适用范围的实现

物之利用多元化以及社会发展进步性决定了罗马人对他人物的使用并非只是为了调和相邻不动产利用。一方面，原公有时，对产之间利用的调和，有些超出土地的正常使用却是为增加土地的价值，有些原公有的习惯即为为个人利益而对他人土地的利用，比如在他人土地上放牧、采掘、寄存等权利，这些权利在历史中已形成，并为社会所承认、接受，现在必须寻得保存它所必须的法律权利形式。另一方面，随着罗马人对于他人土地利用的深入，并非仅以自己土地的正常使用为限，有时溢出此界限而更多地是为了增加自己土地的价值，甚至于是为了纯个人的需要而利用他人土地，这些都需要适当的物权形式来表现。

前面所涉古罗马社会对于他物权形式的要求，不能包括所有权概念，而地役权是当时唯一的他物权形式，那就只有用地役权来概括。好在地役权概念中权利内容不明确，而均由需役地需要确定。且何为需役地利益，何为需役地人利益，本即为两个难以分清的概念，个人利益多需土地利益体现，土地利益又多表现为个人利益，实质上，只要当事人有一块土地，均可认为是为了需役地的利益而设立地役权。“罗马法非常注重实际而不专尚理论。……当理论与实际发生矛盾和冲突时，罗马法总是舍弃纯理论的要求而致力于满足实际的需要。”〔10〕地役权的适用范围于是得到了极大的扩展。地役权作为当时唯一的一种他物权形式，可以随当事人的目的而随意设立各种内容的他物权，赋予各种物之利用形式以物权效力，调整社会生活的各种需求。

于是，“役权不再是典型的，当事人可以将任何一种同役权的一般品质相关的使用权确定为役权”。〔11〕我们可以在《学说汇纂》中发现许多和通常地役权特性不相符的地役权。D.8.3.3pr“同样可以创设将耕地之牛放牧于邻地的役权”；D.8.3.1“内拉蒂还写道，可以创设一种将农产品集中贮存于邻居农场内或若我的葡萄园需要杆子我便可以在邻地取的役权。”〔12〕甚至于出现这样的语段，D.8.3.4“如果土地的收益完全来自放牧，那么放牧权也像饮畜权一样被视为同土地有关而非同人有关。然而，倘苦立遗嘱人希望将此役权给予其指定的某个人，该役权便不能被给予土地的买受人或立遗嘱的继承人。”〔13〕这段话的意思显然是允许以地役权的名义，为某人设立放牧的权利，以使其获得收益，这在很大程度上已经很难再与土地使用的便利、需要挂钩，而纯粹是依个人需要而设定的权利形式。由此，我们可以看出地役权在罗马法中广泛的适用范围和巨大的包容性。

地役权广泛的适用范围这一特性是其后产生的用益权、永佃权、地上权等其他他物权形式所无法具备的。用益权是指无偿使用收益他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。它是为了解决由于无夫权婚姻（SineManu）而造成的，丈夫死亡之后，不能取得家庭正式成员身份的寡妇的日常生活需要问题而设定的。永佃权指支付租金，长期或永久地耕种他人土地的权利。它是对于债务人或第三人移转占有而提供的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。这些他物权形式的内容、构成，法律已经明确，当事人没有任何意定的空间，适用范围自然也固定。这样，在出现新的物之担保形式时，这些权利种类就无能为力。而在用益物权种类中，虽也存在权利内容、适用范围固定的他物权种类，但同时存在着地役权这一特殊的他物权类型。由于地役权独特的权利结构模式，其可以涵盖各种物之利用形式，授权当事人依意志确定权利的内容，给当事人留下极大的自由余地。许多物的利用方式不能归于地上权、用益权、永佃权等用益物权形式，但由于地役权广泛的适用范围，其可以冠以地役权名义而设立、登记。所以，虽然其他用益物权种类内容也相对固定，缺乏适应性，但由于地役权的存在，使整个用益物权体系保持一定弹性，不致于使用益物权种类与社会生活实际脱节，抑或产生否定物权法定原则的呼声。本文第一部分所举实例也已经证明了这一点。

有法国学者认为，“法国民法典中地役权规定充分体现了意思自治原则，根据这一规定，当事人可以设定法律就其类型未作明文规定的地役权，学者认为这是物权法定原则之松动。”〔14〕有德国学者认为，“物权的所谓种类法定原则已使得当事人仅能在一些次要点上有所约定，但地役权却因土地之间关系极为多样，而使得权利的主要内容也须由当事人合意决定，这种先天的内容多样性可以说是地役权的最大特色。”〔15〕

基于以上比较分析，地役权广泛的适用范围在用益物权体系所发挥的巨大价值已经显示得很清楚了。当今社会发展日新月异，新的物之利用形式层出不穷，自然会对法律所保护的物权形式提出新的要求，但在物权法定原则统领下，新的他物权种类难以设立，其他用益物权内容、范围又相对固定，可适用范围单一，而只有地役权具有独特的权利结构，可依当事人意愿规定各种权利内容，及时调整当事人对物的各种新的需求，使整个用益物权体系保持相当活力和适应性，以顺应社会发展需求，弥补物权法定之不足。实质上，地役权可视为一种一般他物权形式，具有普遍适用于各种物之利用情形的功能。

反之，依照现通行的地役权调整“因不动产利用而生关系”的错误定位，必然会造成物权法律制度与社会现实的脱节。也许我们现在起草物权法，可以在法典中详尽列举各式物之利用情形，并赋予物权形式，但立法者的预见力总是有限的，新的物之利用情形会不断出现。而在物权法定原则支配下的物权体系中，各他物权种类固定，权利内容也相对固定，那么，我们的物权体系应如何应付社会不断发展的需要？一方面是社会现实对他物权形式的需求，另一方面却是地役权制度优势的闲置。未雨绸缪，为保证物权法的稳定性、适应性，我们必须在制度设计时保持用益物权体系具有一定弹性，而地役权就是能使用益物权体系永葆活力的精华。在此，笔者愿意为中国物权法中地役权提出如下定义：

“地役权为不动产所有权人或使用权人在利用不动产过程中，依设定行为所定的目的，而以他人不动产供自己使用的权利。但所设目的不得违背公序良俗”。该定义突出地役权可依当事人需要而广泛调整各种物之利用形式的特性；不动产所有权人或使用权人在其利用不动产过程中所产生的各种利益、需求，如果没有其他合适的用益物权形式，即可以通过地役权的名义设定，以实现当事人的现实需要。

参考文献：

〔1〕钱明星。物权法原理[M].北京：北京大学出版社，1994.332；梁慧星。物权法[M].北京：法律出版社，1997.164.

〔2〕中华人民共和国民法典大纲（草案）[A].民商法论丛第13卷[C].813.

〔3〕S.J.Stoljar，《ProblemsofCodification》，TheAustralianNationalU niversity，Canberra，1997，P74.

〔4〕刘得宽。民法诸问题与新展望[M].409.

〔5〕孙宪忠。德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.253.

〔6〕史尚宽。物权法论[M].

〔7〕李双元。比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998.352.

〔8〕曲可伸。罗马法原理[M].天津：南开大学出版社，1988.206.

〔9〕周枏，罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.305.

〔10〕周枏，罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.368.

〔11〕周枏，关于罗马法基本特征商榷[A].法学论文集[C].南京：南京大学出版社，1989.13.

〔12〕[意]彼德罗·彭梵得。黄风译。罗马法教科书[M].北京：中国政法大学出版社，1992.253.

〔13〕〔14〕[意]桑德罗·斯契巴尼。国法大全选译-物与物权[M].北京：中国政法大学出版社，1993.151.155。

〔15〕谢在全，民法物权论（上）[M].北京：中国政法大学出版社，1999.369。

〔16〕陈华彬，物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998.514。

〔17〕房绍坤，论物权法定原则[J].法律科学，1996.6.29。

〔18〕段匡，德国、法国以及日本法中的物权法定主义[A].民商法论丛第7卷[C].265-270。

〔19〕孙宪忠，德国民法物权体系[A].民商法论丛第5卷[C].296；吕荣海，杨盘江。契约类型。信托行为[M].20。

〔20〕王泽鉴，民法学说与判例研究（第一册）[M].260。

〔21〕王闯，动产抵押制度研究[A].民商法论丛第3卷[C].409。

第8篇：民法典土地法范文

摘 要 民事习惯是我国在制定民法典过程中非常重要的本土法律渊源。民事习惯的特性和功能决定了民事习惯与民法典的密切关系，为了更加有效地发挥其社会调控功能。我国民法典的制定，应对民事习惯予以深入思考和科学对待。一方面，应将民事习惯确认为民法典的渊源之一，另一方面，应在民法典中对民事习惯予以科学处理。

 

关键词 民事习惯 民法典 法律渊源

作者简介：张锦娟，西北工业大学人文与经法学院2012级硕士研究生，经济法学专业，研究方向：劳动与社会保障法。

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-009-02

至今为止的中国社会尤其在中国广袤的农村地区在某种意义上仍然是费孝通先生所描绘的“乡土社会”的画面。尽管现代法治及其所衍生的新秩序已经对乡土社会的本有的秩序带来有力的冲击，但若是以现代法治观念来对待乡村社会的种种现象并且希望达到现代法治要求的社会新秩序却在中国社会尤其是中国农村地区却显得步履维艰。出于解决“城市问题”而确立的现代国家正式法律制度可能会给乡土社会生活带来诸多不便；过分的以“现代化”的法制观念去解决乡土社会可能会带来原来乡土社会生活规范和秩序失去和谐、纠纷解决不彻底或者低效率的弊端。而且法治并不等于正式的法律条文，某项国家法律的颁布并不等于已经将这类纠纷的处理机制已经纳人了法制轨道，会必然带来这方面秩序的改观。

 

在现实社会中，民事习惯与国家法表现出既协调又冲突的关系，民事习惯与国家法在不同层面上发挥其作用，一方面，在内容上乡规民乐约是国家法的有效补充，并且为国家法处理一般民事纠纷提供某些值的借鉴的方式和机制，但是不可否认的是两者之间在很多情况下又会存在很多矛盾。在如婚丧嫁娶等纯粹的民事领域中，民事习惯在广大的农村地区起着更为重要的作用，这样合理的在民法典中解决民事习惯的问题就显得格外重要，即在未来民法典中如何将现有的民事习惯置于一个合理的位置，并且合理的解决两者之间的冲突问题。

 

一、现实生活中，国家法对民事习惯的处理

一是民事习惯被国家法所改造，成为国家法的组成部分。如当前农村地区存在当事人订立婚约的行为，虽然民事习惯对这种行为的调整方式为广大的民众所接受和认可，甚至在中国广大地区之间又有所不同，但是正式的国家法律《婚姻法》并不承认“婚约”的法律效力，因此，未来民法典中婚姻法律制度中有必要对“婚约”行为予以认可并规范化，使之更具有操作性。

 

二是国家法以法律对民众的秩序进行干预并且排斥民事习惯的规范指引作用。但这样做的结果可能就会出现局部的、短暂的秩序失控，甚至可能使民事习惯的适用走入“地下”状态，进而又演变成当事人之间进行更多的规避法律的行为。如在秋菊案件中在正式的法律干预的情况下，似乎是在“与国际接轨”，但结果是不仅没有令当事人满意，反而带来了更加严重的后果：损害了这个偏远乡村中原来存在的尽管有纠纷但仍能互助的社会关系氛围，损害了曾长期有效、且在可预见的未来村民之间仍将依赖的看不见甚至说不清楚的社会关系网络。至少在这个案件中，正式法律制度的干预破坏了这种社会关系和这个社区中人们的默契和预期①。

 

三是实行“二元制”，民事习惯与国家法各行其是，在一定程度上互不“干涉”。主要指国家法将那些目前尚不能进行法律化以调整的社会关系的民事习惯搁置，任其发挥原有的规范作用，但是这样搁置的关键和前提是民事习惯不能超越现行法律的基本原则及最终目的。

 

二、民法典应当对民事习惯作出科学处理

2002年，全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》，并引起了全国人民尤其是法学学者们的关注。纵观草案内容，该草案在处理民法典与民事习惯的关系方面一方面没有将“民事习惯”规定为民法的渊源之一；另一方面该草案中吸收和体现民事习惯的内容过少②。尽管在过去几十年中的民事立法对民事习惯进行大量的吸收，但民事习惯的多、繁、杂决定了它们不可能全部被吸收到民事立法实践中来③；并且随着现代经济社会的不断发展，也必然会产生出大量新的民事习惯，在制定法明显具有滞后性的影响下，未来民法典如何对这些新现的民事习惯加以规范和配置呢？根据发达国家国家的立法经验，通过判例确认的方式来承认这些民事习惯，但是在我国现行法律框架下，判例法是不被承认的。但既然这样，为什么具有一定预见性的民法典不对民事习惯的渊源位置进行规定呢？所以我国在制定民法典时应该对现有民事习惯加以重视并且做出科学的处理，并对可预见性的民事习惯加以合理的引导。正如书中所述“我国民法典在追求技术上的完备周密的同时，应注意适度考虑传统文化中的习惯作用。基于我国民族结构的多元性、社会发展水平的层次性、城乡不同的差异性和成文法的固有局限性，确立社会习惯对民法的补充渊源地位”④。这是毋庸置疑的一点。

 

在应当承认民事习惯作为民法典的渊源的同时，如何将大量的民事习惯进行系统化的统计以及如何使民事习惯合理的配置于民法典之中是首当其冲的问题，可以说，在中国占国土面积百分之六十以上的民族聚居和杂居地区的社会构造及其运转，主要不是因为国家法的作用使然，而是因为其固有的民族习惯法的作用使然。如此重要的民事习惯法应当在未来的民法典中得以体现。

 

三、民事习惯进入民法典的路径之析

（一）应当对我国的民事习惯作出较为详细的统计

在制定《中华民国民法典》的过程中，当时的民国司法行政部组织了一次全国规模的民（商）事习惯统计，截止到1920年对全国共19个省区的调查报告汇集到民国司法行政部，并且按照传统民法典的编排体制，将民事习惯分为民法总则习惯（12则）、物权习惯（1389则）、债权习惯（985则）、亲属继承习惯（1046则）⑤。当下正值我国制定民法典，也应当对存在我国社会中尤其是中国广袤农村地区的民事习惯法作出尽可能的详尽的调查后再行制定民法典，否则民法典将成为无源之水一般，虽然符合现代经济全球化下社会的发展要求，但因并未反映出真正的中国的民商事习惯在中国社会中的作用，不可避免的会出现法律的空心化，导致需要解决的问题不能在现行法律框架下得到解决，反而退而求助于大量在法律中并未出现的民商事习惯法，久而久之法律将被严重的搁置。

因此进行较为详尽的调查研究必不可少，而且这才是真正能够反映出社会发展的民法典的制定过程的必由之路。在大量调查的基础上作出合理的分析之后再行编制民法典。

第9篇：民法典土地法范文

文章认为，用益物权制度的发展，呈现出用益物权逐渐成为物权法的中心、用益物权因社会经济的变迁而发生变动和用益物权的权能在逐步扩大三个发展趋势；作者论述了用益物权的用益性、独立性和占有性三个法律属性；最后指出，我国用益物权制度存在着立法概念不准确、立法内容不完整、立法体系不科学等缺陷，应当建立包括地上权、地役权、典权和用益权在内的完善的用益物权体系。

用益物权是物权的重要组成部分，各国民法对此都非常重视。近年来，我国的民事立法对用益物权亦愈加重视，在许多法律中都规定了用益物权。但是，我国现行的用益物权制度尚不完善，还没有形成一个完整的体系，其法律调整作用远没有发挥出来。认真研究用益物权制度，探究完善我国用益物权制度的途径，是我国物权立法所面临的一个重要问题。

一、用益物权的发展趋势

用益物权是人类在社会实践中，为解决物质资料的所有与需求之间的矛盾而产生发展起来的，是所有权与其权能相分离的必然结果。这种分离适应了商品经济要求扩大所有权、扩展财产使用价值的需求，〔1〕对于满足当事人的需求、充分发挥物质资料的效能、促进社会经济的发展，无不具有重要的作用。因而，不同时期、不同性质的法律都给用益物权以确认和保护。自从《汉穆拉比法典》出现永佃权的萌芽以来，〔2〕经过罗马法及受罗马法影响的《法国民法典》和《德国民法典》的发展，用益物权已经形成了完备的体系，成为现代物权法的重要支柱之一。经过几千年的发展演变，用益物权呈现出以下发展趋势：

1.用益物权逐渐成为物权法的中心自物权制度产生以来，经演变发展，形成了两个各具特色的物权体系，即罗马法物权体系和日耳曼法物权体系。这两个物权体系由于价值观上的差异，在物权观念上存在着很大的差别，并对后世物权法产生了不同的影响。罗马法的物权制度是简单商品经济的法律表现，它以“个人主义”为立法思想，形成了以所有权为中心的物权法体系，强调物的“所有”而非“利用”。这种物权观念对大陆法系国家的民法影响甚大。日耳曼法的物权制度是农业经济的法律表现，它以“团体主义”为立法思想，形成了以物的“利用”为中心的物权法体系。这种物权观念对英美法系国家的财产法影响甚大。罗马法的以“所有”为中心的物权观念适应了资本主义初期经济发展的需要，为大多数资本主义国家所接受。但是，随着资本主义经济的发展，这种观念逐渐不能适应社会经济发展的需要，而日耳曼法的以“利用”为中心的物权观念，却颇符合社会经济发展的要求，因而为许多国家所重视和采纳。在现代法中，无论是大陆法系国家的民法，还是英美法系国家的财产法，以“利用”为中心的物权观念都在法律中得到了充分的反映，以物的“所有”为中心的物权观点，已经被以物的“利用”为中心的物权观点所取代。用益物权作为以物的使用收益为内容的物权，反映了现代物权法以“利用”为中心的物权观念。因此，可以说，现代物权法的核心在于用益物权。

2.用益物权因社会经济的变迁而发生变动用益物权是社会经济条件的具体法律表现，因而，用益物权因社会经济的变迁而不断发生变动。这种变动表现出两种相反的趋向：一方面，新的用益物权种类不断出现。用益物权的种类取决于人们对财产的控制和利用程度。随着科学技术的广泛采用，人们对财产的控制能力大大增强，对财产的利用程度日益加深，这就要求法律确认新的用益物权。〔3〕例如，在罗马法中，只有役权、地上权、永佃权等用益物权，而在现代物权法中，除这几种用益物权外，在许多特别法中还规定了诸如采矿权、水权等用益物权。在我国，新的用益物权种类更是层出不穷。随着经济体制改革的不断深入，用益物权的重要性日益为人们所重视，出现了许多新的用益物权，如国有土地使用权、农村土地承包经营权、国有企业经营权、国有资源使用权等。这些新的用益物权的出现，对于优化资源配置，解决资源的所有与利用之间的矛盾，具有十分重要的意义。另一方面，固有的用益物权种类有所减少。在新的用益物权不断出现的同时，固有的某些用益物权，随着社会经济的变动而逐渐失去存在的基础，例如，在我国的台湾省，永佃权因台湾政府实施耕者有其田政策而消失，固有法上的典权已趋式微，设定地役权甚为少见。〔4〕再如，随着我国社会主义土地公有制的建立，旧中国的在土地私有制基础上产生的永佃权、典权等用益物权随之消灭。

3.用益物权的权能在逐步扩大随着人们对财产控制能力的增强和对财产利用程度的加深，不仅导致产生新的用益物权，而且也使用益物权的权能发生变化，呈现出不断扩大的趋势。例如，按照传统的地上权理论，地上权人只享有在土地上营造建筑物或种植树木的权利，而不涉及地下或空间。但是，在现代社会，土地资源的利用已从地表向地下和空中发展，出现了土地利用立体化趋势。对于这种发展趋势，传统的地上权理论是无法解释的，因而各国民法借助于扩大传统地上权的权能，以适应土地利用立体化的发展趋势。这就出现了所谓的“区分地上权”或“空间地上权”。〔5〕有人认为，这是一种新的用益物权。〔6〕但我们认为，这种“区分地上权”或“空间地上权”与传统的地上权只是在量的方面存在差别，并无本质的不同。“区分地上权”或“空间地上权”仍属于地上权的范围，只是地上权的权能扩大而已。例如，《日本民法典》于1966年依第93号法律在地上权一章的第269条中追加了“地下、空中的地上权”的内容，规定：“地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。”“前款的地上权，即使在第三人有土地使用或收益权利情形，在得到该权利者或有以该权利为标的权利者全体承诺后，仍可予以设定。于此情形，有土地收益、使用权利者，不得妨碍前款地上权的行使。”我国台湾的《大众捷运法》亦规定了空间地上权。该法第19条规定：“1.捷运系统主管机关因线路工程上之必要，得穿越公、私土地之上空或地下，其土地所有人、占有人或使用人不得拒绝，必要时得就其需要之空间范围协议取得地上权，协议不成时，准用征收之规定取得之，并支付相当之补偿。2.前项土地因路线之穿越，致不能为相当之使用时，土地所有人得于施工之时起至营运后一年内请求征收土地所有权，主管机关不得拒绝。3.前二项土地上空或地下使用之程度、使用范围、界线之划分、登记、设定地上权、征收之审核办法，由交通部会同内政部定之。”地上权如此，地役权亦不例外。现代法也出现了“空间地役权”，即为行使空间地上权或空间所有权而对其周围的特定空间享有权利。如在高压电线通过的一定空间范围内，为避免危险，禁止有工作或建筑物的存在。〔7〕

二、用益物权的法律性质

用益物权是罗马法及受罗马法影响的大陆法系国家民法的特有概念。我国民法学界对用益物权含义的认识没有原则分歧，均将用益物权界定为：以物的使用收益为目的而设立的权利。在对用益物权性质的认识上，学者之间还存在着一定的差别。有的学者用他物权的性质来阐述用益物权的性质；也有的学者从用益物权与担保物权的区别上来分析用益物权的性质。〔8〕我们认为，认识用益物权的性质，应当从三个方面入手：第一，应明确用益物权是物权，所以，用益物权应当具备物权的通有性，如法定性、优先性、排他性和追及性等；第二，应明确用益物权是他物权，所以，用益物权应当具备他物权的通有性，如受限制性、派生性、不完全性等；第三，应从用益物权与担保物权的区别上来认识用益物权的性质。综合上述三个方面，我们认为，用益物权除具有法定性、优先性、排他性、追及性和受限制性、派生性、不完全性等物权和他物权的共有属性外，还具有如下法律性质：

1.用益物权具有用益性所谓用益性是指用益物权是以物的使用和收益为目的而设立的物权。用益性是用益物权的基本属性，是用益物权与担保物权相区别的基本标志。按照马克思主义的观点，物具有价值和使用价值的双重属性。用益物权和担保物权是就这两种不同的价值而设立的权利：用益物权侧重于物的使用价值，担保物权侧重于物的价值或曰交换价值。正因为如此，用益物权又称为使用价值权，而担保物权又称为价值权。由于用益物权的目的在于对物的使用和收益，因而，它不可能具有担保物权的变价受偿性和物上代位性等属性。就是说，用益物权不涉及以用益物的价值清偿债务问题，也不涉及用益物灭失后以其他物代替的问题。用益物权的用益性因用益物权的种类不同而存在着范围和程度上的差别。例如，传统民法上的地上权和永佃权都是以土地为用益物的权利，但两者的用益范围和程度却存在着明显的不同：地上权以在土地上营造建筑物和种植树木为用益范围，而永佃权则以在土地上耕作或牧畜为用益范围。

2.用益物权具有独立性所谓独立性是指用益物权不以用益物权人对所有人享有其它财产权利为其存在的前提。用益物权的独立性表明用益物权不具有担保物权所具有的从属性和不可分性的属性。就是说，用益物权不以他权利的成立为成立前提，不随他权利的让与而让与，亦不随他权利的消灭而消灭；同时，用益物的变化，如部分灭失或价值减少等，用益物权都将随之发生变化。在用益物权独立性问题上，地役权似有例外。通说认为，地役权具有从属性和不可分性。〔9〕这似乎与担保物权相同，其实不然。地役权的从属性和不可分性与担保物权的从属性和不可分性存在明显的差别。地役权的从属性是指地役权不得与需役地所有权分离而存在，不得保留地役权而处分需役地所有权。〔10〕这种从属性具体表现在：地役权必须与需役地所有权一同让与，地役权不得与需役地分离而成为其他权利的标的；地役权的不可分性是指地役权不得被分割为两个以上的权利，也不得使其一部分消灭。〔11〕可见，地役权的从属性和不可分性是为保证需役地人的用益目的而采取的措施，而非为保证某一债权的实现而设置的。

3.用益物权具有占有性所谓占有性是用益物权须以实体上支配用益物为成立条件。物权是一种支配权，用益物权和担保物权都是如此，但用益物权和担保物权的支配形态不尽相同。用益物权的内容在于使用收益的实体，即对物的使用价值的用益，因而它必然以物的实体上的有形支配，即实体占有为必要。用益物必须转移给用益物权人实际占有支配，否则，用益物权人的用益目的就无法实现。例如，若不转移土地，地上权人或永佃权人就无法在土地上营造建筑物、种植树木或进行耕作；担保物权的内容在于取得物的交换价值，因而可不必对物进行实体上的有形支配，以无形支配为满足。〔12〕在担保物权中，质权和留置权以标的物实体上的有形支配为必要，但这种支配并不是用益性的。在质权和留置权中，都有权利人非经物之所有人的同意，不得使用收益物或留置物的规定。否则，权利人应负民事责任。

三、用益物权的立法完善

从各国物权法的规定来看，由于各国的国情不同，因而物权法规定的用益物权的种类亦不尽相同。在罗马法中，用益物权包括役权、永佃权、地上权。其中役权分为地役权和人役权，人役权又包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权；《法国民法典》规定了用益权、使用权和居住权、地役权。这种规定沿袭了罗马法中的用益物权的分类，即把役权分为人役权和地役权，前三种用益物权都属于人役权的范围；〔13〕《德国民法典》规定的用益物权包括：地上权、先买权、土地负担、役权。其中役权包括地役权、用益权和人的限制役权；《日本民法典》规定了地上权、永佃权和地役权三种用益物权；《瑞士民法典》只规定了役权及土地负担，役权的具体种类包括地役权、用益权、居住权、建筑权、对泉水的权利。从这些规定中，我们可以得出两点认识：一是用益物权大多是以土地为标的的不动产物权，二是地役权、地上权、用益权是用益物权的最基本形态。

在我国古代法中，用益物权包括地上权、地役权、地基权、永佃权、典权。〔14〕这些用益物权基本上都是以土地为用益物的，反映了我国古代农业经济的特点。在清末起草的《大清民律草案》中，规定了地上权、永佃权和地役权三种用益物权。之后，北洋政府和国民党政府的民法都规定了地上权、永佃权、地役权和典权四种用益物权。目前施行于台湾的国民党民法仍规定着这些用益物权。新中国成立后，由于众所周知因素的影响，我们在法律上只承认所有权，而否认他物权，特别是用益物权，致使我国在将近40年的时间里，不仅在法的理论上否认了用益物权制度，而且在法的实践上也一直没有建立用益物权体系。1986年《民法通则》的颁布，是我国民事立法的一个里程碑。它以“与财产所有权有关的财产权”概念代替了用益物权的概念，规定了属于用益物权的国有土地使用权、农村土地承包经营权、国有资源使用权、采矿权、国有企业经营权、相邻权。除《民法通则》规定的用益物权外，我国的其他特别法中还规定了渔业捕捞权、狩猎权、水权等用益物权。最高人民法院的司法解释中还确认了典权和地上权的制度。〔15〕尽管我国现行立法中规定了一些用益物权，但从整体上说，我国的用益物权制度还是比较杂乱的，还存在着相当多的缺陷，主要可以概括以下三个方面：

其一，立法概念不准确。我国的民事立法，一直没有使用过物权及用益物权的用语。《民法通则》使用的“与财产所有权有关的财产权”，学者们通常认为指的就是用益物权。〔16〕历史已经证明，用益物权是一个既准确，又严谨的概念，为各国物权法所通用。用“与财产所有权有关的财产权”这一中国独有、但却极不准确的非法律概念来代替用益物权，明显违反了立法的技术要求，导致了立法概念的模糊。法律规定如此，最高人民法院的司法解释亦是如此，在大量的有关典权的司法解释中，典权都被典当所取代。而实际上，典权与典当是两个截然不同的法律制度：一为物权，一为债权。

其二，立法内容不完整。在我国《民法通则》中，涉及用益物权的规定少得可怜，被认为是用益物权规定的条文只有4条。区区几个条文，怎能容纳下用益物权的丰富内容！尽管在其他法律、法规中有一些更为具体的规定，但这毕竟不是民事基本法的规定，而且这些规定往往带有明显的行政色彩。这种规定的结果，不仅使用益物权的立法内容过于简单、原则、分散，留下许多空白点，而且往往使民事权利无形中带上了行政管理的枷锁，给权利人行使民事权利带来不便。

其三，立法体系不科学。从罗马法，一直到《德国民法典》，尽管各国设置的用益物权种类不尽相同，但各国民法无不都有自己完备的用益物权体系，以涵盖本国所有权与其权能相分离的各种形式。我国《民法通则》虽然规定了一些用益物权，司法解释中也确认了某些用益物权，但我国的用益物权尚没有形成一个科学、完整的体系。有学者认为，最典型的用益物权体系，应当包括地上权、地役权、永佃权、德国和瑞士法中规定的用益权和我国古代法固有的典权。〔17〕我们姑且不论这种主张正确与否，单就这些用益物权而言，我国的民事立法都未明文规定，更不用说完善的用益物权体系了。

我国用益物权立法的上述缺陷，严重影响了用益物权作用的发挥。为了适应市场经济条件下，优化资源配置的需要，解决资产闲置和资源缺乏的矛盾，我们必须建立完善的用益物权制度。

如何构造我国的用益物权体系，学者们的看法差别很大。具有代表性的意见，主要有：第一，用益物权包括经营权、承包经营权、地上权、典权、采矿权、地役权；〔18〕第二，用益物权包括地上权、地役权、用益权、永佃权、典权；〔19〕第三，用益物权包括经营权、承包经营权、地上权、地役权（相邻权）、典权、采矿权、租赁权；〔20〕第四，用益物权包括经营权（国有企业经营权、农村集体组织成员的承包经营权）、国有自然资源使用权（国有土地使用权、水面滩涂养殖使用权、草原使用权、水使用权、采矿权）、地上权、地役权、典权。〔21〕这些意见有一个共同的特点，就是基本上是以现有的法律规定为依据来探讨问题的。但由于我国用益物权立法的局限性，这些意见也就不可避免地带有局限性。

我们认为，我国未来的用益物权体系应当包括下列用益物权：地上权、地役权、典权、用益权，而永佃权、承包经营权、国有企业经营权、国有自然资源使用权、租赁权等，则不能成为我国未来的用益物权。因为：第一，永佃权已无存在之基础；第二，承包经营权并不是严格的法律用语，在未来的用益物权立法中应当尽量避免使用；第三，国有企业经营权是一个多年来一直争论不休，而至今尚没有完全解决的问题。对国有企业经营权，我们倾向于通过法人所有权的方式来解决；第四，国有自然资源使用权可以改造成为用益权；第五，租赁权自始都是一种债权，虽然现代法中有“买卖不破租赁”原则，但这并不能改变租赁权的债权属性。

1.地上权

传统民法理论认为，地上权是指为建造房屋、隧道、沟渠等工作物及培植竹木、树木，使用他人土地之权。〔22〕我国民法中是否存在地上权，是否应当确认地上权，学者们有不同的意见。有学者认为，我国的土地使用权实际上就是地上权，或相当于地上权；也有学者认为，地上权与土地使用权的性质是不同的，我们没有必要硬拘泥于地上权的概念，不应非将它们的名称统一不可。〔23〕我们认为，从本质上说，土地使用权与地上权并没有什么差别，完全可以用地上权这一准确、统一的概念取代土地使用权的概念。建立我国的地上权制度，应当以现行的以营造建筑物、种植树木为目的的土地使用权、宅基地使用权及造林权为基础，〔24〕同时，应当确认地下和空中地上权。

2.地役权

地役权是一种古老的物权形式，不仅在大陆法系国家普遍存在，而且英美法系国家也予以确认。通说认为，地役权是为实现自己土地的利益而利用他人土地的权利，可分为积极地役权和消极地役权、继续地役权和不继续地役权、表现地役权和不表现地役权。我国立法中没有地役权的规定，《民法通则》只是规定了相邻关系。相邻关系与地役权颇为相似，立法例上也有将相邻关系作为一种地役权加以规定的。如，《法国民法典》在地役权篇第二章“法律规定的役权”中就规定了诸如流水、通风、采光、滴水、通行等相邻关系。我国也有部分学者将相邻关系与地役权等同起来，用相邻关系取代地役权。这是不正确的。从法律性质上说，地役权与相邻关系是不同的：相邻关系属于自物权的范围，其创设的目的是对所有权行使效力及范围进行直接限制；〔25〕而地役权属于他物权的范围，其创设的目的在于利用他人土地以便于实现自己土地的利益。自罗马法将相邻关系作为所有权行使的限制措施，纳入所有权体系，德国、日本、瑞士等国的民法都沿用此制。因此，在未来的用益物权中，应当将相邻关系与地役权区分开来，在用益物权体系中，给地役权以一席之地。

3.典权

典权是我国传统的特有物权制度，是指支付典价，占有他人之不动产，而进行使用收益的权利。典权是属于用益物权或担保物权，还是两者兼而有之，学者们甚有分歧。我们曾对这一问题作过详细的论述，认为典权是一种用益物权。〔26〕在传统民法中，典权的标的物包括土地和房屋。新中国成立后，以土地为标的物的土地典权被废除，但公民之间的以私有房屋为标的物的典权一直大量存在，并得到了司法实践的承认和保护。近年来，随着市场经济的活跃，典权的适用范围有扩大的趋势。我国未来的用益物权立法应当确认这一具有中国固有传统的物权种类，并将典权物扩大到一切不动产和不动产权利，如土地、房屋、地上权等。〔27〕4.用益权

用益权是指对物或权利不加变更地使用和收益的权利。在国外立法例中，如罗马法、法国法、德国法、瑞士法等，均将用益权作为人役权的一种。按照《德国民法典》的规定，用益权包括物上用益权、权利上用益权和财产上用益权。借鉴国外的用益权制度来构造我国的用益物权体系，这是一种积极有益的探索。有学者主张，我国的国有企业经营权和国有资源使用权可以改造成为用益权。〔28〕我们赞同创设用益权制度的设想，但对用益权的具体内容则有不同的看法。我们认为，目前有两种权利可以归入创设的用益权之中，即以开发利用国有、集体自然资源（森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面、矿藏）为目的的使用权和以耕作、牧畜、养殖为目的而承包国有、集体自然资源（土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面）的承包经营权。因为，这两类权利都符合用益权的特征，其内容与用益权基本相同。至于国有企业经营权，应当通过法人所有权的途径加以解决。关于能否将农村承包经营权改造成为永佃权问题，学者们有不同的看法。有学者主张，农村土地承包经营权可以改造成为永佃权；也有学者主张，现代法中不能重建永佃权制度，但在未来立法中可以借鉴永佃权制度中的某些合理成分及其做法。我们认为，农村承包经营权以改造成为用益权为宜，而不宜改造成为永佃权。因为：第一，在现代法中，随着各国土地政策的不断改进，永佃权已趋式微，甚至消灭；第二，永佃权作为封建剥削的工具，已在大陆消失近40年，这种国情不能不予考虑；第三，使用用益权而不使用永佃权，国外已有立法先例。《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》都规定的是用益权，而没有规定永佃权。

注释：

〔1〕杨立新、尹艳《我国他物权制度重新构造》，载《中国社会科学》1995年第3期，第80页。

〔2〕江平主编《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版，第38—39页。

〔3〕郭明瑞《论现代物权法的发展》，载《烟台大学学报》1994年第1期，第29页。

〔4〕王泽鉴《台湾的民法与市场经济》，载《法学研究》1993年第2期，第68—69页。

〔5〕刘得宽著《民法诸问题与新展望》，第35—36页、第65—66页。

〔6〕同〔1〕。

〔7〕刘得宽著《民法诸问题与新展望》，第67页。

〔8〕参见佟柔主编《中国民法》，法律出版社1990年第11版，第222—223页；郑立、王作堂主编《民法学》，北京大学出版社1994年3月第2版，第201页；彭万林主编《民法学》，中国政法大学出版社1994年2月版，第197页；王利明等著《民法新论》，中国政法大学出版社1988年7月版，第199页〔9〕史尚宽著《物权论法》第206、214页；钱明星著《物权法原理》，北京大学出版社1994年1月版，第321页。

〔10〕史尚宽著《物权法论》，第206页。

〔11〕钱明星著《物权法原理》，第321页。

〔12〕董开军《论担保物权的性质》，载《法学研究》1992年第1期，第32页。

〔13〕钱明星著《物权法原理》，第103页。

〔14〕李志敏著《中国古代民法》，法律出版社1988年6月版，第84页。