民法典中的侵权责任精选(九篇)

第1篇：民法典中的侵权责任范文

一、我国侵权责任立法的特点

综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：

1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。WWW..cOM具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。

2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。

3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。

在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。

4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。

总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。

二、《侵权责任法》的解释论

《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。

在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。

《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。

法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。

法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。

对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。

三、侵权责任法的立法论

《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：

1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？

2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。

3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。

4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。

5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。

6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。

总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。

注释:

[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。

[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。

[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。

[5][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。

[6]参见[法]雅克•盖斯旦、吉勒•古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。

[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。

[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。

第2篇：民法典中的侵权责任范文

在初步完成物权法草案后，我国侵权责任法的起草将再次提上立法机关的议事日程，也将再次成为我国法学界关注的焦点。近年来，我国法学界对作为民法典之一部分的侵权责任法的立法问题展开了热烈的讨论，也取得了一定的共识。但是从整体上看，“战国时代”尚未结束，学者各说各话的情况基本依旧。就本文将要讨论的侵权责任法立法之法典化程度问题而言，立法部门和学术界也远未达成共识。有的学者主张在未来的法典中十分详细地规定各种具体的侵权责任，在提出的类型化方案中，列举的侵权行为高达270多种；也有一些学者更重视侵权责任法一般条款[1]的规范性功能，主张无需过多列举具体类型的侵权行为及其责任；另外还有人主张，既要充分发挥侵权责任法一般条款的规范性功能，又要对在适用的归责原则、构成要件、责任方式、免责（抗辩）事由等方面有较强特殊性的侵权行为以及特殊侵权责任关系和可救济的损害等进行列举。

本文所称的“侵权责任法的法典化程度”问题，是指在一国的侵权责任法中尤其是在新起草的民法典侵权责任法（草案）中：（1）将哪些侵权行为及其责任类型化后在民法典中进行列举性规定，将哪些特殊侵权责任关系形态规定在民法典中在法典中对可救济的损害如何加以规定；（2）在民法典之外保留哪些特别侵权责任法规范；（3）对民法典中列举的各种类型的侵权行为及其责任，细化到何种程度或者说是否给司法者留下以及留下多大的“司法解释”与“自由裁量”空间。

本文试图通过对英美法系和大陆法系主要国家（地区）侵权责任法的法典化程度进行比较考察，盘点我国现有法律中关于侵权责任的规定，研究立法机关和学者对这一问题的态度，对我国侵权责任法的法典化程度应当考虑的主要因素加以探讨，并在此基础上提出若干建议。

一、比较法上的观察

（一）英美侵权法

英美侵权法（law of torts/ tort law）并不以法典形式存在，其法律渊源主要为单行的制定法与法官在长期审判实践中积累的判例法。在判例法中，各种侵权诉因大致可以分为有名侵权和过失侵权两大类。依学者统计，英国侵权法中的有名侵权大概有72种，[2]其中非法侵入、恶意告发、欺诈和加害性欺骗与假冒、侵扰、诽谤等为其要者。在有名侵权之外，存在一个“无名侵权”集合的“过失侵权”类别。“处于过失侵权中心位置的无疑是注意义务或义务概念。在判断是否存在一个注意义务时也有作为控制机制的政策考量。对此等义务之存在与否的最主要的检验方法是可预见性。”[3]

在英国侵权法中，判例法居于主要地位。尽管有一些零星的单行侵权责任法立法，但是英国议会原则上只是在普通法不能提供解决方案时才介入。议会不希望做出制度化的介入，而只是在矫正模糊不清的发展方向方面被认为是必要的时候才介入。没有一个国家比英国、苏格兰和爱尔兰规定民事责任的制定法更多，然而其侵权责任法仍主要由法官创设。[4]美国的情况与英国大致相同，其特殊之处在于，判例法（普通法）在侵权责任法中居于主导地位的同时，州（判例）法又大大多于联邦（判例）法。从法典化的角度来看，英美侵权法的历史和现状提供给我们的经验较少。但是，其过失侵权理论和司法实践的发展，实际上是侵权法规范抽象化倾向的体现，我们可以从法典化程度的角度观察和追踪这一发展进程。

另外值得指出的是，美国法律学会（The American Law Institute）致力于侵权责任法规范的整编工作，上世纪60年代完成了《美国侵权法（第二次）重述》（Restatement of the Law， second， Torts）[5]，目前正在进行第三次重述之整编工作。这样整编出来的侵权法重述，实际上是对现行有效的侵权法规范（主要来自于判例）进行的系统整理和汇编。如果将此等工作也理解为宽泛的“法典化”进程的话，那么它则有以下几个主要特征：（1）民间性。整编或重述是民间的而非官方的“立法活动”。（2）整理汇编性。整编或重述是对已有的规范之整理和汇编而不是创设新的规范。（3）不完全确定性。由于各州判例以及不同时期判例所阐述的法律原则之差异，对于某些侵权责任规则无法得出确定的认识，往往保留不同意见，学界也可以存在不同看法。（4）司法影响性。尽管这样的整编或重述不是议会立法，但是往往被一些法官在审判相关案件时引用或讨论，从而起到影响司法的作用。

（二）法国法系

法国侵权责任法以“侵权行为与准侵权行为”为题集中规定在第3卷（取得财产的各种方法）第4编（非因合意而发生的义务）第2章中，共计5个条文（第1382条－第1386条）。其基本内容和结构如下表：

第3篇：民法典中的侵权责任范文

内容提要: 我国一些学者认为《法国民法典》的侵权行为一般条款是第1382条，第1383条是对第1382条的补充，而第1384条是对准侵权行为的概括性规定。这一评介存在明显错误。实际上，第1383条才是《法国民法典》有关准侵权行为的一般规定。

《法国民法典》将契约与侵权行为作为债的发生依据，前者称“合意之债”或“契约之债”，后者称为“侵权之债”。该法典将无因管理与不当得利看成是“准契约”，与侵权行为和准侵权行为一起，统称为“非因合意而发生的债”，自1804年以来始终如此。[1]

我国一些学者对《法国民法典》规定的侵权行为发表了很多评述，其中极具代表性的看法是:《法国民法典》“第1382条和1383条规定的是一般侵权行为，也就是侵权行为的一般条款……，而该法第1384条、1385条和1386条则是准侵权行为的内容”；[2]“《法国民法典》的侵权行为一般条款就是第1382条，第1383条是对第1382条的补充，而第1384条是对准侵权行为的概括性规定，统管以下第1384条、第1385条和第1386条”。[3]这一看法几乎成为我国民法学界的一个“共识”，有着广泛影响，然而它却是一个“错误的概括”，与法国学者及其法院判例的观点有很大差异。在《法国民法典》里，侵权行为称为“délit”，基

本意思是违法行为或不法行为。

在刑法方面，其中文译为“轻罪”，民法方面则译为“侵权行为”。法国法院判决与法学教科书也常常使用“刑事违法行为”(délit pénal)与“民事违法行为”(délit civil)的概念。

“délit”(侵权行为)可做广义和狭义两种理解。广义的侵权行为是指“故意或者非故意造成损害、引起行为人责任的不法行为”，统指狭义的侵权行为与准侵权行为，其中包括以推定过错为依据的侵权行为。广义的侵权行为涵盖了《民法典》第1382条至第1386条规定的全部内容，《法国民法典》建立的侵权行为法体系仅有这5个法条。

首先是第1382条规定的“故意地造成损害的不法行为”(fait dommageable intentionnel)，即“故意侵权行为”。该条全文如下:“人的任何行为给他人造成损害时，因过错致其发生之人有义务赔偿损害”。[4]在这一条文中并没有出现“故意”或类似表述，而是使用了“le fait de l’homme”(人的行为)与“faute”(过错)两个概念。法国法院判例将“人的行为”解释为“有意实施的行为”，而将“因人的行为引起的过错”解释为“故意过错”(faute intention-nelle)，即我们通常所说的故意。《法国民法典》在规定“由人的行为设定的役权”时，同样使用“le faitde l’homme”这一表述。

其次是第1383条规定的“过失侵权行为”。[5]该条的译文是:“任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且对因其懈怠(négligence)或疏忽大意(imprudence)造成的损害负赔偿责任”。在这一条文里同样没有出现“过失”一词，而是使用了“im-prudence”与“négligence”两个用语，意思分别为懈怠、疏忽大意、不谨慎、不注意、轻率不慎、粗心大意，等等。史尚宽先生在《债法总论》里将其称为“注意之欠缺”。佟柔先生认为:“应当预见或能够预见而没有预见，称为‘疏忽’；已经预见而轻信可以避免，称为‘懈怠’”。[6]因此，按照第1383条的表述，所谓过失侵权就是“非故意的造成损害的不法行为”(fait illicite dommageable non intentionnel)，是因懈怠或疏忽大意引起的侵权行为，懈怠与疏忽大意是此种行为的具体体现，法国法院判例将此称为“faute non intentionnelle”(非故意过错)。

准确地说，《法国民法典》第1383条是有关准侵权行为(quasi—délit)的基本规定，请看法国学者的以下论述:

1．所谓准侵权行为(quasi－délit)是指，“造成损害但无损害之故意的不法行为(由懈怠或疏忽大意引起、但无造成损害之故意)，与侵权行为相对应，是侵权责任的根据，参见《法国民法典》第1383条”。[7]

2．“按照《法国民法典》的安排，侵权责任与准侵权责任主要以两个条文为基础，两个条文都将民事责任与过错紧密地联系在一起:首先并且主要是有关侵权行为的第1382条，其次是有关准侵权行为的第1383条。所谓‘准侵权行为’是指对他人造成损害但无损害之故意，行为人因此有义务进行赔偿的‘人的不法行为’”。[8]

3．第1382条所说的“人的行为”实际上是指故意过错，或者称侵权行为；而“疏忽大意”或“懈怠”指的是非故意过错，或称准侵权行为。[9]

4．“《法国民法典》第4编第2章的标题为‘侵权行为与准侵权行为’，这一区分出自《法国民法典》第1382条与第1383条的规定，这是关于两种不同类型的过错(故意与过失)的一般条款，但这种区分在司法实践上并不重要，因为两个概念的法律制度是相同的，差别在于‘引起责任的主观因素’有所不同”。[10]

从以上介绍可以清楚看到，我国一些学者认定《法国民法典》“第1383条是对第1382条的补充，第1384条是对准侵权行为的概括性规定”的看法不够准确，至少是一种按照固有观念作出的先入为主的主观判断，甚至是对“准侵权行为”概念的误解。

我国学者在论及准侵权概念时往往引用优士丁尼《法学阶梯》中的相关论述，却很少有人强调该书所记载的4种准私犯行为几乎都属于现代民法中严格责任范畴，其中没有一种涉及到行为人的故意因素。罗马法将针对个人利益的不法行为称为私犯，私犯概念的形成体现了民事侵权行为与刑事犯罪行为两个概念逐步分离的过程；准私犯概念的出现反映了法律对人的行为的主观性的逐步认识；私犯与准私犯对行为人主观意识方面的因素要求并不相同。毫无疑问，法国民法深受罗马法的影响，但法国学者经常强调，现代法国民法与罗马法相去甚远。早在路易十世时代，著名法学家让·多马就指出准侵权行为与侵权行为的差别就在于前者“没有任何犯意”(不存在任何违法之故意)。这一论断后来为法国民法理论与立法所接受，成为法国法律的一个基本观念。1804年的《法国民法典》看来已经表明了这种差别:它在第1382条使用的表述是“人的(任何)行为”(le fait de l’homme)，所谓“人的行为”，指的是“积极的、主动的过错行为”，是故意过错(faute intentionnelle)行为；与之相对应的则是“消极的不作为”或者“放弃行为”，第1383条使用“négligence”与“imprudence”这样两个词汇，具体体现的正是这种“非故意过错”(faute non intention-nelle)。

第三，《法国民法典》第1384条至第1386条规定的是以“推定过错”为基础的侵权行为，其中既有“可反驳的简单推定”，即“可以用相反证据的推定”，也有“不可反驳的绝对推定”。适用简单推定的过错责任尚不能构成无过错责任，只有适用绝对推定的过错责任才真正属于“无过错原则”的范畴。对无生命物的照管人或占有人的过错推定，属于“可反驳的简单推定”，可以相反证据之；对因动物与建筑物引起的责任推定，属于“不可反驳的绝对推定”，例如，受害人只需证明损害是由动物所造成，即使是在动物逃脱其照管人监视的情况下，照管人亦应承担责任；因他人行为引起的责任，包括父与母、主人或雇主、小学教师、手工艺人对未成年子女、受雇人、小学生与学徒的行为引起的责任推定，根据具体情形，有的是简单推定，有的是绝对推定。

按照以上3个层次，法国民法理论将引起侵权行为的过错归纳为以下3类:故意过错、非故意过错与推定过错(或过错推定)。应当强调的是，“故意过错”与“非故意过错”是法国法律的特定术语或固定概念(刑法采用的也是相同表述形式)，它使《法国民法典》有关侵权行为的5个条文从逻辑上都遵循了第1382条确定的“过错责任原则”。

《法国民法典》并不存在一般侵权行为与特殊侵权行为的基本区分，其区分的侵权责任有以下3类:第一，无论是第1382条规定的故意侵权还是第1383条规定的过失侵权，都是“因自己的行为引起的责任”(responsabilitédu fait personnel)；第二，第1384条第1款规定的则是“因物引起的责任”(responsabilitédu fait des choses)；第1385条规定的是“因动物引起的责任”(responsabilitédu fait desanimaux)；第1386条是因建筑物引起的责任；第三，第1384条第4款与第6款规定的是“因他人的行为引起的责任”(responsabilitédu fait d,autrui)。

这3种侵权责任分别与相应的过错类型相对应:与故意过错和非故意过错相对应的是“因自己的行为引起的侵权责任”，与推定过错相对应的是“因物”或“因他人的行为”引起的侵权责任。

我国有些学者认为适用推定过错责任原则的侵权行为是准侵权行为。这种见解同样值得探讨。现在，法国仅有很少的法学著作提及第1384条及随后条文规定的情形“属于准侵权行为的具体法例”，许多学者越来越倾向于使用“responsabilités extra-contractuelles”(非合同责任或合同外责任)的概念，用以概括过错侵权责任与无过错责任。深受法国法律文化影响的加拿大魁北克地区的《民法典》已经不再使用“délit”与“quasi－délit”这样两个概念。法国立法在将“有缺陷的产品引起的责任”编入《民法典》时，特地将其列为(第四编)“非因合意而发生的债”的副编，称为“第四编(二)”，但条文的序号仍然编为“第1386－2条至第1386－18条”，这也表明法国侵权行为法的体系正在随着社会的变革而出现新的变化。

注释:

[1]只不过文字表述有所不同，1804年的《民法典》中为“engagement qui se forment sans convention”，后改为“engagement sans convention”。

[2]刘海鸥:《古代罗马私犯法对大陆法系侵权行为法的影响》，载《光明日报》2006年10月9日。

[3]杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及我国侵权行为法立法模式选择》，见《中国民法典:侵权行为法编(草案)(专家建议稿)起草说

明》。

[4]第1382条的原文如下:“tout fait quelconque de l’homme，qui cause?autrui un dommage，oblige celui par la faute du quel il est arrivéeàlereparer”，《法国民法典》第1382条与第1383条有不同的译文，例如:1979年商务印书馆出版的李浩培先生等翻译的《拿破仑法典》的译文为:“第1382条:任何行为致他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”；“第1383条:任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害负赔偿的责任”。在这里，第1382条中的“faute”与第1383条的“imprudence”两个词汇都被译为“过失”，似乎更容易造成混淆。法国法律对“faute”一词并未做出定义，但在使用上却相当一致；我国法学界常常将“过错”与“过失”交替互用，有“过错责任”、“无过错责任”，“过失责任”、“无过失责任”等概念，用法并不完全统一，甚至在同一部法学著作中也存在这种情况。

[5]该条的原文是:“chacun est responsable du dommage qu″il a causénon seulement par son fait，mais encore par sa négligence ou par son imprudence”。

[6]佟柔主编:《中国民法》，法律出版社1990年版，第570页。

[7]［法］杰拉·科尔努主编:《法学词汇》，法国puf出版社出版，第658页。

[8]［法］弗朗索瓦特泰雷等:《民法·债编》，法国dalloz出版社1999年第7版，第613页。

第4篇：民法典中的侵权责任范文

摘要：我国《侵权责任法》成为正式的法律，成为我国民法典的基本组成部分，发挥其应有的法律调整功能。我国侵权责任法得以单独制定，预示着其将在我国未来民法典中占据独立的编章，侵权责任法在民法典中独立成编的构想将变成现实。

关键词：侵权法 体系 关系 社会意义

侵权责任法是在特定时期即在改革开放30多年以后制定的，是在总结民法通则关于侵权责任的立法经验、人民法院的裁判实践经验（尤其是最高人民法院关于侵权责任的司法解释），以及民法学界30多年来关于侵权责任的研究成果，并广泛参考、借鉴发达国家和地区的侵权立法经验和判例学说的基础上制定的。

一、构建现代侵权法体系

杨立新教授是我国最早开始研究侵权法的学者之一，也是中国当代侵权法最为重要的代表性人物之一，为中国侵权法理论体系的建立和《侵权责任法》的起草立下了汗马功劳。杨立新教授的侵权法思想不但具有本土性和实用性，更为重要的是实现了侵权法体系化展开和类型化研究的结合。

杨立新教授的侵权法思想主要分为侵权责任构成论、侵权行为类型论、侵权责任形态论和侵权损害赔偿论四个方面。在民法典中侵权法独立成编思想指引下，杨立新教授的侵权法思想具有一定的立法主导性。《侵权责任法》最终吸收了大量杨立新教授的研究成果和立法建议稿内容。杨立新教授的侵权法理论体系具有如下几个特点：第一，注重对中国侵权法本土资源的发掘。第二，注重理论、立法与司法三者的协调。第三，注重体系化和类型化研究方法。

二、侵权责任法与“其他法律”的关系

侵权责任法第五条规定了特别法优先适用原则，以处理侵权责任法和其他特别法的关系。我国现有40多部单行法对相关侵权责任有特别规定，诸如物权法，农村土地承包法，知识产权三法，婚姻法，继承法，公司、海商、票据、保险、证券等商事法，道交法，铁路法，民用航空法，产品质量法，消费者权益保护法，药品管理法，食品安全法，环境保护各法，等等。这40多部单行法关于侵权责任的特别规定，应优先于侵权责任法适用；如果其他法律另有规定，法院仍适用侵权责任法，也将构成法律适用错误。

关于国家赔偿法是否属于侵权责任法的特别法，学术界存在分歧，主要是民法学界之外的一些学者不赞成将国家赔偿法视为侵权责任法的特别法。立法机关对此亦未明确表态。但最高人民法院副院长奚晓明主编的《侵权责任法条文理解与适用》一书，在介绍了国外关于国家赔偿法与民法关系的三种立法例之后特别指出：国家赔偿在很多方面与侵权责任具有相似性，如保护法益、责任构成要件、归责原则、损害赔偿的计算、责任承担方式、免责事由、时效等，试图将国家赔偿法与民法完全分离，是很难做到的。这样的认识足以代表最高人民法院的立场。应当肯定，侵权责任法第五条所谓“其他法律”当然包括国家赔偿法，人民法院审理国家机关及其工作人员的职务侵权案件，凡国家赔偿法有规定的，应优先适用国家赔偿法的规定；国家赔偿法没有规定的，仍然要适用侵权责任法的规定。

三、侵权责任法的社会意义

第一，救济受到损害的民事权利，保护民事主体的合法权益。民法典是一部权利法，其全部内容都是在规定民事主体享有的民事权利，以及行使民事权利的基本规则。而《侵权责任法》在民法典中的基本性质是民事权利保护法，对民事主体的民事权利提供保障功能。民事权利受到非法侵害，《侵权责任法》确认在受害人一方取得侵权请求权，在加害人一方构成侵权责任，通过由侵权人承担侵权责任的方式，救济受害人的民事权利损害，使其回复至权利没有受到损害时的状况，保护民事主体的民事权利。因此，《侵权责任法》最重要的意义就是保护民事主体的民事权利不受侵害，民事权利受到侵害能够得到及时救济。

第二，确定侵权请求权的构成要件，明确侵权责任。《侵权责任法》保护民事权利，救济民事权利损害的基本方法，就是赋予受到侵害的民事权利主体以侵权损害请求权，受害人可以请求侵害其民事权利的侵权人承担损害赔偿等侵权责任。因此，《侵权责任法》的性质更倾向于是责任法，而不仅仅是行为法。因此，其全部内容都是规定法律对侵权责任的要求。它不仅要规定确定侵权责任的归责原则和一般构成要件，规定侵权责任的方式、抗辩事由等侵权责任的一般要求，还要规定侵权责任的具体类型，规定特殊侵权责任的构成要求。因此，《侵权责任法》就是确定侵权责任的民事基本法，是通过确认侵权责任实现保护民事权利目的的法律。

我国侵权责任法得以单独制定，预示着其将在我国未来民法典中占据独立的编章，侵权责任法在民法典中独立成编的构想将变成现实。尤其是，我国侵权责任法在独立成编的基础上，可以说，这是在成文法体系下，构建了一个新型的现代侵权法体系。我们有理由相信，在未来中国侵权责任法一定会成为比较法上新的关注点。

参考文献:

[1]张新宝：《侵权行为法一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。

[2]杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第309页以下。。

[3]杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社1998年版。

[4]杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版。

第5篇：民法典中的侵权责任范文

尽管存在诸多非议，但近年来的势态发展仍然清晰地表明，未来的中国民法典将秉持2002年12月17日全国人大法工委提交给全国人大常委会审议的“九编制”体例进行创设[1]。继较早之前已经完成的《婚姻法》、《继承法、《收养法》、《合同法》之后， 2007 年《物权法》、2009年《侵权责任法》、2010 年《涉外民事法律关系适用法》亦陆续颁行，人们的目光自然聚焦到除总则之外唯一剩余的工程: 人格权法。

虽然权威机关尚未明确表态是否 或者何时启动立法， 但制定一部可能再创一项世界第一的有关人格权的单行民事法律的意图已经非常明朗。而且，在已经于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中，除了在第2 条一般条款中列举了生命权、名誉权、隐私权等具体人格权并概括规定“……等人身、财产权益”; 以及在第二章“责任构成和责任方式”中规定了侵害人格权的责任方式外， 其他并无专门的有关人格权的条文设计， 此举被认为显然是仍为人格权的单独立法留有余地。

无论在未来的民法典中人格权是否独立成编， 毫无疑问地， 如何处理人格权法与侵权责任法的关系，将是未来可能进行的人格权法立法无法回避的问题。和主流观点一样，笔者也认为侵权责任法替代不了人格权法律制度。WwW..CoM因为侵权责任法不是规范权利规则的法，不具有确认和规范权利的功能。

但是，同样不容否认的是，侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。由此，对人格权的侵害在性质上都是一种侵权行为 除加害人已触犯刑律构成犯罪以外， 受害人的“人身权益”主要通过侵权责任法获得救济; 除去法定权利之外，大部分人格利益(最典型者如个人隐私) 的损害，是在立法缺乏规定的情况下，通过适用侵权责任法的规定实现救济。

而另一方面，人格权范围的扩大， 也历来被作为侵权责任法保障范围扩张的例证。毫无疑问，侵害人格权所造成的后果应当是、甚至只能是侵权民事责任。尤其是因侵害人格权所产生的精神损害赔偿责任， 更是极大地丰富了侵权法中损害赔偿的内容。至少从这些意义上说，侵权责任法对于人格权的救济将会直接决定人格权法的实际存在价值。恐怕也正是在这个意义上，学者才会指出在未来民法典的人格权编只规定人格权的种类和具体内容， 严格不涉及权利的保护问题，将人格权的保护问题放在侵权责任法编中加以规定。[2]

另外不可不注意到的是，与物权法、债法等法律规范不同，法律对于人格权的规定主要在于宣示权利，民法典关于人格权关系的专门规定只有权利和客体，基本不涉及行为规范因此其不仅内容少，而且条文数量不多。按照前述全国人大法工委提出的民法草案，“人格权法”编仅29 条。其中不少章节( 如第四章“肖像权”) 仅两三条而已。相对于已有的《合同法》的428 条《物权法》的247条， 乃至《侵权责任法》的92 条，其体例结构上的失衡之严重，很难令人接受 而在包括笔者在内的部分学者看来，能设计出29 个条文，已经是勉为其难。因为有些条文的内容其实可以合并; 有的条文则属于侵权责任法的内容，总体上看，编入侵权责任法更为合适。

所以，在侵权责任法的制定过程中正确认识到并妥善处理好人格权法与侵权责任法的关系，实在是必须认真对待的课题。

二、分歧概览

在人格权法与侵权责任法的关系问题上， 存在截然不同的两种判断。

主张人格权法独立成编 单独制定的学者认为， 侵权责任法独立成编必然在体系上要求人格权单独成编。我国已经制定了作为单行法的《侵权责任法》，集中规定了侵害各种民事权利的侵权责任。《侵权责任法》旨在保护各项民事权利，这就需要首先在民法典分则中具体规定各项民事权利，然后再集中规定侵权的民事责任， 从而才能形成权利与责任的逻辑结合和体系一致。如果民法典还是仅仅规定物权、知识产权等权利而不对人格权进行体系化的规定，显然使侵权责任法编对人格权的保护缺乏前提和基础 如果侵权责任法仍然像传统大陆法那样不对侵害人格权的行为做重点规定， 则侵权责任法独立成编的意义就大打折扣， 它也就不是一个真正意义上的完整的侵权责任法。并且，大陆法系民法典，如《德国民法典》也不完全是在总则中规定人格权，在侵权法中也有人格权的内容，因此，与其在侵权责任法中进行反向规定， 还不如集中地对人格权进行规定。[3]

杨立新在《制定我国人格权法应当着重解决的三个问题》 一文中进一步指出， 将人格权专门规定为一编， 就会有更大的空间对人格权进行规定，可以清楚、明确、详细地规定各种具体人格权，不仅有助于帮助人们掌握自己究竟享有哪些人格权，他人应当如何进行尊重， 同时，也能够使法官裁判案件有明确的依据，防止出现人格权列举不足，而导致法官滥用一般条款或者“向一般条款逃逸”现象的发生。因此，在制定民法典过程中，应当继续坚持具有中国特色的人格权法立法模式，将人格权法单独作为一编，置于民法分则之中， 并且应当规定在第二编即民法分则中的第一编，以突出人格权的地位和作用，规定好人格权的具体内容，以更好地保护民事主体的人格权。

持同样倾向的观点进一步认为 侵权责任法替代不了人格权制度。侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。侵权责任法只能对侵害某种权利所造成的后果的承担责任进行规定， 它不应该是规范权利规则的法， 即侵权责任法不具有确认和规范权利的功能。

按照有关学者的系统归纳，侵权责任法不能够替代人格权法，其理由主要包括以下四个方面：第一，侵权责任法的主要功能不是确认权利，而是保护权利。第二，人格 权不仅受侵权法的保护，也受合同法等其他法律保护。第三，法律规定在侵害人格权以后所产生的停止侵害、排除妨害、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式是由人格权的支配性和排他性所决定的。第四，通过人格权制度具体列举公民、法人所具体享有的各项人格权，可以起到权利宣示的作用。[4]

与此相反，柳经纬等质疑人格权法独立制定的可行性的学者们则认为，从民法典的传统看， 关于人格权的法律救济属于侵权责任法的内容， 但 侵权责任法除具有人格权提供救济的功能外，还具有为物权、知识产权、身份权乃至债权提供法律救济的功。因此，除非特别需要，民法典不宜在关于人格权的规定中重复侵权责任法的内容。值得注意的是，即使主张单独制定人格权法的学者，在涉及到人格权法与侵权责任法的关系时也认为，人格权法在规定权利行使的具体规 则上，没有物权法和债权法那样复杂，主要涉及的问题是人格权的保护“涉及到人格权的保护问题，就是侵权责任法的内容了。在编制人格权法的内容时，稍有不慎， 就有可能造成人格权法编与侵权责任法编的内容重复。”[5]持该观点的学者提出的解决方案是“人格权法编只规定权利的种类和具体内容，严格地不涉及权利的保护问题， 将人格权的保护问题放在侵权责任法中加以规定”[6]但如此一来也更令质疑者担心未来立法在内容和条文数量上的单薄。

非常有意思的是，在立场不同的情况下，即使面对同样的现象和论据(比如侵权责任法已经独立成编这样一个既定事实)，论者们也会各自得出完全不同的结论。显然，在这场先于立法的可行性分析过程中，言说者的主观价值判断主导了其观念的形成和发展。哈耶克曾经说过，那种关于法律先于立法的论辩对于现代人来说在很大程度上具有一种吊诡的性质[7]眼下正在这块东方热土上轰轰烈烈展开的争论，莫非真的是要给哈耶克提供佐证?

三、民法典的科学体系与人格权法的设置

大陆法系的立法体例当中，不论是法国的三编制，抑或德国的五编制，有关人格权的规定均极为简略，相关规范“散见于”人法、总则或者债法( 如在侵权行为中规定侵害人格权的救济) 之中。虽然晚近的立法如《埃塞俄比亚民法典》( 1960 )、《荷兰民法典》( 1992 )、《巴西民法典》( 2002 )、《柬埔寨王国民法典》( 2007) 等都较为详尽地规定了人格权，但也均未将人格权法列为独立一编，至多是以专章来加以规定。其中的道理(学理) ，发人深省。人格权及其制度在新世纪的迅猛发展及其重要作用已经有目共睹、无需赘言。但是权利的彰显与制度的重要，却未必与立法上的独立成其编制形成必然呼应。[8]作为法典化、体系化当中的一个组成部分，人格权法的制定所必须遵循的理念，除了其重要性之外，同样不能忽略的，是其逻辑性和科学性; 因此必须以纳入民法(典) 的科学体系的要求来予以思考和对待。

尽管对法律的科学化仍然存在诸多争议，然而法律的科学化已经不可阻挡地成为近性精神的体现，并成为现代法学发展的一种基本趋势。在中国，法律科学化的突出表现，就是民法的法典化和体系化运动的方兴未艾。在中国经过30 年的经济快速增长，正以大国之势迅速崛起之时，中国民法学界更是萌发了制定一部与《法国民法典》、《德国民法典》相媲美的“立于人类最优秀民法典之林”的中国民法典的宏大愿景。既然要制定民法典，就必须坚持和恪守民法典编纂的基本作业规范或者要求， 必须要做好立法的规划和统筹， 增强立法的科学性、针对性和体系性。如果事先对民法典不进行一个体系化的安排，显然会浪费立法资源，而且事倍功半。[9]

以《德国民法典》为蓝本制订的民法典以及受潘德克顿( pandectae) 法学影响而建立的民法理论及立法体系，都是以法律关系这一概念作为基础而编排的: 民法典之总则为法律关系的共同要素(主体、客体、法律事实以及权利义务的共同准则) ，分则则是对四类法律关系的具体规定(债权、物权、亲属、继承) 在这种系统编排法中，由于法律关系的概念在表现法律体系所适用的社会现实上被认为是合适的框架 因而其被用作整理法律及展示法律的技术工具。在这种分析模式当中，人的行为被予以强制性评价，并且与权利义务直接相联系 从而构成权利——义务——义务的违反——救济(权利的保护) 这样一个完整的逻辑结构。

大陆法系通说认为，人格权、物权、继承权为绝对权; 债权为相对权、侵害绝对权构成侵权行为，因此承担侵权责任;侵害相对权构成违约，承担违约责。人格权受到侵害情形下， 其损害主要为非财产形式 而就非财产损害赔偿而言，我国《合同法》上并不予以支持， 故而，被害人欲就其人格权受侵害请求损害赔偿时，其请求权基础多为侵权行为之损害赔偿请求权。

历史上，早在罗马法中，不法之诉( actio iniuriarum) 就已经保护人格尊严和名誉( digni-tas / fama) 19 世纪欧洲大陆的民法典追随 法国民法典 的立法模式， 实际上采取了罗马法中的做法。20 世纪以后，全球范围内出现了重视人格权的共同发展趋势，二次世界大战之后， 由于宪法中规定了大量涉及到人的精神利益的基本权利， 使 得宪法的基本权利保护扩张到民法尤其是侵权法中。德国通过一系列判例所逐步承认和创制的“一般人格权”更是为保护广泛的不具有财产利益的人格法益打开了大门。虽然世界范围内有关人格权保护的立法例存在诸多差异，但是，在侵权法中需要保护人格权，则是各国就此达成的广泛一致。在中国，将人格权单独加以特别规 定的做法始1986年《民法通则》。在该法第五“民事权利” 中，立法者列第四节为“人身权”，与第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、第二节“债权”、第三节“知识产权”并列， 使之具有了与物权、债权和知识产权同等的地位，《民法通则》中第98 条至第 105 条则列举规定了诸如姓名权、名称权、肖像权、名誉权等具体人格权; 第六章“民事责任”中规定了人格权的民法保护。此种设计，被认为是《民法通则》所启迪的新中国民法特色及传统，必须予以坚持。但就其逻辑思路而言，仍然未脱“权利——义务——义务的违反——救济”的模式， 只是集中一节的专门规定以及《民法通则》独特的“民事责任“的专章设计确实使得其无法归入任何一种既有的立法先例。

与物权法、合同法等民事权利确认法律相对应，《侵权责任法》被定义为一部全面保护私权的法，是在民事权利或者说基本人权遭受侵害后为私权主体提供有效救济的法。该法第1 条开宗明义: “为保护民事主体的合法权益， 明确侵权责任， 预防并制裁侵权行为， 促进社会和谐稳定，制定本法“不过，如何以高度概括而又具有弹性的表达涵盖世间林林总总的权利乃至利益，实为技术上的巨大挑战。立法机关用”权益“一辞统摄私权，亦可谓颇具匠心。第2 条规定:”本法所称民事权益， 包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、 荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。在多数人看来，这样一个史无前例的周全规定，全面地张扬了民事权利， 在社会生活中将会进一步提高民事主体的民事权利意识。甚至，《侵权责任法》的颁布，除了具有强化私权救济的直接意义外，还可被看成是中国人权保障事业的重大进展，是法治建设的重要成就。显然，侵权责任的规范设计， 为包括人格权在内的所有民事权利的保护提供了足够的空间。人们也因此不得不担心，在如此周到细致的侵权责任法的保护之下，如何才能开拓出仅供“人格权法”施展的空间?

四、一般条款与一般人格权

在《侵权责任法》的制定当中，学者提出了“侵权行为法的一般条款”问题，并主张中国侵权行为法立法模式的选择应当采用“法国一般条款模式 +英美侵权行为法列举模式”的混合模式; 进而又提出了“全面的一般条款 +全面列举”的侵权行为法立法模式。[10]可以明确地说， 侵权法的一般条款问题既是立法模式问题也是立法技术问题。二者的关系在于一般条款这一立法技术的运用形态的不同形成了不同的侵权法立法模式及侵权法立法体系。而一百多年来，德国侵权法在理论构造及解释上历经重大演变，其最具突破性的做法之一是将《德国民法典》第823 条第1 项前段所称“其他权利”扩张及于一般人格权。[11]

首先应当指出，一般人格权的产生主要乃是起因于人格权法自身的发展逻辑，而不只是为了因应侵权法上权利类型列举的局限性所带来的法益扩张。由于人权思想的深 入，关于人格权的法律观念发生了巨大变化，并且作为一种制度化的力量，推动了人格权制度的急剧发展。一方面，新型的具体人格权如隐私 形象等不断被发现 ，另一方面 则从具体人格权发展出 一般人格权 在法源上， 一般人格权是宪法价值民法化的民法工具。[12]在理念上， 一般人格权的实质性内容主要是指“人之尊严和人格自由发展”， 即“人之为人”的那些最基本、最重要的价值，而这与道德伦理意义上的人权的内容基本无差。

当然，侵权法立法模式所蕴含的功能缺陷，客观上的确为一般人格权的出现提供了温床。如前所述，侵权法是保护已经存在的权利的法律，而不是由此创设新的权利的法律。侵权法只能起到保障权利的功能， 但不能产生确认权利的作用 社会生活中损害涉及他人的情况是时有发生的，如果没有侵权法保护范围的限定， 得以认定的侵权行为责任就会没有边际，过于宽泛，甚至导致动辄得咎。 因此，将侵权法的保护对象限于绝对权，具有明确行为规则、保护人们的行为自由的功能。绝对权的这种确定性的特征不仅仅为权利主体自己享有权利所带来的利益提供了一个范围， 同时也为其他民事主体不侵害该权利提供了一个警戒线，予民事主体以行动的自由以及不因该自由行为受法律制裁的合理预期。就人格权而言，其在严格意义上讲并不是一种行为规范或交往规范， 更多的是一种价值规范或观念规范；只能以一般的高度抽象的规则或原则予以宣示或体现按照一种更为绝对的说法，即“不能具体规范，更不能列举规范。”[13]

其次，侵权法保护的权利尤其是人格权，是与基本的人权密切联系的，其所保护的利益是与基本的法律价值和最低限度的道德要求相联系的私人利益 这 些利益尽管从形式上来看，仅与特定民事主体有关，但对于个体生命和健康的尊重与保护，维系着一个社会的基本秩序。基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就不能全部实现具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。

在“认真对待权利”的时代里，权利得到了极度的张扬，法益则鲜受关照。[14]实 际上，现代民法对法益的关注和保护具体而言就是侵权法一般条款对法益的保护。侵权法一般条款是当事人提出侵权损害赔偿请求的直接依据，依据侵权法对法益损害提供救济就是赋予当事人依据侵权法一般条款向侵权行为人请求赔偿的权利。一项利益能否成为权利而受法律的保护，取决于两个因素: 其一是该利益值得为法律所保护的重要程度; 其二是该利益具备法律上使之定型化的特性 因为权利本身即为类型化的产物，类型化的权利借由相对清晰的权利边界，可为社会所认知而减少被侵犯之可能 而一般人格权则恰恰在这两个要素间产生冲突 一方面，一般人格权所保护价值的重要程度勿庸置疑， 其所蕴涵的人格尊严等价值当然是最高位阶的法益完全需要权利“规格”的保护才堪匹配 但另一方面，宪法所注入其中的价值过于概括和抽象，以至于并不适合以私法上权利的形式加以表现。仅以其内容的确定为例，由于可能和其他人同样主张的一般人格权或其他同样受到宪法保护的价值在同一层面上发生冲突， 因此有时无法像具体人格权那样因权利被侵害即推定违法， 而是对于是否违法还要先与相冲突的其他法益作一番权衡后才能认定。[15]这也是一般人格权被称为“框架性权利”的原因 一般人格权的任务就是找到属于自己的具象化的客体，而这只能在个案中通过法益和利益的衡量推导出来。以具一般条款宽度的框架权为基础，最后使得法律适用者成为了事实上的立法者，而授权立法的基础正是该一般条款——一般人格权。因此，一般人格权是内在于一个客观的可确定和可界分的空间( 保护范围) 的自我决定，决定是否 以及在多大程度上允许或禁止使用关于自己的信息， 在多大程度上可以侵犯人格所建立于其上的利益。人格的保护空间据此可以客观地界定; 而对于加害人来说， 则可以客观预知和识别( 行为后果)此项功能，凸显其侵权法规范模式的特点。

未来人格权法的制定当中，是否规定一个关于“一般人格权”的部分，是一个颇为棘手的难题 作为人格权法上的基本理论，中国的学界已经广泛接受了一般人格权的概念，也正因为如此，几乎所有的专家建议稿中， 都留有关于一般人格权的条文设计然而解读之后可以发现，“中国化”的一般人格权其实已经是一个被全面注入中国元素的改造了的概念和制度。不论是在外部环境( 如宪法上基本权利及价值的导入) 还是内部条件( 如作为框架性权利最重要实现手段的法官裁量权) 上，我国人格权法上的一般人格权都已经与起源于德国的本来意义上的该项制度相去甚远，甚至南辕北辙。如果我们仍然坚持已经成形的中国民法关于一般人格权的理念，那么此项被认为是具体人格权基础或者上位概念的“权利”如何予以定义，其与具体人格权究竟属于一种什么样的相互关系，都必须进一步思考。

五、侵权责任请求权与人格权请求权

就请求权的体系而言，杨立新等学者在 论民事权利保护的请求权体系及其内部关系一文中指出，请求权在民事权利中包含两个系统: 一个是民事权利的请求权; 另一个是民事权利保护的请求权。前一个系统， 是指具有请求权性质的民事权利，如债权; 后一个系统， 是对民事权利进行保护的请求权系统， 包括原权利的保护请求权和侵权请求权。前一个民事权利保护请求权是民事权利所固有的保护请求权; 后一个民事权利保护请求权则是基于权利被侵害， 依照侵权行为法的规定而产生的权利保护请求权。依此界定，人格权请求权( 如果存在的话) 当 属民事权利保护的请求权系统中的原权利的保护请求权。毫无疑问应当加以规定。问题只是在于该项请求权在规范体系中的角色和地位。动态地看，对人格权或者某些人格要素的最初的保护是通过侵权责任法来实现的。但是在一些学者看来，这只是其中一种保护手段，除侵权责任法的保护外，赋予人格权享有者以人格权请求 权，两种保护方式相结合，才能实现对人格权的完满的保护。[16]但是，如果在人格权法与侵权责任法中同时规定人格权请求权，会不会引发请求权体系的重大变动甚至困扰，殊可担忧。因此，需要探究有无必要在人格权法和侵权责任法中同时规定人格权请求权;抑或仅仅单独规定即可。

请求权竞合的意义在于赋予权利人不同的救济途径和不同的结果选择。就人格权请求权而言，其核心内容为除去请求权和防止请求权，权利的行使并不要以加害人有过 错为必要，而精神损害赔偿的请求也并不必然要求对方有过错，受害人精神痛苦后果的严重性是请求的主因。由此可见，在人格权法和侵权责任法中同时规定人格权请求权应该没有必要。

至于人格权请求权究竟是规定于人格权法还是侵权责任法中，这并不仅仅是纯粹的立法技术或法律适用问题，其中仍然牵涉到民法的一些基本理念与体系逻辑。

第一，民法典的体系效应。如前所述，体系化自近代以来一直被视为科学和理性的象征，其意义毋庸赘言，不妨原文照搬马克斯·韦伯的话:“原始的‘法’不知体系化为何物。按照我们今天的思维习惯，体系化意味着:建立所有由分析所获得的法的原则的联系，使它们之间组成一个逻辑上清楚的、本身逻辑上毫无矛盾的和首先是原则上没有缺漏的规则体系，也就是说，这种体系要求，一切可以想象的事实在逻辑上都必须能够归纳到它的准则之一的名下，否则，它们的秩序就失去法的保障。”[17]就中国的立法现实而言，不论是已经完成并施行的《侵权责任法》;还 是未来的人格权法的制定，立法规划都必须将整部民法典置于体系化思考的范畴，以满足民法典其他各编各自的目的和需求，俾使各编之间连成一个有机整体。特别是，作为绝对权的人格权与侵权责任法的立法设计尤其紧密相关。在侵权责任法独立成编的情况下，人格权的保护面临着以下三种模式的选择与取舍:其一，在不承认存在独立的人格权请求权的前提下，将人格权的救济归入侵权民事责任的范畴之内加以解决;其二，确立独立的人格权请求权，从而或者在未来的人格权法中规定;或 者其三，在侵权责任法中出现。此项课题牵涉到整个民法典的民事责任体系的建构，人格权请求权如何规定必须服从于这一大局。侵权责任法独立成编的最大好处在于将侵害各种权利的责任形态集中加以规定，使受害人一旦遭受侵害之后可能明确其在法律上享有的各种补救手段，甚至可以在各种救济手段之间依法进行理性的选 择。[18]这也就意味着未来我国将继续沿着《民法通则》(不管其出现是因应一时之需，还是当时的高瞻远瞩)定 下的集中规定权利救济的基调前进。事实上，民法草案“侵权责任编”的提法以及单行法以“侵权责任法”定名，也在暗示着本编及本法的重心将放在责任的承担也即权利的救济上，对侵权行为进行分类和列举的最终目的也是为了更有针对性和有区分地对权利所受到的不同程度的侵害进行救济。因此，将救济方式集中规定在侵 权责任编，对分则诸编所列举的权利进行一体化集中保护的模式无疑更符合侵权责任法独立成编的意义。从体系效应的角度出发，人格权请求权作为绝对权请求权之一种，规定在侵权责任法中自然更为顺畅。

第二，权利的自有逻辑。虽然已有的民法典体系设计未采纳潘德克顿模式，但根据中国民法教义学的传统判断，思路上应仍是以法律关系的要素来构建总则，以法律关系的内容即民事权利来展开分则。在分则关于民事权利的各编之后，则规定一个对各类民事权利加以保护的侵权责任编。[19]如此，民法典体系的展开同时就是权利自身逻辑的展开:在 总则规定了主体、客体，“权利之一般”以及时效等项之后，分编首先应规定的是各项民事权利，将各种权利在立法上予以明确，再在最后一编规定各种侵权行为，因为侵权行为的出现，才导致权利需要救济，也才会有作为救济权的人格权请求权的出现。如此分析，则作为救济的人格权请求权应当出现在侵害人格权的侵权行为 的规定之后，这样才符合“权利—被侵害—进行救济”的逻辑顺序。以此观之，人格权请求权规定在侵权责任法中更为适宜。尤其要注意的是，中国的侵权责任法既不是从债法的角度，也不是从侵权行为的角度进行规范，而是强调其为“责任”法，法律通篇都是从侵权责任的范畴作出规定，调整侵权责任关系。乐观地看待，这 样的立法体例将能够给侵权责任法以更大的调整空间，提供更多的保障手段，从而更好、更多地保护民事主体的民事权利，包括各项人格权。

第三，民法典预设读者的巧妙折衷。民法规范究竟是行为规范还是裁判规范，还是二者兼而有之?如何平衡行为规范与裁判规范?这 就涉及到民法典的预设读者是专业法官还是普通民众、民法典的取向是大众言说还是精英话语。《法国民法典》与《德国民法典》不同风格的形成一定程度上是民法典在读者的选择上各有侧重的体现。将民法定位为行为规范，就意味着民法典的首要目的在于对民事主体的行为模式进行塑造和指引;将民法定位为裁判规范，就意味着民法典的首要目的是为法官的裁判提供法律指引。因此，“成功的民事立法者应该像一个诗人一样，先思考、预设他的读者在哪里，而后才选择这些读者最容易接受的表达意象方式”。[20]笔者认为，将人格权等绝对权请求权统一规定于侵权责任法中恰恰有助于柔化和调和民法典在读者选择上的冲突。在分则诸编明列各类权利及其行使的规则，便于民众清晰地了解自己所拥有的各种权利及其界限，为民众提供行为规范的指引;在侵权编中对各种权利的救济予以总括性规定，则为法官集中提供了裁判规范上的指引，这样可以降低将人格权请求权等绝对权请求权分编规定导致救济方式分散所带来的“目光往返流转”的搜寻成本。从而使得行为规范与裁判规范各得其所，普通民众与专业人士各取所需。

当然，将人格权请求权规定于侵权责任法中，也确实会带来一些弊端，最大的麻烦就在于:区分侵权损害赔偿请求权与人格权请求权的实益主要不过两个方面:其一，人格权请求权不适用诉讼时效，而侵权损害赔偿请求权属于债权请求权，适用诉讼时效;其二，侵权损害赔偿请求权的成立通常需以加害人主观上具有过错为要件，而人格权请求权以人格权的存在和人格权遭受妨害或者有被妨害之虞为要件。这样看来，人格权请求权对于救济受害人更加有利。[21]

不过，此类难题其实不独人格权法所独有，物权法制定当时以及实施以后，关于“物上请求权”与侵权责任的关系，一直是学界和实务界致力探讨并予以妥当解决的热 点，人格权作为绝对权、专属权、排他权，在请求权性质及适用上无限接近物权请求权，不妨予以一揽子考虑。至于学者颇有争议的绝对权请求权内部的差异性问题，如人格权请求权中的“恢复名誉”、“消除影响”，[22]知识产权法中的“销毁侵权工具和侵权产品”等，[23]其能否“求同存异”于侵权责任法编，则属于其内部的立法技术或者法律适用上的解释论需要认真对待和加以解决的问题了。

六、侵权责任方式与人格权救济

通说认为，人格权在性质上为绝对权，具有不可侵犯性，基于其自身的绝对性、专属性和排他性，在人格权受侵害时，受害者有“除去请求权”，排除侵害以恢复原有的状态。为扩大对人格权的保护，在尚未发生侵害而有侵害之虞时，当事人还有“防止请求权”，以预防侵害的发生。[24]

学者们迄今为止的研究指出，人格权请求权的基本类型，按照其方式划分，可以分为停止妨害请求权和排除妨害请求权。内容上包括停止侵害、预防妨害、恢复名誉、精神损害赔偿(抚慰金)等。人格权请求权的功能和目的，就是通过人格权行使过程中的排除妨害和停止妨害，起到预防和保全权利人的人格利益的作用。[25]

与财产利益的侵害不同，人格利益一旦遭受侵害就覆水难受，事实上无法再通过金钱对损害予以填补。生命、身体、名誉、隐私等人格利益被侵害后的治愈是极端困难甚至不可能的(如生命权的侵害)。 正因为如此，针对盖然性较高的侵害事先防患于未然就显得极为必要。正因为对侵害人格权、知识产权等权利的侵权行为所产生的损害，其损害赔偿不能达致妥当的救济效果，因此需要多元、贴切的其他手段。于是现代侵权法上才出现了如“停止损害、消除影响、赔偿损失、赔礼道歉、恢复名誉”等多种侵权责任方式。可以 说，正是因为将人格权的侵害纳入侵权责任法的救济范围，才极大地丰富和完善了侵权责任的责任构成理论和责任方式样态。

笔者认为，就人格权的救济手段而言，可以采用如下几类责任承担方式。首先，金钱赔偿。对于造成人格权受损的已发生并结束的侵权行为，通过金钱数额多少来作出 损害的衡量。即将人格权在受到侵害之前的状态与受到侵害之后的状态进行比较，此利益差额即为赔偿的标准。被害人因其人格权遭受侵害，因而衍生出财产上损害之情形，其财产上损害包括所受损害与所失利益。所受损害是指既存财产之减少;而所失利益是指财产应增加而未增加的损害，[26]例 如被害人因侵害事故所支出之医药费用与看护费用为其所受损害，被害人因侵害事故而未取得之薪资为其所失利益。金钱赔偿的方法可作为救济方式中的原则性的责任承担手段，损害发生，一般以此为首选，除非有其他特殊规定。因为该责任承担方式，具有便利性，操作起来与原状回复相比而言更为方便。至于一次性提出金钱 赔偿，还是分期进行，则可以根据受害者的请求或者受害方的利益来判断。

其 次，抚慰金。非财产化的精神损害，不能完全客观地通过金钱进行赔偿，但金钱的给付并不仅仅具有填补物质利益损害的功能，同时还具有抚慰和惩罚的性质。一方面，金钱作为价值和权利的一般尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段。尽管金钱赔偿无法弥补受害人的精神利益，但可以使受害人感到慰藉并能使 其在其他方面得到精神的享受。因此，金钱赔偿在这种情况下是民法行之有效的给予受害人满足的方法。这种需要的满足，是为了平复受害人的精神创伤，慰藉其情感的伤害。由此可见，精神损害赔偿的慰抚性是客观存在，不容忽视的。另一方面，损害赔偿兼具惩罚性，这已是我国民法界的通说。制裁不法行为人，是任何法律 责任均具有的属性，只有通过制裁的方式，才能使法律责任起到保护权利、督促义务人履行义务的作用。侵权行为人依法应承担的赔偿责任，乃是其对国家所应负的责任，损害赔偿责任虽可根据受害人的意愿而免除，却不得由加害人抛弃或拒绝承担。另外，作为精神损害赔偿一般归责原则的过错责任原则，体现了法律对有过错 的行为的谴责和非难，同时也具有制裁有过错的行为人的性质。

再次，原状回复。具体而言，包括通常所说的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等使得侵权后的状态向侵权前的状态的转变的措施。该救济方式是在金钱赔偿无法使受到 侵害的人格权得到应当的救济的时候适用。例如，报纸上刊登了侵害受害者的名誉权的内容，仅金钱赔偿无法满足受害者名誉恢复的要求，此时原状回复请求可以与金钱赔偿相互结合，使得受害者的受损权利得到充分救济。

最后，禁止请求。人格权的特殊性，是财产权的某些特性所无法相比的，例如大多数情形下其不能等到侵害之后再请求赔偿。禁止请求这种救济方式正是针对这种需求 而产生的，相对于金钱赔偿与原状回复而言，是一种制止性的、防御性的救济手段，对于人格权的保护而言，是必不可少的。对于具有持续性的侵害行为或者是未来将必然发生的侵害行为，可以适用此种请求。即，要求停止持续的侵害行为或者禁止即将发生的侵害行为。对于正在发生的侵害人格权的侵权行为，或者将来必然发 生的侵害，则请求禁止其继续发生作用或者产生作用。例如，对于即将发行的报刊，如果刊登了可能侵害作为人格权的名誉权的时候，就应当可以基于此而申请事前禁止。《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求“停止侵害”。在以前，停止侵害这种责任形式以侵权行为正在进行或仍在延续为适用条件。所谓停止，仅指在行为已经发生、正在造成损害时令行为人停止其侵害行为，以缩小损害范围，减少损失;而在侵害人格权行为尚未实施前，权利人如欲事先阻止其不法行为则无法适用。例如在包含有侵害他人人格权内容的新闻作品未刊登、播出之前，作品涉及的相对人请求其不要刊登播出，以阻止其传播;又 如在他人欲以噪音较大的侵害健康权的设备进行施工之前，请求停止干扰、排除噪声的情形。近些年来，随着人格权理论与实务的发展，对于人格权遭受侵害时的停止侵害请求权的运用，理论和实务上都有所突破。例如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之十关于“侵害名誉权的责任承担形式”的解答是:人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第120条和第134条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉，消除影响，赔礼道歉、赔偿损失。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第162条 规定的精神，在诉讼过程中，如果遇到有需要责令侵权行为人立即停止侵害的情况，人民法院可以根据当事人的申请、或者依人民法院的职权，先行作出停止侵害的裁定。对于这种给绝对权造成侵害的行为，受害者所负担的举证责任亦较为宽松，例如无须证明加害者在主观方面的故意或过失。

有必要探讨一下在中国民法中独具特色的“赔礼道歉”。我国《民法通则》第134条将赔礼道歉规定为承担民事责任的方式之一;刚刚颁布的《侵权责任法》第15条第7项 延续了该规定，将赔礼道歉规定为侵权责任承担方式的一种。这意味着，在法律的语境下，赔礼道歉完成了由道德范畴向法律范畴的转换，进而可以作为一种被法官判令的具有强制性的责任承担方式。毫无疑问，赔礼道歉责任承担方式在我国侵权法上的形成乃中国特定历史时代的产物。在笔者有限的观察范围之内，法律上以明 文的形式规定赔礼道歉为侵权责任承担方式之一种的做法在世界范围来看也实属首例。当然，从比较法上看，尽管其他各国的法律并未以明文的形式对赔礼道歉作出规定，但在解释论及实务的操作上，在日本、韩国以及我国台湾地区等，赔礼道歉乃是作为恢复名誉的一种手段而出现的。

就赔礼道歉责任承担方式在我国的产生来看，其有一定的历史时代原因。但在现代法的背景之下，该种责任承担方式不仅在理论上引发了颇多争议，而且也造成了司法实践中的重重问题(例如其强制执行上的无法操作性)， 其作为一种责任承担方式的合理性其实颇值怀疑。就赔礼道歉的实质运用来说，其原本就应属于消除影响、恢复名誉责任承担方式的实施手段或方法之一，而在其实际运用时，必须以当事人自愿为原则，在侵权一方当事人坚持不作出赔礼道歉的情况下，赔礼道歉不得强行运用。在此情况下，法院固然可以考虑刊载澄清声明或将 判决书予以登报公布，进而实现消除影响、恢复名誉的客观效果，登报费用则由侵权方当事人承担。但问题在于，刊载澄清声明或将判决书予以登报公布实则属于消除影响、恢复名誉的另一种手段，其与赔礼道歉存在本质的区别，不可将二者简单等同。另外还需要提醒的是，前已述及，在日本以及韩国的民法上，倾向于将“恢 复名誉的适当处分”解释为“道歉广告”，在两国的司法实践中也曾有过相关的判例。但是，两国涉及“道歉广告”的判例均曾引起过“是否符合宪法”及是否有违 “良心自由”的理论争议。

需要指出的是，强调以停止侵害、排除妨害为典型的人格权救济责任形式在侵权责任法中的意义，并不意味着否定侵权责任在价值补偿方面的独有功能。侵权法的主要 作用在于损害赔偿，关于损害赔偿的规定都属于侵权法的组成部分，即使存在人格权的规定也只是属于引致性规范，藉此架起人格权和侵权责任法的桥梁。但是，人格权请求权仍不能够代替侵权责任法的补救方式，因为各种人格权请求权基本只是为了恢复权利的圆满状态，而侵权责任法是价值补偿法，这是侵权法的独特之处。 特别是在精神损害赔偿(抚慰金)以 及人格权的财产损害赔偿的场合，侵权责任法承担着其他法律所无法替代的角色。当然，回到前面的话题，在侵权责任法中明示人格权性质的请求权，并且在侵权责任方式及其承担中详尽规定侵害人格权的责任形式，不可避免地会影响到未来人格权法的制定，因为各自的分别独立，必然会导致人格权法与侵权责任法规则乃至条 款的重复。而这正是讨论人格权法的独立性问题时不可不察的。

注释:

[1]该民法草案的体例设计为: 第一编“总则”， 第二编“物权法”， 第三编“合同法”，第四编“人格权法”， 第五编“婚姻法”， 第六编“收养法”， 第七编“继承法”， 第八编“侵权责任法”， 第九编“涉外民事关系的法律适用法”。

[2]参见王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004 年版，第321 页。

[3]参见王利明:《我国民法典中的人格权制度的构建》，载《法学家》2003年第4 期。

[4]参见王利明:《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005 年版，第129 － 134页。

[5]杨立新主编:《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005 年版，第14 页。

[6]杨立新主编:《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005 年版，第14 页。

[7]参见［英］弗里德里希 冯 哈耶克 : 《法律、立法与自由》( 第 1 卷) ， 邓正来等译， 中国大百科全书出版社，2000年版， 第113 页。

[8]苏永钦先生的批评虽然尖锐，但不失中肯 : 难道只能用独立成编才足以凸显它的重要性， 或突出中国的特色?尤其无法理解的，是初稿还是决定在八编之前设“总则编”，里面也有自然人和法人的章节， 如果把人格权的规定放在这些章节之后，既符合逻辑也最能宣示政策上对人格权的重视，舍此而另定专编，既与总则的自然人、法人割裂，又反而更让人看不

清它和合同法、侵权法的关系。参见苏永钦 :《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005 年版，第42 页。

[9]参见王利明 :《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008 年版， 第11 页。

[10]参见张新宝 : 《侵权法立法模式: 全面的一般条款 +全面列举》， 载《法学家》2003年第4 期。

[11]参见［德］克雷斯蒂安 冯 巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷) ，张新宝译，法律出版社2001年版， 第22 页。

[12]参见姚辉、周云涛 : 《关于民事权利的宪法学思维——以一般人格权为对象的观察》， 载 浙江社会科学200年第1 期。

[13]米键 :《民法编纂——人格权不宜独立成编》， 载米健 : 《法以载道》， 商务印书馆2006 年版。

[14]曾世雄先生指出，法益失宠于法学界之缘由在于行为本位学说，然从资源本位考量，法益则事关宏旨。参见曾世雄 :《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001 年版， 第61、62 页。

[15]参见苏永钦 : 《民事立法者的角色 从公私法的接轨工程谈起》，载苏永钦 :《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005 年版。

[16]参见李新天:《对人格权几个基本理论问题的认识》，载《法学评论》2009年第1期。

[17]［德］马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1997年版，第16页。

[18]参见王利明:《论侵权行为法的独立成编》，载《现代法学》2003年第4期。

[19]参见王利明:《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。

[20]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第20页。

[21]参见李新天:《对人格权几个基本理论问题的认识》，载《法学评论》2009年第1期。

[22]关于恢复名誉、消除影响的分析，请参见崔建远:《债法总则与中国民法典的制定———兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期。

[23]关于销毁侵权工具和侵权产品的分析，请参见魏振瀛:《〈民法通则〉规定的民事责任———从物权法到民法典的规定》，载《现代法学》2006年第3期。

[24]参见施启扬:《民法总则》，台湾三民书局2005年版，第103页。

第6篇：民法典中的侵权责任范文

关键词：违法性；权益侵害；侵权行为构成要件

中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：1004—9142（2012）04—0042—05

违法性是一个从其术语就存在争议的问题。关於违法性有很多不同的称谓，例如：“违法行为”、“行为的违法性”、“加害行为的违法性”，等等。有的学者认为，“行为的违法性”、“违法行为”等都是来源於拉丁语“Injuria”一词，而“Injuria”则主要是指一种行为，并且指出了“违法行为”是个比较妥当的术语。因采用术语的不同，不同学者探讨违法性的重点也不尽相同。例如，采用“违法行为”的术语，更多地集中於“行为”的阐释，“违法行为，是指公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。”

本文采用“违法性”这一术语，并不否认违法性中的行为因素，而是侧重於“违法性”本身的研究。本文从违法性的由来着手，简单概括了“结果违法说”和“行为违法说”两种学说，在此基础上明确了“违法性”的概念，并分析中国《侵权责任法》中的“权益侵害”，进而明确了违法性的价值。

一、违法性的由来

一般地讲，过错和违法性的区分是由德国学者耶林提出的。“耶林在《罗马私法中的责任要素》一书中，提出了‘客观违法与主观违法’的概念，他认为，只有存在过错的不法才能够产生损害赔偿的义务，而一个客观不法仅仅产生返还原物的义务。善意占有人是客观的违法，而恶意占有人是主观的违法。善意占有他人之物处於客观的违法状态，然而，如果占有人是恶意的，例如窃贼，则属於主观的违法，即具有可非难性。”耶林的主张获得了大多数德国学者的支持，并且违法性也得到了立法的支持。《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，负有向他人赔偿因此所生损害的义务。”这里的“不法”成为绝大多数学者所认可的违法性。自此之后，在德国法系国家的民法典中都将违法性与过错区别开来作为一个独立的侵权行为构成要件。

违法性的产生直接与法国和德国在民法典的编纂过程中对於罗马法中过错概念的不同继承方式有关。在罗马法中，过错包涵了违法行为的概念。《法学阶梯》记载的一些案例也表明，违法行为意味着过失（culpa），而过失（culpa）的含义比违法行为（jnjuria）的概念更加广泛。例如：《法学阶梯》第三篇第211条：“当某人故意或过失杀死他人时，被认为是非法杀人。不属於非法损害的情况不受任何其他法律的谴责；因此，那些在无过失或故意的情况下偶然地造成损害的人，不受处罚。”在这一条关於故意或过失杀人的表述中，可以看出故意或过失的情况下杀人，就意味着非法。但是在罗马法中过错概念的继承问题上，法国和德国出现了很大的分歧。

“在所有的欧洲民法典中，《法国民法典》给法院的指示最少。其作者只是对表达‘永恒的真理’感兴趣。”《法国民法典》有关侵权行为的规定仅仅是从第1382条至第1386条五条而已。“《法国民法典》的制订者给予法院的指导原则没有超出第1382条与1383条所规定的三个构成要件。这三个构成要件是：过错、因果关系和损害。”可见，在《法国民法典》中所确立的侵权行为的三个构成要件，并无违法性的存在。“法国学者普兰尼奥尔和萨瓦安蒂等人就提出：过错是一种行为的错误和疏忽，它是指行为人未能象‘良家父’那样行为，从而形成了过错内涵的双重性，即过错不仅包括行为人主观上的应受非难性，也包括了客观行为的非法性。”所以说，对於《法国民法典》中的过错，是完全继承了罗马法的做法，本身就是一个包括违法性的范畴。这样一种立法模式在给法官带来确认侵权责任便利性的同时，由於没有确定什么才是行为的非法性，需依靠法官的自由裁量。也带来了可能过於宽泛的过错责任的危险，从而受到了很多学者的批评。

在《德国民法典》的制订过程中出现了不同的情况。首先是耶林在理论上提出“客观违法与主观违法”的区别为此作了理论上的铺垫；其次，“《德国民法典》的起草者认为《法国民法典》的起点都是不可接受的：‘将解决应当由立法解决的问题之职能交给法院，既不符合草案的本意，而且从德国人民对法官的职能之一般观点来看，也是不能接受的。”所以在《德国民法典》第823条第1款将“生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利”等受法律保护的权利一一列举，将对这些权利的侵犯规定为“不法”，从而在立法上实现了过错与违法性的分离。同时，《德国民法典》第823条第2款对“违反保护性规定”和第826条“违反善良风俗”的规定使得违法性这一概念更加周延。这样以来，就将确定什么是违法的权力收归了立法者，而不是像法国那样需要法官在司法实践的每个案件之中去确定。

二、违法性的概念

《德国民法典》虽然第一次用“不法”在立法上确定了违法性作为侵权行为构成要件的地位，但是在具体怎么界定违法性这个问题上，却始终存在着激烈的争论。从整体上讲，存在有两种不同的学说，即结果违法说和行为违法说。

（一）结果违法说

传统的违法性理论采取的是结果违法说。按照中国台湾学者的观点，结果违法说也存在两种不同的观点：一种观点认为，除非存在违法阻却事由，不然只要行为造成了权利侵害，就具备违法性。“民法的‘权利侵害’要件是基於保证个人自由活动的个人主义民法的思想，在只要不侵害他人的权利就不负赔偿责任的侵权行为制度下，个人的自由活动只受最小限度的制约，这样，就明确了作为‘权利侵害’要件根据的法律思想背景。”另一种观点认为，“不法，乃为违反法律之强行（强制禁止）规定之谓，然此系就狭义之不法言，若就广义而言。则违背善良风俗，亦属不法。”但是，“所谓强制禁止规定之范围如何，显然有欠明确。”这两种观点都有一定的欠缺，违法性的界定应该包括以上两种观点。

（二）行为违法说

行为违法说建立在对结果违法说批判的基础上。这主要是由於结果违法说对於远因加害行为违法性的解释上的无力造成的。“在德国学说上争论最热烈的是下列案例：甲制造汽车（剪草机、爆竹或其他家电用品）而使之流入市场，乙使用此等物品遭受伤害或侵害他人的权利时，如何认定甲之侵权行为的违法性？”在这种情况下，如果甲所制造的汽车没有缺陷，按照结果违法说，认定甲行为的违法性则存在很大的困难。行为违法说认为，仅仅是行为造成了他人合法民事权益受到侵害的后果还不能认定该行为具有违法性，还应该考察该行为有没有尽到社会生活上所要求的一般注意义务。如果行为没有违反注意义务，那么即使它侵害了他人的合法民事权益，也不具备违法性。

（三）一个纯粹的违法性概念

本文认为，结果违法说比行为违法说更具合理性，主要有两个方面的理由：

第一，从理论上讲，行为违法说将本来清晰的概念变成了复杂的和过错日趋相同的概念。结果违法说对於违法性的判断是基於民事权益受到侵害，而行为违法说则是基於民事权益受到侵害以及行为人注意义务的缺失。可以看出，无论对於哪种学说，民事权益受到侵害的存在是判断违法性必不可少的条件。至於行为违法说中对於行为人注意义务的判断，则属於过错的判断标准。行为违法说将本属於过错判断的标准引入到违法性的判断之中来，导致两个概念在很大程度上出现重合，从而使得违法性的独立性受到损害，“这种理论实际上否定了客观违法的概念，而在违法的概念中包括了过失的概念”，行为违法说成为很多学者对於违法性独立价值产生质疑的重要原因之一。

第二，从实践中看，虽然结果违法说和行为违法说在理论上的差别比较大，但是最终在绝大多数具体案件的判决上并没有导致不同的结果。“德国学者所以对此争议倾注了洪流般的墨水，系由於其善於争辩及问题本身所具高度理论上的魅力。行为不法说虽为学者的通说，但德国联邦法院仍然采取结果不法说，解释适用上并无疑义或困难。”

综上所述，违法性应该是一个纯粹的概念，而结果违法说恰恰符合了这个标准。就目前来看，《德国民法典》对於违法性的规定是相对完备的。所以，违法性应该包括了三种情形：

第一，侵害他人权利。这里所谓“侵害他人权利”，就《德国民法典》而言，应该是其第823条第1款所列举的各种法定权利，即生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。该条文虽然列举了生命、身体、健康、自由、所有权等五种权利，但是“其他权利”的规定，使得全部民事权利都应受到保护。

第二，违反以保护他人为目的的法律。《德国民法典》第823条第2款中所谓“法律”有广义和狭义的不同解释。所谓广义的“法律”，是指包括民事法律在内的，所有为当事人提供法律保护的法律。所谓狭义的“法律”，仅仅是指刑法、赔偿义务法等。本文认为，此处“法律”应当采用广义的解释，其理由在於：只有采用广义的解释，才能为当事人的合法权益提供全面的保护。

第三，故意以违反善良风俗的方法加害於他人。此种情形规定在《德国民法典》第826条。所谓善良风俗，是指“社会之存在及其发展所必要的一般道德。”此处所谓一般道德，不应混同於一般的道德，而是具有法律意义的道德。故意违反此处一般道德，具备违法性。“故意违反善良风俗”的规定在於补充法律规定的不足。众所周知，成文法的特点决定了其滞后性，仅依靠法律所规定的权利和已存在的保护他人之法律，并不能全面保护当事人的民事权益。善良风俗作为一个弹性条款的存在，不仅弥补了法律规定的不足，也为全面保护当事人的民事权益提供了有力保障。

三、权益侵害的实质

《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”中国一般侵权行为的构成要件应当是权益侵害、过错、损害事实和因果关系。从法律条文本身来看，并没有规定违法性，而是规定了权益侵害。在此，需要深入分析权益侵害的实质。

（一）权益的内涵

何谓“权”？“权”指的是民事权利。《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”尽管《侵权责任法》采取了如此广泛列举的方式，规范了权利的范围，涵盖了民法和商法的领域，体现了我们“民商合一”的立法倾向，从而实现以侵权责任法来解决民商事领域的一切侵权案件。但是，这种列举方法并不能穷尽现有或将有的民事权利类型，例如夫妻之间的身份权，即配偶权。所以，在理解《侵权责任法》所保护的权利范围时，不能仅仅局限於《侵权责任法》第2条第2款明文规定的权利，应该包括所有的民事权利。

何谓“益”？“益”指的是受法律保护的利益，亦称为“法益”。对於法益有两种不同的观点，一种是广义的法益，认为所有受法律保护的利益，包括权利在内，都是法益；另一种是狭义的法益，认为法益是指不包括法定权利在内的，法律应当保护的利益。第一种观点对法益的认定似失之宽泛，不能完全体现权利与法益的区别。狭义的法益的界定更为合理。具体到《侵权责任法》中，法益应当是指除民事权利之外的，应当受到法律保护的人身或财产利益。

通过上述对“权益”的分析，可以确定《侵权责任法》的保护范围，同时也能认定权益侵害的内涵，即侵害民事权利以及民事权利之外的应受到法律保护的人身或财产利益。

如果将《侵权责任法》的保护范围仅仅限於民事权利，就会导致法律上的“权利侵害”与现实的“利益保护”之间的失调。“我妻荣博士批判道，由於在这种思想下，能够被认定为权利的对象狭窄，所以即使是加害行为违反道义，扰乱社会秩序的场合，也会被以未发生权利侵害为理由否定侵权行为的成立，这就阻碍了社会的提高和发展。”日本侵权法的发展过程中，“权利侵害”要件向“违法性”要件的发展证明将侵权责任法的保护范围局限於民事权利是不足取的。

（二）从权利侵害到违法性

《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”这与中国《侵权责任法》第6条第1款的规定非常类似。《日本民法典》本身并没有规定将违法性作为侵权行为的构成要件，而是规定了“权利侵害”这一要件。

自《日本民法典》颁布后，日本司法实践中出现了两种不同的倾向，一是东京控诉法院在1912年判决中指出的：“这里所谓的权利……应该广义地解释为依照法律受到保护的利益，而不应解释为仅指例如所有权、质权、著作权那样特定的权利。”二是出现了严格运用立法者宗旨的判决，如1914年日本大审院的“云右卫门浪曲唱片案”中坚持了侵权法保护的对象仅限於权利的理论。1925年，在著名的“大学汤”案，大审院抛弃了过去的态度，作出了即使不能作为法律上的权利，但只要有“法律上应该予以保护的利益”受到侵害，也成立侵权行为的解释。这一判决被学说评价为代替权利侵害要件建立违法性要件的具有划时代意义的判决。“‘从云右卫门到大学汤’这一判例的动向，被学界视为司法机关对‘权利侵害’要件由僵直的狭义理解改作柔软而弹性的广义解释的划时代变更。受到这种流向的刺激，学说上也开始一个转变，即由‘权利侵害论’走向‘违法性论’；由‘权利侵害’要件移向‘违法性’要件。”

从日本侵权法中“权利侵害”要件的发展过程来看，中国《侵权责任法》中的“权益侵害”要件的优势是明显的。但是另一点值得我们注意：现今日本的学界更多的主张“违法性”要件，并不单单止步於司法机关对“权利侵害”要件的广义解释。此中缘由值得深思。

（三）权益侵害的实质

权益侵害的实质是违法性的表现形式，之所以能构成侵权行为，还是在於违法性的存在，在於权益侵害破坏了现行的法律秩序和社会生活。正如同末川博博士在《权利侵害论》一书中所阐述的：“在比较了自罗马法以来包括罗马法在内的各种侵权行为制度后他发现，所有这些法律制度中均未将权利侵害作为侵权行为责任成立的绝对条件，在进一步研究后他指出，法律之所以规定权利不得侵害，乃因为侵害权利是破坏法律秩序的违法行为，权利侵害只不过是违法行为的表微。”尽管与权利侵害要件相比，权益侵害要件更能适应侵权责任法和社会的发展。但是，脱离了违法性，单纯的权益侵害并不必然成立侵权行为，权益侵害不适合作为侵权行为的构成要件。

四、违法性的价值

违法性在以下三个方面拥有自己独特的价值，不能为权益侵害所替代。

第一，违法性为依法执行职务、正当防卫、紧急避险、自助和受害人同意的合理存在提供理论基础。

权益侵害并不必然意味着行为人行为违法，无违法性的存在自然不会成立侵权行为，更谈不上使行为人承担侵权责任。在大陆法系国家普遍存在对於违法阻却事由的探讨。违法阻却事由主要包括：依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意和自助。《侵权责任法》第三章规定了不承担责任和减轻责任的情形，只规定了正当防卫和紧急避险两种，如果严格依照《侵权责任法》，那么依法执行职务、受害人同意和自助既符合权益侵害的要件，又不属於不承担责任和减轻责任的情形，应当构成侵权行为，然而这三种情形不构成侵权行为已为中国司法实践广泛认可。

上述五种情形都是通过对一种民事权益的侵害达到保护法律所认可的另一种利益的目的。那么为什么这些情形为法律所允许，甚至是鼓励呢？正是因为本质上，这五种情形并非不属於权益侵害，而是不具备违法性，更对现行法律秩序的保护起到了至关重要的作用。违法性为其合理存在提供了理论基础，尤其在中国《侵权责任法》第三章的规定还有待完善的情况下更是如此，这是权益侵害所不具备的功能。

第二，权益侵害范围过於宽泛、不易确定，容易导致司法任意，违法性的存在使得“法益”保护成为一个可控制的范围。

仅仅笼统规定应当保护民事权益，不能很好地解决《日本民法典》起草时的困惑，“侵权行为法是保护已经存在的权利的法律，而不是由此创设新的权利。社会生活中损害涉及他人的情况是时有发生的，如果没有‘权利侵害’要件的限定，得以认定的侵权行为责任的范围就会没有边际，过於宽泛。”尽管后来的发展证明单纯的“权利侵害”并不足取，但是，对於侵权行为责任范围会没有边际的顾虑仍然是值得肯定的。“法益往往依赖於法官对法律理念或概括性法律原则的领悟得以实现。不同的法官基於不同的价值观念会做出不同的判断。”法益是否保护、如何保护完全依赖於法官的自由裁量，尽管有适用便捷之利，却也为司法任意开了方便之门。

《德国民法典》第823条第1款规定了权利侵害，其对法益的保护则是通过第823条第2款和第826条来共同完成，这使得“法益”的范围不至於过分宽泛：首先，第823条第2款，所谓“以保护他人为目的之法律”将法益限定在违反法律禁止性规定的范畴；其次，虽然第826条中善良风俗的规定，为“法益”的保护提供了更广泛的范围，但是，“故意”要件对此类民事利益的保护加上了较为严格的限定。换言之，只有在行为人故意的情形下，以违反善良风俗的方式侵害他人才有可能成立侵权行为。《德国民法典》正是通过这样两条规定，既弥补了单纯规定“权利侵害”的弊端，又将“法益”保护限定在可以控制的范围。同时，《德国民法典》中这三个条文，也确立了违法性作为侵权行为构成要件的地位，这种做法值是值得我们借鉴的。

第三，《侵权责任法》颁布之前，违法性在中国司法实践中已经得到承认和应用。

在《侵权责任法》颁布之前，最高人民法院的司法解释中违法性这一要件已经存在。例如：《最高人民法院关於审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”该条规定了侵害名誉权的责任构成要件，明确将“违法性”作为其构成要件之一。又如：《最高人民法院关於确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中多次使用了“非法”一词，其中第1条第1款规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”此处所谓“非法”也是对违法性要件的认可。

第7篇：民法典中的侵权责任范文

关键词：侵权责任；归责原则；损害赔偿。

《侵权责任法》于2010年7月1日起实施，作为民法的部门法，它承担着从否定的角度为民众行为划定范围、制定规则的功能，“人生来就是自由的，却无不处于枷锁之中”[1],限制自由的目的在于保障权利的实现，知识产权作为民法中权利的一种，其受侵害的普遍凸显着受保护的急迫，这种保护不仅体现在行政机关的各项具体的活动中，更深远的源自于立法的诸项规则甚至每个概念的运用中。

关于知识产权的侵权中，甚有争议的便是归责原则的问题。究竟采用过错责任还是无过错责任，讨论由来已久，甚至有对知识产权侵权之直接侵权和间接侵权分别讨论，认为前者适用无过错责任，后者适用过错责任，针对这些争议，笔者提出自己的观点。

一、归责原则的含义。

在当事人一方权利受侵的情况下能够通过哪些方式进行救济，从《民法通则》第134条及《侵权责任法》第15条的规定中可以看到，侵权的救济方式上包括停止侵害排除妨碍等防卫性的请求权，也包括对损害进行赔偿的损害赔偿请求权，这两者的内容不同，目的不同，于是构成要件也相应不同，这些区别在物权法上体现为物权请求权与损害赔偿请求权的区别，而在知识产权领域则体现为对侵害人要求停止侵害，返还利益等内容的请求权（在知识产权领域没有专有的名词，所以有学者提出知识产权请求权[2]。与损害赔偿请求权不同，这样的区分在知识产权领域似乎尚未系统化，相比而言，在物权领域的区分由来已久，并形成更为一致的观点，我们可以透过物权领域来看出这两种请求权的不同。

（一）两种请求权的差异。

在物权领域，物权请求权是以排除非法状态以恢复受害人权利行使为目的，这一目的下，当事人权利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的条件；与此不同，损害赔偿请求权则在于对当事人所受到的损害进行赔偿，在于损害的转移，由受害人转向侵害人的原因在于侵害人行为的可归责性，于是，受有损害及侵害人有过错为这一请求权行使的条件，而仅仅在法律规定的特别情况下不需要侵害人有过错，即侵害人无论是否有过错都需要承担损害赔偿的责任，这一原则支撑它的理念在于危险的分担。总之，“物上请求权或准物上请求权体现的是权利（这里是广义的权利，包括一切受法律保护的个人利益）保全规则，而侵权损害赔偿请求权体现的是责任规则。”[3]

（二）归责原则所指向的请求权。

通过上面的分析我们知道，在权利受到侵害时，法律会赋予两种不同基础上的救济方式，这两种是并存的，只是构成要件、归责原则不尽相同，而我们通常所说的侵权责任，特别是在论述归责原则时所指的责任，仅仅是指侵权损害赔偿责任，不包括保全规则下的请求权。“‘侵权责任’概念的本来含义表明，该制度并不是对私权进行救济的完整制度，它只是私权保护中的一种方式———进取性保护，而没有涵盖私权防卫性保护的内容。”[4]也就是说，我们讨论归责原则只是在讨论是否承担侵权损害赔偿责任时才涉及，其他情况下原本就不存在所谓归责原则的讨论。这一点我们在阅读关于归责原则的有关法律和论著中都可以发现。

1.立法上的依据。

在民法条文中，表述多是行为人故意或过失时，负损害赔偿责任。如《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”[5]第1383条亦有在过失责任下应对损害负赔偿责任，并在后面的条款中规定了特殊侵权行为的损害赔偿责任，如动物致人损害、建筑物致人损害等，都仅描述了所有人负的是损害赔偿的责任。《德国民法典》第823条第一款规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”[6]另外在《日本民法典》第709条[7]、《意大利民法典》第2043条[8]、我国台湾地区民法典第184条第一款都做了类似的规定，表明行为人在过错时负的责任是损害赔偿责任，也就是说，我们一直以来讨论的过错原则和非过错原则是针对损害赔偿的，学者们讨论归责原则时引用的法律条款也都是指过错或无过错时的赔偿责任，“认为侵权行为归责原则是侵权行为赔偿责任的原则，可以从侵权法的发展历史中找到依据。如《法国民法典》第1382条规定……此后制定的德国民法典、日本民法典等均作如此规定。所以这些国家和地区关于侵权行为的归责原则均是就损害赔偿请求而言的，这一点即使在英美法系国家也不例外。”[9]

2.理论上的指向。

在说明归责原则这一问题时也是直接指的损害赔偿责任，对其他侵权的责任方式并不涉及，例如王泽鉴先生在说到过失责任时指出“关于侵权行为法上的归责原则，首先应提出的是过失责任，即因‘故意或过失’不法侵害他人权利时，应就所生的损害，负赔偿责任。”[10]谈到归责原则时即损害指赔偿责任的归责原则，并在《民法学说与判例研究一》

上直接有以《损害赔偿之归责原则》为题的文章，更显归责原则与损害赔偿的关系。所以笔者认为讲到归责原则并不是针对侵权行为的认定，而仅仅针对侵权损害赔偿责任，“我国民法中通常所认为的一般侵权行为的构成要件和归责原则实际上指的是侵权损害赔偿的构成要件和归责原则。”[11]

对这一点的明确是问题的关键。

二、知识产权法上两个层面的争执。

在知识产权领域，关于侵权责任首先讨论的便是有关归责原则的问题，作为责任承担的基础和前提，这一理论问题变得重要起来，于是很多学者从不同的角度论证了过错原则或无过错原则的观点，并形成了知识产权侵权领域争议十分激烈的讨论，似乎各自成理，难分伯仲。

阅读一些学者的论述，笔者认为，争论主要体现在两个不同的层面：一部分是认可损害赔偿需要过错的要件，但对于知识产权侵权责任归责原则应采用何者却有争论，这一部分学者的争议问题在于对侵权责任归责原则的理解不一；另一部分则对于损害赔偿请求是否需要过错作为主观要件进行争论，也就是说，这一部分学者明确了归责原则的含义，但是对采纳过错与否形成争议。笔者将从这两个层面进行分析。

（一）侵权归责原则含义的确定。

第8篇：民法典中的侵权责任范文

内容提要: “民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因，过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本 法律 ”，而《侵权责任法》是宪法意义上的民事“非基本法律”，因此由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。未来

我国《侵权责任法》于2009年12月26日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。由于该法一直被认为是与《物权法》、《合同法》并列的民事基本法律，因此其未能提交全国人民代表大会审议通过，在社会上和学界引起了较大的争议。对此质疑，全国人大常委会法制工作委员会王胜明副主任在当天的全国人大常委会办公厅新闻会上作出的解释是：“全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研究认为，《侵权责任法》从实际内容看是在《民法通则》等法律的基础上制订的。《民法通则》是1986年制订的，在此之后还制定了一些相关的法律。《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善。根据《宪法》和《立法法》的规定，常委会可以通过《侵权责任法》。”[1]王胜明副主任的解释，只能说明全国人大常委会法制工作委员会确信《侵权责任法》由全国人大常委会通过的程序符合《宪法》和《立法法》的规定，但未正面回应《侵权责任法》到底是不是宪法意义上的“基本法律”。WWw..Com而从徐显明教授在全国人大常委会分组审议《侵权责任法》(草案)时，建议《侵权责任法》(草案)提交全国人民代表大会审议的意见和理由来看，[2]该问题仍然具有详细说明的必要。

联想到2005年物权法草案的“违宪风波”[3]，笔者认为，“民法典”分编起草过程中应该进一步加强宪法意识。民法学界对于“民法典”分编起草过程中存在的合宪性质疑，都应该予以正面的合宪性论证。这样既可以避免因为“民法典”分编起草可能产生的合宪性瑕疵，同时也有利于民法学界宪法意识的提高。本文将对《侵权责任法》制定程序的合宪性问题作出正面回答，并试图对“民法典”分编起草过程中应有的宪法意识作出框架性的分析，以期对未来《人格权法》、《债法总则》的制定和“民法典”的法典化过程中可能出现的合宪性问题作出预防性的风险提示。

一、“民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因

1。重新审视“批发”改“零售”的“民法典”分编起草模式。上个世纪80年代初，我国开始第三次民法典的起草工作。从1980年8月15日的《民法草案》(征求意见稿)到1982年5月1日的《民法草案》(第四稿)，当时的全国人大常委会法制委员会民法起草小组一直是按照整体起草“民法典”的模式在进行。在即将提 交通 过的时候，全国人大委员长彭真的讲话改变了进程。据江平教授回忆，该次讲话的主要内容包括： 农村 的改革我们大体已经知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞，国有 企业 走什么路， 经济 将来到底是计划还是市场，都没有一个最后的定论，或者说明确的方向。在城市改革还没有明确方向的情况下，搞一套完整的、系统的、无所不包的《民法典》，符合不符合实际？在这种情况下，如果我们搞一部无所不包的《民法典》，可能是不切合实际的，甚至是束缚改革的。[4]随后，立法计划发生变化，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针，[5]也就是学者们常说的“批发”改“零售”的“民法典”分编起草模式。可以设想，如果《民法草案》(第四稿)能够在随后的全国人民代表大会上得到“批发”通过，就和1979年《刑法》一样，不会存在“零售”通过可能存在的过程性违宪风险。

2。过程性违宪风险包括内容与程序两个方面。笔者所谓的过程性违宪风险，是指“民法典”在分编起草过程中可能产生违宪性瑕疵的立法风险，包括内容和程序两个方面。在内容方面，因为各编通过的时间不同，可能存在立法依据、条文表述方面的差异。而我国《宪法》自1982年通过以来，已经经历了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改，不同时期的“民法典”各编起草所依据的宪法文本也可能略有不同。尤其是关于基本经济制度方面表述的改变，对于“民法典”各编的起草影响较大。2005年物权法草案“违宪风波”涉及的就是这种违宪风险。在程序方面，由于“民法典”并未能一次性通过，或者像“中华民国民法”各编一样，在较短时间内连续通过，[6]就存在立法机构未按照《宪法》规定的立法程序对“民法典”各编进行审议的程序风险。

3。过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。在立法机关决定不再追求整体性通过“民法典”之后，就应该认识到这种“民法典”分编起草模式可能产生过程性违宪风险。那么，对于“民法典”分编起草的合宪性要求，就应该不低于甚至应该是高于整体起草模式的要求。要确保“民法典”能够按照基本法律的立法程序起草，从理论上可以设计两条立法路径。第一条路径是，分编按照基本法律的立法程序通过，最终通过编纂或者法典化的方式形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险主要在于内容方面。第二条路径是，分编按照非基本法律的立法程序通过，最后通过法典化形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险存在于内容和程序两方面。遗憾的是，立法程序的合宪性问题一直未能成为民法学界重点关注的对象。从“民法典”各编的通过程序来看，也不能明确地看出立法机关对此问题有计划性的安排。《侵权责任法》立法程序的争议，不过是这种欠计划性的体现之一而已。

二、《侵权责任法》的“非基本法律”地位与立法程序的合宪性

1。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。所谓合宪性推定，是指作为一种宪法方法，旨在进行合宪性控制的过程中，对制定法首先在逻辑上推定其合乎宪法，除非有证据可以有力地证明该行为明显超越了合理的限度而违反了宪法。[7]对于《侵权责任法》立法程序的“合宪性推定”，是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。对于《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序，我们需要对“《侵权责任法》是否是宪法意义上的‘基本法律”，这一问题作出回答。从合宪性推定的基本取向出发，我们首先要试图论证《侵权责任法》不是宪法意义上的“基本法律”。如果没有任何符合宪法规定的论证方式能够得出这样的结论，我们才会考虑《侵权责任法》是宪法意义上的“基本法律”。

2。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。所谓宪法意义上的“基本法律”，是指由全国人民代表大会制定和修改的、规定或调整国家社会生活中在某一方面具有根本性和全面性关系的法律，其效力仅次于宪法而高于其他法律。我国《民法通则》不但具有独特的名称和体例安排，而且具有特殊的 历史 地位，其“基本法律”地位需要作出进一步分析和确认。

在决定对“民法典”采用分编起草模式后，首先通过的是《民法草案》(第四稿)中独立成编起草、较为完善的《继承法》，[8]之后开始考虑起草“民法总则”。 1985年6月，全国人大法工委召开了一系列“民法总则”座谈会，1985年7月10日全国人大法制工作委员会起草了正式的《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》。[9]随后，经过商议，将“民法总则”改称“民法通则”。可见，《民法通则》这个名称不是充分酝酿后的决策，而是在短时间较快达成的共识，[10]意在对该法特殊的体例和内容作出概括。

从《民法通则》的内容来看，第1章“基本原则”、第2章“公民( 自然 人)”、第3章“法人”、第4章“民事法律行为和”、第7章“诉讼时效”和第9章“附则”的内容属于“总则”内容；第5章“民事权利”第1节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”属于“物权编”内容，第2节“债权”包括了“债法总则”和后来《合同法》的部分内容，第3节“知识产权”勾勒出了我国知识产权法的基本轮廓，第4节“人身权”事实上并无身份权内容，包括了“人格权”的主要内容；第6章“民事责任”采用违约责任与侵权责任一并规定的模式，前者后来纳人到了《合同法》中，后者就是《侵权责任法》的雏形；第8章“涉外民事关系的法律适用”属于国际私法内容。可以明显地看出，《民法通则》在内容上远远超越了“民法总则”的范围，已经构建起了“民法典”的基本结构，只是“民事权利”一章在内容上略显简单而已。因此我们可以确认，《民法通则》是“民法典”采用分编起草模式背景下的过渡性民事“基本法律”。

3。《侵权责任法》不是宪法意义上的民事“基本法律”。我国《宪法》第62条第3项规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；……”《立法法》第7条第2款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”从《宪法》和《立法法》的字面意义理解，全国人大常委会通过的《侵权责任法》应该确定不是“基本法律”。

这种情况并非第一次发生，被认为是“民法典”组成部分的民事法律，在《侵权责任法》之前还有4部法律是由全国人大常委会通过的：(1)《涉外经济合同法》于1985年3月21日由第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过；(2)《技术合同法》于1987年6月23日由第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过；(3)《收养法》于1991年12月29日由第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过；(4)《担保法》于1995年6月30日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过。

我们可以推断，立法机关已经不自觉地选择了“民法典”分编按照“非基本法律”的立法程序通过，最后将通过法典化形成“民法典”的立法路径。应该明确的是，全国人民代表大会制定的法律不能一概称为“基本法律”。由全国人民代表大会通过的《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《物权法》的确不是宪法意义上的民事“基本法律”，[11]而属于“非基本法律”。从我国的立法实践来看，全国人民代表大会经常制定“非基本法律”在先，制定“基本法律”在后。

4。由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》可以作为确定我国“民法典”内容的正式文件。该草案包括九编，其中第八编是“侵权责任法”。从全国人大法工委的其它文件也可以看出，“侵权责任法”作为“民法典”的一部分进行的审议，被视为对《侵权责任法》的第一次审议。因此，我们也可以得出结论，《侵权责任法》是未来“民法典”的一部分，而非“民法典”本身。

从合宪性推定的角度出发，笔者认为，《宪法》意义上的刑事、民事的“基本法律”应该是指《刑法》和“民法典”。作为过渡性的民事“基本法律”，《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。而作为未来“民法典”一部分的《侵权责任法》，由于不是宪法意义上的民事“基本法律”，完全可以由全国人大常委会予以通过。这种立法程序符合《宪法》和《立法法》的规定。学界对于全国人大常委会通过《侵权责任法》的质疑，主要是基于近10年来《合同法》和《物权法》由全国人民代表大会通过，而具有同样地位的《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序反差提出的，属于妥当性问题而非合宪性问题。

三、

(三)立法精神的合宪性—形式性与实质性

“民法典”的各个组成部分在立法精神上必须与《宪法》保持一致，这是“民法典”分编起草模式的立法合宪性要求。2005年物权法草案“违宪风波”中关于《物权法》没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的违宪指责，就属于此类。对于立法精神的合宪性判断，在“民法典”分编起草模式下，需要考虑判断对象的形式意义和实质意义。众所周知，民法有形式意义和实质意义之分，前者专指系统编纂的民事立法即“民法典，’；后者则是调整平等主体之间财产关系和人身关系 法律 规范的总称。相应地，在“民法典”分编起草模式下，“民法典”的组成部分也存在实质性与形式性的区分。例如，形式意义的物权法专指((物权法》，而实质意义的物权法则是指调整平等主体之间物权关系法律规范的总称，不仅包括《物权法》，还包括《民法通则》和《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《 农村 土地承包法》等法律中的物权法规范。正是基于这样的逻辑，笔者在物权法草案“违宪风波”中曾经指出，《民法通则》已经规定了“国家财产神圣不可侵犯”，那么如果承认《民法通则》的合宪性，就应该承认实质意义上物权法的合宪性。但如果未来通过法典化的方式编纂“民法典”，是否在“总则”或者“物权法”部分保留该表述，是值得斟酌的问题。[14]

(四)法律修改的合宪性—全面性与部分性

在我国的民事立法实践中，对全国人民代表大会制定的“民法典”相关部分的修改，如1998年的《关于修改<中华人民共和国收养法>的决定》和2001年的《关于修改(中华人民共和国婚姻法>的决定》均是由全国人民代表大会常务委员会通过的。《宪法》第67条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(三)在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；’’·…”《立法法》第7条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”从《宪法》和《立法法》的规定来看，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律，无论是否是基本法律，都只能进行“部分”补充和修改，并“不得同该法律的基本原则相抵触”。因此，在“民法典”分编起草过程中，需要区分部分性与全面性的补充和修改。

2009年8月27日《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》将《民法通则》第7条修改为“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会 经济 秩序”，并删去第58条第1款第6项。这属于根据《宪法》对基本经济制度进行修改后的对应性部分修改。事实上，该决定涉及的数十部法律，不少是由全国人民代表大会制定的，修改的幅度也符合《宪法》和《立法法》的规定。但全国人大常委会对《婚姻法》的修改则具有全面性，值得反思。有学者指出，1980年《婚姻法》原有37个条文，2001年((婚姻法》修正案修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56。76%，45。95%和2。7%，共计修改了39个条文，占原条文数的105。41%。毋庸置疑，这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”更为恰当。[15]在未来“民法典”正式制定之前，全国人大常委会对于由全国人民代表大会分编通过的“民法典”组成部分的任何修正，都应该尽量保持在“部分补充和修改”的范围内。

(五)法律解释的合宪性—限缩性与扩张性

在法律解释适用上，也存在合宪性问题，例如《物权法》第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”仔细对文句结构进行分析，本条前段实际上描述了两种法律事实，即“需役地”的部分转让和“需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权”的部分转让。我国((宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见，“需役地”的部分转让与《宪法》的规定存在文义上的表面矛盾。《物权法》第167条对于“供役地”部分转让的规定同样存在类似的疑义。从合宪性解释的取向出发，笔者认为，《物权法》第166条和第167条所谓“需役地”、“供役地”的部分转让不包括土地和空间，应该采用限缩性的解释，专指建筑物，这样便能够化解这两个条文与((宪法》的表面矛盾。但从立法技术的角度看，这两个条文乃至整个“用益物权编”的确存在“不动产即土地”的定势思维，在未来《物权法》的修订或者“民法典”法典化过程中，应该加强建筑物用益物权的设计。[16]

对《侵权责任法》第2条第2款列举的民事权益类型范围，则应该进行扩张性解释。该款规定缺少了对人格尊严和人身自由的规定，而《宪法》第38条和第37条对人格尊严和人身自由分别作出了规定。尤其是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款第3项规定：“ 自然 人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……(三)人格尊严权、人身自由权。”从《民法通则》没有规定人身自由权来看，该司法解释的依据应该是《宪法》。那么，应该认为，宪法上规定的“人格尊严”和“人身自由”是被“等人身、财产权益”所包含的。在未来《人格权法》的起草过程中，立法机关应该 参考 学者对宪法上人格权予以全面保护的建议，[17]特别注意对《宪法》规定的人格权进行全面列举，避免任何遗漏。

第9篇：民法典中的侵权责任范文

关键词：侵权行为效果；责任；借鉴与变革

中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）02-0037-02

一、导语

侵权行为的效果究竟是债抑或责任，是我国民法学界近几年来一个十分热门的话题。对这一问题的研究，不仅仅涉及到对传统民法理论的借鉴和变革，更将对未来我国民法典的体例产生影响。2009年通过的《侵权责任法》，表明我国民事立法已经把侵权行为的效果从债的发生原因之一剥离出来，归为民事责任。然而，立法者的态度没有让这场争论结束。许多民法学者，仍然坚持“将侵权行为规范放在民法的债编部分更为合理。”[1]笔者认为，对于侵权行为效果的分析，既要从其本身的性质出发，也要从其与我国民事立法的大背景出发。对于传统民法和其他国家民法典的借鉴与变革，也必须立足于彼此之间法律土壤的差异。“在法律移植的情形下，甚至滥觞于相应的法意，法制恒定而恒变，法意因而表现出自己的时代特征与地域色彩。”[2]本文对于侵权行为效果的研究，因此将不仅仅局限于纯粹的法律形式逻辑的演绎，更希望阐明在我国民事立法的大环境中对于侵权行为效果选择的合理性和必然性。望大家指正。

二、侵权行为规范与“债法”分离的原因

自罗马法时代以来，侵权行为就一直被规定为债的发生原因之一。几乎所有的大陆法系民法典也都将侵权行为规范放置在债编之中。这不但是对于罗马法的传承，更是由于“被害人（债权人）因侵权行为得向加害人（债务人）请求损害赔偿（给付）”[3]符合债权的经典定义。这样的编排方式，甚至还带来了“合同-无因管理-不当得利-侵权行为”合法性逐渐降低的形式上的完美。

然而，侵权行为规范单独成编的呼声，在我国一浪高过一浪，直至《侵权责任法》使其成为现实。如果说认为侵权行为规范数量庞大，与债法其他部分共处一编，将使得民法典失去应有的美感的说法尚不足以引起人们对于传统民法理论的反思的话。那么，有学者提出“将不具有财产性的侵权责任与债法完全分离”[4]并得到越来越多的呼应的现实使我们不得不认真思考，在我国，侵权行为规范与债法分离的真实原因。

从债的起源可以看出，债具有财产性质。[5]法儒萨维尼也认为：并非一切行为都适宜成为债的客体，只有这种行为即因其物质价值属性，才可以成为债的客体。[6]但也有学者指出：“在昔日罗马市民法，无财产价格之物，不得为债权之标的，其后法务官法曾有变更。近世学说上仍有争执。”[7]且我国台湾地区“民法典”第1992条及《日本民法典》第399条亦规定，债的客体不以有金钱价格者为限。《德国民法典》虽然没有直接规定，但也径称某些无金钱价格者为当事人所负之“损害赔偿义务”。以上种种，是否就意味着债的财产属性已经不再重要，更进一步推导出在我国，债务也不必“有金钱价格”？

笔者认为，不能如此轻易地做出判断。《德国民法典》本身不区分“债务与责任”。梅迪库斯也认为：在德国民法中以及其他场合“负责任”有时亦与“负担债务”同义使用。这通常只是为了避免重复使用“负担债务”。[8]因此，某些不具有金钱价格的“责任”也随之加入了债的体系。而在日本民法上，存在其独特的“终身定期金”和“道歉公告债务”，因此不得不承认没有金钱价格的债务，对于财产属性的突破乃在于独特的法律土壤。我国台湾地区“民法”亲近德日民法，有如此规定不难理解。而且即便不少国家突破债之财产属性，但各学者都肯认债法亦可称为“财产法”。

我国民法严格区分债务和责任。“使民事责任成为一项统一的民事制度。应属我国民法通则之首创。”[9]从我国《合同法》的内容来看，各种债都具有“金钱价格”，即便可为无偿的委托合同因其双务性，也会带来财产上的利益。我国在民事立法及各种教科书中，也称“侵权责任”而鲜称“侵权之债”。“民事权利-民事义务-民事责任”的立法模式，让我国民法可以摆脱德国民法不区分“债务与责任”的问题，将债务定义为“有财产属性”者，将原本认为可以成为债务的“无金钱价格者”定性为“责任”。由此，我国《侵权责任法》上规定的不具有金钱价格的责任承担方式也就应该与“债法”分离。历史决定了债从一开始就具备财产属性，德日民法之突破在于其不同于我国之法律土壤。

以“金钱价格”来区分何为债务何为责任，不是侵权行为规范与债法分离的唯一原因。如此区分“债务”和“责任”很大程度上是为了更好地保护“绝对权”做理论上的准备。以物权为例，如果侵权行为产生债，则物权请求权将被定性为债权，罹于诉讼时效。这就与我国通说物权请求权是物权效力之一，[10]不应该适用诉讼时效相违背，也不利于保护物权人。而在德国、我国台湾地区采物权行为无因性，物权请求权本就具有债权属性，适用诉讼时效，不发生侵权行为效果为债将使受害人处境变差的可能。

综上所述，在我国侵权行为规范之所以脱离“债法”独立成编，不仅有自身独特的立法背景及习惯，更在于考虑到与其他法律制度的衔接及“侵权行为规范”的独特作用。

三、对侵权行为的效果是责任可能带来的问题的回答

（一）有学者认为，将侵权行为效果规定为民事责任，把原本“致害-产生债-债的不履行-民事责任”的过程缩短为“致害-产生责任”，减少了当事人意思自治的空间，提前了公权力介入的时间，与民法的私法性质不合。[11]这样的说法不无道理，但是也同样存在着问题。如此理解“责任”给人一种将“责任”等同于“法律制裁”的感觉。事实上，“法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类。”[12]如果当事人之间能够就责任承担达成一致，就无须进行诉讼，公权力亦不会介入其中。“民事权利与民事责任结合，因此获得法律上之力。必待权利人不能实现其权利，此法律上之力乃发动。”[13]可见，将侵权行为的效果规定为效果，并不会导致“公权力提前介入”的问题。

（二）有学者质疑说，将侵权行为的效果规定为责任将导致《物权法》与《侵权责任法》的不和谐：侵犯物权产生侵权责任而不是物权请求权，破坏了物权法的体系。从承担责任的方式出发，如果是返还财产、停止侵害等适用无过错原则，如果是赔偿损失则适用过错原则违反了一般解决侵权案件的思维方式。

我认为这样的说法有欠妥当。如果说侵权行为产生责任就否认了物权请求权，破坏了物权法的体系。那么在侵权行为的效果是债的德国，物权请求权也因其债权性质，早已脱离了物权的范畴。其实如果将侵权行为的效果规定为责任反而有利于物权请求权的保留和功能发挥（关于这个问题在下一部分中阐明）。而关于归责原则的问题，对于属于“物权请求权”范畴的四种责任承担方式都应适用无过错责任原则，乃在于对于侵权责任法的通盘考虑。[14]本来就是《侵权责任法》的直接规定，不存在“违反一般思维方式”的问题。

四、侵权责任与物权请求权

将侵权行为的效果直接规定为责任，在侵犯的是物权时，是否就不产生物权请求权？持否定说的学者认为，即使从存在物权请求权的德国法角度来看，因其本无债务、责任之分，无论强制执行与否都不会出现责任，而是损害赔偿之债，物权请求权也因此成为了债法的范畴。[15]而在我国违反不侵害物权的义务，直接产生责任，也无不可。

但是，我国2007年通过的《物权法》明确规定了“物权请求权”，如果坚持认为侵权行为的的效果不产生“物权请求权”将导致学说和立法上的难以自圆其说。因此，对于侵权责任与物权请求权的关系应该另作说明。

在探讨民事责任的问题时，我们仍然应该从“民事权利、民事义务、民事责任”三者之间的紧密联系出发。不能单纯的认为，民事责任的出现就将排斥新的权利和义务的出现。如同在一个买卖合同中，卖方因为迟延交付（违反了原给付义务），侵害了买方的债权，从而产生了违约责任。而违约责任也不过是对卖方追加了赔偿损失等次给付义务，赋予了买方请求支付赔偿金的新权力。若卖方拒不支付，买方又可请求其承担新的责任（又是新的权利与新的义务的结合体）。概言之，“在权利受到妨害以及违反法定义务时，法律责任又成为救济权利、强制履行义务或者追加新义务的依据。”[16]因此在完成了民事权利到民事义务或者民事责任的阶段后，民事责任本身就是新的权利义务的结合体，又将产生新的权利义务，如此螺旋上升。

因此，笔者认为，侵害物权，必然违反某项法定义务，当然产生民事责任。但是，该项民事责任本身就是基于物权产生的物权请求权和相对人义务的结合体，并不是取代了物权请求权。民事责任成为了物权的保护方式之一，它包含了物权请求权。使得物权请求权彻底摆脱了因为侵权行为的效果是债而带来的弊端。也同时解释了在第三部分中笔者所说的，民事责任的规定不仅能保留物权请求权还能更好地使其发挥作用。

如此解释侵权责任还能说明具有财产属性的赔偿损失的性质。在我国，赔偿损失与其他“恢复原状”的责任方式是并列的。赔偿损失不属于恢复原状。依据民事责任的同质性特点，能恢复原状就不以金钱赔偿替代。因此，应先承担其他恢复原状的责任。在无法实现时，再赔偿损失。而这符合关于民事责任螺旋上升的逻辑结构。赔偿损失也就能够成为责任的一种。当然，它的财产属性也决定了它可以被债的一般原理调整。

相同的方法还可以用以解释是否存在人身权请求权、债权请求权等。

五、结语