中国法律论文精选(九篇)
第1篇：中国法律论文范文
摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源
世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统法律文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页
（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页
（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页
（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页
（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期
（17）金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年，第142页
（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期
作者简介：
高军（1972— ），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州， 213001
第2篇：中国法律论文范文
论文摘要：知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其对国际技术贸易增长的影响越来越大。作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术。我国如果想要在国际竟技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，其外延为法律意识。本文指出发展我国的知识产权法律文化，应该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面入手。
一、前言
知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其国际技术贸易增长的影响越来越大。据统计，国际间技术贸易总额1965年为30亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，90年代已超过1001)亿美元。1995年信息技术产品出口贸易额为5950亿美元，超过了农产品贸易额，30年间增加了190多倍。全世界可以进行交易的知识产权己超过10000亿美元。知识产权己经成为当今世界各国及其企业之间最主要的一种竟争手段。
世界知识产权组织(wipo)在其2003年9月召开的计划和预算委员会第七届会议上正式通过《经修订的2004-2005年计划和预算草案》，提出了“建立一种明达的知识产权文化”的新思路知识产权文化已经成为世界性的口号，尽管知识产权对我国公民、法人和其他组织来说已不陌生，而知识产权文化对我国来说还是一个崭新而陌生的话题，至于如何建立和发展适合我国需要的知识产权文化制度更是中国文化、经济全球化发展道路上的一个急需解决的重要课题。wWW..com
二、知识产权法律文化定义
知识产权法隶属于法律的范畴，则知识产权法律文化必然是法律文化的一个分支，要想弄清楚知识产权法律文化的定义，必须先搞清楚法律文化的定义。
“法律文化”作为一个新的文化概念，大约是于20世纪60年代在世界范围内出现的。在中国，法律文化被作为一个新的概念和问题研究，最早始于20世纪80年代。虽然学者们对法律文化的定义是“仁者见仁，智者见智”，但他们基本认同以下儿点:(1)法律文化由一定的社会物质生活条件所决定;(2)法律文化包括意识层面的法律文化与制度层面的法律文化以及法律组织机构和法律设施;(3)法律文化是由法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论共同构成的复合有机体。
当前，知识产权法越发受到重视，而知识产权法律文化，作为法律文化的一个重要组成部分，国内理论界对其有四种观点:
第一种观点认为，所谓的“知识产权文化”是在继承中国优秀传统文化、吸纳世界优秀文明成果的基础上，在我国建设创新型国家和全面小康社会这一特定历史时期逐步形成的，与其物质、政治及文化生活相适应的，能够凝聚全国各族人民、调动国内外和社会各个阶层一切力量，促进国家(区域)和人民全面协调、快速发展和繁荣富裕的共同价值观念、行为规范、制度规则等物质和精神财富的总和。
第二种观点认为，知识产权文化是人类在从事与知识产权有关的活动中逐渐产生的、影响知识产权事物的物质现象与精神现象的总和，主要包括人们关于知识产权的认知、意识、信念、价值观以及涉及知识产权的行为方式等。
第三种观点认为，知识产权文化是在中国传统文化的基础上，结合现代科技、经济和社会发展的国内外环境，经过人继承、丰富和发展而来，在世界科技经济一体化和政治、文化相互交流与融合的潮流中逐步形成的新型文化形态。
第四种观点认为，知识产权文化是在人类历史发展进程中积累下来并不断创新的有关知识产权的法律制度、认知态度、信念评价、心理结构、价值体系和行为模式的有机整体。
可以说，知识产权法律文化是人类在知识产权相关法律实践中产生的精神现象的总合，其内涵为法律制度以及法律规范，外延为法律意识。
三、发展国家的知识产权法律文化
作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术，我国如果想要在国际竞技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化的建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，外延为法律意识。因此，笔者认为，发展我国的知识产权法律文化，因该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面人手。
(一)完善我国的知识产权法律制度
法律制度是法律文化的基础，没有完善的法律制度，法律文化必将是空中楼阁。中国的知识产权法律制度起步非常晚，在建立的过程中大多采用引进国外的知识产权法律制度。
这样的立法有着其明显的优点:由于我国的立法引进了国外的先进的知识产权制度，其天然地就符合了国际知识产权公约的要求，并且我国还先后参加了重要的关于知识产权保护的国际公约(pct等)，这样，我国的知识产权法律制度很大程度上实现与西方发达国家知识产权法律制度的无缝对接。
当然，这样的立法也存在着自身的弊端:由于采用的引进原则，很多方面会与国内情况不符，从而会出现不明确和不完善的地方。例如，对于一些国内外技术保护区别比较大的地方，如程序，软件得方面，我国的知识产权立法工作还有待完善。
值得高兴的是，我国现在正在大力的完善我国的知识产权法律制度，仅从《专利法》来看，1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过。到目前为止，在1992年9月4日，2000年8月25日以及2008年12月27日分别进行了三次修正，并在此期间出台了与其配套的《专利法实施细则》，并针对其进行了多次修改，使得我国与专利相关的知识产权法律制度益发完善。为全面推进2010年国家知识产权战略实施下作，按照国家知识产权战略实施工作部际联席会议的部署，国家知识产权战略实施部际联席会议28个成员单位共同研究制定了《2010年国家知识产权战略实施推进计划》，其中明确规定了“加快知识产权法律、法规和规章制定工作，加快知识产权司法解释、规范性文件出台”。相信在不断的发展中，我国必然能够建立一个与中国国情和传统文化相匹配，能和世界接轨的知识产权法律制度，为我国良好的知识产权法律文化氛围奠定坚实基础。
(二)强加知识产权执法人员的队伍建设
有了完备的知识产权法律制度并不是终点，必须还要有一支素质过硬的知识产权的执法队伍。执法人员是法律制度和群众之间的纽带，只有合格的执法人员，才会使得法律制度的作川完美显现，在此基础上，才能形成合理的法律文化。由于我国的知识产权法律保护工作起步较晚，而近年来知识产权的发展又非常的迅猛，造成了知识产权法的执法队伍不能满足当前知识产权保护需要的状况。
我们这里的知识产权执法队伍，不仅限于立法人员，以及法院审判人员，也包括和专利审批相关的审查员。我国将会是一个专利大国，审查员的数量相对于目前专利审批的需要而言还远远不够。这种情况下，专利审批的流程过长，会影响到申请个人、单位或是组织对专利申请的积极性。为了改变这种情况，必须扩大审查员的队伍，充分调整审查员的专业结构，同时充分调动审查员的积极性，提高审查效率，缩短审查周期，以适应当前的专利审查审批工作的需要。
山于与知识产权相关的执法人员必须是具备多方面综合素质的人才，其队伍的培养具有很强的专业特色。知识产权的执法人员首先必须具备某个领域内比较全面的专业文化知识，同时其还必须具备一定的法律知识，将两者有效地结合，才能成为一名合格的知识产权执法人员。因此，知识产权执法队伍的建设是一个长期而又复杂的工作，只有在长期的摸索当中，根据我国知识产权发展的需要，进行系统训练培养。只有与知识产权法律相关的各行业，各部门机关，都能够配备素质过硬的执法队伍，才能够为我国知识产权法律制度的实施提供保证，也为我国的知识产权法律文化起到重要的推进作用。
(三)提高群众的知识产权文化修养
任何一种文化必须都具备群众基础，知识产权法律文化也必须具备这个基础。如何做到有群众基础，其一需要让群众了解知识产权法律制度，其二需要知识产权法律制度接近群众。
1.让群众了解知识产权法律制度
2009年伊始，国家知识产权局在全国范围内开展“中国社会公众知识产权文化素养大型调查”，以确保《国家知识产权战略纲要》的顺利实施.目的是准确了解社会公众的知识产权文化水平，把握我国知识产权事业发展现状。4月22日，调查结果显示:公众对知识产权内容包括专利权、著作权、商标权、商业秘密、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标志、反不正当竞争、科学发现权与外观设计权的认知，全部回答正确的比例为0.8%。而在所有被认知的知识产权内容中.又以专利的认知率最高，比例为85.90，其次为著作权与商标权，比例分别为75.7%与70.0%:地理标志与反不正当竞争的选择率则仅为9.3%与9.0%;再比如有48.2%的公众了解知识产权是财产权;35.2%的网民对在互联网上使用他人享有著作权作品行为有正确的认知:61.4%公众坚决反对盗版等等。从调查结果看出，中国公民的知识产权的基础知识比较薄弱，知识产权文化素养较低。
就目前来讲，好多企业已经意识到知识产权的重要性，我国的专利申请量也愈发增长。华为、中兴这样的国内通信企业为了在以后的3g,4g通信市场占到一席之地，已经充分地利用上了专利这个武器。然而从街边经常看到的盗版碟，到市面上堂而皇之的山寨机，到处都体现出了我国目前国民心中知识产权法律文化观念的薄弱。真正繁荣的知识产权法律文化应该是建立在群众的基础上，而不是建立在个别的企业之上。因此必须向我国的群众普及知识产法律知识，通过政府、学校、单位、企业等各种途径，有效地对群众，尤其是针对可能涉及到知识产权法律的团体进行知识产权法制教育。
2.让知识产权法律文化接近群众
各种法律制度必须符合国家的特定情况，知识产权的相关法律制度也应当如此，只有这样，才能符合实际需要，贴近人民群众。知识产权相关法律的立法者必须考虑我国的实际情况，才能够制定出便于人民群众理解和接受的法律。在我国的知识产权的相关法律制度的立法过程中，立法人员已经注意到了这一点:在现行的《专利法》中，第五条规定了“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，而作为专利法的具体解释。在国家知识产权局颁布的《专利审查指南》中明确规定:法律、行政法规、社会公德和公共利益的含义比较广阔，常因时期、地区的不同而有所变化，审查员在依据专利法第五条进行审查时，要特别注意;中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。这就有效的说明了中国专利法的立法过程中，充分地考虑到了我国的实际国情。不同的地区(如内地和香港)对这社会公德的定义是不尽相同的，显然此处不能照搬国外的立法经验来作为国内专利法的社会公德的标准，必须选用适当的标准来作为国内的社会公德的标准。此外，对于台湾专利优先权的把握上，也充分地体现了我国的实际情况。
只有在向群众普及知识产权相关法律的基础上，进一步的调整知识产权法律制度，使其更能够让群众接受，这样才能全面地提高群众的知识产权法律文化意识，形成一个人人懂知识产权法，人人尊重知识产权法，人人会利用知识产权法的创新型社会。
第3篇：中国法律论文范文
关键词:国际私法法律规避冲突规范法律规避效力
一、法律规避历史渊源
法律规避源自1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判决，这也是最早确立法律规避的典型案例。该案事实如下:法国王子鲍富莱蒙之妻，原系比利时人，因与王子结婚而入法国籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法国法禁止离婚，鲍富莱蒙之妻为了达到离婚后与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚的目的，便只身前往德国并归化为德国人(德国法律允许离婚)。归化德国的次日，即诉请德国法院与法籍丈夫离婚并获得离婚判决，随后即在柏林与比贝柯斯王子结婚。鲍富莱蒙王子在法国提讼，要求宣布离婚和再婚为无效。法国法院最后认为，该离婚判决是借法律规避而取得的，应否定其效力，再婚当然也无效。其后，国际私法学界开始对其广泛关注和深入研究。
二、法律规避概念
国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。法律规避是国际私法上的一个重要问题。自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃案作出判决后，法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。
在现实生活中，大量发生着规避法律的行为:当事人为了规避一国不准离婚的法律规定，改变国籍，归化为允许离婚的某国人；当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱；当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家；当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司，然后在其他国家从事经营活动；在国际海上运输中，船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管，专门到那些费用很低，而且监管不严的国家去登记，使船舶取得登记国的国籍，从而悬挂该国的国旗在海上航行。法律规避现象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各国民商法时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观成因。再次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。另外，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这就相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，影响了各国法律的威严。
三、法律规避构成要件
规避行为必须完全具备以下条件才构成国际私法上的法律规避，也才涉及到法律规避的效力问题。这些构成要件是:1.主观方面，是当事人主观上有避法的故意且以逃避某种法律适用为目的。法律规避行为都是当事人在故意支配下的积极作为，而且这种作为是以趋利避害为目的的。过失情形下的法律规避是不存在的。2.客观方面，是通过制造构成法院地国冲突规范中的连接点来实现的。一般来说有两种途径:一是直接制造构成连接点的客观事实状况以逃避对其不利的准据法，适用对其有利的法律；二是直接改变法律状况，如改变国籍等。3.对象方面，被当事人规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律。被规避的法律必须是强行法而非任意法。4.结果方面，当事人的行为在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法已得到适用，对其不利的准据法得以排除。也就是不存在未遂的法律规避。
四、法律规避性质
对法律规避制度予以准确地定性是正确认识和处理法律规避问题的基础和前提。法律规避制度的定性是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。各国学者们分别持两种不同的观点。以法国巴迪福为代表的一部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。在他们看来，两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用，但其性质完全不同。因公共秩序保留而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果；因法律规避而不适用外国法，却着眼于当事人的虚假行为。在理论界，我国的一些学者也提出法律规避应是一个独立的问题。因为:(1)起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的；公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。(2)保护的对象不同。法律规避既可以保护本国法，也可以保护外国法，且多为禁止性的法律规范；而公共秩序保留保护的只是内国法，且是内国法中的基本原则、基本精神，并不一定是禁止性的法律规范。(3)行为的性质不同。进行法律规避是一种私人行为；而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。(4)后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到，他还可能要负担法律责任；而由于公共秩序保留不适用冲突规范所援引的外国法，当事人不承担任何法律责任。(5)地位和立法上的表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同，而法律规避未被绝大部分国家的立法明文规定。
然而，以德国梅尔希奥为代表的另一部分学者主张，法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据，它与公共秩序保留一样，也是为了维护法律的强行为，故而法律规避应视为公共秩序保留的一个附带问题。德国的马卡洛夫也是这一主张的支持者。这派学者的主要观点是，法律规避和公共秩序保留均具有排除外门法适用的作用，并且法律规避本质上也仅仅为限制和排除有碍本国基本法律秩序和公共秩序的外国法适用，因此，法律规避问题实际上是公共秩序保留问题的一部分。
笔者认为，法律规避是指当事人故意制造某种连结点的构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。它通常被认为具有违法性。而公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。法律规避行为与公共秩序保留制度分别为不同种类的概念，如果将法律规避视为公共秩序保留制度的一部分显然是不恰当的。所以法律规避应是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。
五、法律规避行为的对象与效力
关于法律规避行为的对象与效力，各国立法有不同的规定。许多国家在立法上规定规避本国法是不能容忍的，在这些国家中，规避本国法的行为被视为违法行为，不发生法律效力。少数的国家和地区规定，法律规避既包括规避本国法，也包括规避外国法，规避外国法也是无效的。除此以外，对规避外国法的效力问题，相当一部分国家采取了回避的态度。我国的立法对法律规避问题未作规定。有关法律规避的规定出现在司法解释里。最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”从该规定可以看出，规避中国法是无效的。但是对于规避外国法的行为是否无效，这里并没有明确的规定，或者说是持一种回避的态度。《中华人民共和国国际私法示范法》里也有法律规避的规定。其第13条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”这里仍没有关于规避外国法效力问题的规定。在审判实践中，认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为，形成这种状况的主要原因是:(1)当事人规避外国法，对内国一般不具有社会危害性。(2)对规避外国法行为的认定极困难，很难判定当事人是否具有规避外国法律的故意，这就需要作大量细致的审查工作，这种审查会加大法官的工作量。在审判实践中，对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效，除非规避外国法的当事人本国与我国共同签定或参加了有关国际私法条约。只有这样，才能更好地保护我国的利益和维护我国法的权威，保护善意且无过失的相对人的利益。
参考文献：
王天瑞《刍议国际私法中的法律规避》发表于济源职业技术学院学报2006年3月第1期
时琴《对国际私法中法律规避问题的思考》发表于云南大学学报法学版2004年第17卷第1期
孙建《对国际私法中法律规避问题的探讨》发表于河北法学2003年3月第21卷第2期
第4篇：中国法律论文范文
关键词：现代化模式本土化模式法律移植可持续发展
一、现有法律发展模式评析
任何具有鲜明时代特色的理论，都是对其时代重大实践的总结和对实践要求的回答，并因而对时代的实践具有前瞻性的指导意义。自从1978年中国共产党十一届三中全会提出在我国全面实行改革开放以来，法律发展已经成为中国社会的当然主题和主旋律。中国2O多年的法制建设进程乃是一场活生生的、深层次的法律发展运动。在这场运动中逐渐形成了两种不同的理论研究模式：法律现代化模式和法律本土化模式。
现代化模式以张文显教授的“权利本位论”为主要代表，这种理论认为西方现代法律是现代社会的必然伴生物，只有西方现代法律才能促进社会发展。传统社会要向现代社会发展，是决不能依靠传统法律的，因为在中国的传统法律中，无法生长出能够与现代高度发达的市场经济、民主政治和理性文化相适应的现代法制，对社会发展不利。因此，只有通过改革、创新、移植等方式，中国才能创立一个全新的、完善的现代法律体系。这种理论也有其局限性，正如邓正来教授所说：现代化模式“在对西方现代化理论或现代法制、法治发展的结果不加质疑、不予反思和不加批判的情形下便将西方现代法制、法治发展的各种结果视为中国法律发展的必然前提”。
本土化模式以苏力教授的“法治本土资源理论”为主要代表，这种模式认为法律制度，以及法律制度的改革，都要适合本国、本民族的现实情况、特点和历史状况。苏力教授认为，中国的法治不可能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。这里的本土资源，既包括历史上的传统，又主要是指当代人的法律实践，以及在其中形成的或正在形成的非正式的制度与秩序。对于这两种模式，法学界对其有各种各样的比较评述。这两种理论分别坚持不同的法律观和法律发展观，在法的定义、功能、法律知识的属性，以及法律发展的历史过程、基本动力、发展途径、可利用的主要资源等方面，其观点都形成鲜明的对照。
二、我们的选择及应注意的问题
现代化模式在否定中国古代法律文化传统和在当代中国实际存在的调整人们行为的“民间法”的同时，热衷于以西方为模板设计理想的法治国家，具有理想主义的色彩。在实际操作中并不完全适合中国国情。本土化模式否定存在先验确定的法治之路，在强调传统的转换、再生和再造的基础上，对建设中国特色法治国家提出了一些合理的主张。党的十七大报告指出，我们要坚定不移地高举中国特色社会主义伟大旗帜，形成有中国特色的理论体系。同样，在法制建设领域，我们也要开辟一条有中国特色的社会主义法律发展道路，形成有中国特色的社会主义法律理论体系。我们要走一条既不同于西方社会自然演进的法律发展道路，也不同于一些发展中国家依靠外部推进和全面移植的道路，而是富有鲜明中国特色和时代特征的法律发展道路，努力把我国建设成为具有中国特色的社会主义法治国家。
我们应该在这个目标的指导下，充分认识到这两种模式的合理主张，采用一种协调发展模式，即继承与创新并举、传统法与现代法相互融合、正式法与非正式法共同发展、本土资源与外来资源并重、国家与社会互动，努力建构中国自己的法律理想图景，甚或中国自己的有关中国未来和世界未来的理想图景。在这个过程中，我们应该高度重视和有效解决以下几个问题。
(一)法律定义的重新界定
现代化模式与本土化模式在法律观上的根本分歧在对法律概念的不同界定上。“法”到底是什么?不同的学者有着不同的看法。柏拉图认为，法是用来维护正义的手段。富勒认为，法是使人的行为服从规则治理的事业。在我国当今法学界，对法律的概念也有各种各样的不同看法。一部分学者把法同阶级相统一，认为阶级性是法的本质属性，而国家则是法产生和存在的基础。法的效力来源于国家，来源于统治阶级，是为统治阶级利益服务的。如张文显教授就认为法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志的行为规范体系。据此得出：习惯只有被国家认可后才可以作为人们的行为规范，而未被认可的习惯则永远是伦理习惯，社会规范。
笔者认为，要走一条具有中国特色的法律发展道路，把我国建设成为有中国特色的社会主义法治国家，首先必须对法律的定义进行重新界定，把习惯法和民间法等自古以来就存在于中国社会的调整人们行为的规范纳人法律的范围。法律绝不是国家的独占物，国家也不是法律存在的必要条件，在国家产生之前的原始社会中同样存在着调整人们行为的规范。正如梁治平教授所指出的“事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其它类型的法律”。5高其才教授进一步指出，“凡是为了维护社会秩序，进行社会管理，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范，均属于法范畴、法体系之列，包括国家制定法和各种习惯法。习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。从某种意义上说，习惯法是一种‘活的法’或‘行动中的法”’。6所以，笔者认为习惯法、民间法同国家法一样，在维护社会秩序中发挥着自身的独特功能。习惯法、民间法同样属于法律的范畴。我们因此可以将法律定义为调整人们行为的规范。这样我们在进行法律移植，建构国家正式法的时候，就可以将这种建构建立在本土的法律文化的基础之上，减少两者之间基于文化、价值认同的不同而产生的冲突。
(二)法的移植与法的本土化
法律移植指的是“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)”。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
对于法律移植，学术界一直存在不同的看法。从18世纪至今，否定法律移植可能性的观点一直存在，早在18世纪中叶，著名启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中就指出：“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用个别的情况”，所以，“为某一国人民而制定的法律应该非常适合于该国的人民；所以如果一个国家的法律竞能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”这种认为法律不具有可移植性的观点为后来的一些学者所赞同，并给予进一步论证。
然而，在法律与发展研究运动中，更多的学者都坚信法律的可移植性。我们认为，作为法律发展史上的基本事实，法律移植是一种普遍存在的客观事实，无论是在过去、现在还是将来，无论就理论还是实践来说，法律移植都是具有其必然性和必要性的。就中国而言，我国正在深化改革、扩大开放，进行有中国特色的社会主义市场经济和民主政治建设，与世界各国的经济、贸易和文化交往日益频繁和普遍。这在客观上要求我们加快我国法制现代化的步伐，改善我国的法律环境，从而促进我国经济和社会的跨越式发展。正如有的学者所指出的，由于早期西方国家那种通过社会自发演进的现代化进程在回来国家中不可能重现，早期西方国家通过社会与法律自发变革的从容不迫的历史机遇不会再有。]而且我国的本土资源是有限的，我们传统的法治精神与现代的法治精神有天壤之别，所以我们国家为建立起与社会主义市场经济、民主政治和理性文化相适应的、最终实现具有中国特色的社会主义法治国家目标的崭新法律体系，也必然要借鉴和引进国外先进的法制。
但是，法律移植并不是说要取消本土法，要用现代法完全取代传统法。笔者认为现代化从来就不是对传统的全盘否定，而是对传统的扬弃。我国是一个有着几千年的文明发展史的古老国家。我们的祖先在长期的历史实践中，创造过丰富多彩的制度、思想和文化。如“人之初，性本善”、民本思想、“王子犯法，与庶民同罪”、“君臣上下贵贱皆从法”等法治观，这些思想构成了我们今天建设有中国特色的社会主义法治国家丰富的历史资源。正如十七大报告所指出的：中华文化是中华民族生生不息、团结奋进的不竭动力。要全面认识祖国的传统文化，取其精华，去其糟粕，使之与当代社会相适应、与现代文明相协调，保持民族性，体现时代性。所以，我们认为法律移植以后，要促进本国法对外来法的吸收同化，从而使所移植的法律成为本国法的有机组成部分。总之，我国目前进行的有中国特色的社会主义法制建设，就是要实现法律移植与本土化的有机结合。
第5篇：中国法律论文范文
关键词：传统法律文化 价值分析
早在公元前3000年左右的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化与国家的出现，传统法文化就在习俗文化的基础上得以产生。中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。
1 中国传统法律文化的演进
中国传统法律文化是源远流长，丰富多彩的，在世界法律文化中有着举足轻重的地位。其可以追溯到我国原始社会的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化和国家的出现，传统法文化也在习俗文化的基础上得以产生。
夏商周三代，在法律的精神方面，确定了“明德慎罚”的原则。要求当时的统治者要张明礼仪道德，加强犯罪预防，一实现理性结合，达到国泰民安的目的。这一时期，重视“礼治”，使得礼学文化得到了充分发展，成为“制治之源”。
西周时期在总结以往经验的基础上，归纳出“礼以遵其志，乐以导其声，政以一其行，刑以防其奸”，礼，乐，刑，政综合为之的法律学说。中国封建时代的法律文化，形成于战国秦汉时代，成熟于魏晋隋唐，发展演变于宋元明清，具有完整的发展命脉。
汉朝统治者总结了秦朝“二世而亡”的历史教训，确立了以“德主刑辅”为标志的儒家综合为之的法文化学说。这诠释了法律之学，已经与先秦时期自由研究方法有所不同，它受制于封建纲常礼教，听命于官方的权威说教，基本上是一种官学。唐代是以往各种法律文化的集大成者，在法学上的最大贡献是完善了封建法学体系，使封建行政法学分离出来，形成独立的分支。唐朝开元时期，在《唐律疏议》的基础上，制订了我国历史上第一部较系统完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互为用的两大法学分支，对后代产生了重大影响。明清之际，资本主义经济的萌芽与初步发展，影响到法学建设。
中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。
2 中国传统法律文化的时代特点
以宗法家族主义为本位的的伦理法是中国古代法律文化的基本构成因素。在普遍重视伦常观念的中国古代社会，伦理观念形成了以权利义务为基本内涵的法律关系。之后，随着儒家思想被确立为国家的统治思想开始了法律道德化和道德法律化相结合的伦理法。中国传统法律文化也是伦理主义的法律文化。以人本主义为基础，以家族为本位，以血缘关系为纽带，以宗法伦理为核心是中国传统法律文化的基本特征。其具体表现是：礼法结合，以礼统法；德刑并用，以德为主；重人治，轻法治；重刑法，轻民法；皇权至上，以言代法。
中国古代社会历史的一个显著特征就是等级的长期存在和牢不可破。礼就在于通过论证等级秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化，礼对社会秩序的维护，是通过确立“别贵贱，序尊卑”的等级制度来实现的。强化社会政治的等级规范，是礼制的一个重要功能，以此来达到维护社会秩序，整合社会的目的。礼不仅是严格的政治等级制度，而且是一种严格的日常行为规范。礼确认王权的特殊地位的合法性，中国古代的思想家非常重视礼在治理国家、维护社会秩序方面的功能和作用。
3 中国传统法律文化的价值分析
中国传统法律文化的因素丰富多彩。如：人治观念、皇权思想，以言代法，封建等级观念，特权思想，司法与行政合一等，这些因素与现代法治格格不入，在法治建设的过程中必须彻底根除。但是，我们也应该看到的是，中国传统法律文化中的许多积极因素并未失去其价值，值得我们继承与发扬。中国传统法律文化对于我们了解中国的国情，深入研究法学理论，挖掘传统法律文化的优秀成果，促进当今法文化建设，具有十分重要的意义。
3.1 中国传统法律文化蕴含人文精神
中国文明具有人文性的特点，中国传统法律文化蕴含人文精神，人文精神必然含有对个体人格价值的尊重。他所肯定的是群体而不是个体。个人价值收到了身份，性别，血缘等级的严格限制，个人权利相对于义务是第二位的这是我们认识中国传统文化应当考虑的。人本主义是中国传统文化的精华，体现在法律领域，就
[1] [2]
是主张立法、司法都以民为本。早在两千六百多年前，管仲就明确提出：“下令如流水之原，令顺民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯说：“民者，国之本也”。他主张立法当以便民为本。这种以人为本的基本价值观念，在依法治国，建设社会主义法治国家的今天并不过时。我们知道，法是由一定的生产方式产生的需要和利益的表现，同时也是对人们的各种利益和需求进行调整的重要手段，社会主义法以确认、维护广大人民群众的根本利益为根本目的，因此，在法律实践中，必须时刻关注和尊重人的需要，既不能无视民众的需要，也不能强迫民众接受他们所不需要的东西。
. 礼法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心
在古代中国律多指制度规范，法的价值剥离为礼，于是礼就成为了中国古代法律所追求的目标。以礼为主，礼法结合是中国古代刚柔相济的管理模式。在实践中，中国古代管理者发现礼治并不是完美无缺.礼治必须得到法治的配合，才能刚柔相济，相得益彰，相辅相成，二者成为中国古代管理的两根支柱。同时强调礼治居于主要地位，是仁治的基础，法治位于次要地位，是以弥补礼治不足。所以，礼是一种“序民”的“度量分界”，是一种所谓“不以规矩不成方圆”的“经纬蹊径”。社会安定，政治稳定，则偏重于礼治；若社会动乱，政治不稳定时偏重于法治。礼治是基础，是前提，礼治必须有法治的配合。礼由氏族社会一般的祭祀习惯，演变为中国古代法的精髓是古代由具有极强血缘关系合为一体的家国相通统治模式的结果，也是数千年立法、司法的实践、选择的结果，“礼”蕴涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圆通、和谐的特征，至今闪现理性的光芒。
结束语
第6篇：中国法律论文范文
摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。
关键词：法律移植、法律文化、法制现代化
“依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和目标。但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。（1）在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。我国要实现法治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。
一、法律移植的必要性
1．中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3）
2．从社会的发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必须对外开放以及吸纳不同的文化，诚如学者所言：“人类的历史证明，一个社会集团，其文化的进步往往取决它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所有的种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间的交流愈多样化，相互学习的机会也就愈多。大体上，文化最原始的部落也就是那此长期与世隔绝的部落，因而，它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”（4）日本法学家穗积陈重亦曾说过：“一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他文物制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触，惟由其固有原素，而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也。”（5）对中国来说，近现代历史上吃够了“闭关锁国”盲目排外的亏，因此，在发展的问题上，必须持开放的心态，将中国的发展放到国际大环境的背景中，充分吸收先进国家的一切有益的经验。
3．当代法治发展的国际化趋势，决定了法律移植的必要性。在当代，全球日益被联合成了一个有机的整体，随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移，各国在经济交往中的矛盾日益增多。因为当今世界市场机制是统合世界的最重要机制，尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律和资源配置的原则都是相同的，这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的可能。此外，全球性的生态、政治问题也日益突出，这些矛盾同样也需要共同的法律来解决。因此，缔结或加入国际公约、条约、尊重和遵守国际惯例成为处理国与国之间各种纠纷的重要方式，国际公约、条约、惯例已逐渐成为处理国与国之间各种纠纷的重要手段，国际公约、条约、惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一，法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性的选择。”（6）我国作为一个发展中的大国，改革开放是我国的基本国策，为更好地融入世界政治、经济体系中，不能抗拒法治发展国际化的趋势。
4．法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。首先，与来自实践中的立法相比，法律移植的试验成本低、周期短、见效快，具有明显的优势。其次，适时地移植相关的法律，有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中法制的滞后。再次，法律移植能最大程度地参考国际惯例和各国普遍做法，避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。因为法律移植自身所具有的上述优势，决定了我们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律，尤其是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。那种把自己封闭起来，弃西方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾，一切从头做起，或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法，只能使我们在发达国家后面爬行，拉大与发达国家的差距，延缓我国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。
二、法律移植的可能性
1．法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分，它的产生取决于社会的经济基础，在承认经济基础决定作为上层建筑的法律的前提下，必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸收可能。
2．从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么非鲜的事物，据学者研究，法律移植远在公元前17世纪前后，《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。（7）此后，法律移植活动从未停止过，文艺复兴时期，欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》颁布后，十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。直到现代，大陆法系与英美法系仍在相互比较、借鉴中取长补短。（8）对中国来说，近代中国迫于外来压力，在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进行了移植，结果就是《大清民律草案》的诞生。《大清民律草案》虽未及实施清王朝即被，但《大清民律草案》作为中西法律文化相结合的产物，打破了几千年的中华法系旧传统，使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。（9）
三、法律移植过程中应注意的几个问题。
1．必须有选择地移植。事实上，作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐，从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，“万不能将他社会之思想全部移植，最少亦要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。”（10）2．在有选择地移植的同时，必须将其相配套的法律制度同时移植，以及将其实施的具体方法等一并移植，如果没有做到这一点，移植的法律也很难发挥效应。在这方面，我们也有过许多教训。例如，在引入西方个人所得税法律制度时，我们却没有像西方那样采取预扣制，而是采取了个人主动申报制，由于措施的不得力，使得该法在施行中效果大打折扣。（13）另一方面，更重要的是，全面移植要求移植法律的时候同时引入其背后深层次的法治精神与法治观念。事实上，法律制度是一种观念下的法律制度，属于法治的“硬件”系统，相对而言是比较容易移植的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入与之相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件”系统予以奠基和支撑。移植来的西方法真正地融入中国本土需要经过一个扎根中国社会文化土壤及优胜劣汰的竞争过程，主要取决于法律观念的基础是否具备。“因为观念的不同，一种技术既可以‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以，历史上凡割裂两者，只要技术，全不顾观念落后者，没有不失败的。”（14）从历史上来看，只移植具体制度而没有移植与之相适应的精神而致使移植的法律难以成活的，这也是不乏实例可循的。托克维尔曾就墨西哥移植美国宪法论述道，“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的和联邦的时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”。（15）
3．在移植西方法律的同时，必须对中国的社会进行改造。如前所述，任何法律制度都不可能孤立的存在，它必有与其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和观念。因此，在移植西方法律制度的同时，必须对中国的社会进行改造，以期为移植来的法律创造与之相适应的土壤，否则，将会使移植的法律失去应有的效用，甚至还会出现梁启超针对当时中国的实际所痛言的“自由之说入，不以之增幸福，而以之破坏秩序；平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁；竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团；权利之说入，不以之呼公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴青盲，而以之灭国粹”（16）的那种“橘生淮南则成橘，生淮北则成枳”的悲剧后果。现实中，典型的例子就是破产制度已移植国内多年，但实践中却阻力重重，缺乏必要的保障措施是主要的因素。
在对中国社会的改造中，除了对属“器物”层次的具体的制度改造外，尤为重要的是，必须对作为法治主体的人的改造。川岛武宜认为，“法不能只靠国家来加以维持的，没有使法成为作为法主体的个人的法秩序维持活动，这是不可能的。……大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不能维持的。”（17）但是，结合中国的实际，学者梁治平先生论述道，“中国固然制定了不少的法律。但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是，制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的。”（18）对于具有浓厚的传统意识的人来执行现代化的法律，现代化学者英格尔斯一针见血地指出，“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统的人手中变成废纸一堆。”（19）
4．移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。任何外来文化传入一个国家之后都必须经过一个本土化的过程才能被消化、吸收。从历史上看，中国对印度传入的佛教的改造，日本、韩国对从中国输入的儒家文化及佛教、道教的改造都经历了一个长期的过程。这种改造都是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对法律移植来说，也同样如此，英国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土代”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（20）四、结束语
当代中国法制正处于转型时期，要求我们“必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代化生产规律的先进经营方式和管理方式。”（25）在吸收外来文化方面要破除姓“社”、姓“资”的观念，须知道“没有资本主义文化遗产，我们就建不成社会主义。”（26）因此，在我国法制现代化进程中，我们必须破除旧有的陈腐观念，大胆地吸纳西方发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，经过同化、整合成为我国法律制度有机的组成部分，推动我国法制现代化进程，促进社会主义现代化事业发展。
注释：
（1）[古希腊]亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆、1997年，第199页
（2）张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年，第78-117页
（3）[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联1990年，第14页
（4）转引自[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史——1500年以后的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社1999年，第6-7页（6）转引自秦国荣：《论中国法制现代化过程中的几个重大关系》，《山东社会科学》2000年5月，第65页
（7）参见：公丕祥：《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》，载《法学研究》1997年第1期，第87页-100页
（8）参见：董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学2000年
（9）参见，余能斌：《中国民法法典化之索源与前瞻》，载《罗马法·中国法与民法法典化》中国政法大学出版社1995年（11）参见，马作武：《传统与变革——从日本民法典的修订日本近代法文化冲突》，载《比较法研究》1999年第2期（13）转引，阮竞青：《论法律移植》，《复旦学报》1998年第3期，第99页（15）[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆2002年，第186页
（16）转引自，田成有、陈令华：《法治现代化的启动与传统法文化的创造性转化》，现代法学1998年第6期，第16页
（17）[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年，第19页
（18）梁治平等：《新波斯人信札》，贵州人民出版社1988年，第101页
（19）殷陆君编译：《人的现代化》，四川人民出版社1985年，第4页（21）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（22）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期
（23）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年，第10页
（24）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学1999年，第355页
（25）邓小平：《邓小平选集》第三卷，第373页
（26）列宁：《列宁全集》第二卷，第83页
第7篇：中国法律论文范文
关键词：知识产权 法律文化 专利法 法律制度
一、前言
知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其国际技术贸易增长的影响越来越大。据统计，国际间技术贸易总额1965年为30亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，90年代已超过1001)亿美元。1995年信息技术产品出口贸易额为5950亿美元，超过了农产品贸易额，30年间增加了190多倍。全世界可以进行交易的知识产权己超过10000亿美元。知识产权己经成为当今世界各国及其企业之间最主要的一种竟争手段。
世界知识产权组织(WiPO)在其2003年9月召开的计划和预算委员会第七届会议上正式通过《经修订的2004 - 2005年计划和预算草案》，提出了“建立一种明达的知识产权文化”的新思路知识产权文化已经成为世界性的口号，尽管知识产权对我国公民、法人和其他组织来说已不陌生，而知识产权文化对我国来说还是一个崭新而陌生的话题，至于如何建立和发展适合我国需要的知识产权文化制度更是中国文化、经济全球化发展道路上的一个急需解决的重要课题。
二、知识产权法律文化定义
知识产权法隶属于法律的范畴，则知识产权法律文化必然是法律文化的一个分支，要想弄清楚知识产权法律文化的定义，必须先搞清楚法律文化的定义。
“法律文化”作为一个新的文化概念，大约是于20世纪60年代在世界范围内出现的。在中国，法律文化被作为一个新的概念和问题研究，最早始于20世纪80年代。虽然学者们对法律文化的定义是“仁者见仁，智者见智”，但他们基本认同以下儿点:(1)法律文化由一定的社会物质生活条件所决定;(2)法律文化包括意识层面的法律文化与制度层面的法律文化以及法律组织机构和法律设施;(3)法律文化是由法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论共同构成的复合有机体。
当前，知识产权法越发受到重视，而知识产权法律文化，作为法律文化的一个重要组成部分，国内理论界对其有四种观点:
第一种观点认为，所谓的“知识产权文化”是在继承中国优秀传统文化、吸纳世界优秀文明成果的基础上，在我国建设创新型国家和全面小康社会这一特定历史时期逐步形成的，与其物质、政治及文化生活相适应的，能够凝聚全国各族人民、调动国内外和社会各个阶层一切力量，促进国家(区域)和人民全面协调、快速发展和繁荣富裕的共同价值观念、行为规范、制度规则等物质和精神财富的总和。
第二种观点认为，知识产权文化是人类在从事与知识产权有关的活动中逐渐产生的、影响知识产权事物的物质现象与精神现象的总和，主要包括人们关于知识产权的认知、意识、信念、价值观以及涉及知识产权的行为方式等。
第三种观点认为，知识产权文化是在中国传统文化的基础上，结合现代科技、经济和社会发展的国内外环境，经过人继承、丰富和发展而来，在世界科技经济一体化和政治、文化相互交流与融合的潮流中逐步形成的新型文化形态。
第四种观点认为，知识产权文化是在人类历史发展进程中积累下来并不断创新的有关知识产权的法律制度、认知态度、信念评价、心理结构、价值体系和行为模式的有机整体。
可以说，知识产权法律文化是人类在知识产权相关法律实践中产生的精神现象的总合，其内涵为法律制度以及法律规范，外延为法律意识。
三、发展国家的知识产权法律文化
作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术，我国如果想要在国际竞技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化的建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，外延为法律意识。因此，笔者认为，发展我国的知识产权法律文化，因该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面人手。
(一)完善我国的知识产权法律制度
法律制度是法律文化的基础，没有完善的法律制度，法律文化必将是空中楼阁。中国的知识产权法律制度起步非常晚，在建立的过程中大多采用引进国外的知识产权法律制度。
这样的立法有着其明显的优点:由于我国的立法引进了国外的先进的知识产权制度，其天然地就符合了国际知识产权公约的要求，并且我国还先后参加了重要的关于知识产权保护的国际公约(PCT等)，这样，我国的知识产权法律制度很大程度上实现与西方发达国家知识产权法律制度的无缝对接。
第8篇：中国法律论文范文
论文摘要：中国证券法律存在许多法律和制度问题，因而是我们的证券市场的发展衍生放多难题，导致了证券市场发展的委摩，因此有效的证券责任实现的前提和保证。我们对比国外及中国香港先进成熟的证券法律体系，主要来自于英国的普通法和衡平法体系，证券市场的运行机制比较健全，并处于法律的严密监管之下，相比之下，内地的证券法律体系仍有待完善。
一、证券法律责任概述。目前我国已经形成了由法律、法规和部门规章等构成的数量达三百多种的规范证券市场的法律体系。因此，调整证券法律责任的证券法是广义上的。证券法律责任是指证券市场行为主体对其违反证券法行为以及违约行为所应承担的某种不利的法律后果。…证券法律责任是法律责任的一种，因此，它具备法律责任的一般特征，但证券法律责任也有以下独特的特征。(一)证券法律责任主要是财产责任。无论对行为人进行行政罚款，还是要求其承担民事赔偿责任，其责任必然以财产为主要内容。证券法律责任按照法律性质可以划分为证券民事责任、证券行政责任和证券刑事责任。按照主体不同可以划分为证券发行人的法律责任、证券公司的法律责任、证券交易服务机构的法律责任、证券监督管理机构的法律责任、证券交易所于证券登记结算机构的法律责任以及其他主体的法律责任。(二)证券法律责任常常具有职务责任和个人责任并存的特点。证券发行人、证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、证券交易所以及证券监督管理机构的工作人员在履行职务过程中违反法律规定导致承担法律责任时，其所在单位要承担有关赔偿等责任，其负责人和直接责任人也要承担相应的法律后果。(三)证券法律责任是与有价证券相关的一种具有综合性特点的法律责任，既具有公法责任的性质，也具有私法责任的性质。
二、中国证券法律体系存在的问题。第一，较高层次的法律法规较少，主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看，全国人大常委会的证券立法虽然有3部，但因为调整范围较窄，如《证券法》仅调整股票和债券；《投资基金法》仅调整公募基金。国务院的行政法规也不多，证券市场急需的证券法配套法规如《证券违法行为处罚办法》、证券公司管理条例、上市公司监管条例》等法规一直没有出台。现行体系中主要是证监会的部门规章和证券交易所的规则。较高层次的法律法规较少，严重影响了证券法律法规的有效实施。第二，实践中法律规则的作用较大，自律陛规则或合同规则的作用较弱。通常将证券监管体制分为法定型和自律型两种，但不管哪一种监管体制，都离不开自律。我们将基于公权制定的规则称为法律规则，基于私权、并通过合同对当事人产生约束力的规则称为自律性规则或合同规则。在证券法律法规体系中，自律型规则是重要的组成部分。但是，在现行的证券法律法规体系中，证券交易所和证券业协会制定的规则不仅数量相对较少，作用也没有充分发挥。尤其是，法律规则和合同规则的适用范围没有明确的区分，导致合同规则基本上没有独立发挥作用的空间。第三，部门规章在立法形式上不够规范，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突。根据2000年3月颁布的立法法的要求，部门规章的制定应当遵循一定的程序，并以中国证监会令的形式实施。中国证监会的其他规范性文件不具有行政规章的法律效力。但立法法》颁布以后，证监会以证监会令形式颁布的规章只有26件，大量的是其他规范性文件，在立法形式上不够规范。而证监会颁布的数以百计的规范陛文件中，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突的现象，需要及时清理，进行废止或修改。第四，有些证券法律机制的构造不够合理，甚至会造成实施上的障碍。法律本质上是政策的反映，许多法律问题的讨论其实涉及政策问题，但法律机制本身也有一个是否合理的问题。如证券法》规定的股票审核制度。股票发行审核委员会作为证监会内设的独立机构，它所行使的审核和证监会核准权之间的关系，在法律上是不够明确的。第五，证券市场本身存在的严重不规范现象，影响了证券法律法规的有效实施。如市场结构、股权结构和公司治理结构不够规范，导致法律法规无法有效实施。如上市公司股权结构中，存在流通股和非流通股的区别，而(《证券法》关于上市公司收购、信息披露、股票交易的规定，没有根据这种不规范的实际情况制定，这样，就出现了法律法规在实际执行中的困惑和困难。第六，制度成本过高。健全、明确、透明的法律法规体系固然是证券市场发展的客观要求，但是，如果法律制度的设计不科学，不仅发挥不了促进市场发展的应有作用，还有可能大大增加市场成本。例如，在制度设计中，动辄要求出具审计报告、法律意见书，就会增加市场成本。这方面的问题比较多。此外，现行法律法规从总体上说还存在审}比．觇定多、监管觇定少的问题。
三、国内外法律对比。中国香港特别行政区证券法律责任由于香港的法律制度长期受英国的影响，因此，以判例为主的普通法成为香港法律的一个特点。香港没有综合性的证券法，有关政权的法律主要包括条例、附属法例、规则及一系列守则，如：《公司条例》、《证券条例》、《证券(内幕交易)条例、保障投资者条例》、《证券(公开权益)条例))、《证券(在交易所上市)规则》。除了以上法律法规之外，还有香港《公司收购及合并守则》、((香港公司购回本身股份守则》和香港<(单位信托及互惠基金守则>>等法律。(一)证券民事责任制度在证券条例、公司条例》、《保障投资者条例》、《证券及期货条例》、失实陈述条例等中规定违反信息公开义务的民事责任主要是：赔偿金支付、撤销合同、恢复原状。1990年颁布的《证券(内幕交易)条例对内幕交易所发生的民事责任进行了规定。可分为对公司的责任和对股东或其他人的责任。前者是公司可要求内幕人士归还通过内幕交易而获得的利益；后者则是将公司成员的整体利益作考虑。香港证券条例第135条、第136条、第137条规定了市场操纵行为：制造虚假交易、制造虚假市场、不涉及是以拥有权转变的证券交易、流传或散播资料、使用使用欺诈或欺骗手段、证券价格的限制。第141条对违反这几条规定的人做出了民事损害赔偿的规定。(二)证券行政责任制度。1、不符合条件上市。在某种证券不满足理事会规定的上市条件或委员会处于保持有秩序的香港市场的目的而认为有必要的情况下，取消其在香港联合交易所的上市资格。2、违法经营股票市场。任何人不得在香港联合交易所之外零星建立或经营股票市场，不得有意协助经营香港联合交易所之外的股票市场。否则，可被处50万港元的罚款。3、擅自使用“股票交易所”、“联合股票交易所”、“联营交易所”或“联营股票交易所”等名称。
否则，可被判处10万港元的罚款。如不悔改，可在其继续犯法的期间以其处以每月5000港元的罚款。(三)证券法律刑事责任制度。《证券条例》第138条及于2003年4B1日修订生效的《证券及期条例都规定了违反虚假或误导陈述责任的刑罚处罚。证券条例》第13条的规定了操纵证券交易价格的技术犯罪，处5万港元以下的罚款或两年以下的监禁。香港《证券条例》第80条的规定了证券卖空交易的责任。通过两地证券法律责任制度的比较，可以看出，香港的证券法律责任制度是比较完善的。主要表现在：1、香港有完善的证券民事责任制度的规定。我国的证券法仅有1O条关于民事责任的规定，而《股票香港发行和交易暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法也各只有一条原则性规定，使我国的证券法律责任制度中的民事责任非常落后。2、香港对有关证券法律责任的规定详细具体，切实可行。而内地证券法律责任的大量规定不够明确。具体表现在：一是对一些证券违法行为未作规定；二是监督管理主体的地位、职责不是很明确；三是对证券法律责任的追究缺少程序方面的规定等。因此有些规定过于原则缺乏可操作性。这也反映出内地投资者，特别是中小投资的合法权益的保护机制的不完善。3、香港的责任承担上很明显的带有金钱惩罚性质，即民事责任、行政责任以及刑事责任中有很多是通过金钱赔偿、行政罚款与罚金来实现的。并且对违反证券交易规则的行为一般处罚较重。而内地对证券违法行为所规定的罚款金额偏小，处罚条款过少，执法、司法力度不够，很难适应今后形势发展的需要。尤其是当前违法犯罪行为不断加剧，涉及金额愈来愈大，现行法律中规定的罚款金额显然惩罚偏轻，不能有效打击证券违法犯罪行为。
第9篇：中国法律论文范文
关键词：传统法律文化 现代选择 宪政模式 路径构建
在我国法律文化上，以父权家长制为中心的宗法社会结构，以皇帝独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了我国传统法律文化结构的固有格局。中国传统法律文化就其具体的法律制度而言不乏闪光之处，但是我们应该看到这种法律文化从整体上来讲是与建立社会主义法治国家的现代法治精神有本质区别的。
一、我国传统法律文化的特征
（一）法律实施的最佳途径是“人治”
孔子认为治国中“人”的作用远远重于法律，消除法律，建立“礼治”国家所依靠的是“善人为邦”，而不是严密的法律或制度。孔子又说“其身正，不令而行，其声不正，虽令不从”。统治者的表率作用重于其的法令，所以治国的首要任务是加强统治者的自律，其次才是建设完备的制度。
（二）利用法律的目的在于消除法律
儒家思想对中国传统法律文化影响巨大，其中，孔子学说影响最为巨大。孔子说“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。孔子追求的理想境界是“无讼”，“残忍去杀”，即人字与人之间的冲突与摩擦通过各自的忍让解决，以礼教和德政感化百姓，消除暴力的统治方式。
二、我国传统法律文化的现状分析与改造途径
（一）我国传统法律文化的现状
在我国几千年封建社会的历史，社会政治结构辅佐以儒教为主兼容道教、佛教的文化体系，便孕育了“皇权至上”、“你君贵民贱”、“重权轻法”、“重情轻理”、“重义轻利”等一系列人治思想，宗法文化传统使得中华民族成了一个缺乏民主法治文化的民族。中国实行改革开放后，社会主义市场经济体制得以确立，一些人树立了较为系统的法律观念。但由于受中国传统法律文化的影响，一部分人仍然存在法即是刑的观念、尊卑有别的等级观念、理法观念、情大于法和权大于法的观念，这些观念至今仍然不同程度的影响人们的行为方式的选择。
（二）我国传统法律文化迈向现代的改造途径
改变重刑轻民的法律、法规的教育。中国法律传统给我们留下的丰厚的遗产之一，就是重刑轻民思想的普遍存在。同样，这一思想在当今社会也留下了深深的烙印。
三、我国现代宪政的路径构建
宪政是法治国家的根本标志。宪政的灵魂乃宪法至上, 法治的灵魂也乃宪法至上; 宪政的精义乃限制权力, 法治的精义也乃限制权力; 宪政是一种治国的思想、原则和体制, 法治也是一种治国的思想、原则和体制。
（一）在现代宪政构建中正确对待中国传统法律文化
我国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，深深地影响过东亚周遍国家，形成独具风格、自成一体的中华法系，但由于传统法律文化毕竟植根于中国古代农业社会的自然经济和小农生产，突出表现为小生产方式的弥散性和土地政治的等级性，而小生产方式的弥散性和土地政治的等级性在政治上表现为君主专制，而今天，随着商品经济的发展，资本逐渐取代土地而日益成为一个社会物质生产和精神生产领域占支配地位的生产要素时，建立在小生产方式的弥散性和土地政治的等级性之上的专制统治就日益失去其社会基础。
（二）宪政的宗旨在于人权保障
宪政的终极目的就在于捍卫公民权利。宪政原则是以人为本，一切的宪法体制架构和制度设计，都服务于这一宗旨，离开这一原则，就无谓宪政。在旧中国，反动政权统治时期，中国人没有人权。建国以后，公民权利有了一定的宪法和法律保障，改革开放以来，中国宪法历经四次修改，前后经历20 多年的时间，宪法公民基本权利的内容却没有修改。
四、结语
关于宪政模式与中国传统文化的探讨中，必须认识到，不同的文化传统，其宪政的发展道路也必然不同。 在我国法治现代化进程中，如何客观、公正地对待传统法律文化尤为重要。中国传统法律文化表现为轻视接法律、皇权至上、重义轻利等明显不符合现代法治精神的内容，这就需要重塑与现代法治相符的现代法律文化，有必要对权力制约的同时保护公民个人权利。在法治现代化过程中，同时要重视对传统法律文化的吸收，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。
参考文献：
[1]沈宗灵.法理学[M].北京大学出版社，2000：325.
