宪法论文精选(九篇)

第1篇：宪法论文范文

宪法论文1800字(一)：宪法与基本法的内在关联论文

主席2017年在庆祝香港回归祖国二十周年大会暨香港特别行政区第五届政府就职典礼上的讲话中，对今后更好在香港落实“一国两制”提出了几点意见，其中一点是“始终依照宪法和基本法办事”。他指出，“回归完成了香港宪制秩序的巨大转变，中华人民共和国宪法和香港特别行政区基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础。宪法是国家根本大法，是全国各族人民共同意志的体现，是特别行政区制度的法律渊源”。

从法理学的角度来看，1997年7月1日香港回归祖国的时候，作为香港法律制度的终极法理基础的“根本规范”有所改变或转移。原来港英殖民地时代香港法律制度中以英国的不成文宪法为基础的根本规范，由一个以《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）为基础的根本规范取而代之。因此，《宪法》整体上是适用于香港特别行政区的，而《宪法》中某一项条文是否直接在香港实施或执行，则视乎该条文和《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）的关系，包括该条文是否与《基本法》的条文有所矛盾，因而，不直接在香港实施。虽然《宪法》的条文原则上是适用于全国范围的，但由于根据《宪法》第31条，特别行政区可以实行与全国其他地区不同的制度，因此，在香港实行的制度由《基本法》作出特别规定，《宪法》中关于在全国实行的制度的条文并不全部在香港实施。举例说明，《宪法》第三章有关于全国人大及其常委会和国务院的构成与法律地位的条文，很明显是香港特别行政区法律的重要构成部分，因为《基本法》有不少条文提及这些国家机构对于香港特别行政区行使权力的情况。另外，关于地方人大与各级法院和检察院的条文则不在香港实施，因为虽然根据《基本法》第12条，香港特别行政区是直辖于中央人民政府的地方行政区域，但特别行政区的行政、立法和司法机关的设计是有别于中国其他省市的。

值得注意的是，虽然《宪法》部分条文并不在香港直接实施，但这不表示这些条文在香港并无法律效力或香港居民无须理会这些条文。因此，在《基本法》所确立的“一国两制”的宪制框架下，“两制”的前提是“一国”，香港市民须尊重在中国内地实行的社会主义制度及承认其合法性，港人不应从事破坏中国内地的社会主义制度的活动，也不应进行危害祖国安全的行为。正因如此，《基本法》第23条要求香港特别行政区立法禁止叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府等危害国家安全的行为。

主席指出，“要加强香港社会特别是公职人员和青少年的宪法和基本法宣传教育”。在香港，关于基本法的宣传教育已经推行多年，但关于《宪法》是否是《基本法》教育的重要构成部分，在香港似乎未有足够的讨论和认识。笔者认为，关于《基本法》的教育和关于《宪法》的教育是密不可分的，如果对《宪法》没有足够的认识和了解，便很难充分认识和了解《基本法》。这不单是因为《基本法》是根据《宪法》第31条制定的，更是因为《基本法》并不是一份可以独立于《宪法》而存在和不证自明的法律文件，《基本法》是衍生于和从属于《宪法》的法律文件。因此，可以说《宪法》是“母法”，《基本法》是“子法”。

脱离了《宪法》，不少《基本法》条文都是难以充分明白的。例如，《基本法》中除了有“香港特别行政区居民”的用语和概念外，更有“中国公民”的用语和概念，而关于“中国公民”身份的《中华人民共和国国籍法》，是根据《基本法》第18条列入《基本法》附件三而适用于香港的重要全国性法律之一。那么，谁是“中国公民”，谁享有中国国籍，则必须从《宪法》的层面和《中华人民共和国国籍法》的层面予以了解。因此，在香港推行公民教育和《基本法》教育，其中一个重要元素，必须是关于“中国公民”这个概念的教育，公民是一个国家的成员，要了解什么是公民，便要了解什么是国家。要了解什么是国家，则必须了解这个国家的宪法，因为一部宪法便是一个国家的根本大法，宪法所叙述的故事（如《宪法》的序言所叙述的故事），便是这个国家及其国民的历史、文化和当前的境况的一个缩影。

《宪法》有一个十分详尽的序言，《基本法》里也有一个序言，这两份序言所叙述的便是中华人民共和国和香港特别行政区的故事。在香港推行公民教育和《基本法》教育，必须十分重视这两份序言，以及如何解读这两份序言。

陈弘毅（作者为香港大学法学院教授，全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会委员）

宪法毕业论文范文模板(二)：国家民族的宪法表述与宪法意义论文

摘要：中华民族是我国的国家民族。“中华民族”被明确确立为一个宪法概念，则国家民族必然成为一个宪法学概念。国家民族是一个普遍的宪法现象，现代宪法主要有两种国家民族的表述方式：一是直接将国家民族写入宪法文本；二是“我们人民”的表达式。国家民族指明了制宪权主体及其范围，体现了国民的身份归属，具有标识国家、促进国民统合、维护国家统一的宪法意义。就我国宪法而言，国家民族有助于区分宪法中不同层次的民族概念，作为我国国家民族的中华民族相对于其他的国家民族具有优越性，是推动国家完全统一的宝贵的宪法资源。国家民族是宪法学研究的重要对象，应将国家民族确立为一个重要的宪法学范畴。

关键词：国家民族；宪法表述；宪法意义

一、引论

“民族”是中国宪法中的一个重要词汇或概念。现行宪法69次使用“民族”一词大致可以划分为两个层面：一是56个民族层面；二是国家层面，也即国家民族。二者分别对应不同的英文单词，ethnic与nation。前者如民族平等、民族团结、民族区域自治等；后者如民族解放。长期以来，法学关于民族的研究主要集中于前一层面，探讨的大多是少数民族权利保护、民族区域自治、民族团结等方面的问题，而对后者有所忽略。注此种状况或许与宪法序言明确规定中国是一个“统一的多民族国家”有关。2018年3月，第十三届全国人大一次会议通过的宪法修正案第32条和第33条，两次提到“实现中华民族伟大复兴”的表述。“中华民族”入宪再次凸显了宪法中“民族”概念的两层次性。可以预料，对国家民族的研究将持续成为宪法学界研究的热点之一。本文的写作目的在于，将民族学、政治学中的“国家民族”概念引入宪法学研究领域。在笔者看来，中华民族是我国的国家民族，“中华民族”入宪，则国家民族必然成为宪法学研究的一个重要对象；中华民族作为一个宪法概念的确立，则国家民族必然成为一个宪法学概念。

在展开论述之前，有必要对被视为“国家民族”的缩略语或简称的“国族”概念有所交代。[注]“国族”概念始于孙中山的创造，体现了孙中山的政治主张和立场，并因孙中山的强大的影响力而广泛流布，至今在学术界仍颇有影响力，[注]将国家层面的民族称为“国族”而保留56个民族用法的“国族论”也颇有市场。[注]但是，“国族”概念一直伴随着各种质疑和批评，中国共产党从未采纳此概念，其所蕴含的国家主义、同化主义的立场亦与时代潮流不符，需审慎使用。[注]与“国族”概念相比，“国家民族”具有以下优势：其一，国家民族直观体现了与国家的密切关系，作为一种理念，其指向了一种理想化的“人民全体”或“公民全体”，从而放逐了“同化论”的存在空间；[注]其二，国家民族强调国家的政治建构特性，体现了现代主义的民族理论立场，同时又兼顾了族群象征主义立场，国家民族的政治建构特性并不是凭空的捏造，大多具有历史文化的特性；[注]其三，国家民族既凸显了中文“民族”的层次性，又照顾了国人的用语习惯。一方面，人们仍可以泛泛地使用“民族”一词，而究属何种层次的民族则完全可以根据具体的语境区分开来；另一方面，现在将全体中国人作为一个民族的思想已然潜移默化地影响人们的日常生活，我们不经意间就在表达此种观念，比如“屠呦呦获得了诺贝尔奖，这是民族的荣光”。[注]这里的民族就是“国家民族”，而使用“国族”就显然不太妥当。

本文首先考察了“国家民族”在现代宪法中的表现方式，试图说明国家民族是世界各国宪法中一个比较普遍的宪法现象，而后对国家民族的宪法意义展开论述，最后尝试从宪法学的角度对国家民族下一个参考性的定义，最终实现将国家民族引入宪法学研究的目的。

二、国家民族的两种宪法表述方式

2018年3月，我国将作为国家民族的中华民族明确写入宪法，那么其他国家宪法是否也对各自的国家民族有所规定呢？答案是肯定的。现代主要国家宪法存在两种国家民族现象：一是明确推进和建构一个“国家民族”，如法国的“法兰西民族”、德国的“德意志民族”、美国的“美利坚民族”。二是“我们人民”叙事策略的应用。前者是对国家民族的直接确认，后者可视为国家民族的变体。明文规定国家民族方面，如美国宪法中的“美利坚人民”、德国基本法中的“德意志人民”、法国第五共和国宪法中的“法兰西人民”、俄罗斯宪法中的俄罗斯联邦人民；等等。[注]本文所要着重介绍和论述的是第二种国家民族现象，即“我们人民”的表达式。

“我们人民”的宪法表述以美国宪法最为典型，其开篇即为“wethepeople”，其他主要国家的宪法也存在类似的表述，如联邦德国基本法序言中的“我德意志人民”，俄罗斯联邦宪法与日本国宪法中的“我们”，大韩民国宪法序言中的“我大韩国民”“我们及我们的子孙”等等。[注]此类宪法表述的一个共同的特征就是都使用了“我”“我们”这样的主观性词汇，都具有“我们人民”的意蕴，因而可视为“我们人民”的变体。

“我们人民”的宪法修辞，显然与现代法典化语言的明晰、客观的要求相悖，而具有主观性和模糊性的特征，那么，现代宪法为何采用此种表述方式呢？这一表达式后面蕴藏着怎样深刻的内涵？既然美国宪法中的wethepeople是此类表达式的典型，何妨以wethepeople为具体的论述对象？而wethepeople的表达式中，有两个核心词汇，people与we，为此对该表达式的解读亦可以从两个方面展开：一是英文people与nation的内在联系；二是“我们”的建构和统合作用。

第一个方面，早期的people与nation各有不同的指向，但在近代实现了汇合。现代英文people源自拉丁文populus，原指“在古罗马公共广场上聚会于树荫的人”，后引申为“人、人民或市民”。英文nation源自拉丁文natio，原意为“出生”，指向“因出生地结合而成的一帮外国人”，表达的“血缘纽带”的含义。在西方国家的历史大变革中，则出现了people民族化和nation人民化的相向运动。在人民民族化过程中，自由平等的people获得相对于国家的主体地位，在nation人民化的过程中，贵族团体或特权阶层逐渐消失，国家权力的享有者逐渐扩及普罗大众，乃至人民最后成为国家主权的担当者。由此，英文people不仅具有人民的意义，同时具有民族的意义，复数的peoples也就直接翻译为民族；而nation不仅指民族，同时也指向国民。对此，霍布斯鲍姆曾指出，在法国大革命时期，民族(nation)乃是国民的总称，国家乃是由全体国民集合而成，是一主权独立的政治实体，因此，国家乃民族政治精神的体现。[注]从这个意义上讲，民族革命同时就是民主革命，民主革命也同时具有民族革命的性质。在这一历史性的大变革中，有以下几点需要特别指出：一是现代英文people在从拉丁文popupus一词历史演变中，其中延续了由古希腊罗马的政治文化发源而来的自由、民主的思想。[注]二是nation在其演变过程中，逐渐具有政治的意涵，同样蕴含了一种自由、民主、平等的观念。三是将nation等同于“国家”“人民”，主要指享有主权的人民，与people同义。[注]四是nation一词最初确实有表示血缘、地域共同体的意思，这为其后与遗传学等自然科学的突破而产生的人种进化论、社会达尔文主义相汇合，从而为广泛流布的种族民族主义思想埋下了伏笔。

需要指出的是，美国在民族国家的创建过程中，关于people的理解与英法有所不同。美国早期的政治理论家们比较喜欢使用“人民”“人民大众”“联邦”等词汇，而讳谈nation。美国1776年的《独立宣言》曾使用了一次nation，但在黄现璠先生看来，该词的意思应该是“国家”而非“民族”，因为美国早期的宪法性文件，包括《独立宣言》和《美利坚合众国宪法》中的people，并不具有“民族同质性”的nation含义。[注]也有西方学者认为其主要原因可能在于nation具有强调整体的一面，从而给人以中央集权、一元论和反对联邦各州权力的恶感。[注]笔者认为，同样作为国民或者人民，people具有强调普罗大众的意味，而nation除了具有强调国家的面向，还具有强调民族性的一面，这种民族性主要体现为某种历史文化的特性。作为一个形成中的民族，美国早期的政治理论家将美国作为一个民族就有点勉强。随着联邦政府的建立，特别是《美利坚合众国联邦宪法》于1789的通过生效，“人民”最终实现了与“民族”的汇合，“当people用作nation(民族)的含义时，美国学者大多将其理解为‘美国人’这一国族含义”[注]。不过，此时的people或nation均仅指向白人，而不包括黑人奴隶、印第安人以及女人，其时所声称的国民一体性意识，实际为“白人意识”。[注]其后people或nation的范围不断扩大，现在，美国宪法被认为是“合众国人民”意志的体现，美国人民或美利坚民族都扩张为整个国民全体，wethepeople也就是Americanpeople(美利坚人民或民族)。[注]

第二个方面，“我们”最直接的作用就是具有区别与归属的意义。“我们”的表达式是典型的民族主义的表现手法，因为民族主义的内涵虽然错综复杂，但它的基本要素有二：即民族对内的同一性和民族对外的独立性。[注]民族(nation)意识对外而言，强调的是“我们”的特殊性；对内而言，则强调“我们”的共同性。“我们”区别于“你们”“他们”，具有区别划分“我者”与“他者”的意义，而对于“我们”范围的成员来说，“我们”还具有归属的意义，属于“我们”的，那就是“自己人”，否则就是外人，甚至可能是敌人。梁启超曾说：“何谓民族意识？谓对他而自觉为我。‘彼，日本人；我，中国人’，凡遇一他族而立刻有‘我中国人’之一观念浮于其脑际者，此人即中华民族之一员也。”[注]

但即使是最小的民族，其成员也与其他大多数的同胞都互不相识，[注]要形成一种“我们”的意识，民族也就需要被想象与建构，民族的建构也就是“我们”的建构。大体而言，“我们”的建构通常有三种方式：一是对“我们”共同性的强调，这种共同性对他们来说就是特殊性。“我们”之所以是“我们”，是因为“我们”具有某种特殊性，这种特殊性可能是地域、语言、宗族、文化传统、风俗习惯，也可能是其中的某几种元素的组合，这些特殊性对“我们”来说又是共同性，有时这种共同性又被强调是“我们”优越于“他们”之所在。事实上，几乎所有的民族意识的建构过程都伴随着对这种优越性的强调。二是“我们”意识的形成、强化，还有可能是通过敌我意识或在与外力的对抗中加速凝聚。因为“民族身份是一个连续不断区分‘敌人’和‘朋友’的社会构建过程……民族身份……并不依赖任何客观的语言或文化差异，而立足于主观的差异体验。”[注]我们中华民族的整体意识也是在抗日战争中得到空前的加强。三是统一的或者说是共同的民族名称的提出。民族共同体的形成也要为“我们”冠一个名称，民族名称的提出意味着民族意识开始走向自觉。克勒斯托弗·加兹顿在1765年召开的反印花税大会上首次提出了“美利坚人”(Americans)的概念，声称北美大陆上，不应当有新英格兰人、纽约人等的区分，我们所有人都是美利坚人。[注]既然“我们”都属于“美利坚人”，“我们”形成了一个新的民族，那么“我们”要组建新的国家，独立建国的逻辑也就水到渠成。

前述三种途径和手段经常是同步推进、交叉运用的，凸显的敌我意识来自某种主观的差异体验，这种主观的差异体验不会凭空产生，而必然要强调“我们”之于“他们”的特殊性，对这种特殊性的强调也是主观差异体验的重要缘由，而要凸显“我们”，巩固“我们”的特殊性，“我们”则还需要统合于某个民族名称之下。三种建构手段中，除第三种手段比较中性之外，其他两种手段都可能走向极端，但不能由此就完全排除其他两种手段，尤其是第一种手段。

“我们人民”是一种典型的民族主义修辞，通过宪法保障并推动国家民族的建构。“民族主义总是在表达着一种价值和感情，而这种价值和感情常常成为一般知识、思想和信仰而普遍存在，并且成为各个民族国家不可通约、互相冲突的因素，甚至成为民族与民族、国家与国家之间冲突的心情。”[注]一个管理者刚加入某个团队，他可能要非常注意措辞，总是使用“我们如何如何”而不是“你们要怎样怎样”，以使自己快速地融入集体，获得团队成员的肯认。究其原因，就在于“我们”具有积极的心理暗示作用，给予对方我们具有同样的目标、利益与共同的追求的感觉，此民族主义的建构策略被大多数国家吸纳进宪法文本，可大致概括为“我们人民”的宪法表达式，旨在灌输和培育一种共通的价值、情感乃至情绪。

我国宪法亦采取了此种民族主义的叙事策略。现行宪法序言开篇就庄严地宣称，“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统”。不难发现，此一叙事具有以下特点：一是强调中国的历史延续性，近现代中国从古代中国演化而来，中国很早就是一个文明的国度；二是这个国度中的各族人民的共同性，共同的文化，共同的传统。三是通过“最悠久”“光辉灿烂”“光荣”等修饰词语的运用，将一种自豪的民族情感自然地嵌入其中，这个民族当然就是中华民族。毫无疑问，现行宪法第一自然段的叙事内容已经成为了我们的一般性知识和基本的情感。任何人要是挑战此宪法叙事的内容，我们可能都会责无旁贷马上站出来与之辩驳。事实上，不仅是中国，几乎世界上所有国家的爱国主义教育都吸取了此种共同性和优越性的要素，孩子们从小就被灌输了一种国家民族意识，鲜有例外。

三、国家民族的宪法意义

从另一角度来说，反对和抑制民族分裂是国家民族重要的宪法功能。民族分离主义的一个重要的理论根据就是民族自决理论。民族自决理论在世界各弱小民族追求民族独立和解放建立民族国家过程中，具有积极的进步意义，但又是世界各国社会动荡的思想根源之一。享有自决权的只能是国家民族，而不应该是地域性或内部性的民族主义诉求。正如哈贝马斯所言，“国家属民身份所规范的是个人从属于一个作为国家的民族(Staatsvolk)，作为国家的民族(即国家民族)的存在是受到国际法的承认的。不论国家权力的内部组织是什么，对成员身份的定义连同国家辖区的领土确定，起的是从社会方面来确定国家之间界限的作用。”[注]而如果跳出国家的框架之后，民族就变得难以理解，它似乎就变成了放任自流的东西，几乎每个人都有自己对于民族的不同看法，共识就难以达成，一个群体不管人口多少、历史背景和现实状况如何，都以“民族”名义要求“自决”建立自己的国家，这无论如何都是不切实际的事情，而一个社会缺乏最起码的共识，一个国家失却了其最基本的底线，混乱与暴力也就产生了。

(一)指明制宪权的主体及其范围，标识国家

现代宪法关于国家民族存在两种经典的表述方式，作为一种普遍的宪法现象，国家民族必然是宪法学研究的重要对象。对某一宪法现象，宪法学不仅要探讨该现象在现代宪法中的具体表现方式，而且要探讨该种现象出现之成因或者所具有之意义，前者前文已有述及，后者将在下文展开论述。

近代意义的宪法产生于绝对主义国家向民族国家演变的过程中，乃资产阶级革命的产物。[注]在绝对主义国家时期，主权在君，绝对君主肉身与政治体高度合一，其本身就是国家的象征，起到了重要的国家统合作用。[注]而从绝对主义国家转向民族国家之后，主权也就由君主转向了人民，理论上如何确定国家的范围和疆界就成了一个问题，体现在宪法学上，就是如何确定制宪权的主体及其范围的问题。通俗而言，宪法理论需要回答这样一个问题，作为个体的分子式的人民绝大部分是互不认识的，如何将他们归置为一个整体，并形成一个共同的意愿建立一个民族国家？传统宪法理论认为，现代国家是建立于社会契约论的基础上，宪法就是这个社会契约，故先有宪法后有国家，国家是人们订立社会契约的产物。但是特定地域的人们则呈现出一种千变万化的景象：性别、出身、信仰、肤色、血统等等都不尽相同，要他们达成一致制定宪法组建国家实非易事。在这一过程中，民族的概念得到了借用，[注]因为特定的地域的人们具有某种共同性或共通性，或者说是同质性，形成了一个民族从而愿意并可能订立社会契约。国家建立于民族基础之上，也就具有了合法性与现实性。一定范围内同质的人们自发组建一个国家，组建这个国家的国民既然是同质的，当然也是平等的，在此基础上的社会契约论的假设才得以成立。如果强调人与人之间不是平等的，至少不是抽象意义上的平等，那么就无所谓社会契约。从这一点上，可以说民族是对一定范围内的俗世的个体进行抽象性的统合。由此，民族也就具有了指明制宪权主体及其范围的意义。

关于民族是制宪权的主体的论点，法国思想家西耶斯和德国宪法学家施米特均有论述。西耶斯认为，民族是制宪权的主体，国家的一切权力源于民族。[注]施米特则认为，民族比人民作为制宪权的主体更为精确，也更不容易引起误解，因为民族将人民描述成为拥有政治行动能力的统一体，具有政治自觉，如果一个国家建立在民族的基础之上，而人民又拥有基于这种民族统一体的政治自觉的政治存在意志，那么就完全可以将这种意志视为一切宪法的权威根据。[注]

民族指明了制宪权主体，限定了行使制宪权的主体范围，也就具有了标识国家的作用。一方面，民族与民族之间以各自的特殊性彼此相区别，此种特殊性可以是特定的地域、特定的人群、特定的语言以及特定的文化心理等，从而使得某一民族具有自身的民族性；另一方面，此特殊性对民族内部成员而言又是共同性，这种共同性使得特定的人民被抽象化为同质性的人民，民族中的每一个成员都具有某种共同的特征，地位与阶层的划分就不再重要了。[注]所有“人民”就是一个“民族”，我们”因此制宪成立国家。而宪法的颁行，国家的成立，又确认和巩固了此种特殊性，并形成了国家民族间不同的边界。“在和其他国家的关系上，每一个国家都要标明什么是‘我们’，即‘我们’这个共同体的特殊性，以此与‘他们’划清界限……把‘我们’和‘他们’分开的有效方法是民族国家，而在个体的国际交往中是民族身份，[注]国家民族也就具有标识国家的意义。美利坚合众国、法兰西共和国、德意志联邦共和国、中华人民共和国中的“美利坚”“法兰西”“德意志”“中华”无一不是表达国家民族的意义，并以此在国家名称上区别于其他国家。宪法对国家民族的肯认，就是在世界交往中，明确宣称“我们国家一个什么样的国家”，“我们是谁”的问题。[注]或许正是因为国家民族的此一意义，英文nation才同时具有国家的含义，可以直接指向某个具体的国家。

(二)促进国民统合，维护国家统一

所谓国民统合，就是将不同种族、性别、年龄、出身、宗教信仰等不同地域的人们统合成为一个国家，不同的个体由此转化为国家的国民。现代国家的成立是一种非常复杂的社会现象，是各种主客观因素共同作用的结果。国家成立后，不能无视各种分离、独立等消极因素的存在，对那些不认同甚至反对国家的人，国家需要做说服乃至镇压的工作，并用一种统合性的观念将全国人民统合起来，这就要推进国家民族的建构和认同。国家民族促进国民统合的作用首先表现在，共同的民族名称或概念对成员心理的刻画作用。正如一个人要有一个姓名，从此他的对外交往都以这个姓名进行，一个团队要有一个团队名称，在与其他团队竞争中，也就有了我们属于某一个团队的意识，共同的民族名称能够建构出一个“我们”的心理意识。其次是国家民族的建构能够为国家提供合法性基础。现代国家是“一个能够成功地宣称在一个既定的领土内具有合法使用物质暴力垄断权的人类共同体”，[注]国家的政治权力与文化必须相互扶持共同发展，政治权力力求确立其统治疆域，以及塑造其内部文化的同质性，而这种同质性的文化的持续推动又为政治权力提供正当性基础。也就是说，国家民族建构的实质是通过一套文化渗透整个社会，为社会的成员所共享，继而塑造出政治与文化的认同，因而国家民族是一种全体国民“共享的认同”，是一种统合性的观念，具有统合性的意义。

国家民族的此种统合功能亦为事实所证实。英国1688年光荣革命后，形成了英吉利民族，英国民族国家形成了；法国在1789年大革命开始后构建了法兰西民族，形成了法兰西民族国家；德国1871年取得了普法战争的胜利，形成了德意志民族；美国于1776年《独立宣言》后形成了美利坚民族。表现在宪法上，除英国外，美国以美利坚民族统合之，法国以法兰西民族统合之，德国以德意志民族统合之。[注]而英国却由于未能建构统合其国内各民族的超民族认同，300年来民族冲突不断，并终于2014年9月爆发苏格兰独立的宪法危机。

宪法对国家民族的规定，将国民对于国家民族的身份认同转化为实在的规范形式，进而将世俗的个人从现实社会中剥离出来，化身为体现平等的拥有个体权利的国民，宪法经此亦成了国民认同国家的外在表征，实质是以宪法的思维和方式保障并推动国民统合。

维护国家统一、反对民族分裂是国家民族促进国民统合功能的自然延伸。1787年，美国联邦党人就十分深刻地分析了联合(union)对于美利坚人民的重要性：为人民提供最大安全，抵御来自国外的危险，建立最佳防御，发展商业，增加税收，打击走私，节约政府开支等。而如果联邦解体，那么美利坚人民将会陷入四分五裂、和平与战争的循环之中，他们甚至近乎诅咒道，“一个民族或一个家庭，处于分离状态，必遭厄运。”[注]而联合或者统合，正是国家民族的应有之义。

长期以来，关于什么是“宪法”，学界有各种各样的争论，其中一个颇为有力的看法是回归英文“constitution”的原初含义，强调宪法是一种组织法，从而得出绝对君主专制时代也有宪法的结论。此种看法未免片面，因为近代宪法诚然可以视为一种组织法，但此种组织法却以绝对君主时代所不具备的“民主”“自由”“人权”等价值为其核心。

职是之故，有必要溯本清源，多民族国家应该区分不同层次的民族概念，否则民族自决权就是潜在的威胁。所谓的民族自决和民族主权，都是在国家民族的层面展开的。只有国家民族才拥有民族主权，由此就排斥和否定了国家内部特定地域、特定人群的自决权要求，而将特定地域、特定人群的权利诉求转化为国家统一下的民族平等、地域平等与国民平等问题，转化为国家治理的问题，从而有效地抑制和反对分裂。

(三)“国家民族”之于中国宪法(学)的特殊意义

探讨“国家民族”在宪法中的意义，首先是区分宪法中不同层次的“民族”概念的需要。如本文开篇所述，现行宪法主要在两个层面上使用了“民族”一词，作为宪法概念的民族仍然具有两层次性。如果不对宪法中的“民族”概念作出明确的区分，放任语词的同一而产生的概念的同一的潜意识，在民族政策调整、和谐民族关系构建等方面就会产生一些新的现实性问题，在应对民族分离主义、推动国家建构进程中就会产生各种矛盾和犹疑。

对于两个层次的“民族”概念不分、交叉混用所带来的危害，学者们通常是与民族主义联系起来加以阐述的。民族主义是现代社会的三大思潮之一，具有强劲而旺盛的生命力，但它同时兼具建设性和破坏力两重属性。如果“民族”同时指向少数民族这一种概念(conceptofspecies)，与“中华民族”这一属概念(conceptofgenus)，而不对它们的内涵加以区分，此种语义上的重叠会造成一个相互矛盾的现象，即我们在提倡中华民族的“民族主义”，强调中华民族在世界民族之林中的利益和地位时，“民族主义”这一概念反过来又会使少数民族的分离主义倾向，在民族主义的口号下获得“合法性。”[注]

我国宪法并没有完全排除民族主义的渗入，而是采取规制的立场和态度。宪法序言开篇强调全国各族人民共同的历史、共同的文化和革命传统，回顾近代以来中国艰难奋斗的历史，向世界宣示近代中国取得的成就，明显采用了一种民族主义的叙事手法；宣明中国革命和建设的成就与世界人民的支持、中国的前途是与世界的前途紧密联系，以及中国在民族主义问题上的立场，这些都表明中国所倡导的民族主义是一种和平主义的民族主义。同时，现行宪法明确地排除了两种民族主义，即反对大民族主义，主要是大汉族主义，以及地方民族主义。综合我国宪法对民族主义的态度，可以发现我国宪法提倡的是国家民族的民族主义，即中华民族的民族主义，而不是具有分离倾向的民族主义，如新疆三股势力所鼓吹的分裂主义和“香港民族论”的分离主义。而宪法规制民族主义的前提就是区分不同层次的民族，“国家民族”的引入有助于实现宪法对民族主义的规制，从而回答我们需要什么样的民族主义，需要排除什么样的民族主义问题。

其次是中华民族相对于其他国家民族的特殊优越性。综观世界各国宪法，宪法上对国家民族的确立主要有这么几种来源：一是将一个国家的主体民族确立为国家民族，比如法兰西民族，法兰西民族是法国的主体民族，同时也是国家民族；再比如俄罗斯民族是俄罗斯联邦的主体民族，同时也是俄联邦的国家民族；二是在国内各民族的基础上又形成了超民族性质的国家民族，如我国的中华民族；三是在近代新兴国家，人口极度多元，很难说存在哪个内部民族，但是全国人民却又认可和接受同一的制度体系，从而形成一个整体性的国家民族，这以美国为其代表。我国的国家民族中华民族与各民族的一体多元的关系，既有对统合性的强调，也充分尊重并顾及多样性和特殊性，具有一种“和而不同”的文化底蕴，国家民族概念的引入在我国具有相应的经验积累以及传统的哲学根基。

再次是中华民族完全统一的历史使命尚未完成。统一是一国之核心利益，宪法是统一的标志。我国台湾问题尚未解决、两岸统一任务尚存，实现国家的完全统一任重而道远。当此之时，我国的国家民族中华民族的统合功能更应引起重视。德国的国家民族德意志民族的成功建构与战后两德统一的内在关联，可资借鉴。20世纪末叶，苏联解体、东欧剧变，许多国家陷入分裂、内战的泥潭，而德国在分裂45年之后迅速实现了和平统一。德国的重归一统与德意志民族作为国家民族的成功建构不无关系。1862年，俾斯麦获任首相后于1871年建立统一的德意志帝国，同年颁布的《德意志帝国宪法》宪法序言规定：“德意志国民团结其种族，一德一心共期改造邦家，永存于自由正义之境，维持国内国外之和平，促进社会之进化，爰制兹宪法”。俾斯麦帝国宪法对国家民族——德意志民族的明确规定和强调，有力地推动了德意志民族的认同，从而为两德迅速和平统一做了铺垫。同样，作为中国国家民族的“中华民族”也是实现两岸和平统一宝贵的宪法资源，具有超越意识形态的统合功能，强大的中华文化终将使中华民族再次走向“大一统”。

四、结论：应将“国家民族”确立为一个重要的宪法学范畴

法学作为一门独立的学科有其自身的自足性，但是这种自足性并不妨碍吸收借鉴其他学科的研究成果，有时为了紧随时代的步伐，法学不仅可能而且应该对其他学科的最新发展做出积极的回应，具有主观性、体现强烈政治色彩的宪法学更是如此。就与其他社会科学的关系而言，宪法学无疑与政治学、社会学、民族学等学科的关系较为密切，宪法学研究也应当顾及其他人文社会科学，尤其是政治学、社会学、文化人类学、民族学的最新研究成果。

国家民族是宪法学研究的重要对象。前文论述的现代宪法中有关国家民族的两种经典表达方式，可以概括为直接表述方式与间接表述方式，前者指将国家民族直接写入宪法，后者则表现为“我们人民”的表达式。作为一个普遍的宪法现象，国家民族具有指明制宪权的主体和范围，标识国家，以及促进国民统合，维护国家统一的宪法意义。就我国宪法而言，国家民族有助于区分宪法中不同层次的民族概念，作为我国国家民族的中华民族相对于其他的国家民族具有优越性，是推动国家完全统一的宝贵的宪法资源。为此，应将“国家民族”概念引入宪法学研究领域，明确确立为一个重要的宪法学范畴。

第2篇：宪法论文范文

消除公共权力与个人权利之间的对立在于在民主的基础上将个人权利和公共权力纳入一个统一的宪法框架之中，使公共权力从新回到权利的本源中去寻找自身的正当性，而将个人权利和公共权力置于一个更上位的权利体系之中。“天赋权利就是人在生存方面所具有的权利。”“公民权利就是人作为社会一分子所具有的权力。”“他的天赋权利是他的一切公民权利的基础。”85将公共权力予以界定转化为宪法权力，“在‘应然’宪法价值属性的限制下，权力成为宪法的一种‘应然性’，也就是说，‘公共权力’的正当性受到‘宪法’价值的限制，成为一种‘宪法权力’”。86这种转化，既不是个人权利自身自在逻辑的必然归宿，也不是公共权力自在逻辑的必然展开，而是加入了人类政治实践活动中能动性的维度，其是人类政治实践合规律性和合目的性的必然结果，是政治文明的重要标志。* 秦前红（1964—），男，湖北仙桃人，武汉大学法学院教授、法学博士。** 程关松（1965—），男，湖北麻城人，武汉大学法学院硕士研究生。① 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年5月第1版，第18页。② [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第60页。③ 同上，第61页。④ 同上，第60页。⑤ 马克思：《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，人民出版社，1965年4月第1版，第四编：财产观念的发展。① [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第61页。② 同上。③ [英]霍布斯：《利维坦》，商务印书馆，1985年9月第1版，第94页。④ [美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第55页。⑤ 马克思：《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，人民出版社，1965年4月第1版，第60页。⑥ [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月第1版，第47页。⑦ 《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年5月第1版，第538页。⑧ [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第65页。① [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆，1991年9月第1版，第41页。② 同上，第134页。③ 同上，第138页。④ [古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第39页。⑤ [古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年8月第1版，第7页。⑥ [意]安东尼奥·葛兰西：《狱中札记》，中国社会科学出版社，2000年10月第1版，第203页。⑦ [英]J.S.密尔：《代议制政府》，商务印书馆，1982年6月第1版，第17页。⑧ [古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年8月第1版，第392页。⑨ 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第275页。⑩ [古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年月第1版，132页。① 《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年5月第1版，第137页。② 马克思：《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，人民出版社，1972年5月第1版。③ [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第81页。④ 《列宁选集》第3卷，人民出版社，1960年4月第1版，第175页。⑤ [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第81页。⑥ [英]J.S.密尔：《代汉制政府》，商务印书馆，1982年6月第1版，第26页。⑦ [古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第255-256页。⑧ 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第276页。⑨ [美]汉 密尔顿、杰伊、迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月第1版，第192页。⑩ [英]J.S.密尔：《代汉制政府》，商务印书馆，1982年6月第1版，第84页。

第3篇：宪法论文范文

另外，社会主义将建立一种全新的民主制度，使人民的意志在法律中得以体现。从奴隶社会始，国家权力经历了从所有权与行使权合一到逐渐分离、国家权力所有者从单个主体到多数主体乃至属于全体国民的演变，在这一演变过程中，国家权力同时向社会成员权利转化和回归，几乎所有的现代国家都在宪法中宣布主权属于人民，公民享有种种政治权利。[27]在现代国家，要保证主权属于人民，只能建立某种形式的代议制。所以列宁说：“没有代表机构，我们不可能想象什幺是民主，即使是无产阶级民主。”[28]社会主义民主是一种全新的民主，充分地阐释了人民主权的真实含义。无产阶级专政的必然发展前途是“专政的对象日益减少，民主的主体日益增多。这种发展趋势的最终结果总有一天是专政对象完全消逝，全体国民都成为民主的主体”。[29]社会主义国家的人民代表大会制正是这一新型民主的体现，而且是实现社会主义民主的最基本的形式。民主主体范围的扩充，使人们可以参与协商形成作为共识的法律，所有的人都成为自己的立法者，在法律中体现自己的意志。正如卢梭在《社会契约论》中所言：“惟有服从人们自己为自己所制定的法律，才是自由。”[30]显然当人民为自己制定的宪法和法律得到实施时，一种体现实质正义的宪政就会出现。二、宪政的普适性价值人类发展到近现代，西方社会的经济发展一枝独秀，取得了举世瞩目的成就。当人们惊叹西方的繁荣时，更为其精密有序的政治秩序所折服。面对西方现代化的诱惑，反观本国的积弱积贫，我们坚信走宪政之路，是社会发展使然。将滥殇于西半球并具有极强地域性的宪政视为社会发展必经之路，其预设的一个理论前提是宪政具有普适性，它所追求的价值，不仅适用于西方，而且应为所有的国家所追求。我们研究宪政这一主题，应该首先明确宪政自身的价值追求。宪政发端于西方，厘析宪政体现的价值追求，自然无法拒绝西方语境下的宪政含义指涉。在经历过中世纪极端专制和残酷的统治后，创立一套使公民免受政府侵犯的政治制度是人们的最高政治追求。在传统上，西方宪政思想的突出主题是要设计一些政治制度来限制政府权力的行使。古典宪政思想传统上关注于最大限度地保护社会成员彼此不受侵犯，同时将政府侵犯其公民的机会降至最小。在现代政治学和宪政理论中，学者在论述宪政时，关注的依旧是有限政府和公民权利的有效保障。美国华盛顿大学教授丹·莱夫认为，“宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。宪政的出现是与约束国家及其官员相关。”[31]斯蒂·M·格里芬则认为，“宪政是这样一种思想，正如它希望通过法治来约束个人并向个人授予权利一样，它也希望通过法治来约束政府并向政府授权”。[32]香港大学法律系教授雅施·盖伊（Yash Ghai）理解的宪政制度是“政府和立法的权力由宪法界定和限制，宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同形式的司法审查来实施这些限制的权威，这种司法审查可以经由任何感到其受到了法律或行政行为的侵犯的当事人的请求而开始。”[33]美国学术团体联合会主席凯茨博士则认为，“任何有意义的宪政概念必须考虑到‘合法性’（国家权力、公共政策和法律的合法性）和‘同意’（人民对政府及其行为的承认和赞同）。”[34] 西方学者对宪政的这一认识，来源于他们的自然法思想。在古典自然法学者眼中，在前政治社会时期，人们享有天赋的生命、自由、财产和追求幸福的自然权利。但这一社会有其致命的缺陷，没有一套明文规定的法律为大家所接受，缺少一个有权依照既定的法律裁判一切争执的公正法官，也没有强力来支持正确的判决。于是，生活在自然状态下的人们只得“放弃一种尽管自由却是充满恐惧和危险的状况”，相约进入政治社会。人们放弃一个自由的社会并让渡自己的部分权利形成政治权力，只是为了形成一个自由而和平的生活状态，“政治权利就是为了规定和保护财产权而制定法律，以判处死刑和一切较轻处分的权利，以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来的侵害的权利”。自然权利的让渡，通过人们之间的契约行动来实现，宪法就是这一契约的书面形式。政府在行使政治权力时必须按宪法行动，“除了保护社会成员的生命、自由和财产以外，就不能再有别的目的和尺度”。[35]洛克在强调政府必须按宪法行动的同时，也注意到权力分立对防止政治权力侵犯个人权利的重要意义。它的这一分权思想最终由孟德斯鸠加以系统化和理论化。在孟德斯鸠看来，只有立法权、行政权和司法权分立并由不同的机关行使，才能逃脱专制的危险。“当立法权和行政权集中在同一个人或统一机关之手，自由便不复存在 ；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。” [36]在自然法的眼域中，限制国家权力以保护公民权利是政治社会的存在之基。深受自然法影响的1789年法国《人权宣言》因此宣告：“凡权力未获保障分权未确立的国家，就没有宪法。”自此之后，西方国家宪法以分权保障公民权利为宗旨。当国家政治生活完全按宪法这一契约来运行时，呈现在人们眼前的就是宪政。宪政作为宪法实施后的一种状态，与自然法保障人权的价值追求一脉相通。

第4篇：宪法论文范文

一、政治改革：避免权力合法性危机的必由之路 众所周知，自从1997年夏天的泰铢暴跌，一连串的金融危机终于导致亚洲许多国家的权力结构发生分化、解体和改组，各国威权主义体制的信誉都纷纷贬值乃至宣告破产。尽管有些国家（例如印度尼西亚）在独裁者下台之后出现了社会秩序崩溃和民族分裂的征兆，增加了政治改革的难度和复杂性，但民主化的进程并没有因此而中断。在另一些国家（例如韩国、泰国、菲律宾）和地区（例如台湾），通过改宪、制宪以及选举程序比较顺利地实现了一轮乃至多轮的和平移交政权的目标，逐步确立起了新的多党制反复游戏的规则，民主主义的政治框架虽然还不很完善，但却正在逐步走向稳定和成熟。这种新的格局对中国目前进一步加强政治控制的状况构成了极其严峻的挑战。 的确，在中国从来没有人公开反对过民主主义，但在反驳各种批判性政见之际，强调推行政治改革的制度成本、条件欠缺以及渐进过程、强调政治本土特色的还是不乏其人，特别是在1990年代俄罗斯以及东欧各国发生巨变之后，「亚洲价值和「亚洲经济发展模式也一度被歪曲，成为抵制政治改革诉求的借口。然而，当亚洲多数国家也都先后采取国际公认的民主程序时，这样一些威权指向的话语和借口就变得难以使人信服了。环视周边大大小小、或贫或富的国家和地区的选举运动都开展得那么如火如荼，人们不禁要扪心自问，中国政治改革的停滞究竟是「非不为也、是不能也，还是「非不能也、是不为也？一个继续称孤道寡的国家怎么能够在二十一世纪的亚洲新格局中维持其传统上和道义上的感召力？一群没有经历过竞选运动洗礼的政要们，在全球化和民主化的条件下何以正确地把握本国的基本政策在境外的社会效果，又何以展开有效的民间外交？虽然国际关系中的地缘政治、实力外交等因素有可能在某个时期、某些条件下掩盖乃至缓和这种挑战，但从长远的观点来看，民主化方面的「先进与「后进之间的鸿沟会随着时间的推移而加深，最终势必导致中国在境内境外都陷入领导权的合法性危机。 两年前，我曾经以东欧各国的「宪法革命以及西欧社会批判理论的宗师哈贝马斯（Jürgen Habermas）转向维护「民主的法治国家、提倡「宪法爱国主义（Verfassungspatriotismus）的立场变化为引子，探讨了在中国推动宪政主义的必要性和出发点。现在，本文根据亚洲邻邦立宪行宪的经验，进一步考察中国政治改革的现实条件以及迫切性。 二、宪政如何防止「多数派专制和「多数人无能 民主的本意包括两个方面的内容：第一、按照平等的原则，由人民来直接掌握国家权力；第二、按照少数服从多数的原则，由人民通过公共选择来作出政治决定。但对于这种民主体制一直存在着各种疑虑，其中最重要的是托克维尔（Alexis de Tocqueville）提出的关于「多数派专制的问题，以及沃拉斯（Graham Wallas）和黎普曼（Walter Lippman）先后提出的在群体思考和舆论的非合理性这一层面所反映出来的「多数人无能的问题。 托克维尔是以法国大革命的历史经验为背景而提出「多数派专制问题的，他的思路，对于亲身经历了在「文化大革命中揪出「一小撮的群众专政以及否定个人自由的「大民主的中国人来说，是不难理解的。目前中国的安定话语之所以有相当程度的说服力，其实就与「文化大革命期间全民从政的集体记忆有关。但是，如果因而推论一让人民参与政治就会导致天下大乱，那纯粹是对民主主义的无知或者诬蔑，也是对托克维尔问题的极大曲解。本期杂志发表的尹大奎（Dae-Kyu Yoon）和阿南（Anan Chantara-opakorn）的文章就分别雄辩地证实了这一点：无论在韩国还是在泰国，导致社会动荡不安的主要原因恰恰是独裁而不是宪政。此外还应该指出，现代的民主制度通过根据自由和人权的法理对权力（无论权力的主体是谁）进行制度性约束的方式，基本上已经克服了多数派专制的弊端。特别是在法院的违宪审查制度普及之后，以限制权力为宗旨的法官统治（government of the judges）与以分享权力为宗旨的人民统治（government of the people）之间的微妙区别和均衡就变得更明显并且具有实质性了，其结果，在绝大多数的场合与宪政结合在一起的民主程序已成为最有效的社会安定装置??/P> 关于政治改革在中国应该缓行的主张中，除了社会安定之外，有一条论据也很重要，这就是由于教育水准和生活水准太低，老百姓既缺乏参政的兴趣也缺乏参政的能力。但是请问：难道今天的中国人民的素质还不如200年前的美国人民吗？就算有文化传统和时代背景的不同，那么与近在咫尺的蒙古的民主化现状对比一下如何？总不能说在东亚，那些「风吹草低见牛羊的游牧者比安土重迁的中国人更关心社区和国家的公共利益、更容易进行有组织性的投票活动吧？当然，可以辩解道中国的农村也都在搞基层「海选，但政治浓密度更高的城镇如何？北京、上海、香港这样的国际大都会又如何？难道市民在参政议政能力和体谅全局方面反而不如农民了吗？ 在这里，我倒不想就这些不言而喻的细节问题多费口舌，而宁愿承认前面所述及的观点在某种程度上也有一定的道理，因为它的确与沃拉斯和黎普曼提出的如何防止「多数人无能或者说「众愚政治的问题之间或多或少有着相通之处。 从现代各国推行民主主义的经验来看，在解决所谓「多数人无能问题方面，职业政治家的指导作用具有关键意义。熊彼特（Joseph A.Schumpeter）在其代表作之一《资本主义、社会主义以及民主主义》中对民主政治的定义是：通过职业政治家个人之间竞争人民投票的方式取得政治决定权的制度性装置。该定义至今仍然被奉为经典，是因为它摈弃了全民执政的直接民主主义的空想，把民主程序与强有力的权威性统治的实体巧妙地结合在一起了。按照这一程序性的设计，在民主制的条件下人人都可以参政但不可以都执政，支配权只能由赢得了多数选民支持的有专长、有卓识的领袖集团来掌握，这不仅符合现代国家中以复数政党之间的政策比赛和选举斗争为基础的议会政治的现实，还可以满足社会对合理选择和英明领袖的需要。正是由于熊彼特所表述的竞争性议会政治模式把民主主义与专家治国结合在一起，把平等的选择权（全民投票）与合理的选择权（议会决策）结合在一起，基本上能够克服「众愚政治的流弊，所以我们有理由说议会制民主主义是迄今为止人类发现的统治形态当中最好的一种。 当然，这么说并不意味着议会政治完美无缺。唯其容忍批判，所以更容易遭受批判──这本是民主主义的宿命，对于议会民主制的批判当然也不一而足。例如：马克思（Karl Marx）早就指责议会具有「清谈馆的性质，但也有人持相反的观点，认为实际上议会还「清谈得太不够。英国议会在1880年代初期导入中止发言的「断头台（guillotine）程序和讨论终结制（Closure）之后，许多人指责这种无视少数意见而强行通过决议的做法意味着民主政治中的多数表决原理开始蜕化变质。施米特（Carl Schmitt）甚至认为早在1920年代前后议会当中的公开讨论就已经名存实亡。米赫尔斯（Robert Michels）则揭露在议会政治中的政党并非光说不练、缺乏实行能力，恰恰相反，党内的集权化是如此势不可挡，以致可以在支撑着议会政治的各个政党内部中发现一种「寡头制化的铁则，如此等等。 三、也从市场的逻辑来比较民主化的成本与效益 尽管议会政治的批判者们在立场上、在论述上大相径庭，但有一点是共同的，这就是对熊彼特所表述的民主竞争机制的正当性以及怎样才能更好地处理人民与职业政治家之间的关系都感到困惑和不满。例如麦克弗森（Crawford B.Macpherson）对熊彼特模式的指责就很有典型性。他认为在那里其实存在着一个政治商品的卖方市场──人数有限的议员们不仅可以决定交易价格和供求关系，甚至还有本事创造出顾客需要来，因此，难以形成真正的竞争机制。换言之，一种卡特尔结构罩住了选举和院外活动，使政治资金的价码不断攀升。而克鲁格曼（Paul Krugman）则认为导致议会民主政体发生功能障碍的主要原因与其说是「卖方市场，毋宁说是「免费搭车。在他看来，之所以需要一个拥有强制力的政府，目的是要解决人们既想得到财产权保障又不愿意照章纳税之类的「免费搭车问题，民主程序正是决定应该如何行使强制力的唯一适当的政治方式；但这种民主政体本身却也受到了「免费搭车问题的严重污染。例如，许多选民不愿意承担了解和评价议员候选人的代价，指望利用回避政治活动的时间去获取更多的私人利益，尔后再坐收别人选出「好政府之后的公共财利益。其结果，那些专门在各种政策或法案的「购买和「倒?簟怪写邮乱槐就蚶慕灰椎难沽啪陀辛丝沙弥＞菸宜谘侵抟恍┕液偷厍庵帧该夥汛畛怠沟男形贡硐治谑迪置裰骰笮枰笈滦厅a href=//zhengzhi.7139.com/ target=_blank class=infotextkey>政治家的时候，年青的优秀人才却纷纷弃政从商，大有「无问穷达、独善其身的架式?/P> 无论是「卖方市场还是「免费搭车，似乎都在印证中国流行的「民主政治是昂贵的奢侈品、「十三亿人搞选举的制度成本太高的说法。其实不然。麦克弗森和克鲁格曼决不认为议会主义是得不偿失，更不认为买票行为是无可救药。何况在考虑制度成本时，还应该把专制政体下权力被滥用的代价（包括所谓「学费、国有资产的流失、冤狱赔偿、公民在日常生活中所受到的无以估计权益侵害、社会发展的停滞、民族创造力的压抑等等）加以计算和比较。另外，有必要强调的是在现阶段，「信息技术革命已经使降低投票成本、提高选民兴趣的反馈机制的形成和发展变得更有希望了。例如，电子信函、互联网的出现，必然会大大改善职业政治家与人民之间的思想沟通，有些国家和地区还导入了全民投票的电子系统设备，可以省略开票、监票以及统计选举结果的中间环节。 从市场经济的角度来考察民主政治，除了制度成本的忧虑之外，还有两个涉及效益的问题对于中国似乎具有特别的意义。一个是当下的经济改革与政治改革孰先孰后的问题，另一个是长远来看民主程序与国家机关的效率能否协调的问题。 关于经济改革与政治改革的关系的处理，迄今为止在中国似乎已经形成了三点共识：第一、在经济发展的层面，不管手段如何先把馅饼做大一些，然后再来考虑馅饼的公平分配问题。用汪康懋的话来说，就是敛财型（raise financial resource）改革无疑应该优先于分财型（allocate financial resource）改革。第二、在权力结构的层面，由于采取社会主义体制的各国面临着既要经济改革又要政治改革的双重任务，孰先孰后的决定就显得尤其重要；为了以快刀斩乱麻的方式打破既存的利益分配格局，国家必须拥有极强的决断力，而政治改革应该往后推。亨廷顿（Samuel P.Huntington）把这个观点表述得很简洁明确，他说：「威权政府可能比民主政府能够更好地推行经济改革。它们可能会更有能力抵制住公众的压力和既得利益集团对改革的反对。第三、在意识形态的层面，强调市场主义，认为市场机制可以自然而然地导致理想的社会秩序。其具体表现是：哈耶克（Friedrich A.von Hayek）的脱离政治的自由理论在中国理论界备受注目，而阿伦特（Hannah Arendt）的侧重自由与政治相结合的理论则近乎默默无闻；目前中国一些颇有影响力的学者都认为，新的政治游戏规则都可以从讨价还价、利益妥协的过程中形成。 我完全理解上述思想倾向的时代背景及其特定的实践意义，但是，不得不指出：在1990年代中期之后，中国的社会结构发生了质的变化。由于缺乏公平竞争和公平分配的制度条件，在「敛财型改革中出现了有权有势的极少数人横征暴敛、中产阶层也在很大程度上依附于政治权力的现象，结果形成了暴发集团与下岗职工、破产农户之间的两极分化，以及城乡之间、不同地区之间的差距进一步扩大。新的既得利益者几乎垄断了所有资源，其能量之大使得触及他们切身利益的任何重大改革措施都难以付诸实施。在这种状况下，如果再不及时推行政治改革，那么国家合法性的基础就会分崩离析，社会转型就会功亏一篑。至于对市场能自动提出并解决政治改革的期盼，更是一种历史浪漫主义的表现。因为市场是一种基于契约关系的调整机制，所以就认为市场的普遍化会导致对权力的限制──这种推论的最大误区在于忽视了经济性权力的存在和作用。何况市场虽然可以创造财富并进行资源分配，但却无从实现再分配以节制贫富分化；发挥再分配功能的是国家，如果在这个方面出现了功能失调，那么政治改革就在所难免。 现在让我们再来讨论另一个问题，即怎样理解民主与政府效率的关系。的确，「一言堂在作出决定方面比「群言堂更为快捷，而按照民主程序来协调不同利益集团的要求、争取多数同意，需要经过辩论、审议、妥协和表决等法定步骤，有时是会贻误机遇的。但是，在一般情形下，以长远的眼光来看，民主政治在增强效率方面至少有四大优点：（1）经过民主程序的决定与当权者的专断相比失误的可能性较小，即使有失误也不会一错到底，比较容易得到纠正。显然，失误的减少在很大程度上意味着决策效率的相对提高；（2）效率的基础在于公共事务的具体承担者的积极性 和创意，而民主程序为职员个人的主体性参加和自我实现提供了更大的余地；（3）民主程序的开放性使得决策机关变成「智能的竞技场，使得政府以及政党必须而且也能够不断从民间吸收最优秀的人才和最新颖的建议。在美国，这种容许政府与民间自由沟通、出出进进的「旋转门（revolving door）就是它发扬国力的凯旋门；（4）作为民主程序重要组成部分的各种监督机制，特别是司法审查制度以及大众传媒的大胆揭露和批评也不断地刺激政府的进取心，不断地改善决策的透明度和质量。可见，关于民主会妨碍效率的命题只在非常有限的条件下才有意义。 四、从孔多塞定理看民主、自由以及法治的关系 在考虑民主与效率问题时，不是采取边沁（Jeremy Bentham）式的功利主义的民主观，把个人效用总量的最大化作为投票和正义的标准，而是应用孔多塞（Marquis de CondorCET）定理，从正确选择的概率的角度来分析民主、自由以及法治的正当性的一些新近研究成果也值得给予充分注意。按照孔多塞定理，假设某一集体的成员在两个方案中进行正确选择的概率平均高于二分之一，且各个成员独立进行投票，那么该集体通过表决实现正确选择的概率随人数增加而增加，无限趋近于一。但是，假设成员进行正确选择的概率平均低于二分之一，那么随着人数的增加，该集体进行正确选择的概率将趋近于零。这表明：民主不仅仅是一个投票表决、多数通过的问题，为了保障投票结果合乎理性，需要向人民提供充分的信息和审议机会，需要尽量减少和防止政党及其它结社组织扭曲投票在反映选民个人意志方面的功能；对专业知识和技术的依赖程度较高的问题（例如人体组织的克隆、专利权的认可）不宜采取投票表决的方式进行决定；在难以进行个人效用计算的价值问题（例如宗教信仰的是非、国家的统一与分裂）适用民主程序也应追加一些限制性措施，等等。 重温一下孔多塞定理是有好处的。它提醒我们注意民主主义投票表决程序的局限性──并不是在任何情况下都可以断定「三个臭皮匠，顶个诸葛亮，无知和偏见所造成的选民判断能力低下的负面效果甚至会与选民人数成正比；它还告诉我们进行合理的公共选择的基本条件包括充分的信息、个人选择的自主性以及少数者权利保障机制。从这样的观点来看中国的政治改革，民主化决不会像亨廷顿所理解的通过计算选票产生统治者那么容易，更不会像甘阳曾经推论的那样「大国民主更易，当然也不会是某朝一日突然发生的全民直接选举的「一窝蜂。我们所说的政治改革，归根结柢，是要通过限制权力来逐步形成、维持以及调整民主与自由之间的适当的均衡关系，即：建立和健全一种也能充分尊重个人权利和少数者权利的民主制度。为了达到这一目标，必须首先推行法治以及宪政。在这里，所谓法治，指以普遍性、确定性的规则来束缚国家权力以及个人越轨；所谓宪政，指为主权设计一套分权制衡的架构，为人权提供制度性保障和司法救济；这两者密切关联但又有些微妙的不同。 亚洲各国的经验表明，把违法的权力之争转变成依法的程序之争，把一纸具文的宪法转变成名实相副的宪法，是民主化得以成功的关键。例如在韩国，这种复杂的转变过程有两个步骤至关重要：第一、在朴正熙被暗杀后建立的全斗焕政权为了获得合法性而作出让步，规定了较短的总统任期以及通过改宪延长任期的决议不得适用于在职总统本人。后者是一项完全程序性的规定，与著名的平分蛋糕──让切割蛋糕的人最后领取蛋糕以免出现分配不均──的设例很相似，即宪法承认总统有权根据政治需要按照一定程序改变任期规定，但他本人却无法从中直接获得个人利益。其结果，宪法的效力得到加强，韩国在1987年第一次实现了政权的和平转移。第二、在经过各种曲折之后在1987年改宪建立了独立的宪法法院，重点审查和处理法律条文内容是否违宪的问题，以防止执政党利用多数席位推行议会专制，歪曲法治主义。正是由于司法审查制度真正发挥了积极作用，宪法才在实际上具备了最高效力，政治生态开始发生深刻变化。在泰国的政治发展中，同样也可以发现两个起了关键作用的因素：一个因素是炳（Prem Tinsulanonda）将军在连任两届总理之后急流勇退，为泰国过渡到文人执政和多党体制以及城市中产阶层的抬头创造了前提条件，使政局从1995年起逐步趋于安定；另一个因素通过1995年改宪在普通法院系统之外建立了独立的宪法审判委员会和行政法院双重结构的司法审查体系，并在此基础上由国会议员投票选举出宪法起草委员会制订199 7年新宪法，大幅度刷新了选举制度并建立廉政机构。另外，还有必要指出一点，以上这些根本性的改革措施是在民众抗议活动的压力之下被迫采取的。 近年来，中国在建构法治秩序、通过改革审判方式来保障个人权利方面也取得了相当可观的成就。但是1999年改宪只停留在财产权结构的层面上，无论是国家权力转移的程序还是人民代表大会的监督机制都在原地踏步，更不用说建立独立的司法审查制度或者宪法法院。在有的方面，一些新的举措甚至还导致了宪政主义的倒退。例如1999年下半年突然大张旗鼓推广人民代表大会对法院乃至具体的审判活动进行所谓「个案监督的做法，与东欧和亚洲各国的政治改革的取向正好相反。于是乎许多人不禁扼腕长叹：在中国推行自由、民主、法治似乎太缺乏「天时、地利、人和的条件。而在这三者当中，接受自由比接受民主、接受司法审查制度比接受议会至上的原则似乎还更困难得多。换言之，许多中国人可以欣赏卢梭式的社会契约论，但却不能欣赏或者难以领悟孔多塞定理。为甚么？ 在这里不可能联系传统的政治文化以及现实的社会条件对造成上述事态的原因进行较具体的分析，我仅仅想指出一点，这就是两百多年来中国的失落和屈辱所造成的对自由主义体制的逆反心理，它使得中国不少最优秀的知识精英即使在最有希望进行国家体制改革的时候也采取一种最不配合的态度──到今天大致还是如此。 五、走出历史的阴影 中国在亚洲维持了大约两千年的文化霸权，从大约两百年前开始失坠，该过程的起点标志是英国殖民地行政官员拉弗尔斯（Sir Thomas S.Raffles）在十九世纪初占领新加坡之后提出并付诸实施的一个野心勃勃的自由贸易帝国计划。但是，这样的自由贸易主义在当时的历史背景下对中国人意味着工业产品的廉价倾销、鸦片走私和侵略──以坚船利炮开路，以新加坡、香港、上海为据点的全面侵略。这种痛苦的历史记忆使得许多中国人尽管懂得「师夷之长技的道理，也还是对盎格鲁撒克逊式的自由民主主义体制抱有深深的戒备乃至潜意识的反感。其结果，自由的道理不得不服从自卫的道理，民主主义的问题常常被扭曲成民族主义的问题。 如果说1890年代的中国人把自由民主主义拒之门外更多的是基于对传统体制和国家利益的过剩自卫心理的话，那么1990年代的情形表明，经济改革所取得的巨大成就使得中国人在一定程度上恢复了自豪感和自信心，这似乎也成了阻碍政治改革的新因素之一。 根据原洋之介的计算和分析，在1820年的时候，以中国为首的亚洲各国的经济所得占世界总额的58%；但到了1940年这个比率下降到19%，与此相应，欧美各国在世界所得中所占的份额达到56%；在第二次世界大战之后欧洲元气大伤，亚洲则逐步抬头，至1992 。

第5篇：宪法论文范文

人们常说，1954年宪法“是一部很好的宪法”，可惜实施不到三年就受到反右斗争的冲击和批判，在文化大革命中基本上被废弃。1982年宪法是被主流学说认为建国以来最好的一部宪法，遗憾的是，宪法实施20年来，没有处理过一起违宪事件。我们为什么不将“很好的宪法”、“最好的宪法”付诸实施？其中的原因绝对不能归结为中国从来就没有违宪事件发生——“法律制定出来就是要被违反的”，这句古老的西方法谚向我们揭示了一个再朴素不过的真理。要回答这一天问，可能的答案有两个：如果宪法文本没有问题，就是实施宪法的主体有问题；如果实施宪法的主体没有问题，那么就是宪法文本有问题。显然，中国党领导人民制定宪法并施行宪政的诚意勿庸置疑，因而问题肯定出在宪法文本上。“什么是宪法？……宪法是写在几张纸上的一串串文字，……。但这还不够，因为仅仅作为文件而存在的宪法并不是真正的宪法，其原因在于它无法起到任何建构作用。……相反，必须存在这样一种社会实践，在其中，对这些文字的引用通常能够有效地把政府行为限制在这些文字所允许的范围内。”在中国的宪政实践中，现行宪法能否把政府行为限制在一定的范围内？现行宪法有没有给政府行为设定范围？对这些问题的回答，有赖于对现行宪法文本的重新解读。毕竟，宪法的实施是中国法治事业的必经之途，舍此无他。 一、不解决宪法问题的宪法：对制宪思路的分析 一部人类史就是一部问题史。由人及人的理智和实践活动所构成的历史，就是人们不断地面临问题从而提出问题、讨论问题并解决问题的过程，这个过程无限循环。无限连续的“问题”构成了无限连续的历史文明。正是在永恒的“问题”张力之中，人类上下求索，创造了丰富的物质文明、精神文明和制度文明。其中，制度文明就是人类为了摆脱自身面临的困境（困难问题）而创造出来的规则体系，自近代以来，宪法一直是这一规则体系的核心内容。“自然科学使人类学会了驾驭自然，但法律则使人类学会了驾驭自身。”在驾驭人类自身的进程中，宪法遏制了政治权力这一人间最为狂躁的烈马。正如日本宪法学家杉原泰雄所说：“人类以国家为单位的各个历史阶段，每走过一个艰难困苦的里程，都要通过宪法来制定为克服困难所需要的新规则，以此来继续人类的发展；每经过一段苦难深重的生活，都要通过宪法来确定为消除苦难所需要的新的政治及社会的基本形态，从而进入新的历史阶段。”宪法就是人类用来应对困境、解决困难问题的根本性制度规则。 宪法作为实践理性的一种类，是为解决问题而生的，她不是人类主观思辩的产物。宪法要解决的问题是什么？ 近代宪法要解决的问题是在封建社会“不具备特权等级身份的国民能过上象人一样的生活”，因此，人权（特别是自由和形式上的平等）、国民主权和权力分立才成为近代宪法的基本原理。第一次世界大战后，人权又受到了新的威胁，“在近代市民宪法之下曾经出现的诸如导致平均寿命缩短的低工资、长时间劳动（雇佣劳动者的‘人的异化状态’）和性歧视等问题。”以《魏玛宪法》为代表的现代宪法应运而生，社会经济权利、弱者的社会权利保护遂成为现代宪法中经常出现的概念。 我们进一步对宪法要解决的问题进行形而上的归纳，我们不难得出的结论是：宪法要处理两对最基本的矛盾：第一对矛盾是政府和公民的矛盾，易言之，国家权力和公民权利的矛盾；第二对矛盾是各种国家权力之间的矛盾。前一对矛盾是主要矛盾，对它的不同理解构成不同国家观和宪法观的基础；后一对矛盾是解决前一对矛盾的手段。 实际上，世界上少数的几部宪法都是在解决特定宪法问题的进程中日益成熟起来的。英国宪政的进程实际上是一个不断分解王权的进程。英国地方封建贵族与城市行会是限制君权的两股力量，国王不断地被迫以特许状（Charter ）的形式来确认这些新兴力量的权利。1215年《大宪章》的基本功能是限制王权，尤其是国王的征税权。1628年国会向国王提出《权利请愿书》，1689年国会又通过权利法案》，一次次地将自己的要求写成文本，日积月累，英国的君主立宪制终于确立。美国宪法“本身是一个反抗中的民族在迫切需要的困境中硬给逼出来的”。[12]独立宣言的直接动因是在殖民地与宗主国之间发生贸易和税收争执——美国宪法是一次“大妥协”（Great Compromise）的结果。美国通过成文宪法使政府权力明确化、法制化。尽管最初通过的宪法没有有关人权的规定，但这一缺陷不久就得到弥补——《人权法案》在民主党人提议后三年内出笼，进一步使政府与公民的界限宪法化。尽管法国 第三等级通过革命的方式推翻了国王的统治，但王权的专制仍然是法国立宪者心头挥之不去的阴影，人权问题一直是法国立宪者心头难解的结。由此可见，近代宪法的产生，确实有其特定的“问题”背景，是人权与王权、产权与政权冲突对抗的结果。同时我们也进一步得知：宪法的历史就是人们不断地“为权利而斗争”的历史，是社会中各种力量冲突对抗并最终形成互动平衡的产物。 贯穿在西方宪政史中的思维是一种解构式（Deconstructive）的思维，宪政的进程就是解构王权的进程。在这种解构思维的背后，我们看到了“一种普遍的、对抗式的思维：政府与公民、政府各部门之间，或者说权力与自由及各种权力之间的对抗以及对政府的不信任态度。”[13]由于人权的至上性，解构的思维观、对抗的思维观必然衍生出“有限政府”的观念。对抗思维必然生发问题意识——“我们究竟应该怎样防范对方？”相反，黑格尔曾经不满足于这种解构的、对抗式的思维观，主张国家权力之间应该是合作而不是对抗的关系：“宪法乃是一系列的调和”。这种思想背后的理念就是政治有机体的理念，即把国家设想为一个有机体，认为个人从属于社会，整体高于部分，并把公共幸福看作最高价值。这种“和谐”思维的结果就是“绝对国家”的概念。然而，黑格尔的逻辑终究不过是主观思辩的结论，与宪政史的路径毕竟大相径庭。 我国现行宪法是在1954年宪法的基础上修改而成的。20世纪中叶，党人领导人民冲破了旧世界，缔造了新政权，开辟了建设社会主义的新事业，这是“一个阶级打遍了天下无敌手”的关键历史时刻，我们成了没有“对手”的英雄……我们没有西方世界制宪的问题背景，我们也不准备通过宪法调整不同政治利益集团之间的关系，我们也不准备划清国家权力和人民权利的边界。那么，我国1954年宪法制定的初衷是什么呢？按照毛泽东同志1954年6月14日《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话，1954年宪法的主要特点是两条，“一条是总结了历史经验，一条是结合了原则性和灵活性。”、“这个宪法草案，总结了历史经验，特别是最近五年的革命和建设的经验，它总结了无产阶级领导的反对帝国主义、反对封建主义、反对官僚资本主义的人民革命的经验，总结了最近几年来社会改革、经济建设、文化建设和政府工作的经验。……”[14]“原则基本上是两个，民族原则和社会主义原则。……要实现社会主义原则，是不是在全国范围内一天早晨一切都实现社会主义呢？这样形式上很革命，但是缺乏灵活性，就行不通，就会遭到反对，就会失败。”[15]刘少奇同志《关于中华人民共和国宪法草案的报告》（1954年9月15日）分成四部分，各部分的标题分别是：“中华人民共和国宪法草案是历史经验的总结”、“关于宪法草案基本内容的若干说明”、“关于全民讨论中提出的对宪法草案的意见”、“结论”。刘少奇同志在结论里把1954年宪法的宗旨概括为：“宪法草案把全国人民在中国党和毛主席领导下作过的许多事情都写上了；把现在已经开始做、以后应当做又能够做的事情也写上了。”如果说1954年宪法解决了什么问题的话，那么，解决的问题应该是：我们过去做得怎样，我们正在做什么，我们将来做什么。整个宪法的逻辑是公民个人和政府的利益是永远一致的，永远可以同心同德地建设社会主义。因此，1954年宪法是一部关于政策的宣言，这和“定纷止争”的法的使命，和经典宪法理论对于公民人权的关注、对于国家权力的小心翼翼似乎大相径庭——我们要建立强大的国家权力，宪法就是建立政权的章程。1954年宪法要解决的问题不是宪法问题，真正的宪法问题在1954年宪法里没有解决。如何保障公民的权利免受来自国家的侵犯？如何建立有限政府？这些问题似乎都不在1954年宪法关注的之列。这是一部充满了理想主义澎湃激情的宪法。 我们对现行宪法的结构和内容进行分析，也可以得到几乎一样的结论。我国现行宪法的序言部分总结了旧中国100年以来的抗争史和光荣的革命传统；总纲部分陈述了我们国家的国家性质、组织原则、民族政策、法制原则、社会经济制度、文化教育制度、医疗卫生等一度被认为体现社会主义“本质”的内容；归纳起来，公民权利部分列举了公民的十项权利，但没有体现公民权利体系作为一个整体的内在逻辑自恰性，甚至没有财产权、人权等字样；国家机构部分规定了七大块内容，即：我国的政权组织形式、国家主席的产生和权限、国务院的成员组成及权限和机关设置与工作监督、军事委员会的组成和地位、地方政权组织、民族自治地方的政权组织、司法系统的建制。综合起来，82宪法只是充分肯定了一些基本的政治、 经济、文化和社会的事实，大部分内容以国家政策为取向，设置了太多“国家”的积极义务和理想目标，没有体现公民财产权与国家财政权即人权与政权之间的张力和平衡，政权淹没了产权和人权，政治统合了一切。这就是没有突出“问题”的宪法，也是我们理论脱离了实际的“最高”表现。 贯穿在中国宪政史中的思维是一种建构式（Constructive）的思维：我们没有王权可供消解，我们已经打倒了一切反动势力，而且我们不害怕王权的复辟。在这种建构式思维的背后，我们看到了一种合作式的思维模式：政府与人民的合作，政府各部门之间的合作；或者说权力与自由的合作以及对政府高度的信任。合作式的思维不可能生发问题意识：宪法不需要防范谁，宪法是我们通向未来美好目标的手段。

第6篇：宪法论文范文

自从2001年8月13日，最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后，又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。（注：这些事例包括：（1）2001年8月，山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。该案因最高人民法院认为不属受案范围而被驳回。（2）2001年12月，四川大学生蒋某引用宪法平等权条款诉中国人民银行成都分行招录行员限制身高歧视案。该案因雇工一方在招工广告生效前自行修改录用条件。法院驳回原告起诉。（3）2009年，四川大学生用宪法平等权条款状告峨嵋山公园门票价格歧视案。该案被法院判为败诉。（4）2009年4月，因青年孙志刚在广州收容站被打死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对国务院《收容遣送办法》实行违宪审查。（5）2009年7月，浙江杭州和金华市分别有116名和1300多名市民联名提出要求全国人大常委会对有关城市房屋拆迁条例进行违宪审查。） 由这些案件和事例引发的宪法实施的理论和实践问题，引起广泛关注和讨论。为保障中国宪法实施，可以另辟蹊径，探索一条中国宪法实施的私法化之路。 一、西方宪法私法化的理论与实践——以德国和美国为例 宪法私法化是当代宪政发展的一个重要理论和实践问题。所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。从宪法基本原理上说，宪法是规范国家权力，以“限制政府不得为非”，从而保障公民基本权利为根本目的。以美国为代表的早期宪政国家坚持传统宪政理论，不承认宪法适用于私人领域。认为除非具备“国家行为”（State action），宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响。纯私人之间的争议，完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决，宪法只适用于公民与联邦政府或各州政府机构之间的争议。（注：张千帆：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社，2001年，第449页。）可见，宪法就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律，其规范对象是“国家行为”，其产生的原意为限制政府权力，而非规范私人行为。这是传统的宪政理论。但是，以德国为代表的现代宪政国家主张宪法可适用于私法领域，以解决涉及宪法的私权之间的纠纷。宪法私法化是适应人权保障要求的一种现代宪政发展趋势。 （一）德国的宪法私法化问题 宪法私法化理论首先产生并实践于德国。早在1919年《魏玛宪法》时，就有学者主张，宪法中的基本人权规定应适用于全部社会生活。该宪法第118条第一项和第159条规定，公民的言论自由和以劳工为目的结社自由，不得以私法予以限制。这两项规定禁止“任何人” 的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行限制，宪法规范公然调整私法关系。这在制宪史上开创了宪法基本权利可涉入公民私法领域的先例。1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予宪法上的基本权利以私法性质，而是保持了公法的纯粹性。宪法私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。这项制度的创立，源于二战以后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思。宪法虽然主要是规范国家与人民的关系，但公民个人也不是没有侵害他人宪法基本权利的可能。如果依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象，会回避侵犯宪法权利的现象，自缚手脚，造成人权保障的重大缺失。这样可能变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任。但是也担心，如果将宪法全面适用于私法领域可能导致公权侵入私权，会破坏私权自治的传统，所以宪法适用私法又是非常谨慎，且对适用范围和程度尽可能加以限制。（注：法治斌：《人权保障与释宪法制》，台北：月旦出版社，1993年，第56页。） 宪法是否适用于私法关系，这在德国曾引起激烈的讨论。积极主张宪法应适用私法的联邦劳动法院大法官Hans Carl Nipperdey 与Walter Leisner认为，对于私法规定不足，且无其他法律可依据，而保障人权又必须时，法院可直接引用宪法的规定以解决私人之间的争议。 （注：Lewan ，supra note 166at 573.）1950年，Hans Carl Nipperdey 在《妇女同工同酬》一文中主张，宪法条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法判决中可以直接被引用。因为宪法基本权利条款是“最高规范”，如果它不能在私法中被适用，基本权利条款将沦为“绝对的宣示性质”的具文。（ 注：参见王涌“论宪法与私法的关系”，引自“宪法文本”网站。）古典的宪法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力，维护个人自由的领域。 但是，保障社会、经济弱者的基本权利和劳动权、受教育权、平等权等，这些权利并非消极性权利，而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利，故而法院可直接引用宪法规定，不是必须依赖民事法律的引用基本权利在民事案件中得以实现。尽管Nipperdey 的观点在当时引起了激烈的批评，（注：Nipperdey 的直接效力说立刻遭到法学界的批评。最激烈的批评来自1950年5月3日W.Schmidt-Rimpler 等提出的一份《波昂研究所评论》（Bonner Instituts-Gutachten）。 他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”，亦即“确认合宪的最高正义思想”，也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。） 但是，劳工法院在司法实践中毫不犹豫地采纳了Nipperdey 的观点。1954年德国联邦劳工法院在劳动关系领域直接适用宪法。案例是在一起雇佣劳动案件中，雇主基于雇员发表了某种政治言论而将其解雇。联邦劳工法院认为，雇员有权援引宪法上的言论自由权对抗雇主，因而劳工法院判决雇主解雇雇员的行为违反基本法。法院判决认为，虽然并非全部宪法基本权利的规定都只是针对国家权力的“自由权”，还有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活的秩序原则，某些宪法的基本价值进入了法律的基础构架。这些原则对于国民之间的法律关系具有直接的意义，因此，所有私法的协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。（注：参见王涌“论宪法与私法的关系”。）此后，联邦劳动法院根据上述立场在劳动关系领域做出一系列重要的判决。因妇女享有与男子平等的宪法权利，从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视；当雇用合同条款不适当地限制了雇员的诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时，这些限权条款也被判定无效。（注：案例是德国Nordrein-westfalen邦的一家疗养院，原告是该疗养院的实习护士。根据该邦有关的规定，实习护士不得结婚，否则，她必须在结婚的当月离职。原告在求职时曾表示接受这一义务。后来原告结婚，被告宣布该实习生劳动关系解除。原告起诉请求法院确认此项约定无效，三审均获胜诉。）然而，由Nipperdey 创造和劳工法院确立的宪法对私法的“直接适用”理论没有用被联邦宪法法院完全采纳，联邦宪法法院采取了一种折中的“间接适用”（indirect ect）理论。这种理论认为，宪法基本权利系针对国家与人民的关系而设，基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则宪法无异于完全取代立法者的地位，更使私法的独立性受威胁。宪法保障人权的规定，如自由、平等、人格尊严，应视为全部法律秩序的基本价值或目的，这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容，使之具体化、实质化。在公民个体之间的民事纠纷中，宪法性权利只限于对私法原则产生一定“影响”（influence ）而不能完全取而代之，宪法精神只照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。由此，私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用，形式上仍适用规范私人关系的民法规定，实际上依宪法的价值，在权衡客观事实及相关利益而做出判决。概而言之，宪法的规定需凭借民法的原则性条款进入私法领域，不得舍弃民法，而直接引用宪法。（注：参见美国马里兰大学法学院教授Peter E.Quint 著“德国宪政理论上的言论自由和私法自治”一文。它是研究德国宪法私法化最全面、最权威的文章。余履雪博士和我已将其译出，并将发表于《中外法学》，本文的很多观点引自此文。 另参见Horan ，Contemporary Constitutionalism and Legal Regal Relationship betweenIndividuals，p.251.） 德国联邦宪法法院在宪法私法化方面最著名的案例是1958年Harlan诉Luth（抵制电影案）。 这是个典型的民事案子，纠纷发生在民事行为个体的电影制片商与Luth之间，诉讼的理由是商业利益受损要求保护。按传统的宪法理论，宪法没有任何适用的余地。但是，Luth以 宪法上的言论自由权为由，提出了宪法诉讼。这就把一个普通的民事争议变成一个宪法争议。一方是民法上的经济权利，一方是宪法上的言论自由。法院保不保护私人冲突间的宪法权利？ 法院认为，由于宪法权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对政府权力的限制，而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则，民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当然也不例外。基于以上考虑，联邦宪法法院毅然采取宪法性权利作用于私法领域的立场。（注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）在1950年代德国联邦宪法法院确立宪法私法化方向以后，1973年在Soraya一案中又建立了“宪法理由之诉”。（注：即允许民事个体基于其宪法权益向另一方民事个体提起诉讼。）即德国宪法对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的宪法权利对抗司法机关的不利裁决；而且宪法对民事主体之间关系的影响，要求司法机关主动创立一种宪法理由之诉讼，它是基于基本法第1、2条对“人格权”的保护，明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可采用此种手段。普遍的人格权在基本法中有特别重要的意义，高于一般的公民权，所以，这一宪法权利不仅可以用来制止国家对个人权利的侵犯，而且可以用来对抗个人。如果不建立这种诉讼，公民的宪法性权利就可能受到来自其他公民的侵犯而得不到保护。因此，宪法必须承认这种宪法诉讼。（注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。） 宪法私法化的案件一般涉及两种情况：一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡，决定优先保护哪一种宪法权利。二是公民的宪法权利主要是人格权受到其他公民的损害，在这种情况下，受害人的宪法权利可以构成一种“宪法原因之诉的诉因，提起宪法诉讼，请求保护其宪法权利。”宪法适用于私法关系是非常审慎的。法院要考虑具体案件的具体情况，要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小，因此涉及一系列因素：当事人的宪法权利受侵犯的程度；（注：德国的宪法是否侵入私法，最主要考虑的因素是公民宪法权力的危害程度，而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者，看侵害来源是否是“国家行为”。）当事人主张宪法权利的动机；对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经济地位，以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其他权益，等等。

第7篇：宪法论文范文

个人作为社会生活的一个基本要素，并非在近代以来才第一次出现，它在人类早期的政治法律上就作为一个环节出现了。在古希腊的政治生活中，作为城邦的公民，在罗马社会的经济生活中，作为罗马私法所保障的个体，在中世纪神权政治中，作为基督徒，他们都是一些具有个体性意义的个人，而且他们也都在当时的政治、法律和经济形态下具有着一定的相关地位和意义。尽管如此，近代宪政政治所确立的人的个体性却不是过去历史中关于人的个体定位的简单延续，它是一种全新意义上的对于人的个人性价值的重新定位和确立，人作为个人在宪政的政治法律框架之内占据了中心性的地位，可以说宪政的整个保障系统都是围绕着近现代意义上的个体性而展开的，个人是整个宪政框架内的轴心和枢纽。从这个意义上来看，宪政下的个人便与非宪政的个人有了根本性的差别，如果说宪政之前的那种政治框架下的个人也具有某种地位、权利和意义的话，那它与宪政体制下的个人所具有的地位、权利和意义是全然不同的，两者不是简单的数量上的差别，而是后者对于前者的实质性的飞跃。需要特别指出的是，这种飞跃的基础并不仅仅在于个人自身，而在于与个人相关联的政治，具体点说，在于政治制度、法律制度和司法审判等保障系统。应该看到，过去的个人所享有的诸如生命、财产、自由等权利从没有在宪法这一根本大法中得到政治性的合法保障，无论是古希腊罗马的公民社会，还是中世纪的王权和教权社会，其法律保障都还没有上升到宪法的高位，都有可能被各种各样其它的权力所侵害。历史的实际状况确实如此，古希腊罗马时代，作为私人的个人并没有多少独立自由的权利，城邦国家随时可能以各种合法或非法的专制方式剥夺个人的有限权利，在中世纪教权社会，虽然个人在神学上获得了人人平等的权利，但作为私人的个人也同样难逃王权和神权两大专制权力的枷索。只有到了近代社会，特别是在宪政的政治形态之下，作为私人的个人，其所拥有的各项权利和自由才得到了宪法的根本性法律保障。通观近现代的宪政史，从英国光荣革命到美国的宪政，几乎所有的宪政国家所颁布的宪法中最核心的内容就是保障个人的政治和经济权利，个人在所有这些宪法中都具有至关重要的意义。由此可见，宪法对于个人权利的法律保障是宪政有别于其它任何政治体制的一个核心要素。宪法对于个人权利的保障是宪政的一快基石，但单就此来说，还不能说它就是严格意义上的宪政，因为宪法的权利保障还要落到实处，这个实处固然有很多方面，但说到底最根本的一条，就是对于国家和政府权力的限制。通过合法限制政府的权力，有效制约政治权力，特别是国家权力所可能导致的专制和极权，从而保障个人各项权利免遭侵害，维护个人的价值与尊严，这是宪政正义的精髓。政治学家萨托利在分析宪政时曾精辟地指出，宪政并不等于政府规划，也不等于“宪法”，所有国家都有一部宪法，但只有某些国家是宪政国家，为此他划分了三种宪法形态，一是保障性的宪法，二是名义性的宪法，三是装饰性的或冒牌的宪法。在他看来，只有保障性的宪法才是真正的宪法，“‘宪法’意味着一个政治社会的框架，它依据法律组织起来，其目的是为了制约绝对权力。”因此，真正的宪政必须包含实质性的内容，那就是人权保障，“只有当政府框架提供一个人权法案以及保证人权法案得到遵守的一系列制度设施时，政府规划才成为宪法。”宪政正义为政治正义开启了一个新的价值趋向，这一趋向在人类历史中具有扭转乾坤的意义，这一逆转对于近现代的人类文明史具有绝对性的意义。以往的人类思想史，对于个人与社会、自我与群体、公民与国家、自由与限制等多个层面上的价值关系，大多采取的是与宪政迥然不同的思维定式，虽然在这一定式之下也有各家各派之说，但与宪政思想所导致的革命性观念变革相比，这些学说的观点之不同，仍只是在同一个框架之内中的差异。按照古代的传统思想观念，或者神学政治的传统观念来说，个人即便有独立自主性，那也须溶汇于高于个人的群体组织系统，并作为整体秩序中一个环节而存在。所谓小我与大我、个人与集体、臣民与国家的关系等，其价值性仍偏重在整体利益的优先性和主导性上。例如，古希腊时代的城邦国家，罗马社会的共和国，民族国家中的君王，甚至基督教的教会等等，都是整体上大于个体之和的总体性占统治地位，在黑格尔哲学，特别是他的国家理论中，这一思想得到系统和极端的表述。至于东方中国社会的价值趋向，可以说比之于西方的这一传统思想定式，更是有过之而无不及。中国历来有“国家兴亡，匹夫有责”，“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的传统美德，在国人心中，国家、朝廷、社稷、家族等占据着绝对主导性 的地位，而个人、自我等则处于次要的地位，这种天下为公的价值取向决定了中国的政治正义论的总体性特性。 虽然在西方和中国的传统思想中也有一些反抗总体性的观念，如希腊时期的伊壁鸠鲁的个人功利主义、中国老庄的虚无主义等，都是总体性社会政治观中的不谐之音，但与宪政中的个人自由权利相比，它们并不能对总体主义构成真正的挑战。通观人类政治思想史，可以看到，只有立足于宪政基础之上的个体主义才是真正与传统总体性政治哲学相对立的一种全新的政治社会思想。为什么这样说呢？因为宪政所确立的个人原则，它从逻辑上打破了过去那种个别从属于一般的普遍逻辑，而确立起一种以个体为核心的个人主义政治逻辑。不是个人服从于集体，小我服从于大我，个体服从于国家，而是相反，国家、集体、天下、皇权、社稷、家族等等，它们的存在和目的仅仅是为了个人、自我，总的来说，不是个人为国家或政府而存在，而是国家或政府为个人而存在，它们的价值立足在个人的生命、财产和自由这些现实的人权基础之上。由此看来，宪政的政治逻辑针对东西方传统社会的政治逻辑来了一个巅倒，这个巅倒在十八世纪宪政制度确立之前是从来没有过的，虽然其中的一些个别内容也曾为一些思想家所提出和鼓吹，但相对说来还很不完整，还缺乏强有力的正义论支撑，没有获得充分的法治上的保障，往往作为异端邪说而没有容身之处。当然，正是这些不时涌现出来的强调个人权利本位的思想，它们构成了宪政正义论的历史性根源，并逐渐使宪政的思想观念丰富起来，从这个意义上说，宪政正义论并不是凭空出现的，它是在西方社会政治思想的源流中成长壮大的，而一经确立就构成了人类政治的新篇章。 值得注意的是，浏览一下中西社会思想史人们会发现，即强调个体和个人的作用，甚至把个人和个体放到极端的位置，这并不是宪政的创新，例如，希腊思想中的伊壁鸠鲁学派、中国古代的庄禅思想等，它们都是非常强调自我的，而近代的功利主义、意志论和虚无哲学等，也都把个人利益或自我放在了中心的位置。但是，宪政的个人权利思想与上述各种思想有着根本性的区别：首先，伊壁鸠鲁学派、庄禅思想中的自我是对社会政治冷然漠视的抽象空虚的自我，它们由于对所处时代的社会政治悲观厌恶，因此把自我寄托在超然空虚的宁静心境或世俗生活之中，这显然与宪政所确立的政治法律框架之内的个体自我的合法性和合理性之地位有着重大的不同。相比之下，宪政体制之下的个人原则是与社会政治生活密切相关的，甚至可以说，它们的基础恰恰在于宪政的社会政治、法律、经济之保障系统上。第二，宪政的个人原则虽然与功利主义等思想有着千丝万缕的联系，但它们之间仍然有着原则性的区别，宪政的精髓在于自由主义，而不在功利主义，更不在虚无主义。因此，相比之下，宪政的个人原则又是低调的，保守的，它采取的不是自我的全方位实现，而是通过一种新的政治逻辑，致力于对政府和国家权力的限制上。与此相反，功利主义，特别是各种绝对的唯我主义却是积极的，富有战斗力的，力争全方位的实现所谓自我的本质。通过上述比较，可以看到，宪政的自由主义和个人原则既不同于忽略社会政治的虚无主义也不同于高扬社会政治的乐观主义，它在社会政治态度上是低调的，甚至是有些悲观的，但是，这种悲观不是传统意义上的悲观主义，而是一种积极性的悲观，即由于看到了人性的弱点和政治权力的危害而采取的稳键的政治哲学。 宪政作为一种制度性程序，它首先涉及政府的权力配置，这是宪政的第一个层次的内容。然而，如何配置政治权力，由谁统治，如何统治，统治的目的是什么，这些问题显然与宪政的正义有关。

第8篇：宪法论文范文

所谓法律效力，是指法律所具有的拘束力和强制力。法律是统治阶级的工具，是统治阶级用来维护其在经济上和政治上的地位的工具。作为国家根本法的宪法，应该与其他法律一样具有法律效力，即具有拘束力和强制力，而且这种拘束力和强制力应该比其他法律更为强烈，应该具有最高的法律效力。违反宪法的行为是地地道道的违法，应该受到法律的追究。在世界上许多国家的宪法中，都规定了宪法是国家的根本法、基本法、最高法或最高法规等，并用专门的条文或专章规定宪法的最高法律效力的性质。我国1982年宪法在序言中明确规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法的根本法的性质就要求，一切法律和所有宪法关系的主体的行为首先必须符合宪法的规定[1]。

我国宪法与一般法律比较起来，具有以下一些特点：一、宪法规定国家的根本制度和根本任务，规定国家生活各方面的根本性的问题，而一般法律只是规定国家生活某一方面的问题，比如刑法和民法。二、宪法具有最高的法律效力。宪法是其他法律制定的根据，是全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织的根本的活动准则。三、宪法具有严格的制定和修改程序。如宪法第六十四条规定“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过”。而法律的修改只须全国人民代表大会全体代表过半数通过即可。四、宪法集中地概括表现了国家的立法精神和法制原则，是所有一般法律和规范性文件的法律基础。一般法律只是从某一方面反映立法精神和法制原则。所有这些都是宪法作为根本法所独具的，一般的法律是不可能具有的。宪法的这些特点，决定了它的法律效力是最高的。

宪法具有最高的法律效力，具体说来包括以下两个方面。一方面，宪法是立法工作的法律基础，是制定一般法律的依据。例如我国《刑法》和《民法通则》都明确规定，它们是以宪法为根据制定的。另一方面，一般法律必须符合宪法的精神和内容，不能和宪法的规定相抵触，否则就没有法律效力，应该废除或修改。宪法不仅具有最高的法律效力，而且应当具有最直接的法律效力。由于宪法规定了国家生活各方面的根本性的问题，因此，它的直接法律效力无论从其内容还是适用的对象上讲，都应当比其他一般法律更具有广泛性。但是，在现实生活中，宪法所具有的直接的法律效力往往被否定，宪法只是一种摆设。

宪法的直接法律效力在司法实践中被否定，主要原因是宪法规范比较原则化。但是，宪法的直接法律效力客观上是具备的。宪法的直接法律效力主要体现在以下方面：一、宪法的各项规定是一切国家机关和公民活动的直接法律依据。如有关自治区的设立及自治区法律的制定等。二、宪法对一切国家机关和公民具有直接法律上的约束力。如宪法第九条中规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”，第十五条第二款规定“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划”。三、宪法规定的国家机关的权限和职责、公民的基本权利和义务。尽管在有关法律中也有同样的规定，但从法律依据上来说，它们直接来源于宪法。如选举法中关于年满十八周岁的公民的选举权和被选举权，就是直接来源于宪法的规定。这些都直接说明，宪法的直接法律效力不可否定，如果否定宪法的直接法律效力，那么就会使宪法的各项规定，例如公民的基本权利和自由，失去应有的宪法保障。当然，要保证宪法的最高法律效力和直接法律效力，必须使宪法具有严格的法律形式，使宪法具有规范性、完备性、科学性和稳定性的特征。

要发挥宪法的最高法律效力，必须要在实际生活中保证其贯彻执行，否则，宪法只能成为一纸空文。因此，保证宪法的遵守和执行，法律保障是十分重要的。

加强实施宪法的法律保障，首先要保证在立法工作中能贯彻宪法的有关精神。我们知道，如果没有具体的立法使宪法的原则规定具体化，那么宪法真正会成为“空头宪法”。因为它无法对某些犯罪行为进行惩处。因此，需要根据宪法的规定进行相应的具体立法，如《刑法》、《民法通则》、《合同法》等具体法律的立法工作。其次，在立法工作中要保证一切法律及规范性文件都必须符合宪法的精神和原则，不得与宪法相抵触。我国现在已经有的大量法律、地方性法规和部门的规范性文件中，应该肯定，大多数是宪法所规定的法律精神和法制原则的，但是也有一些是与宪法精神相违背的。如2001年7月3日人事部、公安部联合的《公安机关录用人民警察体检项目和标准》中规定要成为警察“男性身高一般不低于170厘米，女性身高一般不低于160厘米，南方部分地区，经省、自治区、直辖市公安厅（局）商录用主管机关同意，男性身高可放宽至168厘米，女性身高可放宽至158厘米”这个规范性文件就违反了《宪法》第三十三条关于中华人民共和国在法律面前人人平等的规定，带有明显的身高歧视。这个规范性文件实质上已经否定了宪法的最高法律效力。

同时，为了保证宪法的实施，实现宪法的最高法律效力，还必须发挥人民法院和人民检察院等司法机关以及其他有关机关的作用。我国《人民检察院组织法》规定，人民检察院是国家的法律监督机关，同时还规定人民检察院负有教育公民自觉遵守宪法和法律的责任。因此，人民检察院在保证宪法的实施，维护社会主义法制方面，负有重要责任。人民法院在运用刑民事法律法规审理具体案件中，对维护我国宪法规定的社会制度以及公民的基本权利和自由，并通过它的全部活动教育公民自觉地遵守宪法的规定方面，同样起着十分重要的作用。但是，法院在审理具体案件时能否以宪法规范为依据，却一直存在着争议。在刑事案件的审理中，由于宪法未明确规定如何论罪科刑的问题，因此，在刑事审判中单独援引宪法条文作为论罪科刑的依据，确实是行不通的。而在民事案件中涉及到宪法所规定的权利义务受到侵害而直接援引宪法条文，应当是可行的。但是，我国宪法在司法实践中一直是被当成“法宝”高高祭起，法院在遇到涉及宪法权利的案件时往往讳莫如深,甚至一些法院拒绝受理。在具体实践中，宪法没有作为法院裁判案件的直接法律依据，从新中国成立至今，我国各级法院在审理案件过程中只引用基本法律、行政法规、司法解释、地方法规及自

治条例和单行条例作为判案的法律依据，而没有将宪法作为直接的法律依据在法律依据在法律文书中援引[2]。由于对宪法的直接法律效力认识不足，我们选择了适用法律而虚置宪法，造成了“以法凌宪”的现象。在今天看来，这是一个完全错误，有悖法治基本原则的选择。这一选择是法院主动作出的，表现为：最高人民法院1955年在《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中认为，宪法是“我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题”，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，也将宪法排除在可以引用的范围之外。虽然有人认为，1955年“复函”仅仅说明宪法不能论罪科刑，不能由此得出宪法不能在法院适用的结论，[6]（21页）但是，这仅是逻辑推论。1986年“批复”则更为明确，无论刑事还是民事判决，宪法均被排除在引用的范围外，而事实上：除了宪法中有关选举的规范外，[6](154-158页)各级法院数十年来在所有审判活动中均未适用宪法。这意味着法院在裁决中的分析论证过程也不以宪法的规定或理论作为立论的依据。我国宪法虽?

凰凳枪业母痉?但实际上是处于可有可无的尴尬境地，就是在大张旗鼓的送法下乡的活动中也基本上看不到宪法的身影。值得欣慰的是，中国宪法的司法化的进程随着堪称中国宪法第一案的山东高级法院对齐玉苓的终审判决而向前迈进了一大步。我国宪法的最高法律效力，直接法律效力在司法审判实践中已经撩开了一线面纱。因此，宪法制定后，需要有一定的国家机关从各方面去保证它的遵守和执行，对违反宪法的行为坚决进行严肃处理，必要时给予法律效力。宪法至上，宪法是根本法只能变成欺骗公民的口号。同时，也会降低一般法律的效力，因为根本法都保护不了的利益，一般法律还能有多大的作为？

为了维护宪法的根本法的地位，发挥其最高的直接的法律效力，就应该明确宪法在诉讼中的地位，让其真正以法的面目出现，而不是以宣言或者口号的形式出现。宪法的最高法、根本法的形象也只能在司法实践中树立。这种形象的树立用口号是无法实现的。这正印证了中国的古话“百闻不如一见”。

因此，宪法的根本法、具有最高法律效力的地位的确立，不仅需要宪法能够真实反映社会关系和本身具有严格的法律形式，而且需要采取有效的措施来保证其在生活中得到遵守。在司法实践中让百姓看到宪法真正是一部法律效力高于其他一般法律的有用的法。只有这样，才能使宪法真正起到国家的根本法的作用。

参考资料

[1]宪法权威论略谢维雁

law-/lw/导入

[2]宪法司法化及其意义

——从最高人民法院今天的一个批复谈起

人民法院报〈法制时代周刊〉2001.8.13

[3]依法治国首先要依宪治国

——宪法学家热烈畅谈：增强宪法观念推进依法治国

人民法院报

[4]论宪法的权威

——纪念宪法颁行二十周年

肖扬人民法院报2002.12.4第话?

[5]学者谈宪法

第9篇：宪法论文范文

论文论文摘要：宪法解释是指在宪法的实施过程中，由一定的主体对宪法的内容、含义及其界限所作的一种说明。宪法解释理论主要涉及宪法解释的概念、体制和原则，笔者在对上述概念梳理的基础之上，进而深化和完善宪法解释理论，以期为我国的法治建设提供些许思考。 【论文关键词】宪法解释；概念；体制；原则 一、宪法解释的概念 对于当前宪法解释的概念问题，法学界各方学者存在着不同观点。有学者认为：“宪法解释指有权解释机关依照法定程序阐明宪法的含义并具有法律效力的行为。”还有学者认为：“在宪法的实施过程中，有权机构根据宪法的原则和精神，采取一定的方法对宪法规定的含义及其界限所做的理解和说明。”从以上各观点可以看出，宪法解释有两项必不可少的要素即宪法解释的主体和宪法解释的对象。 从主体来看，其必须具备两个要件：一要具有解释宪法的主体资格，如国家权力机关、宪法授权机关等；二是要有宪法解释的权力或职衩，这正是宪法解释权威的保障。强世功教授在《谁来解释宪法》一文中就以我国为例对宪法解释的主体做了详实而具体的阐释，在我国，宪法解释的主体是全国人民代表大会常务委员会，宪法明确规定全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法，监督宪法的实施的职权。“宪法对国家机构相应职权的规定是根据这种机构的性质和能力做出的，因此，宪法给不同的机构赋予了不同的职权。这样一种具体化的区别对待，意味着宪法给某一机构所规定的职权是不能转让的，更不能被其他国家机构所取代，它是属于规定的国家机构的专属性权力，这也是分权学说的基本意涵。”从对象来看，其涵盖的方面较为宽泛，既有以成文法形式存在的宪法规章，也有现行的社会规范，还包括已经付诸实践的宪法判例等等。例如2011年十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《全国人大常委会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>附件一第七条和附件二第三条的解释》，这两项对香港基本法宪法性法律进行的解释，正是以成文法形式存在的宪法规章的具体体现。又如以判例法著称的美国，虽无对宪法解释作出明确的规定，但普通司法机关根据自己的性质、地位及法律传统通过判例的形式对宪法进行解释。另一方面，与宪法修改相比，宪法解释具有无可比拟的优越性。由于宪法修改在很大程度上以宪法的稳定性为目的，自然就导致其缺乏必要的社会基础，难以满足时下最迫切的社会需要；再加上其所支出的成本远远大于收益；很难在全社会形成集中的宪法意志，必然引起公民对宪法的信任危机。特别是当宪法规范与社会现实发生冲突时，宪法修改的弊端尤为显著，这就需要宪法解释进行调和。通过不同的宪法解释方法，是宪法规范能够全面地、准确地调整社会生活。一方面维护了宪法的稳定与权威，另一方面又使宪法规范适应了社会需要。 二、宪法解释的体制 当前世界各国根据本国的历史传统、社会经济状况以及其政治体制确立了不同的宪法解释体制，概括来看，大致上可以分为立法机关解释体制、司法机关解释体制及特设机关解释体制三种解释模式。 首先，立法机关解释体制是指由一国最高国家权力机关或立法机关解释宪法。立法机关进行宪法解释的行使方式主要有两种：一是立法机关主动依职权对宪法的内容进行的解释；二是由其他国家机关向立法机关申请，由立法机关对宪法实施过程中存在的问题进行解释。在西方资本主义国家中，英国的议会解释尤为显著。英国宪政的重要原则就是议会主权原则，即议会具有至高无上的地位，某种意义上说，议会宪法解释的过程就是解释普通法律。因此可以说英国的宪法解释机关其实就是议会，议会有权进行法律解释，即只有议会享有宪法解释权。从英国的情况来看，实行的是由立法机关(代议机关)承担宪法解释职责的模式。“由立法机关解释宪法也最具有权威性，若果真能行之有效，则是最理想的一种方法。” 其次，司法机关解释体制或普通法院解释体制。这一体制在英美法系国家较为普遍，在英美法系国家中，传统上由普通法院在审理具体案件过程中解释宪法。宪法也被认为是法律，而法律只能由普通法院作为审理案件的依据，因此，解释宪法被认为是司法权的固有权能，这种做法由美国首创，以美国为代表。虽然美国在最初制定宪法时并未在宪法中对宪法解释作出具体规定，但美国联邦最高法院在进行违宪审查的过程中，以判例的形式确立了联邦最高法院的宪法解释权，从而也使美国三权分立、相互制衡的政治体制更加巩固。确立了美国联邦最高法院宪法解释权的就是著名的马伯里诉麦迪逊案。 再次，特设机关解释体制又称专门机关解释 体制，它是指设立专门的宪法法院或者宪法委员会负责处理宪法争议，并就其中相关宪法条文的含义进行说明的制度。在实践过程中，宪法法院或宪法委员会通常在以下几种情况下解释宪法：一是基于宪法规定的特定主体请求对法律等规范性法律文件进行审查时解释宪法；二是普通司法机关在审理具体案件遇到作为该案件审理依据的法律等规范性法律文件是否合宪问题时，移送宪法法院请求作出判断，对宪法进行解释；三是宪法法院或宪法委员会在裁决宪法争议时，对宪法作出解释。宪法法院或宪法委员会对宪法所作的解释具有普遍的法律效力。 最后，就我国而言，我国宪法解释采取的是兼具立法职能的最高国家权力机关或最高国家权力机关的常设机关行使宪法解释职能的体制，即由全国人民代表大会常务委员会来行使宪法解释权。我国之所以采取这种解释体制，一方面是由我国人民民主专政的社会主义国家性质和人民代表大会制度决定的；另一方面，这种体制本身具有其它体制所不具备的优点：第一，全国人民代表大会常务委员会是我国国家权力机关的常设机关，根据宪法规定享有立法权，其不但能进行普通的部门法的立法活动，而且在宪法立法活动中也发挥着重要的作用，因此，全国人大常委会更能准确地解释宪法，使宪法规范适应社会实际需要。第二，根据宪法规定，全国人大常委会也是宪法的监督机关，监督权与解释权的统一有利于保障宪法解释的权威。第三，就全国人大常委会本身的各项权能及其开展的工作而言，恰恰与宪法解释工作相匹配。． 三、宪法解释的原则 宪法解释的主体在进行宪法解释时，应当遵循以下原则： (一)符合宪法的基本原则和基本精神。不同国家的宪法由于不同的社会制度和各具特色的具体国情，具有不同的基本精神和基本原则。例如，在资本主义国家中，“人民主权”、“法治”等经常作为宪法的基本精神和基本原则。社会主义国家则以“无产阶级专政”、“国家的一切权力属于人民”作为社会主义宪法的基本原则和基本精神。无论是社会主义还是资本主义机关在解释宪法时，都应当符合宪法的基本原则和基本精神，这是宪法解释具有正当性和法律效力的前提。 (二)符合制宪的根本目的和与宪法的整体内容相协调原则。各国宪法通常在序言中都规定了制定宪法的目的，如我国的制宪目的是发展社会主义民主、健全社会主义法制、逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明、和谐的社会主义国家；美国的制宪目的是建立更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使美国人民和后代得到自由幸福。宪法解释的根本目的是更好的实现制宪的目的，因此，宪法解释应当服从于国家的制宪目的。从宪法的整个体系结构来看，各部分各要素之间是一个相互协调的统一体。宪法解释机关通过理顺宪法内部各部分内容之间的关系，才能真正把握宪法的实际内涵，作出适当的解释。 (三)人民主权原则，尊重和保障人权。在我国，国家的一切权力属于人民，代表人民行使国家权力的机关是全国和地方各级人民代表大会。作为全国最高国家权力机关的全国人民代表大会，应代表人民的意志制定宪法，保障人民主权的行驶。作为全国人大的常设机关，全国人大常委会在解释宪法时，也必须遵守人民主权原则。尊重和保障人权是宪法的基本精神和基本原则，生存权与发展权是人类最基本的人权。在我国这样一个人民当家作主的社会主义国家里，人权原则对于宪法解释来说，显得尤为重要。 (四)严格法治原则。法治在《牛津法律大辞典》被看作一个无比重要的、但未被定义，也不能随便就定义的概念。它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特性如：正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。现代意义的法治始源于西方，最早可追溯自古希腊。古希腊人把尊重法律和自由并论为实现他们的政治理想——城邦生活的和谐的两个基本政治准则，主张自由就是人只受法律约束，法律比人还要有权力。古希腊伟大思想家亚里士多德在其代表作《政治学》中明确主张：法律是有道德的文明的生活的—个必不可少的条件，是导致城邦“善”的一个条件。在此基础上，他认为法治的基本要素在于“法治”应包含两重含义：已成立的法律得到普遍的服从，而大家服从的法律也应该是本身制定得良好的法律。宪法是我国的根本大法，实行依法治国首先就要以宪治国。宪法解释作为我国宪法活动中的一项重要内容，必然要以法治原则为指导。程序公正是实现宪法公 正的一项重要手段。通过各种程序使宪法实现了程序上的公正。作为宪法主要活动的宪法解释，只有在解释的过程中严格遵循各项程序，才能保证宪法解释的公平、公正、公开。 (五)内容与社会实际相适应，代表社会发展方向的原则。由于宪法本身的稳定性，必然导致其与社会的实际发展相脱节，这就需要通过宪法解释，使宪法反映社会的实际需要，代表社会的前进方向，促进社会经济、政治、文化等各项事业的迅速发展