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工伤认定标准及赔偿精选(九篇)

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工伤认定标准及赔偿

第1篇:工伤认定标准及赔偿范文

赔偿请求人:唐应光,男,45岁,汉族,湖南浏阳市人,农民,住湖南省浏阳市镇头镇大基村苗头组。

被请求赔偿义务机关:湖南省浏阳市公安局。

法定代表人:罗洪政,局长。

复议机关:湖南省长沙市公安局。

法定代表人:梁建强,局长。

1997年6月17日至6月24日期间,浏阳市公安局刑侦队干警在办理镇头镇大基村纵火案时,对嫌疑人唐应光违法使用戒具,致其五级伤残。唐应光以浏阳市公安局违法行使职权,致其终身残废为由,要求浏阳市公安局赔偿人民币444733.69元,并为其恢复名誉,当面赔礼道歉。浏阳市公安局于1998年3月30日作出刑赔决字(98)第2号刑事赔偿决定书,决定:一、一次性赔偿唐应光人民币82244.62元,其中残疾金按浏阳市1997年度职工年平均工资的六倍计赔33216元;治疗费38173.7元;误工费计赔4459.13元;护理费3094.09元;伙食补助费612元;住宿费480元;交通费1209.7元;残疾用具费(轮椅)1000元;二、由当事人上门当面赔礼道歉。唐应光不服,向长沙市公安局申请复议,长沙市公安局于1998年9月11日作出刑赔复字(98)第1号刑事赔偿复议决定,维持浏阳市公安局刑赔决字(98)第2号赔偿决定。唐应光不服,认为原赔偿决定与据其伤残等级应获赔偿金额严重不符,请求湖南省长沙市中级人民法院赔偿委员会依法公正裁决,判令被请求赔偿义务机关浏阳市公安局赔偿其伤残等损失274245.09元(其中包括支付赔偿请求人唐应光母亲和儿子的生活费以及本人后期的治疗费和终身护理费),承担其交通费、旅差费、办案费用等5000元,责令浏阳市公安局向其赔礼道歉。在审理过程中,浏阳市公安局表示:原作出的赔偿决定中,伙食补助费、住宿费、交通费、残废用具费都是自愿给赔偿请求人的,实际上已超出国家赔偿范围。如果法院赔偿委员会要撤销决定,就不同意支付上述费用。

「审判

湖南省长沙市中级人民法院赔偿委员会审理认为:被请求赔偿义务机关浏阳市公安局违法行使职权,致赔偿请求人唐应光五级伤残,唐应光有依法获得国家赔偿的权利;浏阳市公安局应当支付其医疗费以及残疾赔偿金;依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定,对唐应光的残疾赔偿金应以国家上年度职工年平均工资为计付标准,浏阳市公安局以当地的职工年平均工资为残疾赔偿金计赔标准错误,且浏阳市公安局决定赔偿的误工费、伙食补助费、残疾用具费均不属国家赔偿范围,不应赔偿;唐应光要求支付其母和其子的生活费,因其伤残未达到全部丧失劳动能力的程度,依法不应支持,要求给予后期治疗费,但其未向本院证实其遗留有依湖南省高级人民法院《人体损伤医疗赔偿暂行规定》第五十五条规定的确须再次治疗的后遗障碍,其他要求均无法律依据,均不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第(四)项、第十九条第一款、第二十七条第一款第(二)项、《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第十六条第(二)项之规定,于1999年3月12日作出如下决定:

1.撤销浏阳市公安局刑赔决字(98)第2号刑事赔偿决定第(一)项和长沙市公安局刑赔复字(98)第1号刑事赔偿复议决定;

2.维持浏阳市公安局刑赔决字(98)第2号刑事赔偿决定第(二)项;

3.由浏阳市公安局赔偿唐应光人民币102539.64元,其中医药费(包括治疗费、交通费、住宿费、护理费)44309.64元;残疾赔偿金58230元。(治疗费38173.70元已支付)。

「评析

本案主要涉及赔偿金的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二十五条规定支付赔偿金为国家赔偿的主要方式,此外有返还财产和恢复原状二种国家赔偿方式。根据第二十七条规定,侵犯公民生命健康权的,只能采取金钱赔偿的方式。金钱赔偿的标准分致伤、致残、残死三种情况。本案赔偿请求人唐应光的损伤经鉴定构成五级伤残,依照湖南省高级人民法院《人身损伤伤残程度鉴定标准(试行)》第十八条规定,“本标准中所规定伤残等级与劳动能力丧失程度对应关系为:一级伤残丧失劳动能力100%,二级伤残丧失90%……,十级伤残丧失10%”,应定为丧失劳动能力50%。依据1996年8月12日劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》第十四条之规定,“符合评伤标准五级至六级为大部分丧失劳动能力”,唐应光应定为大部分丧失劳动能力,因此,对唐应光的赔偿应适应《国家赔偿法》第二十七条第(二)项关于致残的情况:“造成部分或全部丧失劳动能力的,应支付医疗费、以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定,部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍”的规定,其国家赔偿范围只包含两个方面:

一是支付医疗费。医疗费是受害人受伤害后为恢复健康进行医疗所花的费用,应当包括医药费、交通费、营养费、护理费、住院费(包括住宿费)以及其他必须的医疗费。根据本案的当事人双方认可无异议的实际情况,决定确认医疗费包括治疗费、交通费、住宿费、护理费等四项。

二是支付残疾赔偿金。法院认为浏阳市公安局按浏阳市当地的上年度职工年平均工资为计赔标准无法律依据。而应以国家统计局统计的上年度国家职工年平均工资为计赔标准。其法律依据为最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第6条:“年平均工资以国家统计局公布的数字为准”。同时,法院考虑到丧失50%劳动能力的唐应光原以做木匠谋生,而致残的部位主要是四肢,故按年平均工资的9倍的较高标准计赔。浏阳市公安局决定赔偿的误工费、伙食补助费、残疾用具费因唐应光不服,申请法院裁决,因该局在法院审理中明确表示不同意支付,且不属国家赔偿范围;唐应光提出支付其母和其子的生活费以及本人的后期治疗费和终身护理费,也超越国家赔偿范围。因此,法院决定不应赔偿,是合法、公正的。

第2篇:工伤认定标准及赔偿范文

在现行法律框架下,工伤事故可以寻求工伤保险补偿或侵权赔偿途径予以救济,但两者之间如何协调值得考虑。在工伤保险补偿不足以填补受害人损失时,用人单位应依侵权法规定,对不能受偿部分予以补充赔偿;在第三人侵权情形下,受害人可以请求工伤保险(或用人单位)和侵权第三人予以双重赔偿;受害人对损害发生具有重大过失时,工伤保险补偿不得实行过失相抵,但用人单位就其补充赔偿部分可主张过失相抵。对未纳入工伤保险统筹的雇员和农民工的劳动伤害,应依法追究相关生产经营单位和雇员的安全生产责任,对受害者予以保护救济。

[关键词]工伤 工伤保险补偿 侵权赔偿 第三人侵权

我国经济社会的高速发展给人们带来了丰富的物质文化生活的同时,也给劳动者带来了产业灾难——劳动伤害。我国因劳动导致死亡和伤害的人数一直呈上升趋势。有人对工伤事故死亡人数与同期国民经济增长率等数据进行分析后,甚至提出中国“工伤事故死亡指数与GDP同步增长的结论”。[①]劳动伤害事故不仅影响安全生产和经济发展,也给受害者本人及其家庭带来极大的悲痛。如何预防和减少劳动伤害,对受到伤害的职工及其家庭予以救济,以保障其合法权益,乃是立法和司法机关需要重点研究并解决之问题。本文试从工伤保险补偿与侵权赔偿这两套制度之间的关系出发,在现行工伤保险体制框架下,对不同情形劳动伤害事故下的法律适用问题和一些争议较大的实务问题进行探讨,以求教于方家。

一、工伤认定与司法审判

在劳动中受伤并不全是工伤,只有纳入了工伤强制保险范围的用人单位的职工在劳动中受伤才可以被认定为工伤。《工伤保险条例》(以下简称《条例》)规定:应当纳入工伤强制保险范围的用人单位为“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户”。认定工伤的条件是劳动者与用人单位之间构成劳动关系且符合《条例》规定的情形。从《条例》规定看,劳动者在劳动中受伤,除了工伤之外,还有大量的《条例》所规定工伤情形之外的损害。本文所称的工伤仅限于《条例》规定可以被认定为工伤的情形,即狭义的工伤。

工伤认定的法律性质是什么,工伤认定与劳动关系确认之间属何种关系,工伤认定是否应当成为民事诉讼的前置条件,工伤认定结论对于侵权赔偿诉讼是否具有拘束力等问题,已成为困扰司法实务的疑难问题。

(一)工伤认定的性质

依《条例》规定,工伤认定机构为统筹地区劳动保障行政部门。劳动保障行政部门作出工伤认定结论后,申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的,可以依法申请行政复议;对复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。[②]据此,可以认为《条例》规定的工伤认定程序是一种行政程序,工伤认定权是一种行政权。劳动保障行政部门作出的工伤认定行为是一种具体行政行为,对该具体行政行为不服的,应先申请行政复议;对复议决定不服的,可以提起行政诉讼。

(二)工伤认定与劳动关系的确认

劳动者与用人单位存在劳动关系是工伤认定的前提。只有存在劳动关系且劳动者因工受到伤害,才能被确认为工伤。劳动者是否与用人单位存在劳动关系,一般以是否存在劳动合同为表征。但是,由于各种原因,用人单位尤其是非国有企业的用人单位往往不与劳动者订立劳动合同,这就涉及到事实劳动关系的审查和确认,而这恰恰是司法实务中的审查难点。对此,可以从四个方面审查:一是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系,接受用人单位的管理、指挥和监督;二是用人单位是否根据某种分配原则,组织工资分配,劳动者按照一定方式领取劳动报酬;三是劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分;四是劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具工作。

实践中,经常发生这样的情形:(1)当事人申请工伤认定,工伤认定机构告知其应先经过劳动仲裁确认双方具有劳动关系后,再申请工伤认定。(2)劳动保障行政部门认定为工伤事故后,用人单位认为双方不存在劳动关系而提起劳动争议仲裁。此时产生的问题是,在对劳动关系有争议且没有经过劳动仲裁或诉讼确认的情况下,该工伤认定结论能否同时确认劳动关系的存在?如果通过劳动仲裁或劳动争议诉讼已确认当事人之间是否存在劳动关系,工伤认定机构据此作出工伤认定,则两者不产生矛盾。但是,没有经过劳动仲裁或诉讼程序确认劳动关系,工伤认定机构出具了工伤认定书,当事人不服时,该如何处理却不无争议。

笔者曾接触过这样一个案例,职工被雇请到一私营企业工作,未订立劳动合同,上班第一天便被机器轧断了手。受害人请求工伤认定,工伤认定部门认定为工伤。私营企业不服,提起行政复议。市政府经复议后,认为受害者与该企业是否存在劳动关系不明确,遂撤销工伤认定,告知受害者先申请劳动仲裁,确认劳动关系后再行工伤认定。受害者只得重新申请劳动仲裁,后经劳动争议一、二审诉讼,确认了具有劳动关系后,再回头去申请工伤认定。仅此,便耗时近两年,劳动者耗费的时间精力,支付的费用更无从考量了。这个案例中,固然有市政府在行政复议时对《条例》规定的理解不够和对工伤认定与劳动关系确认之间关系把握不准的问题,但与《条例》、《劳动法》、《企业劳动争议处理条例》等法律法规的规定不明晰、不协调,不便于操作等问题不无关系。

我们认为,虽然《条例》规定,在申请工伤认定时应当提供存在劳动关系的证明,但是,如果要求作为申请者的劳动者提供充分证据以证明劳动关系的存在,这个条件对于劳动者来说是太难了。故在工伤认定的实践中,应当对劳动者的举证责任采取宽松的态度。只要工伤职工的用工主体是明确的,不存在多个可能的用工主体的情况,即使没有经过劳动仲裁程序,劳动保障行政部门也可以直接确认该职工与用人单位之间形成了劳动关系并据此作出工伤认定。当事人不服的,可以依《条例》规定程序提起行政复议或行政诉讼,不必再提起劳动仲裁。

(三)工伤认定与侵权赔偿诉讼

受害人因工作受到伤害向人民法院提讼,人民法院往往采取两种方法处理。一是法院认为可能是工伤,告知受害人先到劳动保障行政部门申请工伤认定,并按《条例》规定程序处理。其依据主要是最高法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》(下称《人身损害赔偿司法解释》)第十二条规定,认为依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,由劳动保障行政部门和工伤保险机构处理,不属于民事诉讼的受案范围。二是直接以侵权赔偿立案受理。在这种情形下,法官在对如何看待工伤认定问题上也争议颇大。争议焦点主要集中在两个方面:(1)劳动行政部门已经作出工伤认定结论的,人民法院对该工伤认定是否能进行审查,能否改变工伤认定结论?(2)劳动行政部门未进行工伤认定的,人民法院能否径行确认该伤害为工伤?这两个问题,归根结蒂为法官在对受害人的伤害是否为工伤的认识与劳动行政部门的认识发生差异时,能否根据自己的认识作出认定?有人认为工伤的确认是行政行为,属于劳动行政部门的职权,民事诉讼无权对具体行政行为进行审查和更改,也无权对工伤予以直接确认。否则,便有司法权代替行政权之嫌。

我们认为,对此问题不能一概而论,应当根据当事人请求给付的对象和其请求权基础进行具体分析,区别对待。依照《条例》规定,工伤申请应当向统筹地区劳动行政部门提出,对工伤认定结论不服的,可以申请行政复议,对复议决定不服的,可以提起行政诉讼。但这仅仅是劳动者申请工伤认定并请求给予工伤保险待遇的程序要求。质言之,工伤认定只是请求工伤保险经办机构给予工伤保险待遇的前置条件。所以,劳动者向人民法院提起民事诉讼,请求工伤保险经办机构给付工伤保险待遇,人民法院不予受理,告知其依《条例》规定处理无疑是正确的。问题是,当劳动者向用人单位或侵权人主张侵权损害赔偿时,其请求权基础并非工伤保险法的规定,而是侵权行为法的规定。因当事人是请求用人单位或侵权人承担侵权赔偿责任,而非请求工伤保险给付,故并不需要劳动行政部门的工伤认定为前置条件,人民法院均应立案。在审理过程中,人民法院可以根据查明的事实直接对是否构成工伤进行认定,不管此前劳动行政部门是否作出工伤认定。即使劳动行政部门已作出工伤认定,该工伤认定对人民法院也不具有法律上的拘束力。因为在工伤侵权损害赔偿诉讼中,工伤认定只是一种事实认定。该结论相对民事侵权赔偿诉讼来说,也只是一种证据材料,而非行政行为。

二、工伤保险补偿与用人单位侵权损害赔偿

工伤保险法和侵权赔偿法在工伤问题的适用关系上,理论界和实务界长期存在争论。有认为工伤事故的赔偿由《劳动法》和工伤保险法规调整;也有认为工伤事故的性质是侵权行为,由侵权行为法进行调整;还有认为工伤事故既具有特殊侵权性质,也具有工伤保险性质,工伤事故具有双重性质。[③]理论认识的分歧,导致了司法实务中的混乱。因此,如何合理协调工伤保险补偿和侵权损害赔偿的关系,从而综合发挥两种救济手段的长处,成为工伤事故法律适用中的一个亟待解决的课题。

(一)工伤保险补偿与侵权损害赔偿之比较

工伤保险补偿与侵权损害赔偿,两种救济的法律适用大不相同,在基本思想、构成要件、归责原则、救济途经、赔偿标准等方面均有所差异。

工伤保险补偿系以维护劳动者之生存权为其基本哲学,旨在保障工人最低必要之生活。[④]侵权损害赔偿系以分配的正义为其指导原则,其基本思想在于填补损害,使被害人能够回复发生前之原状。“于侵权行为而发生损害赔偿者,赔偿义务人应填补赔偿权利人所受之损害,以至于如同侵权行为未曾发生一样。”[⑤]基于这种不同的立法目的,便产生了赔偿标准的差异。侵权损害赔偿的标准是使受害人因此受到的损失按其价值“恢复”、“填平”;工伤保险补偿在于使工伤职工能及时得到救治、经济补偿和职业康复,不能使受害人全部损失得到填补。而且工伤保险补偿仅限于人身损害,不包括财产损害和精神损害。侵权损害赔偿的项目和标准也有别于工伤保险待遇的项目和标准。

侵权损害赔偿中,受害人具有过错的可以实行过错相抵。而在工伤保险补偿中,工伤事故之发生,实行严格责任原则,用人单位或职工是否具有过错,在所不问。纵工伤职工对意外事故之发生具有过失(甚至是重大过失),亦不能过失相抵。“工伤保险补偿主要考虑的是事故处理而非过错追究”。[⑥]承担工伤保险赔偿责任的工伤保险基金不可以向有过错的劳动者主张扣减,或者向有过错的第三人进行追偿。工伤保险补偿依据《条例》规定的程序进行,体现了极强的行政性。而侵权赔偿救济途经是与侵权人协商,或直接提起民事诉讼。

(二)工伤保险补偿与用人单位侵权赔偿之关系

1、用人单位投保了工伤保险之情形

在工伤保险补偿与用人单位侵权损害赔偿责任的关系上,世界各国主要有四种基本模式:(1)以工伤保险补偿完全取代侵权法上的损害赔偿,即取代模式。(2)允许被害人在工伤保险补偿与侵权法上的损害赔偿之间任选一种,即择一选择模式。(3)被害人对于侵权法上的损害赔偿与工伤保险补偿可以同时请求,共同保有,即兼得模式。(4)受害人对于侵权法上的损害赔偿与社会强制保险可以同时请求,但是所获总额不得超出其所受损失的总额,即补充模式。

我国究竞采取哪一种模式,现行法律并没有明确规定。但从已有规定中可以看出一些端倪。有学者提出,从我国《职业病防治法》第五十二条和《安全生产法》第四十八条规定中,似可看出采用的是兼得模式。[⑦]最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第十二条规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该司法解释公布后,也有人认为上述规定是对兼得模式的否定。[⑧]而最高法院参与该司法解释制订的法官却解释说:“鉴于有关部门和学者对于工伤保险赔偿和民事赔偿的协商机制尚有分歧意见,一时难以统一,而工伤保险赔偿纠纷又属于劳动争议案件,故在本解释中暂时不作规定,留待日后再作解释。”[⑨]最高人民法院副院长就《人身损害赔偿司法解释》答记者问时说道:“如果劳动者遭受工伤,是由于第三人的侵权行为造成,第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故,工伤职工虽依法享受工伤保险待遇,但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。”[⑩]由此可见,最高法院的态度是,在对第三人侵权造成工伤时,倾向于兼得模式,而在工伤保险补偿与用人单位侵权损害赔偿问题上态度仍不明朗。

由此,便带来了司法实践中的理解不一和裁判差异。归集起来,大致有以下四种做法。一是认为工伤事故按《条例》处理,法院不予受理;二是定性为工伤事故损害赔偿案,适用工伤保险补偿标准由用人单位赔偿;三是定性为侵权损害赔偿案,适用严格责任并参照侵权赔偿标准判决用人单位赔偿;四是以一般人身损害赔偿纠纷定案,根据当事人的过错程度确立其应承担的民事责任。

从侵权损害赔偿责任与工伤保险补偿这两套制度的关系来看,工伤保险是从侵权法中分离而来。“当劳灾(工伤)保险成为雇主的法定义务后,工伤损害赔偿的主要部分就从民法侵权法中分离出去,成为社会保障法的一部分。”[11]劳动法和民法的法规竞合造成工伤事故的双重性质,既具有劳动保险性质,又具有民法上的特殊侵权性。对工伤进行劳动保险的目的是对劳动者进行保护,同时也分散了用人单位的风险。工伤保险补偿有保障,工伤保险实行社会统筹,有利于受害人及时获得救济,具有保障职工生存权的理念。而民事侵权赔偿则具有填补职工工伤所造成的全部损失之功能,既包括财产上之损害,也包括非财产上之损害。在现今工伤保险补偿标准低于侵权赔偿标准的情形下,仅从赔偿项目和标准上来说,民事侵权赔偿无疑对受害职工保护和救济是较为有利的。

尽管工伤保险法和侵权法在具体制度设计上各有千秋,体现出诸多的不同,但其着眼点是基于对受害人的救济和保护却是共同的。基此,无论如何也不能使两者相互排斥,相互抵销,而应当使其相互协调,相互补充,以达到保障受害人权益,实现社会公平正义之功效。

我们认为,工伤保险补偿和用人单位损害赔偿之间的协调,宜采以下原则:

(1)工伤保险责任优先原则。“劳灾补偿制度之创设,主要在于侵权行为法不足保护劳工之利益,因此,劳灾补偿制度具有代替雇主侵权责任之功能。”[12]工伤保险责任优先原则,是指发生了工伤事故,订有工伤保险合同的,应当先向保险人要求补偿。因为工伤保险补偿具有期限短,能够使损害的承担社会化,分散用人单位工伤风险,实现对劳动者利益的充分保护和迅捷补偿以及成本低廉等特点,应优先适用之。

(2)用人单位补充赔偿原则。由于工伤保险给付的性质是补偿性质,存在不能充分填补受害劳动者的损害的可能。“一般言之,侵权行为损害赔偿之数额多高于劳灾补偿”[13].工伤保险实行的是补偿原则,工伤保险待遇的标准相对于《人身损害赔偿司法解释》规定的标准要低很多。而且,工伤保险补偿还不包含精神抚慰金。有学者对《条例》规定的工伤补助标准和《民法通则》及其相关司法解释规定的赔偿标准进行了比较,得出结论,后者的赔偿标准和赔偿数额,远远高于工伤保险补偿。[14]那么,按照工伤保险标准所获得的补偿与按照人身损害赔偿的标准应获得的赔偿之间的差距由谁来承担?工伤职工是否可以就差额部分向用人单位要求赔偿?现行法律未设明文。我国台湾地区“最高法院”曾作出一则判决。该判决认为,当工伤保险补偿的数额不足时,就工伤保险补偿与侵权损害赔偿之间的差距,受害人得请求用人单位赔偿。用人单位不得因受害人受领工伤保险之利益而免除其损害赔偿责任。王泽鉴先生认为“此项观点,确值赞同”[15].我国一些学者对用人单位承担补充赔偿责任也持肯定态度。王利明主持的《中国民法典(学者建议稿)》第一千九百九十五条主张:“劳动者执行职务过程中非因第三人的行为受到人身伤害,可以请求工伤保险补偿的,应当先向保险人要求补偿。再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害,请求用人单位承担侵权损害赔偿责任。”[16]我们认为,从民事责任的填补原则以及工伤保险与侵权赔偿的补充模式选择来看,应当允许职工在获得工伤保险赔偿金的基础上,就其与一般人身损害赔偿之间的差额部分向用人单位要求赔偿,这并不违反工伤保险制度分散用人单位工伤风险之立法目的。因为原本所有全部损失均应当由用人单位承担,而现在通过工伤保险给用人单位省下了很大一笔赔偿金,仍然达到了分散用人单位风险之目的。

侵权法强调对受害人损害的完全赔偿原则,并不赞成超额赔偿原则。惩罚性责任并不是民事责任的范围。“被害人就同一损害获得双份补偿,对其个人而言,系属一种锦上添花之优遇,对社会资源及有限之保险基金而言,则属浪费。”[17]受害人在实现完全赔偿的基础上获得了超过损害数额的利益,即受害人针对同一损害主体受害人基于同一损害事实获得了侵权损害赔偿和工伤保险补偿,这也是不可取的。故受害人在受领工伤保险给付后,请求用人单位赔偿,在计算赔偿数额时应当扣除其已获得的工伤保险补偿,其受偿所得不得超过受伤害造成的实际损害。但是,如果该工伤是由于第三人侵权所造成的则另当别论。对此,容后再述。

2、用人单位未投保工伤保险之情形

《条例》虽明确规定,中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户,应当为其职工投保工伤保险。但实际上,很多用人单位应当参保而未参保。此时,如果发生工伤事故,如何处理呢?工伤保险的目的之一是分散用人单位的工伤风险,即用人单位通过工伤保险来将工伤风险向工伤保险基金转移。用人单位应当参保而未参保,其后果是所发生的工伤风险不能分散,仍应当由该用人单位负担。台湾《劳保条例》第七十二条第一项规定:“投保单位不依本条例之规定办理保险手续者,按雇佣之日起,至参加保险之日止应负担之保险费金额,处以一倍罚锾,劳工因此所受之损失,并应由投保单位依本条例规定之给付标准赔偿之。”《条例》第六十条也规定:“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,┉用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

依据《条例》规定,因用人单位未参加工伤保险,当受害职工无法请求工伤保险补偿而向用人单位请求赔偿时,用人单位应当承担赔偿责任是毫无疑问的。值得探讨的是,用人单位能否以职工违反劳动纪律、劳动规章对造成的伤害具有过错为由,主张过失相抵呢?2004年4月,人民大学民商事法律科学研究中心会同人民法院出版社,江苏省高院召开了“人身损害赔偿案件疑难问题暨司法解释适用研讨会”,与会法官提出一个典型案例:雇工受雇粉刷墙壁,站在两个架子之间的木板上工作,刷完一处后,让另外两个工人将他连人带木板一起抬到另一处工作,结果木板折断,雇工摔下来致死。会议认为,雇工违章造成损害,雇主和雇工都有过错,应当分担责任。[18]王利明主持的《中国民法典(学者建议稿)》也主张“受害人因违反劳动纪律、操作规程造成人身伤害的,应当适当减少用人单位的赔偿数额”。[19]而黎建飞教授则认为,在工伤事故发生后,没有任何必要去讨论劳动者是否违章。劳动者违章,用人单位也要承担工伤责任,因为工伤是因工作受到伤害的赔偿问题,劳动者是否违章,是他违反劳动问题的责任,这是两个法律关系,所以不能因为劳动者有违章的行为而免除用人单位的工伤责任。[20]我们认为,对此不能一概而论,应做具体分析。

上已论及,用人单位参加工伤保险后,职工因工伤受到损害,可以依《条例》规定请求给予工伤保险待遇。工伤保险经办部门经查实属工伤后,即可按标准给予工伤保险补偿。工伤保险补偿并不考虑用人单位或职工的过错、因果关系问题,只要属于意外伤害,即可获得补偿。纵受害职工有重大过错,也不能实行过错相抵而扣减工伤保险待遇。如用人单位参保,则受伤职工不管是否具有过错,均能依《条例》规定,受领工伤保险给付。现在,因用人单位应当参保而未参保,使得职工不能请领工伤保险给付。用人单位有为工人办理工伤保险之义务而未履行义务致损害工人权益,该损害即表现为不能请领工伤保险给付部分,故对该部分损害,用人单位应无条件赔付,不能主张过失相抵。因为工人未能请领工伤保险给付之原因系用人单位不履行法定义务所致,而非工人违章劳动所致。用人单位负有义务,于债务不履行时,应对工人所受损害负赔偿责任。

工人请求用人单位赔偿的数额,超过工伤保险给付数额时,对超过部分,用人单位主张过失相抵的,应予以支持。职工在劳动中遭受工伤,由用人单位依无过错原则承担损害赔偿责任,已为各国侵权法所确认。但是,实行无过错责任并不禁止过失相抵。我国《交通安全法》第七十六条规定机动车致行人或非机动车损害时,机动车应承担无过错责任。[21]该法颁布后,全国很多省市都通过地方性法规规定,在行人和非机动车有过错的情形下,可以实行过失相抵,以减轻机动车方的赔偿责任。[22]当工伤损害确系工人在劳动过程中的重大过失或故意行为所造成时,仍一昧追究用人单位责任,不予过失相抵,则对用人单位有失公允。因此,在职工请求工伤保险给付之外的赔偿时,应允许用人单位提出过失相抵的抗辩。唯如此,方能促使工人遵章守纪,谨慎劳动,预防事故,安全生产。但是,劳动者毕竟是弱者,尤其受了伤的劳动者,更为弱者中之不幸者,用人单位主张过失相抵或免责事由应严格限制,不能宽松。本文之见,以劳动者具有故意或重大过失为限,一般过失情形下,不得主张过失相抵。

三、工伤保险补偿与第三人侵权赔偿

工伤事故的发生,有时是由第三人侵权所引起,对此,工伤职工能否受工伤保险法以及侵权法双重保护,即获得工伤保险以及侵权第三人的双重赔偿。这也是工伤赔偿与侵权赔偿关系中一个饶有兴趣的问题。

在第三人侵权所造成的工伤事故赔偿中,多数学者主张选择兼得模式,即受害人既可以向工伤保险机构申请工伤待遇,还可以向侵权第三人要求侵权赔偿。本文赞同采兼得模式,其理由如下:

1、工伤保险给付不能免除侵权人的民事责任。在第三人侵权下,造成工伤的原因与安全生产事故所造成工伤的原因大不一样,两者的侵权源不同。工伤保险法属社会保险法范畴,带有“公法”性质,以社会连带思想和社会风险理论为基本理念,以维护劳动者基本生存权为目的,旨在保障工人因工作导致伤害时获得必要救济,防止其陷入生活贫困和潦倒。而在侵权赔偿法下,实行的是过错责任,责任自负原则。第三人侵权赔偿是其依法应承担的民事责任,不可能由工伤保险机构来替代,也不能因受害人受领有工伤保险给付而免除。如果第三人侵权所造成的后果因工伤保险给付而免除或减轻,作为实际侵权的第三人不承担由其违法行为所造成的后果,则是对侵权行为的放纵,既有违法理,更失之公正、公平,其不利于社会正义、社会和谐之处显见。

2、工伤保险给付和侵权损害赔偿基于不同的请求权基础,两者不能相互代替。工伤保险法是从侵权法中发展并分离出去的,其宗旨是一种社会救济。职工发生工伤后享有工伤保险待遇是法律赋予的权利,也是工伤保险机构和用人单位法定的义务。工伤职工与工伤保险经办机构之间就工伤保险待遇给付问题形成的是一种行政法律关系。基于该工伤保险法律关系,工人享有给付工伤保险待遇的请求权。第三人侵权是一种违法行为,因第三人侵权造成他人伤害,则受害人对侵权之第三人产生民事侵权赔偿之请求权。两个请求权均能独立存在,当一个请求权消灭时并不当然带来另一请求权的消灭。若因受领工伤保险给付来替代或消灭受害人的侵权赔偿请求权,则从法理和道德基础上讲均不具可行性。

3、双重赔偿具有可行性。《安全生产法》第四十八条、《职业病防治法》第五十二条规定,是工伤职工获得双重赔偿的法律依据。《人身损害赔偿司法解释》第十二条第一款规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。第二款规定:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持”。该条第一款是规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系,即发生工伤事故后,可以按照《条例》规定请领工伤保险待遇。该条第二款同时规定,受到损害的劳动者向第三人提起人身损害赔偿请求的应当支持。司法实践中,人民法院判决支持受害劳动者双重赔偿的判例也频频出现。

上海市第二中级人民法院审理的杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案,便判决支持了受害职工双重赔偿的请求。判决理由谓:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,构成工伤的,劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权,因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一事实,但存在于两个不同的法律关系之中,互不排斥。”“基于侵权事实的存在,受伤职工作为被侵权人,与侵权人之间形成侵权之债的法律关系,有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否,与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关,即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿,也不能免除侵权人的赔偿责任。”该案例在《最高人民法院公报》,并在裁判摘要中指出:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,构成工伤的,该劳动者既是工伤事故中的受伤职工,又是侵权行为的受害人,有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿;用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任,即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿,亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。”[23]该案例的,表明最高审判机关对双重赔偿的赞同,其对人民法院审理这类案件的指导作用不容忽视,殊值注意。

需要说明的是,这里引起工伤的“第三人”应该是指除用人单位和本单位正在履行工作职责的职工以外的法人、其他组织或者个人。如果工伤事故是本单位正在履行工作职责的其他职工引起的,那么受害者不能再向引起工伤事故的职工提出人身损害赔偿。因为该职工是履行职责的行为,其行为后果由用人单位承担,此时受害者不能获得双重赔偿。

尽管从理论上讲,受害人可以向侵权之第三人主张损害赔偿而获得双重赔偿,但囿于第三人的实际赔偿能力,有时即使第三人倾家荡产也可能无法满足受害人的赔偿要求。还有,当侵权第三人无法确定时,如职工执行职务被机动车撞伤,而机动车逃匿,致无法确定加害人,受害人也无从向加害第三人主张赔偿。此时,工伤职工就侵权第三人应当赔偿的部分,能否向用人单位先行求偿,再由用人单位向侵权人追偿?或既向侵权人主张赔偿又向用人单位主张赔偿?我们认为,此种情况下,尽管受害的职工是因第三人侵权所遭受伤害,仍属于因工作受伤之范畴。根据世界各国通行的做法,工人在劳动中遭受伤害,无论该伤害行为是来自用人单位或用人单位之外的第三人,工人均可以要求用人单位予以赔偿。我国学者也认为,受害者可以依据《民法通则》第一百零六条第二款确定的过错责任或者法律规定的无过错责任,向该第三人或用人单位等赔偿义务人请求赔偿。[24]最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款规定,“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任,雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿权利人,可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”这一解释虽然规定的是雇佣关系的情形,但其法理基础与工人因工受伤是相通的,在工人遭受第三人侵权伤害情形时,仍可参照该解释规定处理。即使用人单位为受害工人投保了工伤保险,受害人受领了工伤保险给付,用人单位的这项赔偿义务也不因此而免除。

用人单位与侵权第三人之间的关系,为不真正连带责任。[25]用人单位和侵权行为第三人均负有对受害人赔偿的义务,任何一人履行赔偿义务后,均可以使受害人的赔偿请求权消灭。在该不真正连带责任关系中,用人单位为中间责任人,侵权行为人为终局责任人,用人单位承担赔偿责任后,可以对侵权第三人追偿。在诉讼中,用人单位可以援引终局责任人的抗辩事由向赔偿权利人抗辩。如果受害工人在该损害行为中,自身也有过错的,侵权行为第三人和用人单位均可以提出过失相抵的抗辩,以减轻其民事责任。

四、雇员及农民工劳动伤害之救济

在现行工伤保险制度下,雇佣关系中雇员在劳动中受伤害,并没有纳入应当参加工伤保险统筹范围,[26]因而雇员受害只得适用侵权赔偿法的调整。而农民工伤害是否纳入工伤保险统筹,未设明文。学者认为,“我国的社会保障事业一直将重点放在城镇,而占全国总人口80%、占世界总人口15%、世界农业人口35%的中国农民却依然被拒之于社会保障大门之外。”[27]尽管劳动部在2004年6月1日下发了《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》,但使用农民工的单位或企业为农民工参保的数量极少,尤其是建筑、采矿行业农民工所受伤害,能获得工伤保险给付的少之又少。

由于《条例》将大量用工主体排斥在工伤保险统筹之外,这些用工主体中的劳动者,仅能依靠侵权法的单轨保护,而不能获得工伤保险法的保护。由此带来了纳入工伤强制保险范围的用工主体与未纳入工伤保险强制范围用工主体之间的极大差异,这种差异主要表现于这些用工主体中的农民工(或雇员)在劳动中受到伤害时所受到的不同待遇。

1、农民工和雇员受害不能获得社会工伤保险的救济。雇员在出现工伤事故致人身伤亡时,只能基于雇佣关系适用一般人身损害赔偿的法律要求雇主承担雇主责任。而不能既寻求侵权法救济,又寻求工伤保险法的保护,从而是一种单轨保护。

2、雇主责任的保障救济程度较低,求偿风险较大。雇员发生劳动伤害,仅能要求雇主承担责任。现实生活中,实力比较雄厚的雇主所开办投资的企业,经营的项目都规模较大,并依法进行了企业法人或经营登记,其招聘工人数量较多,从而纳入了工伤强制保险范围。剩下的这些小雇主,如家庭作坊、小型修理、自然人合伙、农业承包等形式中的所谓雇主,由于经济实力较弱,承受工伤风险的能力非常有限,即使其雇请的员工在执行职务中受伤,面对重度伤残的员工或死亡雇员之亲属提出的巨额赔偿金,也根本无力支付。现实生活中,雇员受害的实际赔付率并不如人意,“白条判决”的现象司空见惯。

3、农民工和雇员受害不能得到双重救济。在第三人侵权的场合,农民工和雇员受害赔偿不论是向侵权人还是向雇主要求赔偿,仅能得到一份赔偿。但在工伤保险补偿情形下,受害人既可向工伤保险基金要求一份工伤保险待遇,又可向侵权第三人要求侵权赔偿,受害人可以得到双重赔偿。

鉴此,在现行工伤保险制度未作改变的情形下,司法实务中,应当对已有法律作出对农民工和雇员有利的解释,以最大限度保护受害者的权益,使其能获得较充分的救济和保障。就建筑领域雇员和农民工伤害的救济而言。目前建筑施工行业管理混乱,工程大多数由个人以工程项目部名义承包,而工程项目部又挂靠建筑企业,建筑施工企业对这些项目部的管理脱位。项目部往下又层层转包、分包,均以工程量结算,直至班组长一级。这些班组长被农民工俗称“包工头”。农民工们被这些小“包工头”以每天几十元不等的价格雇请过来,从这些小“包工头”手里拿工资,由他们按排事务。农民工工作时间不固定,有事就来,没事就不来,今天来明天不来,流动性大,临时性强。

农民工一旦在劳动中发生意外受伤,则从总承包企业到分包、转包人,项目承包人和班组长均推卸责任,均否认与农民工形成了劳动关系,都不肯承认自己是农民工的雇主。建筑承包企业称农民工不是他们请来的,企业也没有农民工的名册,工资也不是由承包企业发放,农民工根本不受承包企业管理,其不可能是农民工的用人单位。而中间的承包人、分包人也提出其不管理农民工,不直接给农民工发放工资,不可能是农民工雇主的抗辩。剩下的便只有那些最低一级的获利最少的直接管理并向农民工发放工资的班组长们。如果仅从表面上看,似乎是班组长对农民工进行选任、管理和监督,班组长是农民工的雇主,应由班组长承担民事责任,与承包企业或分包、转包人无关。但仔细分析,便会发现,这种见解不无问题。首先,对建筑工人(含农民工)负有劳动安全卫生保障的法定义务人是承包企业,而非班组长。《建筑法》第四十五条规定:“施工现场安全由建筑施工企业负责。分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”国务院《建筑工程安全生产管理条例》更是进一步明确“总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”。可见,维护施工现场安全,确保工人安全施工,是承包企业及其分包单位的法定义务。其未履行义务,造成工伤,理应承担法律责任。其次,从有利于保障受害人权益,使其能获得充分有效的救济看,承包企业及其分包、转包单位具有较强的经济能力,赔偿能力强。而班组长经济负担承受能力差,即使倾家荡产也不能赔偿受害农民工的损失。再次,从农民工的劳动中获得最大利益者,是承包企业及其分包、转包人,而非班组长。根据“利之所在,损之所归”的法理,承包企业及其分包、转包人也应当承担赔偿责任。因此,建筑领域中农民工受害,应当依法追究总承包企业,分包或转包单位的民事责任,以救济受害人,保障其权利实现。

在其他生产领域,农民工从事劳动受到伤害时,也应当依法追究生产经营单位的赔偿责任。生产经营单位组织生产经营活动,农民工在生产中受伤的,应由生产经营单位担责。如生产经营者将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人,导致发生生产安全事故给农民工造成伤害的,发包单位和承包单位,出租单位和承租单位应承担连带赔偿责任。对此,《安全生产法》第八十六条设有明文。此外,《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款也规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”上述规定,扩大了生产经营单位、发包人、分包人和雇主连带责任的范围,包含有保护劳动者,救济受害人之立法考量。司法实务中,应当充分理解把握并准确适用这些规定,对受害人予以最大保障和救济,从而有效地保护遭受伤害的雇员和农民工。

上述见解或做法,虽然从一定程度上能缓解雇员和农民工索赔难,救济难的问题,但仍然是一种无可奈何之办法。要从制度体系上解决问题,就应当建立范围更广,覆盖更宽的社会保障法体系。现行工伤保险制度将一部分劳动者纳入工伤保险统筹,将一部分劳动者拒之门外,人为地将社会劳动者分为职工、雇员、农民工等,并制定双重标准,施以不同的保护,同为社会劳动者,却不能享受同样的社会救助,相互之间利益失衡巨大,不能不说是一大缺憾。要真正彻底解决这一问题,便应当实行统一的社会保险包括工伤保险制度,将各类用工主体、各类劳动者(包括雇员、农民工等)统一纳入工伤保险的社会保障体系下,以实现社会公平,维护社会的和谐稳定。

注释:

[①] 2005年3月14日《中国青年报》,《专家得出结论:工伤事故死亡指数与GDP同步增长》/newscenter/2005-03/14/content_2693749.htm

[②] 《工伤保险条例》第53条。

[③] 杨立新:《工伤事故的责任认定和法律适用》,载“中国民商法律网”,.cn/weizhang/default.asp?id=16802

[④]《王泽鉴法学全集》第三卷,中国政法大学出版社 , 第317页。

[⑤] 曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社 ,第17页。

[⑥] 叶静漪在“工伤保险法理论与实务研讨会”发言记录,载中国民商法律网。.cn/weizhang/default.asp?id=13776

[⑦] 龙卫平: 《试论民事侵权损害赔偿与工伤保险补偿竞合时的法律适用》,载“葵花法律论坛网”,.cn/bbs/viewthread.php?tid=64286

[⑧] 曹艳春:《工伤保险与民事侵权赔偿适用关系的理性选择》,载《法律适用》2005年第5期第38页。

[⑨]主编《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年1月第1版,第201页。

[⑩]前引⑨第448页。

[11]张新宝:《侵权人身损害赔偿问题专家谈》,摘自《人民法院报》2003年10月20日B1版。

[12]前引④第330页。

[13]前引④第318 页。

[14] 姜俊禄:《论工伤赔偿和民事损害赔偿的竞合》,引自人民大学复印资料《经济法学。劳动法学》,2004年第6期第37-38页。

[15]前引④第331页。

[16] 《中国民法典学者建议稿及立法理由(侵权行为编)》,法律出版社,第284页。

[17]前引④第331页。

[18] 杨立新:《适用人身损害赔偿司法解释的疑难问题及对策》,《民事审判指导与参考》第18集第105页。

[19] 《中国民法典学者建议稿及立法理由(侵权行为编)》,法律出版社,第284页。

[20]黎建飞 王士萍:《工伤赔偿责任的承担与分担》,《判解研究》2005年第6辑(总第26辑)第77页。

[21] 姚辉 燕林:《人车之争的民法解读》,《判解研究》2004年第5辑(总第19辑)第64页。

[22] 北京市、江苏省等省市均有此类规定。

[23] 《最高人民法院公报》,2006年第8期(总第118期)第38-42页。

[24] 王利明主编《人身损害赔偿疑难问题》,中国社会科学出版社第401页。

[25] 前引⑨第183页。

第3篇:工伤认定标准及赔偿范文

内容论文摘要:随着世界工业化发展, 职业伤害非常严重。劳动者因职业造成人身伤害引起各国的重视,许多国家通过制定法律来保护劳动者的权利。但各国立法不一,其救济的途径、方式也不相同。但从现有的立法看,主流的救济途径是不区分工伤与雇佣,以工伤保险来保障劳动者职业伤害的救济。随着我国工业发展进程的很快,职业伤害赔偿成为社会的热点问题?因立法滞后,社会保障体系尚没有健全,职业伤害赔偿通过两种不同的法律规定获得救济:即依照民法雇佣损害赔偿的规定,依照劳动法工伤保险规定。这两种途径的法律性质不同,其赔偿的条件、标准等也不相同。因我国法律法规对两者规定较为模糊,又难以区别,实践中常出现混淆工伤与雇佣的问题。笔者根据相关的理论,结合实践中遇到的具体案例,浅述一点自己的见解. 论文关键词:工伤 雇佣 损害赔偿 区别在古罗马法中就有雇佣契约这一法学概念,它被列入租赁契约之中。自工业革命以来,雇佣契约中逐渐分化出劳动契约这一独特的契约类型。近代西方国家非常注重劳动契约,以国家公权强制规定,劳动法研究和发展十分迅速,其目的是确保弱势地位的劳动者利益,以注重个人的生存权作为其价值取向,使劳动法的属性由私法渐而转变为社会法。我国随着改革开放的不断深入,市场经济的不断完善,多种经济成份的并存 ,劳动用工主体和雇佣关系非常复杂。由于我国劳动立法滞后,成文法中雇佣契约这一规定,这两类纠纷呈上升趋势。特别是市场调节的主导作用,营利性法人和非法人组织以及个体工商户等主体,为追求利润的最大化,不惜降低预防成本,致使社会成本加大,工伤与雇佣损害赔偿问题已成为当前的热点、难点问题。这两类纠纷时处理很难把握。劳动契约是从雇佣契约中分化而来,它们之间有近亲的渊源,既有共性,又有个性。笔者针对上述问题,就所学的浅薄理论和细微的实践经验,对工伤与雇佣损害赔偿问题作一浅论。一、 劳动契约与雇佣契约之比较工伤与雇佣损害赔偿,其母体分别是劳动契约与雇佣契约,该两者是母体中的一项基本的权利和义务。在论及两者区别之前,有必要先对两者的母体作一简要分析。劳动契约,我国台湾“劳动契约法”第一条规定:“劳动契约是当事人一方对他方存在从属的关系,提供其职业上的劳动力,而他方给付报酬的契约”。我国劳动法将其规定为:“是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议”。目前,国内外法学理论界对劳动契约的性质存在四种观点:①是身份契约说。此说认为劳动力的给付与受领并非单纯的债务契约,尤其从劳动地位的取得来看,其身份性更加明显。因而不乏有学者认为劳动契约系一种“身份从属性”契约,主张虽然在理论上雇佣人与劳动者地位平等,但与其将劳动力的提供视为商品的买卖,不如将劳动关系视为身份的从属关系,从而使劳工受到较多的保护。②是租赁契约说。此说认为将劳动关系视为买卖关系不妥当,而宜将之作为祖率关系对待,而其中的租赁物即劳动力,劳动力在契约关系消灭后即可恢复。此说与罗马时代的租赁说较为相似。罗马社会中,自由人的劳动关系已经脱离了不自由劳动时代而踏入自由契约时代,即自由人为其他自由人使用时,不再以债奴或自己出借的方式为之,而是将自己的劳动出租给对方,于是成立劳动租赁契约。劳动关系在十九世纪仍被当作物之租赁的一种下位类型、特殊类型,其内容多准用物之租赁契约的规定。这种法律处理方式对受害者的有利之处在于不会随时产生各种未规定的附随义务,但也使雇主一方在刑法的禁止、限制规定外,可以任意支配处分其所购得的劳动力,使得老务租赁违背人格平等的基本理念,显取不足。③是劳动加工说。此说适用民法物权加工的法理,认为劳动力在主物上加工后仍为雇主所有,但雇主应给付报酬。这种理论对说明劳动关系的本质毫无作用。④是特种契约说。此说认为劳动契约是民法中所有典型契约以外的一种,已形成独立契约。特种契约说已经成为目前的通说。笔者赞同这一说学。理由是,劳动契约是民法中所有典型契约以外的一种,已形成一种独立的契约,它符合劳动契约的特征,特种契约说较之与其他说学更具合理性。劳动契约中当事人主体是劳动者与用人单位,他们之间形成的是劳动关系,而该关系的性质实质上为人格上的从属关系,因为劳动契约缔结时,劳工在劳动契约所形成的关系中并非自由独立自主。双方除劳动力与工资二者交换外,还包括当事人间产生的范围极其广泛的附随义务,如缔约过程中及缔约履行中的预防义务、资讯提供义务、谨慎义务、保护义务等。雇佣契约是指当事人约定,一方于一定或不定期限内为他方服劳务,他方给付报酬的契约。雇佣 契约是契约关系,双方当事人为雇佣人和受雇人。具有强烈的人身性,雇佣契约适用民法的总则和分则。雇佣契约为双务有偿契约,是诺成、不要式契约。雇佣契约体现的是当事人缔结契约时自由独立自主的合意,当事人的地位平等,当事人的权利义务平等,具有有偿性、继续性的特点 。其目的在于给付劳务,以劳务本身为标的,不对劳务产生的结果负责。根据两者概念的阐述,劳动契约与雇佣契约主要有以下联系与区别。劳动契约与雇佣契约的联系是:①、都是私法上的合同。当事人地位平等,以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立。虽然劳动契约的订立必须符合法律强行性规定,但合同内容所属私法上的法律关系。②、都以给付劳动为目的。这两类合同的目的在于劳动者依约向雇佣人提供劳务的行为,而不在于实现雇佣人的预期利益。这是同承揽合同、委托合同不同的。在承揽合同、委托合同中,订立合同的目的在于实现定作人、委托人的预期利益,承揽人、受托人给付劳务的义务仅是作为手段性义务或附随义务。③、都是继续性合同。作为给付劳务的合同,受雇人给付劳务不可能是一次性的,必须在合同存续期内持续的实施给付行为,因此是继续性合同。④、都是双务有偿合同。这两类合同中,受雇人必须依约提供劳务,雇佣人必须依约支付报酬,双方当事人都负有义务,并且双方的义务具有对价性,任何一方从对方取得权利均需付出代价。⑤都是诺成合同。这两类合同经过当事人意思表示一致即可以成立生效,而不以当事人一方的交付为成立要件。劳动契约与雇佣契约表面上所规范的对象在于劳务之提出与劳务之受领,但其有极大的不同。雇佣契约以雇佣人对劳务之“所有”及对劳动者之“支配”为中心,劳动契约则以提供劳务的劳动者其“人”为中心。其区别主要有:①、主体不同。这是劳动契约与雇佣契约产生差别的根本原因。我国《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇佣人,即用人单位,包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。雇佣合同无限制。企业、个体工商户、合伙、自然人均可以作为雇佣主体。②形式不同。劳动合同必须订阅书面契约,我国《劳动法》第19条明确规定,劳动合同应当采用书面形式,这是法律的强制性规定,劳动合同是要式合同。雇佣契约没有形式要求,根据《合同法》的规定,既可以是书面合同,也可是口头合同,雇佣合同为不要式合同。③、二者受国家干预的制度不同。雇佣契约作为一种民事合同,以是以意思自治为基本原则,合同当事人在合同条件的约定有很大的自主自由。而劳动契约,国家经常以强行法的形式规定当事人的权利义务,敢干预劳动合同的内容的确定,当事人的约定不能超出法律的规定。④、历史不同。雇佣合同自罗马法就存在,沿袭至今。而劳动合同则是资本主义工业化大生产的产物,是国家干预的结果。⑤、解决争议的方式不同。雇佣合同发生争议,当事人可直接向法院起诉。劳动合同发生争议,必须经仲裁才能向法院诉讼;⑥、适用的法律不同。劳动契约解决时适用劳动法的特别规定,劳动法另有规定才能适用民法规定,而雇佣合同解决时适用民法。二、雇佣与工伤损害赔偿之简述在比较劳动契约与雇佣契约之后,就两者中的损害赔偿的概念及特征作一简述,有利于对其区别。工伤是劳动契约中的一个部分,是对在工作中造成损害当事人双方权利义务约定的一项内容,工伤亦称职业伤害,在理论上,人们将“工伤”界定为因工作原因受到的伤害,是指劳动者在生产、劳动过程中,因工作、执行职务行为或从事与生产劳动过程中,因工作、执行职务行为或从事与生产劳动有关活动,发生意外事故而受到的伤、残、亡或患职业疾病。实践中人们进一步把“工伤”简化为“在工作时间、因工作受到伤害”或更直接表述为“因工作受到伤害”。工伤作为一项社会保险制度源于德国。该国1884年颁布的《事故保险法》就明确规定:“劳动者受到工业伤害而负伤、致残、死亡,无论过失或责任在何方,雇主均有义务赔偿劳动者的收入损失,伤残者均有权获得经济补偿。”该规定着眼于劳动者受到伤害来源于工作,并不排斥劳动者受到伤害仅限于自己的工作。这已成为各国工伤保险赔偿中普遍遵循的原则和制度。如劳动者在上、下班途中受到的伤害、因工外出期间突发疾病造成死亡或经第一项抢救治疗后全部丧失劳动能力的,均应当认定工伤等。工伤赔偿有四种模式:①、免除。即工伤保险取代侵权责任,是指雇员受到工伤后,只能请求工伤保险给付,而不能依侵权之规定,向加害人请求赔偿。这类模式国家有德、法等国,以德国最为典型。②、选择。是指受害人只能在侵权损害赔偿与工伤保险之间选择其 一,此项制度从表面上看对受害雇员有利,赋予雇员充分的选择的自由。然而,从深层次分析,对雇员不利。因为侵权赔偿标准虽然较高,但须经过诉讼;工伤保险标准较低,大拿确实可靠。英国和其英联邦国家是这种模式。③、兼得。允许劳动者接受侵权行为法上的赔偿救济,同时接受工伤保险给付“即获得双份利益”,这一模式充分保护了受害雇员的利益,但违背了工伤保险创设的目的,违背了“不得获得意外收益”的基本原则。这一模式适用国为英国和我国台湾地区,现已停止使用。④、补充。指受害的劳动者可同时主张侵权行为损害和工伤保险给付,但其最终所获得的赔偿或补偿不得超过其实际所受之损害。这一模式适用的国家为日本、北欧等国。我国工伤赔偿实质上是免除+补偿赔偿模式,因为我国工伤保险体系还不完善,法律、法规规定的内容不全,在实际操作中存在许多不足。但是,从最近的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定来看,我国工伤工伤赔偿模式,又有新的变化,雇员在受到第三人伤害后,在请求向第三人的同时,又可向雇主请求工伤赔偿,即雇员工伤可获得双重赔偿,这种规定,实际上是上述的第三种兼得模式。最高人民法院的司法解释与我国的实际不相符合,与实际也相脱节,违背《工伤保险条例》制定的目的。这种规定虽然充分保护了劳动者利益,体现以人为本的思想,但同时,也让受害者获得不当利益,解释对现有劳动法律和法规的冲击是巨大的,损害了法律的权威性。笔者认为,我国工伤赔偿应当根据我国实际,以免除+补偿赔偿模式较为合理。 工伤赔偿的原则,无论是国内还是国外,均适用无过错原则。即无论职业伤害的责任在于用人单位、他人还是自己,受害者都应得到必要的补偿;这种补偿是无条件的,即使劳动者个人有过错。实行“无责任补偿”,给予伤残者及时的物质帮助,是工伤保险法的首要准则。因为劳动者劳动环境的危险性,即人与机器相比总是处于相对弱小的地位,劳动者受到伤害是难免的;劳动者的危险来自于用人单位,即凡利用机器从事生产活动的用人单位都有可能对其劳动者造成的职业伤害;劳动者受到伤害都是非自愿的,这就是无过错责任原则的理论依据。同时实行无过错责任,把举证责任倒置给了用人单位。用人单位必须证明劳动者不在工作时间和范围内才能免责。其目的是使劳动者受到伤害能够及时获得救济。我国为劳动者工伤的赔偿问题,在《中华人民共和国劳动法》中加以规定,并专门制定了《工伤保险条例》,对受到伤害的劳动者,根据受伤的不同程度,给予相关的赔偿待遇。雇佣损害损害赔偿有两种情况:一种是雇工执行职务致他人损害,一种是雇工执行职务自己受到损害。前者指雇员在雇主的指挥下,按雇主的意旨完成雇主交付的任务中致他人财产或人身损害。后者是指雇员在雇主的指挥下,按照雇主的意旨完成雇主交付的任务中自己的人身受到损害。前者是雇佣中对外损害,后者是雇佣中的内部损害。前者为民事侵权法中一般侵权行为,后者为特殊侵权行为。笔者在本文中主要论述的是后者即雇员自身受到损害这一种。雇员损害赔偿原则,通说为无过错责任原则。其理论依据是:雇工的生产、劳动条件是由雇主提供,其操作规程是由雇主安排、指挥,劳动中的危险性是潜在的,雇工在生产中人身受到伤害是雇工自己并非自愿的,雇工的伤害应当由雇主赔偿。实行无过错责任原则是为了保护雇工的民事权益,能够及时获得救济,但是雇工在生产中有重大过失造成自己的伤害,不能适用无过错责任,而应适用过错责任,以减轻雇主的赔偿责任。雇工故意造成损害的,雇主免责。这里的故意主要是故意破坏生产的行为。这里的重大过失主要是指明知有或可能预见有重大危险发生,而放任危险的发生。我国《民法通则》只规定了雇员在雇佣活动中造成第三人损害赔偿的原则,而没有规定雇员损害的赔偿适用原则,最高人民法院为弥补雇员在雇佣活动中自身受到损害立法不足,在《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。……。”明确了雇佣损害赔偿的适用原则。并把雇员损害赔偿作为民事特殊侵权类型,实行举证责任倒置,由雇主举证证明其损害的发生是由不可抗力引起或由雇工故意行为造成的损害,才可以免责。但在现实生活中,雇员伤害常出现工伤与雇佣损害赔偿的竟合问题。如雇员在乘座用人单位车辆下班和出差中,发生交通事故,在处理赔偿时存在两种情况。一种意见是雇员只能选择一项来保护自己的权利,即雇员要求工伤赔偿时,不能在请求损害赔偿,或雇员要求加害人赔偿时,不能要求用人单位给予工伤赔偿。采此观点者认为,无 论是工伤还是雇佣损害,均为填补受害人的损失,是补偿性的,在受害人获得一项赔偿后,在要求另一项赔偿,将超过损失,与该两项赔偿的功能不相符,违背立法的目的。另一种意见是雇员可获得双重的赔偿。因为人身是无价的,虽然工伤与雇佣赔偿的目的是填补受害人的损失,但从以人为本的价值理念,和民法体现的权利中心原则,符合民事发展的趋向。《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》,虽然没有明确规定竟合的双重赔偿,但黄松有副院长在答记者的提问时,明确了双重赔偿的精神。但双重赔偿在审判实践中的适用存在不同的意见,出现不同的裁判结果,笔者不作分析。三、工伤与雇佣损害赔偿区别之浅论纵观上述论述的劳动合同与雇佣合同,工伤与雇工损害赔偿之内容,对工伤和雇佣关系及其损害的性质、原则等有比较全面的认识。根据前面的阐述及分析,我们可以从工伤与雇工损害赔偿的性质、适用法律、处理方式上看出两者的不同点。但劳动契约是从雇佣契约中分化而来,国内外通说将雇佣损害与劳动工伤作为同一性质来处理,或适用工伤保险赔偿,或适用侵权赔偿作为赔偿的补充。就我国目前劳动立法与雇佣关系理论与实践来看,区分明显。为此,笔者就我国工伤与雇佣损害赔偿的区别作一浅论:(一)、两者的义务主体不同。工伤赔偿的主体是限定性的。我国劳动法第二条明确规定。用人单位是指企业和个体经济组织。仅仅是企业和七人以上的个体经济组织两种。雇佣损害赔偿的主体,依最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼》若干问题的意见〉第45条规定,仅为自然人、个体工商户和合伙组织。这种规定显然与国外雇佣契约主体通论相违背,不利于对雇工的保护。笔者认为,雇佣损害赔偿的主体应从雇佣的法律关系来考察,不论合同上形成的雇佣关系,还是事实上的形成的雇佣关系,只要有雇佣关系存在,雇主无论是自然人、法人,个体经济组织,均可以作为赔偿义务主体。(二)、构成条件不同。工伤的构成必须有劳动关系。没有劳动关系的,不可能有工伤。只有在劳动关系的前提下,劳动者在工作中受到伤害,被确认为因工伤害,才是工伤。因为工伤是劳动特别法对劳动者受到伤害的保护。而雇佣损害必须存在雇佣关系,如果没有雇佣关系,其损害赔偿不能适用无过错责任,只能根据侵权的特征,确定其赔偿原则,如是一般侵权,还必须具有损害四要件才可能获得赔偿可能。(三)成立要件不同。《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》确立了雇主对雇员伤害的无过错责任。在归责原则上与工伤责任相同。但工伤没有无过失相抵原则的适用余地,即使受害人对工伤事故的发生有过失,甚至有重大过失,也可获得全部工伤保险给付。在雇佣损害赔偿中,如雇员自身有重大过失,可以适用过失相抵的原则,减轻雇主的赔偿责任。(四)、确定方式不同。工伤的认定有效和有资格的是劳动部门,劳动部门有权确定劳动者伤害是否是是工伤,其它部门的认定均为无效,这是法律的规定。对于工伤认定不服的必须申请劳动仲裁委员会裁决,由劳动部门认定是否可以重新鉴定。如裁决维持的,劳动者只能通过行政诉讼来解决。而雇佣损害赔偿,雇工的伤情确定,只要有鉴定资格的机构均可以确定其伤情等级。对鉴定结论不服的,当事人经协商可以到鉴定机构重新鉴定,或通过民事诉讼程序向法院申请重新鉴定。(五)、赔偿的时效不同。工伤赔偿在认定工伤后,除企业调委会调解时效中断外,受害人必须在60日内申请劳动仲裁部门裁决。逾期不裁决的视为放弃权利。在裁决后15日内不起诉的,视为认可仲裁裁决。雇佣损害赔偿可依据《中华人民共和国民法通则》侵权赔偿时效一年的规定,受害人明知和知道自己的权利被侵害,可在一年内向人民法院起诉,请求法律的保护,也可直接向雇主和有关单位主张解决,在主张权利时时效中断。(六)、解决途径的限制不同。工伤赔偿解决的途径,必须依据劳动法规定来处理,或经调解或经仲裁。在仲裁裁决后,不服的才可以通过诉讼程序来解决。雇佣损害赔偿,当事人可直接起诉到人民法院,通过诉讼方式直接解决赔偿事宜。(七)、赔偿标准和范围不同。工伤赔偿,旨在保障劳动者的最低生活,其赔偿的范围仅限于人身伤害,并且其给付金额受到法定标准的限制。我国《工伤保险暂行条例》对不同等级的工伤,确定了一个统一的标准。参照标准对工伤者进行赔偿。雇佣损害赔偿,在于填补受害人的损害,受害人的请求,除人身损害外,尚兼及物之损害,赔偿的范围包括所受损害和所受利益,受害人初可请求财产上的损害,还可向雇主主张 精神抚慰金。我国《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了具体赔偿的标准,一般情况下,赔偿是一次性的。但总体上看工伤赔偿标准低于雇佣损害赔偿标准。(八)、适用法律不同。工伤赔偿是由劳动法强制性调整,它在发生工伤赔偿后,只能依据劳动法律法规来处理,工伤赔偿具体的依据是《劳动法》和《工伤保险条例》的规定。雇佣损害赔偿,它是由民法来调整,它直接适用民法侵权行为法的相关条款和责任原则来处理。

第4篇:工伤认定标准及赔偿范文

关键词:机动车;交通事故;办案流程

一、双方身份信息以及交通事故发生事实

本部分主要由受害人(或其家属)的身份证、对方车辆驾驶证及行驶证①、对方车辆所购买交强险保单,以及交通事故认定书组成。这些都是最基础,同时也是向法院立案时最重要的证据。此处需要注意的是须将具体的保险公司名称列出,例如“某保险股份有限公司某分公司某支公司”,查明其是否为独立的诉讼主体,是否独立承担法律责任,否则可能会造成被告主体不适格。

交通事故认定书明确了事故双方或多方在该次事故中的过错责任,它是法院对超出保险公司交强险赔偿范围部分的责任划分依据。若机动车之间发生交通事故,由有过错的一方承担责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例承担责任,一般为三七开和五五开。若是机动车和非机动车或行人发生交通事故,机动车一方负主责的,尤其承担百分之八十的赔偿责任;若为同责,由其承担百分之六十;若负次责,承担百分之四十;机动车一方无责的,承担百分之十。此处主要是为了保护非机动车和行人等弱势群体的合法权益。

二、医疗费以及住院期间的相关费用

此处主要由住院费用结算票据、门诊票据、购买相关医疗器械的医院证明及发票、院外购买药品的处方签和发票、出入院证明等构成。根据住院天数以及出院证明书的医嘱中载明的内容,计算住院伙食补助费、营养费、护理费以及后续治疗费。其中营养费和后续治疗费须遵医嘱,否则法院不会支持该项诉讼请求。

此处保险公司需要对医疗费用承担一万元的赔偿限额。所谓的医疗费用赔偿限额包括:医药费(由上述结算票据、购药及医疗器械票据、后续治疗费构成)、住院伙食补助费、营养费。而护理费不属于医疗费用赔偿限额,其属于死亡伤残赔偿限额范围。上述各项费用的标准各地法院的标准均不同,一般来讲与当地的经济发展水平密切相关。

三、居住及工作证明

对于自身为城镇居民户口的伤者或死者来讲,居住证明显得并不重要。但对于虽为农业家庭户口,但却常年在城镇务工、经商、居住,其经常居住地和主要收入来源均为城镇,按照最高人民法院针对云南省高院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的相关解释,其有关赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。因为各地的农村居民和城镇居民赔偿标准相差较为悬殊,因此,受害人(或其家属)如何举证证明其在城镇务工、经商、居住满一年以上,经常居住地和主要收入来源均为城镇便显得尤为重要。

一般来讲,证明上述事实的主要证据有:暂住证、租房合同及租赁房屋权属证明②、居委会及所在辖区派出所的证明。上述材料是农村户口争取按城镇标准赔偿最重要的证据,因此,受害人(或其家属)务必准备齐全,否则便要承担举证不能的后果。

工作情况可以证明伤者误工费,同时也可以印证其交通事故前在城镇务工,和上述居住证明形成证据链。主要由劳动合同、工资表、个人所得税完税证明以及单位为其购买社会保险的相关证明构成。司法实践中,大量的受害人在交通事故前未与用人单位签订劳动合同,也没有上述证明。此时,便需要单位为其提供其职务、工作内容、工资情况,以及在受伤住院期间是否发放工资的书面证明,并加盖公章。否则,只能根据当地各行业的平均工资或者城镇或农村人员平均收入情况来计算其误工费③。

四、残疾(死亡)赔偿金和被扶养人生活费相关问题

残疾(死亡)赔偿金的赔偿标准根据各地的经济发达情况而标准各异,受害人(或其家属)只须向法院证明其应当按照农村或者城镇标准计算赔偿金即可。

根据《最高人民法院关于适用侵权责任法若干问题的通知》中的相关规定,人民法院在审理机动车交通事故人身损害赔偿纠纷案件时,如受害人有被抚养人的,应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定,将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。笔者认为,此处的“计入”并非表示被扶养人生活费不再进行赔偿,只指其不再单独体现,判决时累加在死亡赔偿金或伤残赔偿金中。在计算年限上,未成年人计算至年满18周岁;对于没有劳动能力又没有其他生活来源的成年人,以20年计算;60周岁以上或者75周岁以上的则分别计算,前者为在20年的基础上年龄每增加一岁减少一年,后者直接按5年计算。

残疾(死亡)赔偿金首先由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内予以赔付,对于超出的部分在按照双方的责任比例划分来承担。残疾赔偿金的计算方法为:残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入(农村居民人均纯收入)标准×伤残赔偿指数×赔偿年限。其中,赔偿年限为60周岁以下计算20年,60周岁以上的与上述被扶养人生活费计算年限相同。而多等级伤残者(即多处评定为伤残等级)的伤残赔偿指数计算,具体参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)附录B的计算方法进行计算,笔者在此不再赘述。

五、财产损失及伤残鉴定

此处的财产损失应为因交通事故直接导致的财产损失,一般主要包括(非)机动车辆损失、货物损失、路产损失等。(非)机动车辆及货物损失需由保险公司定损,确定具体损失数额,并出具相应的车辆维修发票予以证实。而路产损失则须由道路产权部门对道路及附属设施的损失进行认定,并出具书面文件。

伤残鉴定可以由受害人单方面委托有资质的鉴定机构进行,但此种情况下容易导致保险公司申请重新鉴定。通常情况下,受害人需与保险公司共同委托有资质的鉴定机构对伤残等级进行鉴定,根据作出的鉴定结论来计算残疾赔偿金和被扶养人生活费。(作者单位:1.西南科技大学;2.山西云冈律师事务所)

注解

①一般情况下,对方车辆驾驶证和行驶证都属于同一个人,但有时也会出现驾驶员和行驶证登记车主为不同的人,此时需要将二者均列为被告。

第5篇:工伤认定标准及赔偿范文

[关键词]工伤保险;民事赔偿;法律适用

[作者简介]肖琳,湖南怀化医学高等专科学校讲师,法学硕士,湖南怀化418000

[中图分类号]D923

[文献标识码]A

[文章编号]1672-2728(2007)11-0160-04

山东省武城县某棉业公司正式职工王云因工受伤致残,当地劳动和社会保障局作出了认定王云为工伤的决定书,如果按工伤处理,其获得工伤赔偿太少,故其对劳动和社会保障局作出的工伤认定决定书提出异议,要求撤销工伤认定;同时,王云向棉业公司请求民事损害赔偿。因工受伤致残的女工王云为什么拒绝工伤认定而坚持要求民事损害赔偿呢?法院能支持其请求吗?由于我国现行立法对工伤保险与民事赔偿竞合时的法律规定不明确,本文试图探讨解决的办法。

一、工伤保险与民事损害赔偿的相互关系及损害救济的模式

(一)工伤保险与民事损害赔偿的相互关系。工伤保险赔偿是指由劳动用工单位(雇主)事先按规定向保险经办机构缴纳保险费,在发生工伤事故后,由工伤保险经办机构向受害人给付保险赔偿的救济办法。工伤民事赔偿是指受到工伤事故损害的受害人(雇员),依据民事侵权法的规定,向加害人请求侵权赔偿的救济办法。随着工业化的发展,机械化操作使劳动者在生产过程的危险因素增大,伤残事故和职业病大量增加,而依民事侵权法,受害人很难证明是因为雇主的过失造成的伤害,这样,工业损害便成为十分普遍而尖锐的社会问题,严重影响工业化的正常发展和社会稳定。在保护劳动力资源,满足社会再生产要求下,雇主承担职业危险责任便应运而生。这虽加强了对受害人的保护,但却加重了经营者的负担,加大了经营成本,使其利润减少和竞争力降低。于是社会保障法将这种负面影响转移至社会,雇主增加一点工伤保险费的成本支出,再通过商品价格调节转嫁支付,通过工伤保险,既降低了雇主经营成本,又分散了职业危险责任。因此,从性质上看,工伤保险属于社会保险范畴,与民事损害赔偿在性质上存在根本的差别。但是,由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生,与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关,工伤事故在民法上又被评价为民事侵权。这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题。既然工伤事故具有工伤保险和侵权责任双重属性,那么工伤的劳动者就存在两个请求权,一个是基于工伤保险关系而享有的工伤保险待遇请求权,另一个是基于雇佣单位的特殊侵权而享有的民事侵权损害赔偿请求权。那么在两种请求权产生时,国家允许人们如何去进行选择(是二者取其一,还是两者都选,抑或其他)就涉及雇员工伤损害救济的模式(类型)问题。

(二)雇员工伤损害救济的模式。综观世界各国,对救济模式的选择是不同的,甚至同一国家在不同发展阶段的选择也是不同的,这很大一部分源于国情(政治、经济、文化各方面)、习惯和观念的不同。但总结各国情况,学者认为主要有四种模式:(1)选择模式。它是指受害人只能在侵权救济与工伤保险救济之间选择其一,一旦选择一种方式,就排除了另一种方式的适用。此种模式曾在英国及英联邦国家实行,后来均被废止;美国部分州也采用这一模式。这一模式赋予了受害雇员选择救济方式的自由,使之可以根据具体情况来选择对自己有利的救济方式,具有很大的灵活性,但它似乎更多的是限制了雇员的实质自由,试想,面对漫漫而不确定的侵权诉讼,有多少受害雇员在遭受工伤之后还会去请求侵权损害赔偿,对他们来说,获得及时的补偿来救济眼前的困境更为迫切和现实。(2)免除模式。它是指用工伤保险救济方式取代侵权救济,即雇员受到工伤损害后,只能请求工伤保险给付,而不能依侵权之相关规定向雇主请求损害赔偿。采用这种模式的有德国、法国、瑞士等国,尤以德国最为典型。这一模式减轻了雇主的负担,使双方都摆脱了诉讼的纠缠,更有利于企业的和谐和竞争力的持续,也相对节省了社会资源,但由于工伤保险的补偿金数额通常要低于侵权损害赔偿(比如精神损害赔偿就不属于工伤保险的覆盖范围),因此,从完全保障雇员利益角度来看显然难以达到目的。另外,工伤保险虽属社会保险,但它同商业保险一样,难以发挥制裁和惩戒功能,有可能招致雇主的恶意行为。因此,这种模式在各国的适用通常是相对的,有一定的范围和对象的限制。(3)兼得模式。有的学者又称之为相加模式。它是指雇员遭受工伤损害后,允许其既接受侵权救济,同时又接受工伤保险救济,受害人因此可以获得双份利益。这一模式似乎对雇员的保障最有利,但是,它却使得雇主不仅在经济上而且在精力上(例如应付诉讼)的负担都大大加重,另外,雇员遭受工伤却获得双份补偿也不符合法律精神。(4)补充模式。它是指工伤事故发生后,受害的雇员可以同时请求侵权救济和工伤保险救济,但其最终所获得的赔偿(或补偿)不得超过其实际损害。这一模式主要被日本、智利以及北欧等国采用。这一模式可以说有机综合了前三种模式的优势,已经被多数国家立法和实践所接受,也为当下学者所普遍推崇。

二、我国有关工伤保险与民事赔偿竞合时相关法律规定

1953年1月2日政务院修正的《中华人民共和国劳动保险条例》及其实施细则修正草案和2003年4月27日国务院颁布的现行《工伤保险条例》,对工伤保险与人身损害赔偿竞合时的关系处理没有规定。2003年12月4日通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事责任的,人民法院应予支持。按照该司法解释,是支持权利人兼得的,但用人单位责任竞合时,采用免除模式即职工只能享受工伤保险待遇,不能请求民事侵权损害赔偿,这在我国目前民事侵权损害赔偿偏低,而工伤保险待遇更低的情况下,是否全面保护了工伤事故受害人的利益,值得研究。2002年6月29日颁布的《中华人民共和国安全生产法》第四十八条规定:因安全生产事故受到损害的从业人员,除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利,有权向本单位提出赔偿要求。该法明确权利人可以兼得,但未明确其民事侵权是第三者造成,还是本单位及其雇员造成?如果是第三者造成,从业人员向本单位提出赔偿要求,是由单位出面主张权利呢,还是先由单位

承担赔偿责任后再向第三者追偿?如果民事侵权系由本单位及其雇员造成,单位在责任竞合时,同时承担两份责任,这虽达到了加重安全生产责任的目的,有利于保护受害人,但法理上存在冲突,此时雇主的民事侵权本质是工业危险责任,如不能通过工伤保险转移风险,雇主参加工伤保险就会失去实际意义,加重责任的后果是扩大经营成本,不利于经济发展。《工伤保险条例》实施后,各地贯彻实施该条例时纷纷出台相关规定。如四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见(川府发[2003]42号)第十条规定:职工上下班途中受到交通事故伤害,或者履行工作职责和完成工作任务过程中遭受意外伤害,按《条例》规定认定为工伤和视同工伤的,如第三方责任赔偿的相关待遇已经达到工伤保险相关待遇的,用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇;如第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇或因其他原因使工伤职工未获得赔偿的,用人单位或社会保险经办机构应按照规定补足工伤保险相关待遇。《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条规定:由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤,或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤,或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的,应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的,根据用人单位是否参加工伤保险,由经办机构或者所在单位补足差额部分。2004年7月1日上海市人大颁布的《上海市工伤保险实施办法》第四十四条规定:因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤,用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的,工伤人员或其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后,应当予以相应偿还。

从以上规定可以看出,我国就雇员工伤损害救济的模式的立法选择目前是不十分清晰和统一的,易导致司法实践中的适用混乱。

三、建议

工伤保险与侵权人身损害赔偿的竞合,有两种情形:因用人单位以外的第三人侵权造成雇员人身损害同时又构成工伤的;因用人单位及其执行职务的职员实施的侵权行为造成雇员人身伤害同时又构成工伤的。

(一)因用人单位及其执行职务的职员实施的侵权行为造成雇员人身伤害同时又构成工伤的。比较各国对工伤事故的救济模式,笔者认为,我国在工伤事故的社会保险和民事侵权损害赔偿适用的关系上,应采用补充救济模式。

1.在目前我国工伤保险待遇的补偿标准下,工伤劳动者选择兼得模式是比较符合工伤保险现状和合乎情理的。我国现有的工伤保险待遇很低,已经是最低保障。以职工死亡补偿为例,《工伤保险条例》第三十七条第一款第(三)项规定,一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资;而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定,死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算,但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年,七十五周岁以上的,按五年计算。两者补偿数额的巨大差异是显而易见的。在这种差距比较大的情况下,以工伤保险取代雇主的侵权责任,显然对劳动者不公平,不足以弥补损害。此外,因为工伤保险和民事侵权赔偿除了赔偿标准不一样外,还具有不同特点,民事赔偿标准显然远远高于工伤保险补偿。但要通过民事诉讼,获得赔偿的周期长,还要耗费人力、物力和精力,最后还具有风险性;而工伤保险待遇虽然低,但却有着赔偿迅速、及时,也无须通过诉讼,具有稳定性、可靠性的特点,方便工伤者请求权的实现。因此,不论选择哪一种,对工伤劳动者都有有利和不利的一面。

2.符合工伤保险制度建立的目的,能充分发挥工伤保险制度的作用。现代社会,工伤事故频频发生,常使用人单位支付全额赔付而陷入经济困境,影响生产经营的开展,为此,创立了工伤保险制度。其主要目的是替代用人单位民事侵权损害赔偿责任,分散工伤风险。实行补充救济模式,在工伤事故发生后,受害雇员首先领取工伤保险给付,然后依侵权行为法规定主张民事侵权损害赔偿,但应当扣除其已领取的工伤保险给付。显然,补充救济模式合乎工伤事故保险制度的目的,充分发挥了工伤事故保险制度既保护了受害人的合法权益,又提高了用人单位抵御工伤事故的能力。

3.对世界各国工伤事故救济模式的优劣比较可以看出,选择救济模式早已成为历史的陈迹,曾经采用的英联邦国家均废除这种模式转而采用其他体制;采用双重救济模式的国家很少;采用免除救济模式的国家都是发达国家,而且上述三种模式缺陷都很多,均不适合我们这样一个落后的发展中国家的实际。补充救济模式优点多、不足少,是工伤事故救济的现代规则,已经为众多国家的立法和理论所接受。我国也应顺应这一发展趋势,采用补充救济模式。

因此,笔者建议,在对工伤事故救济时,应当由工伤保险提供主要的赔偿来源,同时保留受害雇员获得民事侵权损害赔偿的权利,将其作为补充来源,并以工伤雇员所受的实际损害为最高限额,实现民事赔偿对工伤保险的补充。

(二)因用人单位以外的第三人侵权造成雇员人身损害同时又构成工伤的。在2004年实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中,明确了劳动者的工伤是由于第三人侵权造成的,劳动者既可以获得工伤保险待遇又可以同时向侵权人要求民事损害赔偿。有观点认为,这种模式违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的基本准则。笔者认为,根据我国目前有效的法律法规来,工伤与第三人侵权竞合的情况下,工伤雇员可以分别依照《工伤条例》和《民法通则》等相关法律的规定,获得工伤保险待遇和侵害人的民事赔偿,即可以得到双重赔偿。

1.第三人侵权造成他人身体伤害的应当承担赔偿责任,这是侵害人的民事责任,同时也是受害人的民事权利,侵害人与被害人之间形成的是一种民事法律关系。我国《民法通则》第九十八条规定,公民享有生命健康权;第一百零九条规定,侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。因此,第三人侵害他人身体造成伤害的,被侵害人依法享有获得赔偿的权利。

2.雇员发生工伤后享有工伤待遇是法律赋予的权利,也是保险机构和用人单位法定的义务,扣减工伤保险待遇的做法是无法律依据的。工伤人员与工伤保险经办机构之间就工伤保险待遇问题形成的是一种行政法律关系。这与工伤人员与侵害人之间形成的民事法律关系是完全不同的。作为给付工伤保险待遇的工伤保险经办机构应当按照法律的规定支付保险待遇,在没有法律规定的情况下,是不能减少工伤保险待遇的,否则就是不合法。用人单位也不得以侵权第三人赔偿了相关费用而拒绝支付相应的工伤保险待遇。

第6篇:工伤认定标准及赔偿范文

在我国,由于法律规定不够明确或者法律之间相互抵触,我国各级法院在处理工伤保险赔付和侵权损害赔偿竞合案件时,往往理解不一,处理各异。这不仅损害了中国法制的统一性,更是对工伤职工权益的一个侵害。

1 工伤保险赔付与民事侵权赔偿的冲突

从法律属性上看,工伤保险赔付属于社会法调整范畴,其立法宗旨在于保障职工因工作遭受事故或患职业病而获得医疗救助和经济补偿,减轻用人单位的风险,维系社会公平稳定,实行的是无过错责任。而侵权损害赔偿,由民法调整,目的在于保护民事主体的合法权益不受非法侵害,属于私法领域的赔偿。工伤保险赔付的作用是补偿和对企业的免责,而普通侵权赔偿则为补偿和惩戒。通过法条的研究我们可以得出以下结论,对于护理费、医疗费等赔偿项目,工伤保险待遇的补偿标准或者较为苛刻,或者偏低,权利人所能获得的救济较为有限。工伤保险赔付的标准和数额大大低于了民事侵权责任赔偿,况且每当处理此两种关系试用的时候,法院总是采取回避态度,这就影响了赔付赔偿的效率。对此我们必须要加以研究。国内外对此问题形成了四种模式:选择模式、补充模式、兼得模式、免除模式。

2 构建我国工伤赔偿法律制度的设想

工伤保险制度属于社会保障的范畴,而民事侵权制度属于民事法律的范畴,两者是并行不悖的赔偿机制,从此角度看,兼得模式是最为理想的选择。而兼得模式最大的问题就是它违反了“受害人不得因遭受损害获得意外收益”这一侵权法公认的基本准则。为此,在不违背法律基本准则并能最大化保障受害人权利的前提下,本文认为,部分兼得模式是较为理想的选择。

“部分兼得模式”的核心内容应当为:以所损害的财产状态为标准,将工伤保险赔付和侵权损害赔偿中的具体赔偿项目,划分为实际损害和可得利益损害两部分,对于两种赔偿制度中相同并且重复的实际损害的赔偿项目采取“就高原则”进行认定;对两种赔偿制度中的可得利益损害,允许权利人兼得;对于两种赔偿制度特有的赔偿项目,权利人亦可同时取得。该模式的建立需要解决两个问题,一是工伤保险请求权与民事侵权损害赔偿请求权能否竞合?二是对可得利益允许受害人兼得是否违背“受害人不得从损害中获益”的原则?

第一,工伤保险赔偿请求权和民事侵权赔偿请求权并不是完全的竞合。工伤保险属于社会保障的范畴,其宗旨是满足社会成员的生存权。换句话说,工伤保险即是一种国家福利,只是这种福利不是针对全体国民,而是仅针对遭受工伤的这一类特殊的人群。其与侵权损害赔偿在哲学基础、归责原则等方面存有本质区别。目前,关于工伤保险给付请求权与侵权损害赔偿请求权的关系,我国法律未作规定,根据一般的公平观念,本文认为,工伤保险待遇和侵权损害赔偿属于两种不同的制度范畴,一种是国家的福利,一种是受害人私力救济的手段,受害人同时享有该两种请求权并不违背公平原则。

第二,此模式不违反“受害人不得因遭受损害获得意外收益”的侵权法的基本准则。普通人身侵权损害赔偿采取的是完全赔偿原则,既要赔偿受害人实际遭受的损害,也要赔偿受害人可得利益的损害。受害人遭受的实际损害是指现有财产的额减少或丧失,可以根据相关证据确认其具体的损失额。目前,我国对可得利益的赔偿大多采取的是“定型化赔偿”,即不考虑受害人自身的因素,统一设置固定的赔偿标准和期限进行赔偿,而没有根据受害人自身的不同情况,采取主观的计算方法,此做法虽具有一定的合理性,但是其可能与当事人所丧失的可得利益有差距。事实上,无论采取何种计算方式,可得利益的计算只能是一种建立在推定合理的基础上的一种估算,与未来实际发生的真实损失必定存有差距。对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的可得利益部分,允许权利人兼得并不会产生所谓“溢出利益”。因而,该处理模式,并不违背“受害人不得因遭受损害获得意外收益”的基本准则。

综上所述,构建部分兼得模式理论上的障碍已经扫除,从保护受害人角度考虑,构建部分兼得模式在实践中也是必须的。四种模式,单从赔偿数额上看,部分兼得模式的赔偿额仅仅低于兼得模式,但兼得模式自身存在无法逾越理论上的鸿沟,而部分兼得模式排除了理论上的障碍,并协调了各方利益的平衡,法律的公正得到了更好的体现。因此,部分兼得模式不失为一种合理的选择。

通过上述分析,笔者认为部分兼得模式中,应当采取“就高原则”的具体赔偿项目有:停工期间的生活护理费(侵权损害赔偿中的护理费)、住院伙食补助费、医疗费、就医食宿费(侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费)、康复费治疗费(侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等)、辅助器具费(侵权损害中的残疾辅助器具费)、交通费、供养亲属抚恤金(侵权损害中的被抚养人生活费)、丧葬补助金(侵权损害赔偿中的丧葬费);应当兼得的赔偿项目为:工伤保险中的原工资福利待遇和侵权损害赔偿中的误工费、残疾赔偿金和一次性残疾补助金金、死亡赔偿金和一次性工亡补助金;应当同时享有的项目为:伤残津贴、营养费、精神抚慰金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、陪护人员住宿费和伙食费。

第7篇:工伤认定标准及赔偿范文

一、赔偿权利人的定义与范围

《解释》第一条第二款规定:“本条所称‘赔偿权利人’,是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法应由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”

即《解释》赔偿权利人分为:1、受害人;2、被扶养人;3、近亲属三种。

对于受害人,应当不存在任何问题。但对于“依法应由受害人承担扶养义务的被扶养人”《解释》并未明确载明。对于“依法”不知《解释》所指的是哪部法律。“受害人承担扶养义务的”包括哪些,一般讲,对于未成年的子女以及没有收入或生活来源的父母应当说没有歧义。但:1、未成年的子女是以年龄为界线,还是以未就业为界线;如果子女上大学或研究生是否属于此列,如果某子女打临工又是否属于此列;如果说,某子女年龄超过18岁,自小残疾未能就业在家又如果认定。2、对于受害者的父母,有一定生活来源,但在目前基本生活物资物价猛涨的情况下,仅靠其有限的生活来源不足以维持生计的,如低于当地基本工资内退(提前退养)生活费或退休金,低保家庭等情形的是否在此列。3、受害人扶养的公婆、或岳父母是否在此列;4、受害人出于爱心扶养的其他人是否在此列,等等不胜枚举。

对于近亲属更存在诸多疑问,《解释》本身未作规定。

如果说按照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(修改稿)》第12条规定“民法通则中规定的近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孙子女、外孙子女”,其中没有“祖父母”。又如按照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5个问题解答中,

“问:死者名誉受到损害,哪些人可以作为原告提起民事诉讼?

答:死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院。近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女“

似为全面,以死亡赔偿金为例,《解释》采用的是“继承丧失说”,且其性质为财产损害赔偿,那么就必然适用《继承法》确定的继承原则、继承顺序等相关规定来处理。按照《继承法》第十条的规定,继承具有先后顺序,但《解释》并未予以明确。

又如对于精神损害抚慰金的赔偿权利人又可以包括其他近亲属,且不受继承顺序的限制,理论上、感情上可以接受可能没有争议。但《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条却规定:“自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提讼,列其他近亲属为原告。”明显排除了配偶、父母和子女存在情况下“其他近亲属”的赔偿请求权。如此,《解释》关于赔偿权利人的相关规定仍然存在着诸多问题。

长期以来,企事业单位、国家机关自行处理的工伤事故善后,以及交警机关对于交通事故处理,对于被扶养人与近亲属,即享受补助及抚恤的范围,实行的是从严原则,即以受害人的直系血亲亲属为界线。对于受害人子女的享受补助抚恤的年龄,一般从宽,以没有实际参加相对稳定收入的工作为界线。而如果事故赔偿发生争议纠纷到人民法院的,一般从严。由于《解释》对上述问题没有规定,因此人民法院只能仍以以前的案例、或以往的经验确定。应当说,对于适用《解释》“新法”,除今后最高人民法院有新规定外,人民法院应当按现行有效的法律法规及司法解释中最宽的规定进行确认与划分赔偿权利人。对于受害人扶养的其他扶养人、近亲属应当从实际出发,以受害人实际尽了扶养义务与责任的实际进行确认。

二、人身损害的常规赔偿

《解释》规定的人身损害的常规赔偿,包括医疗费、误工费、护理费(陪护费)、交通费、住院伙食补助费以及营养费六个项目。

(一)、医疗费

《解释》中的医疗费包括康复费及其他后续治疗费的赔偿。

医疗费本身有治疗费、检查费、医药费、住院费、特护费等,同时涉及转院治疗所发生的费用以及医疗费,其中还涉及诱发疾病的治疗费用等等支付。

《解释》第19条并未延续如《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》第165条、《道路交通事故处理办法》第三十九条等规定那样要求受害人必须要到所在地

医院治疗,或者转院时需要得到所在治疗医院的同意或公安交警的同意,这样受害人或其亲属可以选择更加适合治疗受害人病情的医院进行治疗,以便达到更好的治疗效果。但《解释》第19条必然面临选择医院与转院,事故当事人发生争议的问题,《解释》第19条显然对受害人有利,但一般都会导致与治疗有关的费用的增加,对于受害人的病情确属需要时必须进入治疗条件好的医院,特别是商业性例如私营医院(各种收费在大部分情况下会更高)医院治疗,但如果对于一般病情,如果赋予受害人没有限制的选择医疗机构的权利,肯定会增加赔偿义务人赔偿损失的范围与数额,例如如果县医院能够治疗,而到省会城市的著名医院治疗,不但医药费会大幅增加,而且还会大幅增加交通费、住宿费、住院伙食补助费等相关费用的支出。又例如,某工伤职工在受伤治疗后,处于瘫痪状态,此时应当进行康复治疗而抢救治疗已结束,但该职工就不出院,而要求单位继续以支票方式预支付医疗费,此时也会继续增加医疗费以及交通费、住宿费、住院伙食补助费等相关费用的支出,如果这些增加的费用都由赔偿义务人来承担,显然不能说是合理的,但依据对《解释》的理解是可予以支持的。这样显然不符合民法对扩大损失部分的承担责任的归责原则。实际上,任何问题都存在着协商解决的极大可能性,转院以及外地治疗问题也是同样,问题是当事人往往在遇到这样问题时却不易取得一致,甚至根本不协商,而后发生争议到法院,法院往往是一种僵化处理,即法律规定允许的一般就不过多的考虑与调查研究实际情况,也不重视与理会赔偿义务人一方的意见,赔偿义务人承担不合理的费用问题就在所难免。

对于康复费,《解释》第19条明确规定“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行。”如果是人体器官或肢体的缺失,康复费一般不会发生。在其他器官功能“暂时丧失”的伤残中,经过继续治疗和康复性训练肯定会对其运动能力的恢复起到促进作用,有些伤残甚至可能会得到大部分甚至是完全的康复。如果由赔偿义务人支付康复费用或其他后续治疗费用,那么就应当按照康复后的病情做出或者重新做出伤残评定,然后再依据此时的伤残评定结果支付或调整相应的残疾赔偿金,这样才符合客观事实,否则就可能会出现双重赔偿。此时还应当区分是伤残本身严重,还因治疗而降低伤残程度,因为即使在赔偿义务人支付了较高伤残等级的残疾赔偿金及治疗费后,其伤残程度却因治疗而降低的情形。

案例,医院经过对一大脑出血的患者CT检查、核磁共振检查、专家会诊后该患者大面积血管破裂出血,确认该患者必须动手术方可挽救其生命(保命),但手术后该患者很可能成为植物人,否则患者以保守治疗最多存活一周的结论并告知患者亲属。患者亲属们经认真考虑医院意见,认为如果动手术会增加费用,并且成为植物人状态,不但亲属会长期因照顾患者无力从事正常工作,而且也无法承受其继续治疗的长期费用,选择了保守治疗,该患者于入院第五天去世。该案证明了对于某些伤残应分阶段多次进行必要评估或者鉴定的必要性,以确定是否需要继续治疗,然后再做出相应的处理。如果该伤残经过后续治疗后能够得到明显的好转,则进行后续治疗应无异议;但如果该伤残没有治疗的必要,或者虽经努力治疗仍无法起到比较明显的效果,其后续治疗的合理性以及费用由赔偿义务人承担、其公平性显然就值得研究了。对于无治疗效果的康复治疗或后续治疗,其费用由谁来承担或如何分担?暂且不讨论高昂的后续治疗或康复的费用谁能承受的问题。

为避免产生过高的康复费用,以免损害到赔偿义务人的合法权益,希望能尽快建立一套相应的制约机制。1、对在治疗期间,治疗方案、住院病房(病床)的水平、以及用药等级给赔偿权利人知情权和异议权,以便合理科学地治疗,从而降低或避免增加医疗费用的损失扩大。2、在受害人未治愈的情况下出院并评定伤残,在得到相应的残疾赔偿金后再继续治疗,从而来获得更多的赔偿,或者病情已锁定,却不出院也不作伤残评定的,以此要挟赔偿义务人协商支付更高赔偿的现实“恶意”。在赔偿义务人支付了必要的康复费或其他后续治疗费等情形下,应当给予赔偿义务人可以申请进行重新伤残评定的权利以作平衡,以避免出现双重赔偿或让受害人得到不当利益,或者让赔偿义务人承担那些不合理的损失。而且也应赋予赔偿义务人享有对康复费及其他后续治疗费提出质疑并进行必要的审计或鉴定的权利,以避免加重赔偿义务人不合理的赔偿负担。

(二)、误工费

误工费是受害人由于人身受到伤害,耽误工作面形成的财产损失,即受害人因受伤不能上班工作而不能获得劳动报酬而形成的损失。赔偿受害人误工损失即体现了民法侵权法中填补受害人的损失原则。

误工损失是一种间接损失。赔偿误工费是对受害人的损害进行法律上的补救。《解释》第20条作了相应的规定。

首先是误工时间,《解释》将此分为非持续性与持续性两种。非持续性误工的时间根据受害人接受治疗的医疗机构证明确定。持续性误工的时间应计算到定残日前一天。即受伤耽误工作之日起到定残之日前一天。定残之后赔偿残疾赔偿金即不再赔偿误工费。

如果受害人在治疗过程中死亡的,从侵权行为开始至起计算,至受害人死亡之时止。

误工损失虽然是因伤害损失中的间接损失,但它本身是一种实际损失,因此对于有固定收入的,应按受害人的实际劳动报酬或其他形式的收入减少实际计算。对于无固定收入的,《解释》规定了两种方式,一是根据受害人举证确定收入计算标准;二是依据当地上一年度平均收入计算。即“受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”其计算是单位时间的实际收入乘以误工时间,或者平均收入(或相近行业上一年度职工的平均工资)乘以误工时间。

存在的问题:1、对受害人举证的真实性审查或赔偿义务人异议反驳非常困难。2、受害人受伤前无工作,损害后由于受伤更无法获得工作而没有收入的损失,应当在赔偿生活补助费中考虑,而不应在此计算。3、外地人只能按受伤当地的标准,即受诉法院所在地标准,进行计算的原则,否则同一次事故中的受伤者的误工费计算结果会产生较大差异。

(三)、护理费的赔偿问题

对于护理费,是受害人因为身体受损害生活不能自理,而需要有人进行护理而造成的财产损失,即聘请护理人员的支出。《解释》第21条第1款规定:“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”

首先是护理费的承担问题,应当说,在医院的医疗费中就包括护理费。而今所称护理费实为医务人员外特聘人员对病人的陪护费。其次,陪护期限与人数。陪护人员究竟需要多少人数,由谁确认是一个颇费周章的事情。陪护一般是经抢救治疗阶段后的治疗阶段才可能,从病危或病重开始治疗,此时可能需要更高级别的护理及/或更多的陪护人数,并只能由具有专业医务知识与技能的医务护理人员方可进行,此时陪护人员根本无用。随着病情的逐步好转直至治愈,就会逐渐降低护理级别及减少医务护理人员,最后到不由医务护理人员全天医务护理,但病人并非完全具有自理能力时才需要陪护人员,且根据现行医疗护理的分类,医务护理分为特级、一级、二级、三级护理,共四个护理级别,各个级别对应有相应的护理规范,但均无以护理级别来对应护理人数的规定,因此应按照《解释》第21条规定,原则上为一人。且这陪护期限又由谁来确认,可依据病历记录进行确认,但这也需要医院病历记录上有日病情记录方可依据。第三,护理人员的收入状况更是脱离实际,此规定不可取。应当由地方高级法院根据当地经济状况按地区、按日给出一个具体金额标准为宜。

(四)、交通费

在事故中,

救治人身损害一般都会发生交通费支付问题。交通费损失是实际财产损失。

交通费支出的范围:1、受伤后送到医院时的交通费用;2、是在转院治疗或者到外地治疗时支出的交通费;3、参加救护的人员的交通费;4、护理人员的交通费。

《解释》第22条的规定以“实际发生”为赔偿原则,即受害人一方发生多少赔偿义务人就支付多少,这本是理所当然无争议的原则,但由于《解释》所采用的治疗原则是受害人可以自行选择接受治疗的医院而无须得到其他任何机关同意或批准,除了前述不仅可能会产生更多的医疗费用、住宿费用、住院伙食补助费用等费用,同样也可能增加支出交通费用。

由于交通费的实际本身有限,即使转院外地,乘坐飞机也不会出现巨额交通费,其相对于医疗费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿数额而言所占损害赔偿总金额的比例也较小,因此法院在认定交通费的标准与数额上大多是比较宽松的,而作为赔偿义务人的律师也基本上不会提出或者不会提出太多的异议。《解释》对此也有一项限制规定,即以正式票证收据为准,票证的收据记载的时间、地点、人数要与实际救治的时间、地点、人数相致。《解释》规则看似规定得比较具体,但在实际中仍会有很多问题,例如乘坐出租车,除北京等少数几个城市的出租车车费发票可以记载时间与车程外,大多城市的出租车发票无法证明时间与地点,就连北京的发票也无法证明乘坐的人数。其次,如果陪护人员每天都打的,护理时间一长,也可能会是一笔不小的费用。诸如此类的细节,各地各个个案将会形成较大差距。

(五)、住院伙食补助费

住院伙食补助费,是对受害人住院治疗期间伙食费用的一定补助。

对于住院伙食补助费,首先要解决的是补助标准,《解释》第23条规定“参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”,假设以省级行政区为“当地”范围,实际上《解释》是力图将其拉到一定的、统一的水平上,其立意不错,但前提必须是省、市、县三级国家机关出差伙食补助费标准统一,否则工作与居住在县城镇的受害人到省会城市医院治疗,按县级国家机关的补助标准确定就存在着较大问题,对于不同地区,到外地治疗完全可能出现按公务员出差补助标准过低的问题,是否能够提高或就高标准来确定,《解释》规定中的“参照”是否就是针对类似问题的本意,不得而知,一般情形下应当接近合理的标准为妥。其次是赔偿期间,应当是受害人住院治疗期间。

关于赔偿范围,《解释》规定,确有必要到外地治疗的,而受害人又不能住院的,受害人本人与其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予以赔偿。这样的规定对于两类人员没有争议,但《解释》规定中的“合理部分”又指的是什么,大概就是指住招待所、吃食堂,而不住星级宾馆、不吃高档酒店之类的意思。

(六)、营养费

营养费可谓若干赔偿项目中,是最富有弹性的。《解释》第24条仅有“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”短短22个字,可谓简单明了,而在这之后面却包含诸多问题,几乎可以说没有一点点的可操作性。

首先,“参照医疗机构的意见确定”是否可以认定为是法律委托或赋予医院的权利,是否每个受害人都手持医院的营养证明或处方,这营养证明或处方由具有什么样的资格的医务人员出具。这些证明与处方在民事诉讼中属于什么性质的证据,如何质证与采信对受诉法院的审判人员都是一个未知数,让审判人员如何应对。其次,什么是营养品,是肉禽蛋海鲜类、参类、还是保健食品或者补药。众所周知,不同的病情,对于食物有作不同的要求,即使同一食品不同的烹制方法其营养也有相当大的差异。医院出具营养证明与处方是否在其职权或服务范围之内,从医患双方的服务合同关系来看,其出具的意见是否伴随着必然的不公正性,在诉讼中,营养证明或处方在诉讼质证如何证明其证据的“三性”,一方当事人对其提出异议时,合议庭应当如何处理。如果医院以无法律依据或医院规定拒绝出具意见的,法官又以什么作为“参照”。《解释》第24条显然赋予了医院和法官的完全的自由裁量权,而法官可能在这样的自由裁量权范围之内,也是很难正确处置的。

对于营养费的确定,应当有两个必要条件:1、医疗机构的意见作为参考是《解释》规定的前提条件,医疗机构的营养意见应当是以辅助治疗的需要为前提的,对个案而言,如果医疗机构没有出具营养意见,可以推定为不需要辅助治疗的营养,不应对营养费进行赔偿。2、对营养品等级以及伤情对应关系标准。当然对于应付解决日常温饱之急的人们,追求营养是不现实的。在当今日常生活中,人们注重生活品质,广泛重视营养的补充的前提下,伤者的营养费对应的营养品显然不是日常生活之必须的营养品,因此对于需要支付营养费的营养品应当有个范围与等级,不仅仅是审判即便是当事人调解,也可有规可循。

三、丧失劳动能力的人身损害赔偿

丧失劳动能力的赔偿,是对伤害致残致使不同程序丧失劳动能力的受害人的赔偿。它包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费与被扶养人生活费三个项目以及其他赔偿。劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力与体力的总和,是公民健康权的一项重要的人格利益。《解释》采用了相对的劳动能力丧失说,并部分的兼收收入丧失说,其规定的损害赔偿范围主要包括增加生活上需要所支出的必要费用、丧失劳动能力导致的损失与精神损害抚慰金三个方面。

(一)、残疾赔偿金

《解释》第25条对残疾赔偿金的规定非常明确,可谓“标准明确、极易掌握”,只要按其规定进行计算便可得到具体赔偿数额。《解释》以“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”替代了原先采用的“当地居民基本生活费标准”,两者之间计算结果差距非常大。即《解释》采用的新标准对保护残疾受害人有利,并且用于计算的客观标准无需当事人证举。

最高人民法院副院长在《解释》公布新闻会上的讲话中认为,“‘劳动能力丧失说’是根据残疾等级抽象评定劳动能力丧失程度,并以此作为评价受害人利益损失的学说”,从人身损害赔偿整体上看:1、《解释》第25条规定的赔偿计算年限为20年,按照我国公民平均寿命70周岁计算,如果伤残的是一个1岁的小孩,赔偿其20年显然无法补偿其因劳动能力丧失而受到的损失,即使按照该解释第32条的规定可以要求赔偿义务人继续支付5年至10年,最高也就为30年,那么还有40年的救济何来,按《解释》规定人在40岁-45岁以上受伤致残其才可能被这20年赔偿年限涵盖,锁定赔偿20年限显然是看似公平实则并不符合客观事实,也就很难说其具有合理性。2、如果赔偿权利人因为康复而恢复劳动能力或者减轻伤残等级时,赔偿义务人是否可以要求其退回一次性给付赔偿所支付的相应的残疾赔偿金呢?如果受害人在其治疗并未完全治愈时便出院,然后在进行较严重级别的伤残评定并得到相应的残疾赔偿金后再继续治疗,法院有什么的措施来保证、救济赔偿义务人避免遭遇此类冤枉,因此残疾赔偿金支付应当有更加细化的条件

,如(1)、治疗达到基本治愈;(2)不需分次定残;(3)不发生康复费用或后续治疗费用等等。3、在赔偿后(包括被扶养人生活费赔偿),伤残者可能得到的实际收入,虽然存在实际上增加了赔偿义务人的责任问题,虽不符合客观事实,这是《解释》自身存在的瑕疵,但此时在实际上并不是太大当事人之间的冲突,赔偿义务人那时一般不会在意,由此淡化《解释》的瑕疵。

此外,《解释》没有规定评定残疾的机构与采用的评定规范,有专家提出“可以参照《工伤保险条例》的有关规定”观点应当是首选。在当前司法环境情形下,法院中设立的鉴定机构是不可取的,这些机构不是法定的,本身不具有独立法人资格与鉴定资格,有的甚至连专业人员都没有,它不是独立的中界,缺少科学性、中立性与公正性,且不少法官对其本院的鉴定机构都要看其做出的鉴定结论是否符合自己的意愿来决定是否采信,可见其可信度基本不存在。

(二)、残疾辅助器具费

《解释》第26条对残疾辅助器具费赔偿作了文字概括的规定。

条文中反映了三层主要意思:其一、赔偿标准:“普通适用器具”与“合理费用标准计算”,其中“普通”应当理解为低中档产品而适用。器具主要包括假肢、轮椅等伤残者个人自理生活上的必须器具。“合理”即指中等费用水平,这与“普通”有些重复。其二、更换周期:“辅助器具”的更换周期“参照配制机构”的意见确定;辅助器具应当是普通器具的配件与主要部件,因伤残者生长而变得不适用或磨损而必须更换的情形,包括产品寿命周期更换,如假肢等。对于轮椅存在规格大小引起的更换,但不应当存在磨损与维修方面引起的更换,当然产品质量问题除外,其是生产厂家的责任。《解释》规定的“参照配制机构的意见确定”也是针对性器具的技术问题而作的。其三、赔偿期限:“参照配制机构”的意见确定。这里的含义比较模糊,大致上是费用支付期限与伤残人对残疾辅助器具费需要年限。

《解释》仅规定了残疾辅助器具费,而未规定诸如身体所需要的补品、新职业技能培训费用等维护伤残人通常生活状态必须增加的费用,其原因是尚未予以重视,制定与实践存在较大难度。

(三)、被扶养人生活费

据侵权行为法方面专家称,该赔偿国外法基本没有规定,而是我国的特有类推适用法律规定,它保护的是伤害致残的间接受害人的扶养权利。《解释》将被扶养人生活费分为两类,第17条第2款规定是残疾赔偿中的被扶养人生活费赔偿。

首先要解决被扶养人的范围,《解释》第28条第2款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”其次是赔偿标准与计算,《解释》第28条第1款规定“被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。”该条第2款还规定“被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”这是对该赔偿幅度上限的限制性规定。

《解释》规定以“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”被扶养人生活费,从实际生活看,残疾人健康时或者死者生前平均每月可以用来自己支配的总收入,减去其本人必需的生活费等费用(包括储蓄)支出后剩余的部分才能用于支付扶养他人的生活费,换句话说,个人用于家庭的全部支出包括残疾人本人的费用。因此,按照《解释》规定的赔偿标准,赔偿义务人所支出的被扶养人生活费肯定要高出残疾人本人工资收入或者实际总收入,这表明《解释》第28条的计算标准本身就存在着严重问题。

(四)、其他赔偿

这是《解释》第17条第2款所作的规定,它包括康复费、护理费、后续治疗费。这是《解释》对劳动能力丧失的损害赔偿范围做出的新规定。

康复费应当是必要的、以实际发生的为限进行赔偿,根据《解释》第19条第2款的规定,康复费只能发生在康复护理、继续治疗过程中。护理费只能发生在康复护理、继续治疗中,这与人身损害常规赔偿中的护理费(陪护费)不同。后续治疗费是指残疾受害人有必要进行后续治疗而产生的财产损失。后续治疗费必须是在康复护理、继续治疗中实际发生的。

《解释》没有规定赔偿义务人支付了定残后的残疾赔偿金与其他赔偿之间的关系。残疾赔偿金是依据残疾等级做出的赔偿,既然已评残,即伤情被锁定,就不应当再支付康复费、护理费、后续治疗费,否则就应当在康复治疗或后续治疗后再定残,方支付残疾赔偿金。

四、造成死亡的赔偿

《解释》第17条第3款对造成死亡的损害赔偿范围作了具体规定,它包括常规治疗的损害赔偿、丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费及其他合理费用等五个方面的赔偿项目。

(一)、常规治疗的费用

在遭受人身损害造成死亡的事故中,因抢救、治疗而发生的常规治疗费用的支出均在此列。当然如果在事故中当场死亡的不存在此赔偿项目。但仍可能发生部分费用支出的情形,如被送往医院抢救的途中死亡的,就会产生如交通费、医疗费等赔偿项目。

《解释》没有涉及抢救治疗过程中死亡的特例,如经受伤后第一次抢救治疗,而在转院或前往外地医院治疗过程中死亡的,或者在转院途中发生意外事件死亡(如交通堵塞、交通事故、交通工具抛锚、接收医院停电)的等情形,是认定为事故死亡由赔偿义务人赔偿,还是不由赔偿义务人承担。

(二)、丧葬费

《解释》第27条规定采用了定额赔偿的办法,即“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算”。按照我国以往惯例,丧葬费标准多采用本人生前当年平均工资和死亡职工本单位当年平均工资两个标准,前者多用于机关事业单位,后者多适用于企业,而《解释》实行了地区内的统一赔偿标准。

丧葬费的支付一般有两种形式,一次性赔偿与按实际支出支付,而《解释》只规定了一种方法。在死亡者系有企事业职工的,一旦发生事故,单位工会组织都会为其操办丧事,此时实际丧葬费已开始支付,直至丧事办完。实际中丧葬费一项往往超过政策文件规定的数额,在一农村交通事故中,单位对于办丧事支付的费用超过了人民币2万元,丧葬费当然也就超过《解释》规定的赔偿数额,因此丧葬费一般由单位开支,不采用支付给死者亲属的方式,实质上是解决了福利政策、《工伤保险条例》与《解释》规定较低的问题。当然如果按照《解释》的规定采用“受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准”赔偿支付的方式,北京2002年度市平工资为20728元,成都为11005元,相差近一倍,北京职工与成都职工的丧葬费赔偿也就相差一倍,其他地区与北京、上海、广东以及沿海地区城市相比差距更大。

实际办丧事开支的项目大体上有:寿衣费、灵堂费用、运尸费、火化费、骨灰盒费、骨灰存放费用、墓位、参加办丧事的人员费用等等。

(三)、被扶养人生活费

这项与丧失劳动能力的损害赔偿项目中的被扶养人生活费是同一性质,都是由《解释》第28条所规定。这一项目在以往的职工福利待遇中属于抚恤范畴,也被称为“供养亲属抚恤金”或“生活补助费”。《解释》中存在相关问题这里不再重复,仅对《解释》规定的被扶养人范围、赔偿期限、赔偿支付方式作简要分析。

被扶养人的范围应当是我国《婚姻法》所确立的与直接受害人生前存在的法定扶养关系,以及依靠受害人实际扶养的人。《解释》规定的被扶养人实际上扩大了在之前法律法规及司法解释的被扶养人的范围。《解释》对赔偿期限作为以被扶养人身份的不同分别规定:1、未成年人

,按期给付到其独立生活时止,一次给付的,计算到18周岁。2、被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。上述规定是《解释》长期以来各地法院在实务中的基本作法,以及《国家赔偿法》相关规定总结归纳。至于赔偿方法基本是分期给付与一次性给付两种。分期给付即为《解释》第33条定期金制度,定期金赔偿制度能实际解决一次性赔偿中大多存在的赔偿与实际生活状况的错位。定期金赔偿同样存在着风险,目前能提供简避风险的途径只有担保方式。为什么不设置一套让赔偿义务人投保,由保险机构向受害人分期支付的保种模式,即减轻了赔偿义务人的负担也避免了受害人的风险,也许最高人民法院压根没有打算管这类问题。

可以实行定期金赔偿的项目有:残疾赔偿金、被扶养人生活费、继续治疗费和更换残疾器具的赔偿。精神损害抚慰金不适用定期金赔偿,应当一次给付。

(四)、死亡赔偿金

在《解释》前,有《道路交通事故处理办法》、《国家赔偿法》以及《企业职工工伤保险试行办法》涉及这个赔偿项目,其名称分别为:死亡补助费(标准为:交通事故发生地平均生活费,补偿10年)、死亡赔偿金(标准为:上年度职工年平均工资的20倍含丧葬费)以及一次性工亡补助金(标准为:本省、自治区、直辖市上年度职工平均工资48个月至60个月)。《解释》第29条对死亡赔偿金基本上采纳了《国家赔偿法》,作了简要的“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算”的硬性规定。

涉及的相关问题:1、《解释》对死亡赔偿金采用“继承丧失说”。这一点长期以来在理论上是个争论焦点,多数认为以及规定将死亡赔偿金列入精神损害赔偿范畴,因此,这笔补偿对遭受精神打击、损伤的亲属均有份。而今为“继承丧失说”,那么就应当是遗产由法定继承人进行继承。2、既然为“继承丧失说”,那么受害人在正常死亡下可能剩余的财产即遗产进行继承,在减去受害人本应用于被扶养人生活费用才可能是遗产,此时受害人的财产究竟是多少,对于多数的家庭是否有此获得的死亡赔偿金数额之巨的遗产尚是个未知数。同时,死亡赔偿金与被扶养人生活费同时获赔,显然属于重复赔偿的情形。3、《解释》采用的计算标准是“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”,显然不同的地区,同一地区的市与市、县与县会有较大差距,以2003年度深圳、北京、成都为例:

深圳市

北京市

成都市

城镇居民人均可支配收入

25935.84元

13882.60元

9641.00元

为成都市的

2.69倍

1.44倍

农村居民人均纯收入

11346.00元

6496.30元

3655.00元

为成都市的

3.10倍

1.78倍

职工平均工资

30611.00元

24045.00元

15275.00元

为成都市的

2.00倍

1.57倍

注:

1、表中职工平均工资,深圳市与成都市为在岗职工平均工资,成都市社保局采用的市职工平均工资为11582元。

2、四川省高级人民法院下达的全省范围内各级法院执行的标准为:城镇居民人均可支配收入7041.51元、农村居民人均纯收入2230.00元、职工平均工资12441.00元

3、以上数据均为2003年度。

从上表可以清楚看到沿海及大城市与西部地区城市(尚未比较西部地区经济欠发达城市)的差距,例如一个甘肃省的城镇居民在深圳市发生交通事故死亡时,如果在深圳市时可以得到478118.40元(23905.92元×20年=478118.40元)的死亡赔偿金,而如果在其住所地的甘肃省时则只能得到133000元(6650元×20年=133000元)的死亡赔偿金,前者是后者的3.59倍,这是因为他死亡地点的不同而产生的巨大差异。其中农村与城市的差距更大,以城市居民与农村户口身份确定赔偿金标准也存在一定问题,例如农民身份的企业家遭受人身损害,按农村居民人均纯收入标准计算死亡赔偿金显然就不适合。

(四)其他赔偿

这里其他赔偿是指《解释》第17条第3款规定的“受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”,这些赔偿项目与常规赔偿项目对应项目没有太大的区别。

以上所述和观点未能进行深入的调查、研究与探讨。尽管《解释》存在诸多问题,也遗漏了若干问题与赔偿项目,同时各项目之间也存在有潜在的冲突,但必竟有了一个近似统一的标准规定,正所谓一句不太适合的套话“有比没有强”。正是如此,应当正视与充分重视这些问题,在实务中加以注意与避免给当事人带来不利,并不断地及时加以解决与完善,更具有参考性与操作性,做出更加符合客观事实也更加合理的规定,以保护各方民事主体的合法权益。

参考文献:

1、杨立新、朱呈义、蔡颖雯、张国宏著《人身损害赔偿-以最高人民法院人身损害赔偿解释为中心》(人民法院出版社2004年版)。

2、在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻会上的讲话 (12/29-2003)。

3、最高人民法院副院长主编、最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》(人民法院出版社2004年版)。

4、北京市2003年国民经济和社会发展统计公报。

5、关于2003年北京市职工平均工资的通告。

6、深圳市2003年国民经济和社会发展统计公报。

7、甘肃省2003年国民经济和社会发展统计公报。

8、成都市2003年国民经济和社会发展统计公报。

9、四川省高级人民法院关于印发四川省2004年度有关统计数据的通知。

四川精济律师事务所·何宁湘

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为“《解释》”或“人身损害赔偿司法解释”)于2004年5月1日起正式施行已有半年了,尽管施行时间还非常短,《解释》试图表现我国人身损害赔偿的各种法律法规及司法解释不统一的意图,但也许事与愿违,目前《民法通则》、《国家赔偿法》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》等法律、法规或司法解释仍处于有效状态并在施行。就交通事故损害赔偿而言《解释》取代了原《道路交通事故处理办法》的各赔偿项目,并对其他类型事故的处理也按《解释》所规定的赔偿项目标准,可以说是仅仅在此范围内达到了统一。但从《解释》规定的赔偿项目内容来看,其中也存在着诸多问题,主要表现在过失侵权时的部分赔偿范围及赔偿标准

是很不合理的。本文按照《解释》的条文所列的赔偿项目顺序分类作初步探讨。

一、赔偿权利人的定义与范围

《解释》第一条第二款规定:“本条所称‘赔偿权利人’,是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法应由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”

即《解释》赔偿权利人分为:1、受害人;2、被扶养人;3、近亲属三种。

对于受害人,应当不存在任何问题。但对于“依法应由受害人承担扶养义务的被扶养人”《解释》并未明确载明。对于“依法”不知《解释》所指的是哪部法律。“受害人承担扶养义务的”包括哪些,一般讲,对于未成年的子女以及没有收入或生活来源的父母应当说没有歧义。但:1、未成年的子女是以年龄为界线,还是以未就业为界线;如果子女上大学或研究生是否属于此列,如果某子女打临工又是否属于此列;如果说,某子女年龄超过18岁,自小残疾未能就业在家又如果认定。2、对于受害者的父母,有一定生活来源,但在目前基本生活物资物价猛涨的情况下,仅靠其有限的生活来源不足以维持生计的,如低于当地基本工资内退(提前退养)生活费或退休金,低保家庭等情形的是否在此列。3、受害人扶养的公婆、或岳父母是否在此列;4、受害人出于爱心扶养的其他人是否在此列,等等不胜枚举。

对于近亲属更存在诸多疑问,《解释》本身未作规定。

如果说按照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(修改稿)》第12条规定“民法通则中规定的近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孙子女、外孙子女”,其中没有“祖父母”。又如按照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5个问题解答中,

“问:死者名誉受到损害,哪些人可以作为原告提起民事诉讼?

答:死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院。近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女“

似为全面,以死亡赔偿金为例,《解释》采用的是“继承丧失说”,且其性质为财产损害赔偿,那么就必然适用《继承法》确定的继承原则、继承顺序等相关规定来处理。按照《继承法》第十条的规定,继承具有先后顺序,但《解释》并未予以明确。

又如对于精神损害抚慰金的赔偿权利人又可以包括其他近亲属,且不受继承顺序的限制,理论上、感情上可以接受可能没有争议。但《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条却规定:“自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提讼,列其他近亲属为原告。”明显排除了配偶、父母和子女存在情况下“其他近亲属”的赔偿请求权。如此,《解释》关于赔偿权利人的相关规定仍然存在着诸多问题。

长期以来,企事业单位、国家机关自行处理的工伤事故善后,以及交警机关对于交通事故处理,对于被扶养人与近亲属,即享受补助及抚恤的范围,实行的是从严原则,即以受害人的直系血亲亲属为界线。对于受害人子女的享受补助抚恤的年龄,一般从宽,以没有实际参加相对稳定收入的工作为界线。而如果事故赔偿发生争议纠纷到人民法院的,一般从严。由于《解释》对上述问题没有规定,因此人民法院只能仍以以前的案例、或以往的经验确定。应当说,对于适用《解释》“新法”,除今后最高人民法院有新规定外,人民法院应当按现行有效的法律法规及司法解释中最宽的规定进行确认与划分赔偿权利人。对于受害人扶养的其他扶养人、近亲属应当从实际出发,以受害人实际尽了扶养义务与责任的实际进行确认。

二、人身损害的常规赔偿

《解释》规定的人身损害的常规赔偿,包括医疗费、误工费、护理费(陪护费)、交通费、住院伙食补助费以及营养费六个项目。

(一)、医疗费

《解释》中的医疗费包括康复费及其他后续治疗费的赔偿。

医疗费本身有治疗费、检查费、医药费、住院费、特护费等,同时涉及转院治疗所发生的费用以及医疗费,其中还涉及诱发疾病的治疗费用等等支付。

《解释》第19条并未延续如《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》第165条、《道路交通事故处理办法》第三十九条等规定那样要求受害人必须要到所在地医院治疗,或者转院时需要得到所在治疗医院的同意或公安交警的同意,这样受害人或其亲属可以选择更加适合治疗受害人病情的医院进行治疗,以便达到更好的治疗效果。但《解释》第19条必然面临选择医院与转院,事故当事人发生争议的问题,《解释》第19条显然对受害人有利,但一般都会导致与治疗有关的费用的增加,对于受害人的病情确属需要时必须进入治疗条件好的医院,特别是商业性例如私营医院(各种收费在大部分情况下会更高)医院治疗,但如果对于一般病情,如果赋予受害人没有限制的选择医疗机构的权利,肯定会增加赔偿义务人赔偿损失的范围与数额,例如如果县医院能够治疗,而到省会城市的著名医院治疗,不但医药费会大幅增加,而且还会大幅增加交通费、住宿费、住院伙食补助费等相关费用的支出。又例如,某工伤职工在受伤治疗后,处于瘫痪状态,此时应当进行康复治疗而抢救治疗已结束,但该职工就不出院,而要求单位继续以支票方式预支付医疗费,此时也会继续增加医疗费以及交通费、住宿费、住院伙食补助费等相关费用的支出,如果这些增加的费用都由赔偿义务人来承担,显然不能说是合理的,但依据对《解释》的理解是可予以支持的。这样显然不符合民法对扩大损失部分的承担责任的归责原则。实际上,任何问题都存在着协商解决的极大可能性,转院以及外地治疗问题也是同样,问题是当事人往往在遇到这样问题时却不易取得一致,甚至根本不协商,而后发生争议到法院,法院往往是一种僵化处理,即法律规定允许的一般就不过多的考虑与调查研究实际情况,也不重视与理会赔偿义务人一方的意见,赔偿义务人承担不合理的费用问题就在所难免。

对于康复费,《解释》第19条明确规定“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行。”如果是人体器官或肢体的缺失,康复费一般不会发生。在其他器官功能“暂时丧失”的伤残中,经过继续治疗和康复性训练肯定会对其运动能力的恢复起到促进作用,有些伤残甚至可能会得到大部分甚至是完全的康复。如果由赔偿义务人支付康复费用或其他后续治疗费用,那么就应当按照康复后的病情做出或者重新做出伤残评定,然后再依据此时的伤残评定结果支付或调整相应的残疾赔偿金,这样才符合客观事实,否则就可能会出现双重赔偿。此时还应当区分是伤残本身严重,还因治疗而降低伤残程度,因为即使在赔偿义务人支付了较高伤残等级的残疾赔偿金及治疗费后,其伤残程度却因治疗而降低的情形。

案例,医院经过对一大脑出血的患者CT检查、核磁共振检查、专家会诊后该患者大面积血管破裂出血,确认该患者必须动手术方可挽救其生命(保命),但手术后该患者很可能成为植物人,否则患者以保守治疗最多存活一周的结论并告知患者亲属。患者亲属们经认真考虑医院意见,认为如果动手术会增加费用,并且成为植物人状态,不但亲属会长期因照顾患者无力从事正常工作,而且也无法承受其继续治疗的长期费用,选择了保守治疗,该患者于入院第五天去世。该案证明了对于某些伤残应分阶段多次进行必要评估或者鉴定的必要性,以确定是否需要继续治疗,然后再做出相应的处理。如果该伤残经过后续治疗后能够得到明显的好转,则进行后续治疗应无异议;但如果该伤残没有治疗的必要,或者虽经努力治疗仍无法起到比较明显的效果,其后续治疗的合理性以及费用由赔偿义务人承担、其公平性显然就值得研究了。对于无治疗效果的康复治疗或后续治疗,其费用由谁来承担或如何分担?暂且不讨论高昂的后续治疗或康复的费用谁能承受的问题。

为避免产生过高的康复费用,以免损害到赔偿义务人的合法权益,希望能尽快建立一套相应的制约机制。1、对在治疗期间,治疗方案、住院病房(病床)的水平、以及用药等级给赔偿权利人知情权和异议权,以便合理科学地治疗,从而降低或避免增加医疗费用的损失扩大。2、在受害人未治愈的情况下出院并评定伤残,在得到相应的残疾赔偿金后再继续治疗,从而来获得更多的赔偿,或者病情已锁定,却不出院也不作伤残评定的,以此要挟赔偿义务人协商支付更高赔偿的现实“恶意”。在赔偿义务人支付了必要的康复费或其他后续治疗费等情形下,应当给予赔偿义务人可以申请进行重新

伤残评定的权利以作平衡,以避免出现双重赔偿或让受害人得到不当利益,或者让赔偿义务人承担那些不合理的损失。而且也应赋予赔偿义务人享有对康复费及其他后续治疗费提出质疑并进行必要的审计或鉴定的权利,以避免加重赔偿义务人不合理的赔偿负担。

(二)、误工费

误工费是受害人由于人身受到伤害,耽误工作面形成的财产损失,即受害人因受伤不能上班工作而不能获得劳动报酬而形成的损失。赔偿受害人误工损失即体现了民法侵权法中填补受害人的损失原则。

误工损失是一种间接损失。赔偿误工费是对受害人的损害进行法律上的补救。《解释》第20条作了相应的规定。

首先是误工时间,《解释》将此分为非持续性与持续性两种。非持续性误工的时间根据受害人接受治疗的医疗机构证明确定。持续性误工的时间应计算到定残日前一天。即受伤耽误工作之日起到定残之日前一天。定残之后赔偿残疾赔偿金即不再赔偿误工费。

如果受害人在治疗过程中死亡的,从侵权行为开始至起计算,至受害人死亡之时止。

误工损失虽然是因伤害损失中的间接损失,但它本身是一种实际损失,因此对于有固定收入的,应按受害人的实际劳动报酬或其他形式的收入减少实际计算。对于无固定收入的,《解释》规定了两种方式,一是根据受害人举证确定收入计算标准;二是依据当地上一年度平均收入计算。即“受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”其计算是单位时间的实际收入乘以误工时间,或者平均收入(或相近行业上一年度职工的平均工资)乘以误工时间。

存在的问题:1、对受害人举证的真实性审查或赔偿义务人异议反驳非常困难。2、受害人受伤前无工作,损害后由于受伤更无法获得工作而没有收入的损失,应当在赔偿生活补助费中考虑,而不应在此计算。3、外地人只能按受伤当地的标准,即受诉法院所在地标准,进行计算的原则,否则同一次事故中的受伤者的误工费计算结果会产生较大差异。

(三)、护理费的赔偿问题

对于护理费,是受害人因为身体受损害生活不能自理,而需要有人进行护理而造成的财产损失,即聘请护理人员的支出。《解释》第21条第1款规定:“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”

首先是护理费的承担问题,应当说,在医院的医疗费中就包括护理费。而今所称护理费实为医务人员外特聘人员对病人的陪护费。其次,陪护期限与人数。陪护人员究竟需要多少人数,由谁确认是一个颇费周章的事情。陪护一般是经抢救治疗阶段后的治疗阶段才可能,从病危或病重开始治疗,此时可能需要更高级别的护理及/或更多的陪护人数,并只能由具有专业医务知识与技能的医务护理人员方可进行,此时陪护人员根本无用。随着病情的逐步好转直至治愈,就会逐渐降低护理级别及减少医务护理人员,最后到不由医务护理人员全天医务护理,但病人并非完全具有自理能力时才需要陪护人员,且根据现行医疗护理的分类,医务护理分为特级、一级、二级、三级护理,共四个护理级别,各个级别对应有相应的护理规范,但均无以护理级别来对应护理人数的规定,因此应按照《解释》第21条规定,原则上为一人。且这陪护期限又由谁来确认,可依据病历记录进行确认,但这也需要医院病历记录上有日病情记录方可依据。第三,护理人员的收入状况更是脱离实际,此规定不可取。应当由地方高级法院根据当地经济状况按地区、按日给出一个具体金额标准为宜。

(四)、交通费

在事故中,救治人身损害一般都会发生交通费支付问题。交通费损失是实际财产损失。

交通费支出的范围:1、受伤后送到医院时的交通费用;2、是在转院治疗或者到外地治疗时支出的交通费;3、参加救护的人员的交通费;4、护理人员的交通费。

《解释》第22条的规定以“实际发生”为赔偿原则,即受害人一方发生多少赔偿义务人就支付多少,这本是理所当然无争议的原则,但由于《解释》所采用的治疗原则是受害人可以自行选择接受治疗的医院而无须得到其他任何机关同意或批准,除了前述不仅可能会产生更多的医疗费用、住宿费用、住院伙食补助费用等费用,同样也可能增加支出交通费用。

由于交通费的实际本身有限,即使转院外地,乘坐飞机也不会出现巨额交通费,其相对于医疗费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿数额而言所占损害赔偿总金额的比例也较小,因此法院在认定交通费的标准与数额上大多是比较宽松的,而作为赔偿义务人的律师也基本上不会提出或者不会提出太多的异议。《解释》对此也有一项限制规定,即以正式票证收据为准,票证的收据记载的时间、地点、人数要与实际救治的时间、地点、人数相致。《解释》规则看似规定得比较具体,但在实际中仍会有很多问题,例如乘坐出租车,除北京等少数几个城市的出租车车费发票可以记载时间与车程外,大多城市的出租车发票无法证明时间与地点,就连北京的发票也无法证明乘坐的人数。其次,如果陪护人员每天都打的,护理时间一长,也可能会是一笔不小的费用。诸如此类的细节,各地各个个案将会形成较大差距。

(五)、住院伙食补助费

住院伙食补助费,是对受害人住院治疗期间伙食费用的一定补助。

对于住院伙食补助费,首先要解决的是补助标准,《解释》第23条规定“参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”,假设以省级行政区为“当地”范围,实际上《解释》是力图将其拉到一定的、统一的水平上,其立意不错,但前提必须是省、市、县三级国家机关出差伙食补助费标准统一,否则工作与居住在县城镇的受害人到省会城市医院治疗,按县级国家机关的补助标准确定就存在着较大问题,对于不同地区,到外地治疗完全可能出现按公务员出差补助标准过低的问题,是否能够提高或就高标准来确定,《解释》规定中的“参照”是否就是针对类似问题的本意,不得而知,一般情形下应当接近合理的标准为妥。其次是赔偿期间,应当是受害人住院治疗期间。

关于赔偿范围,《解释》规定,确有必要到外地治疗的,而受害人又不能住院的,受害人本人与其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予以赔偿。这样的规定对于两类人员没有争议,但《解释》规定中的“合理部分”又指的是什么,大概就是指住招待所、吃食堂,而不住星级宾馆、不吃高档酒店之类的意思。

(六)、营养费

营养费可谓若干赔偿项目中,是最富有弹性的。《解释》第24条仅有“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”短短22个字,可谓简单明了,而在这之后面却包含诸多问题,几乎可以说没有一点点的可操作性。

首先,“参照医疗机构的意见确定”是否可以认定为是法律委托或赋予医院的权利,是否每个受害人都手持医院的营养证明或处方,这营养证明或处方由具有什么样的资格的医务人员出具。这些证明与处方在民事诉讼中属于什么性质的证据,如何质证与采信对受诉法院的审判人员都是一个未知数,让审判人员如何应对。其次,什么是营养品,是肉禽蛋海鲜类、参类、还是保健食品或者补药。众所周知,不同的病情,对于食物有作不同的要求,即使同一食品不同的烹制方法其营养也有相当大的差异。医院出具营养证明与处方是否在其职权或服务范围之内,从医患双方的服务合同关系来看,其出具的意见是否伴随着必然的不公正性,在诉讼中,营养证明或处方在诉讼质证如何证明其证据的“三性”,一方当事人对其提出异议时,合议庭应当如何处理。如果医院以无法律依据或医院规定拒绝出具意见的,法官又以什么作为“参照”。《解释》第24条显然赋予了医院和法官的完全的自由裁量权,而法官可能在这样的自由裁量权范围之内,也是很难正确处置的。

对于营养费的确定,应当有两个必要条件:1、医疗机构的意见作为参考是《解释》规定的前提条件,医疗机构的营养意见应当是以辅助治疗的需要为前提的,对个案而言,如果医疗机构没有出具营养意见,可以推定为不需要辅助治疗的营养,不应对营养费进行赔偿。2、对营养品等级以及伤情对应关系标准。当然对于应付解决日常温饱之急的人们,追求营养是不现实的。在当今日常生活中,人们注重生活品质,广泛重视营养的补充的前提下,伤者的营养费对应的营养品显然不是日常生活之必须的营养品,因此对于需要支付营养费的营养品应当有个范围与等级,不仅仅是审判即便是当事人调解,也可有规可循。

三、丧失劳动能力的人身损害赔偿

丧失劳动能力的赔偿,是对伤害致残致使不同

程序丧失劳动能力的受害人的赔偿。它包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费与被扶养人生活费三个项目以及其他赔偿。劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力与体力的总和,是公民健康权的一项重要的人格利益。《解释》采用了相对的劳动能力丧失说,并部分的兼收收入丧失说,其规定的损害赔偿范围主要包括增加生活上需要所支出的必要费用、丧失劳动能力导致的损失与精神损害抚慰金三个方面。

(一)、残疾赔偿金

《解释》第25条对残疾赔偿金的规定非常明确,可谓“标准明确、极易掌握”,只要按其规定进行计算便可得到具体赔数额。《解释》以“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”替代了原先采用的“当地居民基本生活费标准”,两者之间计算结果差距非常大。即《解释》采用的新标准对保护残疾受害人有利,并且用于计算的客观标准无需当事人证举。

最高人民法院副院长在《解释》公布新闻会上的讲话中认为,“‘劳动能力丧失说’是根据残疾等级抽象评定劳动能力丧失程度,并以此作为评价受害人利益损失的学说”,从人身损害赔偿整体上看:1、《解释》第25条规定的赔偿计算年限为20年,按照我国公民平均寿命70周岁计算,如果伤残的是一个1岁的小孩,赔偿其20年显然无法补偿其因劳动能力丧失而受到的损失,即使按照该解释第32条的规定可以要求赔偿义务人继续支付5年至10年,最高也就为30年,那么还有40年的救济何来,按《解释》规定人在40岁-45岁以上受伤致残其才可能被这20年赔偿年限涵盖,锁定赔偿20年限显然是看似公平实则并不符合客观事实,也就很难说其具有合理性。2、如果赔偿权利人因为康复而恢复劳动能力或者减轻伤残等级时,赔偿义务人是否可以要求其退回一次性给付赔偿所支付的相应的残疾赔偿金呢?如果受害人在其治疗并未完全治愈时便出院,然后在进行较严重级别的伤残评定并得到相应的残疾赔偿金后再继续治疗,法院有什么的措施来保证、救济赔偿义务人避免遭遇此类冤枉,因此残疾赔偿金支付应当有更加细化的条件,如(1)、治疗达到基本治愈;(2)不需分次定残;(3)不发生康复费用或后续治疗费用等等。3、在赔偿后(包括被扶养人生活费赔偿),伤残者可能得到的实际收入,虽然存在实际上增加了赔偿义务人的责任问题,虽不符合客观事实,这是《解释》自身存在的瑕疵,但此时在实际上并不是太大当事人之间的冲突,赔偿义务人那时一般不会在意,由此淡化《解释》的瑕疵。

此外,《解释》没有规定评定残疾的机构与采用的评定规范,有专家提出“可以参照《工伤保险条例》的有关规定”观点应当是首选。在当前司法环境情形下,法院中设立的鉴定机构是不可取的,这些机构不是法定的,本身不具有独立法人资格与鉴定资格,有的甚至连专业人员都没有,它不是独立的中界,缺少科学性、中立性与公正性,且不少法官对其本院的鉴定机构都要看其做出的鉴定结论是否符合自己的意愿来决定是否采信,可见其可信度基本不存在。

(二)、残疾辅助器具费

《解释》第26条对残疾辅助器具费赔偿作了文字概括的规定。

条文中反映了三层主要意思:其一、赔偿标准:“普通适用器具”与“合理费用标准计算”,其中“普通”应当理解为低中档产品而适用。器具主要包括假肢、轮椅等伤残者个人自理生活上的必须器具。“合理”即指中等费用水平,这与“普通”有些重复。其二、更换周期:“辅助器具”的更换周期“参照配制机构”的意见确定;辅助器具应当是普通器具的配件与主要部件,因伤残者生长而变得不适用或磨损而必须更换的情形,包括产品寿命周期更换,如假肢等。对于轮椅存在规格大小引起的更换,但不应当存在磨损与维修方面引起的更换,当然产品质量问题除外,其是生产厂家的责任。《解释》规定的“参照配制机构的意见确定”也是针对性器具的技术问题而作的。其三、赔偿期限:“参照配制机构”的意见确定。这里的含义比较模糊,大致上是费用支付期限与伤残人对残疾辅助器具费需要年限。

《解释》仅规定了残疾辅助器具费,而未规定诸如身体所需要的补品、新职业技能培训费用等维护伤残人通常生活状态必须增加的费用,其原因是尚未予以重视,制定与实践存在较大难度。

(三)、被扶养人生活费

据侵权行为法方面专家称,该赔偿国外法基本没有规定,而是我国的特有类推适用法律规定,它保护的是伤害致残的间接受害人的扶养权利。《解释》将被扶养人生活费分为两类,第17条第2款规定是残疾赔偿中的被扶养人生活费赔偿。

首先要解决被扶养人的范围,《解释》第28条第2款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”其次是赔偿标准与计算,《解释》第28条第1款规定“被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。”该条第2款还规定“被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”这是对该赔偿幅度上限的限制性规定。

《解释》规定以“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”被扶养人生活费,从实际生活看,残疾人健康时或者死者生前平均每月可以用来自己支配的总收入,减去其本人必需的生活费等费用(包括储蓄)支出后剩余的部分才能用于支付扶养他人的生活费,换句话说,个人用于家庭的全部支出包括残疾人本人的费用。因此,按照《解释》规定的赔偿标准,赔偿义务人所支出的被扶养人生活费肯定要高出残疾人本人工资收入或者实际总收入,这表明《解释》第28条的计算标准本身就存在着严重问题。

(四)、其他赔偿

这是《解释》第17条第2款所作的规定,它包括康复费、护理费、后续治疗费。这是《解释》对劳动能力丧失的损害赔偿范围做出的新规定。

康复费应当是必要的、以实际发生的为限进行赔偿,根据《解释》第19条第2款的规定,康复费只能发生在康复护理、继续治疗过程中。护理费只能发生在康复护理、继续治疗中,这与人身损害常规赔偿中的护理费(陪护费)不同。后续治疗费是指残疾受害人有必要进行后续治疗而产生的财产损失。后续治疗费必须是在康复护理、继续治疗中实际发生的。

《解释》没有规定赔偿义务人支付了定残后的残疾赔偿金与其他赔偿之间的关系。残疾赔偿金是依据残疾等级做出的赔偿,既然已评残,即伤情被锁定,就不应当再支付康复费、护理费、后续治疗费,否则就应当在康复治疗或后续治疗后再定残,方支付残疾赔偿金。

四、造成死亡的赔偿

《解释》第17条第3款对造成死亡的损害赔偿范围作了具体规定,它包括常规治疗的损害赔偿、丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费及其他合理费用等五个方面的赔偿项目。

(一)、常规治疗的费用

在遭受人身损害造成死亡的事故中,因抢救、治疗而发生的常规治疗费用的支出均在此列。当然如果在事故中当场死亡的不存在此赔偿项目。但仍可能发生部分费用支出的情形,如被送往医院抢救的途中死亡的,就会产生如交通费、医疗费等赔偿项目。

《解释》没有涉及抢救治疗过程中死亡的特例,如经受伤后第一次抢救治疗,而在转院或前往外地医院治疗过程中死亡的,或者在转院途中发生意外事件死亡(如交通堵塞、交通事故、交通工具抛锚、接收医院停电)的等情形,是认定为事故死亡由赔偿义务人赔偿,还是不由赔偿义务人承担。

(二)、丧葬费

《解释》第27条规定采用了定额赔偿的办法,即“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算”。按照我国以往惯例,丧葬费标准多采用本人生前当年平均工资和死亡职工本单位当年平均工资两个标准,前者多用于机关事业单位,后者多适用于企业,而《解释》实行了地区内的统一赔偿标准。

丧葬费的支付一般有两种形式,一次性赔偿与按实际支出支付,而《解释》只规定了一种方法。在死亡者系有企事业职工的,一旦发生事故,单位工会组织都会为其操办丧事,此时实际丧葬费已开始支付,直至丧事办完。实际中丧葬费一项往往超过政策文件规定的数额,在一农村交通事故中,单位对于办丧事支付的费用超过了人民币2万元,丧葬费当然也就超过《解释》规定的赔偿数额,因此丧葬费一般由单位开支,不采用支付给死者亲属的方式,

实质上是解决了福利政策、《工伤保险条例》与《解释》规定较低的问题。当然如果按照《解释》的规定采用“受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准”赔偿支付的方式,北京2002年度市平工资为20728元,成都为11005元,相差近一倍,北京职工与成都职工的丧葬费赔偿也就相差一倍,其他地区与北京、上海、广东以及沿海地区城市相比差距更大。

实际办丧事开支的项目大体上有:寿衣费、灵堂费用、运尸费、火化费、骨灰盒费、骨灰存放费用、墓位、参加办丧事的人员费用等等。

(三)、被扶养人生活费

这项与丧失劳动能力的损害赔偿项目中的被扶养人生活费是同一性质,都是由《解释》第28条所规定。这一项目在以往的职工福利待遇中属于抚恤范畴,也被称为“供养亲属抚恤金”或“生活补助费”。《解释》中存在相关问题这里不再重复,仅对《解释》规定的被扶养人范围、赔偿期限、赔偿支付方式作简要分析。

被扶养人的范围应当是我国《婚姻法》所确立的与直接受害人生前存在的法定扶养关系,以及依靠受害人实际扶养的人。《解释》规定的被扶养人实际上扩大了在之前法律法规及司法解释的被扶养人的范围。《解释》对赔偿期限作为以被扶养人身份的不同分别规定:1、未成年人,按期给付到其独立生活时止,一次给付的,计算到18周岁。2、被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。上述规定是《解释》长期以来各地法院在实务中的基本作法,以及《国家赔偿法》相关规定总结归纳。至于赔偿方法基本是分期给付与一次性给付两种。分期给付即为《解释》第33条定期金制度,定期金赔偿制度能实际解决一次性赔偿中大多存在的赔偿与实际生活状况的错位。定期金赔偿同样存在着风险,目前能提供简避风险的途径只有担保方式。为什么不设置一套让赔偿义务人投保,由保险机构向受害人分期支付的保种模式,即减轻了赔偿义务人的负担也避免了受害人的风险,也许最高人民法院压根没有打算管这类问题。

可以实行定期金赔偿的项目有:残疾赔偿金、被扶养人生活费、继续治疗费和更换残疾器具的赔偿。精神损害抚慰金不适用定期金赔偿,应当一次给付。

(四)、死亡赔偿金

在《解释》前,有《道路交通事故处理办法》、《国家赔偿法》以及《企业职工工伤保险试行办法》涉及这个赔偿项目,其名称分别为:死亡补助费(标准为:交通事故发生地平均生活费,补偿10年)、死亡赔偿金(标准为:上年度职工年平均工资的20倍含丧葬费)以及一次性工亡补助金(标准为:本省、自治区、直辖市上年度职工平均工资48个月至60个月)。《解释》第29条对死亡赔偿金基本上采纳了《国家赔偿法》,作了简要的“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算”的硬性规定。

涉及的相关问题:1、《解释》对死亡赔偿金采用“继承丧失说”。这一点长期以来在理论上是个争论焦点,多数认为以及规定将死亡赔偿金列入精神损害赔偿范畴,因此,这笔补偿对遭受精神打击、损伤的亲属均有份。而今为“继承丧失说”,那么就应当是遗产由法定继承人进行继承。2、既然为“继承丧失说”,那么受害人在正常死亡下可能剩余的财产即遗产进行继承,在减去受害人本应用于被扶养人生活费用才可能是遗产,此时受害人的财产究竟是多少,对于多数的家庭是否有此获得的死亡赔偿金数额之巨的遗产尚是个未知数。同时,死亡赔偿金与被扶养人生活费同时获赔,显然属于重复赔偿的情形。3、《解释》采用的计算标准是“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”,显然不同的地区,同一地区的市与市、县与县会有较大差距,以2003年度深圳、北京、成都为例:

深圳市

北京市

成都市

城镇居民人均可支配收入

25935.84元

13882.60元

9641.00元

为成都市的

2.69倍

1.44倍

农村居民人均纯收入

11346.00元

6496.30元

3655.00元

为成都市的

3.10倍

1.78倍

职工平均工资

30611.00元

24045.00元

15275.00元

为成都市的

2.00倍

1.57倍

注:

1、表中职工平均工资,深圳市与成都市为在岗职工平均工资,成都市社保局采用的市职工平均工资为11582元。

2、四川省高级人民法院下达的全省范围内各级法院执行的标准为:城镇居民人均可支配收入7041.51元、农村居民人均纯收入2230.00元、职工平均工资12441.00元

3、以上数据均为2003年度。

从上表可以清楚看到沿海及大城市与西部地区城市(尚未比较西部地区经济欠发达城市)的差距,例如一个甘肃省的城镇居民在深圳市发生交通事故死亡时,如果在深圳市时可以得到478118.40元(23905.92元×20年=478118.40元)的死亡赔偿金,而如果在其住所地的甘肃省时则只能得到133000元(6650元×20年=133000元)的死亡赔偿金,前者是后者的3.59倍,这是因为他死亡地点的不同而产生的巨大差异。其中农村与城市的差距更大,以城市居民与农村户口身份确定赔偿金标准也存在一定问题,例如农民身份的企业家遭受人身损害,按农村居民人均纯收入标准计算死亡赔偿金显然就不适合。

(四)其他赔偿

这里其他赔偿是指《解释》第17条第3款规定的“受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”,这些赔偿项目与常规赔偿项目对应项目没有太大的区别。

以上所述和观点未能进行深入的调查、研究与探讨。尽管《解释》存在诸多问题,也遗漏了若干问题与赔偿项目,同时各项目之间也存在有潜在的冲突,但必竟有了一个近似统一的标准规定,正所谓一句不太适合的套话“有比没有强”。正是如此,应当正视与充分重视这些问题,在实务中加以注意与避免给当事人带来不利,并不断地及时加以解决与完善,更具有参考性与操作性,做出更加符合客观事实也更加合理的规定,以保护各方民事主体的合法权益。

参考文献:

1、杨立新、朱呈义、蔡颖雯、张国宏著《人身损害赔偿-以最高人民法院人身损害赔偿解释为中心》(人民法院出版社2004年版)。

2、在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻会上的讲话 (12/29-2003)。

3、最高人民法院副院长主编、最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》(人民法院出版社2004年版)。

4、北京市2003年国民经济和社会发展统计公报。

5、关于2003年北京市职工平均工资的通告。

6、深圳市2003年国民经济和社会发展统计公报。

7、甘肃省2003年国民经济和社会发展统计公报。

8、成都市2003年国民经济和社会发展统计公报。

第8篇:工伤认定标准及赔偿范文

    《人身损害赔偿解释》第25条规定,残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收人或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的,年龄每增加一岁减少1年;75周岁以上的,按5年计算。

    1.残疾赔偿金性质的确定

    残疾赔偿金的性质,是财产损害赔偿还是精神损害赔偿?《人身损害赔偿解释》是以《国家赔偿法》的规定为依据,确定残疾赔偿金的性质是指对因残疾而导致的收人减少或者生活来源丧失给予的财产损害性质的赔偿,否定了法释【2001】7号《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对残疾赔偿金的定性。新出台的《中华人民共和国侵权责任法》再次对残疾赔偿金的性质予以确认,明确规定残疾赔偿金属于财产损害赔偿,而不属于精神损害赔偿。

    2.丧失劳动能力程度的认定标准

    根据《工伤保险条例》第21条的规定:职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活处理障碍程度的等级鉴定,劳动功能障碍程度分为十个伤残等级,最重的为一级,最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级:生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活不能自理部分。

    3.伤残等级的认定标准

    我国关于伤残等级的鉴定标准可以说“令出多门”,针对不同人员的伤残,不同的主管机关制订了不同的鉴定标准。道路交通事故案件中受伤人员的伤残程度评定一般应适用公安部发布的《中华人民共和国国家标准道路交通事故受伤人员伤残评定》。

    4.残疾赔偿金具体计算公式

    (1)残疾赔偿金(60周岁以下的人)=伤残等级(1级的按100%计算, ii级的减少10%,其他依此类推)x受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收人或者农村居民人均纯收人x 20年;

    (2)残疾赔偿金(60周岁以上的人)=伤残等级(1级的按100%计算, ii级的减少10%,其他依此类推)x受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收人或者农村居民人均纯收人x(20年一增加岁数);

    (3)残疾赔偿金(75周岁以上的人)=伤残等级(1级的按100%计算,ii级的减少10%,其他依此类推)x受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入x5年。

    当然,如果出现《人身损害赔偿解释》规定的“受害人因伤残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的”情形,可按规定对残疾赔偿金作相应调整。

    被扶养人生活费的赔偿标准

    以前对被扶养人生活费,赔偿标准是生活困难补助标准或者基本生活费标准,前者每月就是几十元,后者实际上是城镇居民最低生活保障标准,也不过每月二三百元。《人身损害赔偿解释》则规定以城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准,也体现赔偿与损害的一致。同时,《人身损害赔偿解释》规定被扶养人是未成年人的计算至18周岁,60周岁以上年龄每增加一岁减少1年;75周岁以上的按5年计算。这也有别于就办法规定的“未成年人计算至16周岁,50 周岁以下的年龄每增加一岁减少一年,50周岁以上的按照5年计算。”

    具体计算公式:

    1.被扶养人生活费(未成年人)=伤残等级(1级的按100%计算,ii级的减少10%,其他依此类推,死亡的按100%计算)x受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出x(18岁—年龄):

    2.被扶养人生活费(无劳动能力又无其他生活来源的)=伤残等级(1级的按100%计算,ii级的减少10%,其他依此类推,死亡的按100%计算)x受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出x 20年;

    3.被扶养人生活费(60周岁以上)=伤残等级(1级的按100%计算,ii级的减少10%,其他依此类推,死亡的按100%计算)x受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出x(20年—增加岁数):

    4.被扶养人生活费(75周岁以上)二伤残等级(1级的按100%计算,ii级的减少10%,其他依此类推,死亡的按100%计算)x受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出x5年。

    死亡赔偿金的赔偿标准

    1.死亡赔偿金的性质的确定

    《人身损害赔偿解释》放弃了法释【2001】7号《精神损害赔偿解释》对死亡赔偿采取“抚养丧失说”进行解释的立场,而是以“继承丧失说”解释我国有关法律规定中的死亡赔偿制度。按照这一新的立场,死亡赔偿金的内容是对收人损失的赔偿,其性质是财产损害赔偿,而不是精神损害赔偿。

    2.死亡赔偿金的具体计算

    死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收人或者农村居民纯收人标准,按20年计算。但60周岁以上的,年龄每增加1岁减少1年;75周岁以上的,按5年计算。具体计算公式为:

    (1)死亡赔偿金(60周岁以下人员)=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收人或者农村居民纯收人x 20年;

    (2)死亡赔偿金(60周岁以上人员)=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收人或者农村居民纯收入x(20年—增加岁数);

    (3)死亡赔偿金(75周岁以上人员)=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收人或者农村居民纯收人x5年。

    3、死亡赔偿金特殊情况

    对于在同一起事故中死亡的城镇居民和农村居民,《侵权责任法》第十七条规定,“因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金”。

    残疾辅助器具费的赔偿标准

    残疾辅助器具,是因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的身体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配制的生活自助器具。

    《人身损害赔偿解释》第26条规定,残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

    “普通适用”是作为确定合理费用的标准时的一项指导原则。该原则的基本要求:

    1.是“普通”,即配制的辅助器具应排斥奢侈型、豪华型,不能一味追求高品质。

    2.是“适用”,适用又有两个测试标准:

    (1)确实能起到功能补偿作用;

    (2)符合“稳定性”和“安全性”的要求。

    配制机构如何确定?我国民政部门的假肢与矫形康复机构,是从事辅助器具研究和生产的专业机构,可以从事残疾辅助器具的鉴定和配制。实务中,法院一般应按照民政部门的假肢与矫形康复机构的意见,来确定赔偿的残疾辅助器具费用。对于超过确定的辅助器具费给付年限,赔偿权利人确需继续配制残疾辅助器具的,人民法院应当判令赔偿义务继续给付相关费用5一10年。

    医疗费的赔偿标准

    医疗费是指受害人在遭受人身伤害之后接受医学上的检查、治疗与康复训练所必须支出的费用。

    《人身损害赔偿解释》第19条规定:医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

    《人身损害赔偿解释》在医药费等具体损失上采取差额赔偿方式,实际支出多少即赔偿多少的原则。对后续治疗费采取定型化赔偿的标准。后续治疗费是指“对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需二次所需要的费用”。定型化赔偿不考虑具体受害人个人财产损失的算术差额,而是损害赔偿的社会妥当性和社会公正性出发,为损害确定固定标准的赔偿原则。

    误工费的赔偿标准

    误工费是受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内(即误工时间),因无法从事正常的工作或者劳动而失去或减少的工作、劳动收人的赔偿费用。

    《人身损害赔偿解释》第20条规定:误工费根据受害人的误工时间和收人状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其平均收入计算;受害人不能举证证明其平均收人状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《人身损害赔偿解释》对实际支出的费用和误工损失,按照差额据实赔偿的办法。原《道路交通事故处理办法》中规定有固定收入的当事人的误工损失最高不能超出交通事故发生地平均生活费三倍,而无固定收人者则按国营同行业的平均收入计算。《解释》对误工费损失不设最高限额。对于“受害人有固定收人的,误工费按照实际减少的收人计算”,有两点需要明确:

    1.该固定收入须有合法证明;

    2.该固定收人必须是受害人实际减少的,如果受害人受到损害后,其供职单位没有扣发或者没有全部扣发其收入,其误工费应不赔或者少赔。

    护理费的赔偿标准

第9篇:工伤认定标准及赔偿范文

(一)美国教职员赔偿责任的法律制度

美国除纽约等一些州外,根据传统不成文法中“政府免责的原则”,学区作为公立学校举办者不承担学校教育活动中产生的损害赔偿责任(只承担财产管理上的民事不法行为责任) .因此,这些州根据不成文法的规定,就学校教育活动中的事故责任问题,建立了以追究教师的过失责任为教师个人责任的原则。作为学校教师,是“代替学生家长照顾管理学生”的人。他们通常是很谨慎、对危险有预知的人。这将成为由非专业陪审员在进行过失认定时的根据。通常,只把人们没有防止可能预见到的危险,即管理上的不善认定为过失。事实上,美国案例资料中的主要判例(20 世纪60 年代最多) ,最终大部分案例还是否认了教师的过失。教师在对校内学生的行为没有完全监视到时,要看在事故发生之前是否对学生进行了充分的安全教育,是否履行了注意义务。对教师不在场时发生的事故,要追究“如果教师在场的话也许就可以避免”这样相应的因果关系责任。

第二次世界大战之后,美国学校事故呈大规模、急剧增加的态势。为此,1961 年包括纽约州在内的五个州制定了“教职员赔偿责任免除法”。根据这部法律的规定,被判定为有责任的教职员的赔偿金等将由学区教育委员会代之负担。这一立法受到了教职员团体及教育委员会联合会等组织的欢迎,并逐步得到普及。学区在没有法律依据时可利用责任保险,以便与以上判例区别开来。因此,大多数学生家长都加入了具有伤害保险性质的学校事故保险。

(二)英国自治体赔偿责任的法律制度

英国1947 年制定了国家赔偿法——《国王诉讼手续法》。由于认为公立学校的活动不能适用于国王免责的“王权下放”的范畴,所以19 世纪末以后,地方自治体(教育委员会) 一直承担着不成文法上规定的使用者的责任。由于自治体的赔偿责任是代理责任,所以虽然教师个人作为连带责任者会受到起诉,但是在实际运作中,多数情况下以追究自治体当局的责任居多。另外,自治体承担使用者的责任是基于教员在“受雇佣的范围内”。显然,对于体罚这种违法的、教员受雇范围内禁止的行为,仍然只追究教师的个人责任。而对相关教师的过失责任、注意义务的判例,其根据与美国相同,即要看事故发生之前是否对学生进行了充分的安全教育,是否履行了注意义务。通常情况下,对以追究过失责任为要件的诉讼,最普遍的解释认为,加害行为在各种情况下都被看作是符合了公认的经常性行为。英国教育判例中的大部分都是由学校举办者——自治体当局承担责任的判例。此类判例在20 世纪60 年代的事故判例中占了大多数。

在英国的学校事故赔偿中,最具特点的应该是地方自治体(教育委员会) 一直承担着由于学校设施的缺陷、瑕疵而产生的责任。从整体上看,1944 年的《教育法》被认为具有“教育条件整备法”的性质。特别是其中的10 条2 项规定“遵照法律规定的安全标准提供公立学校设施,是地方教育当局的义务”。因此,英国在学校教育法令中规定学校设施必须达到安全标准,在教育行政当局提供了没有达到安全标准的学校设施时,则被认定为违反了法律规定的义务,将承担事故的全部赔偿责任。

(三)联邦德国国家赔偿和无过失补偿的法律制度

根据1919 年《魏玛宪法》131 条的规定,普鲁士帝国时代的公权力无责任原则已变成了公权力国家赔偿原则。1949 年联邦德国基本法34 条规定了有关“公职务的执行”的国家赔偿责任。而且规定国家这一权力主体有责任时,官吏个人即可被免责,官吏的个人责任只有在不发生国家赔偿责任时,才被追究(民法典839 条1 项后段) .这一点被看作是,在传统的官吏保护法制的基础上堆砌了被害者救济思想后制定的法制。可是,如果适用以民法典为基础制定的这部国家赔偿法的规定,就必须是以官吏的过失为要件。联邦德国联邦政府国家责任法改革委员会于1973 年颁布了“国家责任法”草案。其中在第一条第一项中写道:“当公权力侵害了个人权利时,其主体对被害者负赔偿责任。”这一规定旨在创立一种从由过失而产生的官吏责任中分离出来的国家直接责任。这与联邦德国很早以前的法律有所不同,以前由违法无过失的国家行为所造成的损害,魏玛时代以来,通过适用公法上的有关损害补偿判例

法理,国家一直以“特别牺牲补偿”的形式,承担着这一补偿义务。1964 —1967 年的有关娱乐、体育事故的判例,是通过这一“特别牺牲补偿”的法理所实施的救济。近年来,法院一直认为,在学校事故超过通常的程度,可能对学生和家长造成过度的负担时,即使教师无因过失而产生工作上违反义务的情况,也应从特别牺牲补偿的角度出发予以损害补偿。从这一点看,无过失赔偿责任的合理性经常得到“危险责任”理论的支持。教育法学家汉斯教授认为:“这一危险责任论虽然一直只适用于交通事故,但是在发生学校事故时也应适用于学校。从赔偿法理的角度看,应该把学校看成是‘隐含着很大危险因素的设施’,而且,鉴于学校是公共生活福利的重要的、具有垄断性质的设施,因而把一般性危险责任用于学校,使之法制化才是合理的、公正的。”

为了适应以上的立法要求,1971 年3 月18 日制定的联邦法律“为保护儿童、学生及幼儿的有关灾害保险的法律”中,明确规定从幼儿园到大学的学校灾害,今后将被看作是劳动灾害保险法上的劳动灾害。市、镇、村立学校的保险者为市、镇、村保险工会,而州立学校及私立学校的保险者则为州,以校内、上学放学路上、校外学校活动中的灾害为对象,进行包括致残抚恤金在内的保险支付。从本质上讲这是世界上最早的一部学校灾害补偿保险法。

(四)法国国家民事责任和无过失行政责任的法律制度

1、以无过失责任主义为主旨的有名的《法国民法典》1 384 条第5 项中曾规定“教师对在儿童、学生的管理时间内发生的损害,负赔偿责任”。规定中的教师的个人责任,在19 世纪中叶的教育私法之中,作为家长责任的转移部分也被直接适用于市、镇、村立学校教师。但是,随着1880 年公教育法制的建立,认为让教师个人承担民事责任的做法过于严厉的呼声高涨。于是,围绕1890 年两个小学发生的事故处理结果,报纸辩论和小学教师工会运动如火如荼,最终促使1899 年7 月20 日的立法对民法原则进行了修订。这是一部公立学校教师的民事责任由国家代理的立法,由此消除了对教师进行附带民事责任诉讼请求的可能。可以说比“学校使用者责任法制”更好地保护了教师的利益。这一理论体系经过1937 年4 月5 日法2 条的补充修订,最终成为以下的现行规定。

公立教职员在工作中对儿童、青年,或由儿童、青年之间自身造成加害行为时,公立教职员产生的损害赔偿责任由国家代理。受害者及其代理人不能对该教职员直接提起民事诉讼。

无论是否在上课时间,被委托管理的儿童、青年在公立教职员的监督下发生伤害赔偿时,处理办法与以上条款相同。

请求赔偿时,可以由国家按照一般法律对小学教师或第三者提起诉讼。

在本应赔偿的诉讼中,由国家提起赔偿请求诉讼的公立教职员,不能作为证人被询问。

国家民事责任依然是民法上的过失责任。教师接受由国家提起的请求赔偿诉讼时,要根据一般法的原则,被限定在发生与工作无关的个人重大过失时。教师的工作过失,只是国家的民事责任,教师个人不承担该责任。另外,国家提供的赔偿金,判例上认为可以成为养老金(后述的行政赔偿责任相同) ,或为了对障碍儿童提供救济,由国家对社会保险提供特别补偿。

2、 19 世纪末以来,行政法院的行政判例法是与公务员的个人过失不同的“公职过失”,即由于行政行为中客观存在的不足,产生的一种无过失行政赔偿责任。根据该行政判例法的规定,由于国公立学校设施的瑕疵而产生的无过失赔偿责任由市、县、国家承担。不仅如此,由于学校管理上的瑕疵造成的行政赔偿责任,也由市、县、国家承担。这一法理在当今作为“学校组织运作上的不足”产生的具有危险责任的国家赔偿责任,被赋予了应有的地位。它是指对学校的组织运作负有安全义务的国家或市直接承担的责任,是众多人所造成的,不能归罪于某一特定的人,由此被认定为是非自然人的责任。

在以上赔偿法制中,当发生不可抗力事故和偶发事故(基于不明确的内在原因) 时,不产生国家民事责任和行政赔偿责任。因此,为弥补以上事故造成的损失,参加学校保险则非常重要。通过校方的劝说,众多的家庭加入了儿童、学生事故共同救济保险或儿童、学生家长协会的团体保险。另外,在学校的权限范围内,加入了专门为体育运动会和修学旅行设立的保险。技术教育学校的事故,从1947 年开始,适用1946 年的《劳动灾害补偿法》,把其认定为“劳动灾害”。现行的《社会保险法典 法律》416 条第2 款规定,技术教育学校的学生和职业训练人员在接受教育、训练时受到的伤害,原则上适用本法。

通过分析比较不难看出,以上各国由于国情、历史、文化背景等的不同,在学校事故赔偿、救济方面具有各自不同的特点。可是,不论美国、英国、联邦德国,还是法国,都在寻求一种最为合理公正的赔偿法制,即在查明事故原因及责任的同时,以期实现追究加害人的无过失责任和以社会保险等形式,建立国家或自治体等为赔偿主体,以国家经费等为主要赔偿金的赔偿救济制度。

七、我国学生伤害事故人身损害的赔偿

学生伤害事故损害赔偿是处理学生伤害事故善后事宜的重要内容。由于我国没有统一的人身伤害赔偿法典,有关人身伤害赔偿的规定散见于《民法通则》、最高人民法院的司法解释、国务院有关的行政法规和地方性法规,大中小学校处理学生伤害事故的赔偿往往不知所依。《学生伤害事故处理办法》依据我国《民法通则》等有关法律法规的规定,对事故损害赔偿提出了统一的赔偿规定,其目的是依法为学校、教育行政机关、学生及家长处理学生伤害事故损害赔偿确定相应的赔偿原则。

(一)事故当事方承担损害赔偿责任的原则

首先,承担事故损害赔偿责任必须是对事故负有责任的组织或个人。只有对事故负有责任的人,才承担赔偿责任,否则不承担赔偿责任。2001年4月27日下午,上海市浦东潍坊小学上课的预备铃响过之后,该校四年级学生小枫和小伟都向教室走去。在走廊上,小枫突然顽皮地从身后一把将小伟拦腰抱住。小伟使劲挣扎了几下没能脱,随即用手中的铅笔向后戳去。只听得身后一声惨叫,小伟回头一看,发现小枫双手捂住右眼,鲜血从指间渗出。慌了手脚的小伟赶紧叫来了老师,学校急送小枫去儿童医学中心治疗,之后又转到中山医院。小枫右眼损伤后视力下降为0.4,矫正后可达1.0,构成轻伤。事后,双方家长在学校和有关部门的主持下,就事故赔偿事宜进行了调解,但没有成功。小枫的父母以儿子的名义,向浦东法院起诉,要求小伟赔偿医疗费、护理费、营养费、精神损失费等26766元,并要求潍坊小学承担连带赔偿责任。法院经过审理认为,这起伤害事件是学生之间打闹造成的,小伟用铅笔戳伤小枫的眼睛,主观上有过错,而小枫对此事也有一定的过错,学校在管理上并无不当。法院判决小伟赔偿医疗费、护理费、营养费等3043元,学校不承担连带赔偿责任。在这个案件中,小伟要赔偿受害的损失,是因为他的行为直接造成了小枫的人身伤害,由其父母承担相应的损害赔偿责任;而学校的管理行为并无过错,对事故的生也就没有责任,不承担损害赔偿责任。因此,只有对学生伤害事故负有责任的组织或者个人,才承担损害赔偿责任。

其次,必须是按照法律法规的有关规定承担相应的损害赔责任。事故责任人应依据法律法规的规定赔偿受损害学生的损失。民事赔偿是法律规定的制度,必须依法进行。由于我国法律和法规尚未制定统一的人身伤害赔偿法典,而且民事赔偿涉及公民基本的人身权和财产权,只能由法律或者行政法规规定,不能由规章规定,《学生伤害事故处理办法》是规章,不能对事故的赔偿作出具体规定,所以学生伤害事故的赔偿“应当按法律法规的有关规定”进行,为适用法律法规留下较大的余地。法律是指《民法通则》和《教育法》等有关法律。法规既包括行政法规,也包括地方性法规和民族区域自治地方的自治条例和单行条例以及最高人民法院的司法解释等规范性文件。目前与学生伤害事故赔偿有关的法规有《最高人民法院关于适用(民法通则)若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,还有适用于上海的地方性法规《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》等等。当然,根据法的效力的规定,最高人民法院的司法解释只对各级人民法院法有约束力,地方性法规、民族区域自治条例和单行条例的适用范围仅限于本行政区域。

(二)关于依法确定人身伤害赔偿范围和标准的规定。

根据我国法律法规的规定,学生人身伤害赔偿范围主要包括四个方面的赔偿:(1)常规赔偿:医疗费、营养费、误工补助费、护理费、住宿费和交通费等费用;(2)残疾赔偿:赔偿残疾用具费、残疾生活补助费;(3)死亡赔偿:丧葬费、死亡补助费;(4)残疾赔偿金、死亡赔偿金等精神损害抚慰金。

赔偿项目的标准和计算方法,是具体确定事故责任人承担人身损害赔偿的准则。司法实务提出了许多标准,如实际需要、平均工资、平均生活费、余命计算法,费用计算法、综合计算法,还有精神抚慰金的酌定计算方法等。由于我国《民法通则》没有规定具体的赔偿标准和计算方法,最高人民法院的司法解释和行政法规以及地方性法规的规定也不尽相同,在处理学生伤害事故时,应当按照法律、行政法规或地方性法规的有关规定确定赔偿范围和标准。

(三)关于伤残程度争议的鉴定机构、鉴定标准的规定

在学生伤害事故处理中,伤残程度的重复鉴定、多个鉴定结果相互矛盾的情况比较突出。虽然受伤害学生是在事故发生地或学校所在地的医院治疗,有的家长或学生却不找事故发生地或学校所在地的鉴定机构进行鉴定,而是在原籍地找鉴定机构鉴定,增加了事故处理的费用,也容易引起对伤残鉴定的争议,不利于及时处理事故。所以,《学生伤害事故处理办法》规定委托当地的鉴定机构鉴定,这样有利于及时处理事故。这里的“当地”是指事故发生地或学校所在地。

在人身伤害鉴定中,之所以出现重复鉴定、多个鉴定结论相互矛盾的情况,一个重要的原因就是鉴定机构采用的人体伤残鉴定标准不统一。目前,最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部1990年3月29日联合颁布的《人体重伤标准》和1990年4月20日颁布的《人体轻伤鉴定标准(试行)》的人体伤残鉴定的规范性文件,是现行有效的人体伤残鉴定的国家标准。事故当事方委托或向法院申请人身伤害的司法鉴定,应当在委托书或者申请书中指明受伤害学生的伤残程度应当依据最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部联合规定的人体伤残标准进行鉴定。这样有助于避免出现多个鉴定结论相互矛盾的情况。

总之,在事故处理中,当事各方对于受伤害学生人身伤害程度的鉴定存在争议时,应当依法委托事故发生地或学校所在地由省人民政府指定的医院或者公安机关的法医根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部联合规定的人体伤残标准进行鉴定,以使伤害鉴定公正、合法,为确定事故当事各方的赔偿责任提供法定的事实根据,维护事故当事各方的合法权益。

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