法律下装配式建筑问题浅析

摘要：因为装配式建筑具有工期短、节能、环保等优点，其发展一直受到国家的高度重视。各地方政府也根据当地的发展目标，在用地面积、容积率和资金方面给予优惠政策。但上升到法律层面，与装配式建筑相配套的规定、规范缺失，司法解释空白，地方政府规章超越法律，装配式建筑合同性质界定模糊等情况不容小觑。因此，当务之急是加快制定相关规范和标准，统一各地关于放宽“装配式建筑项目”招标方式的做法。只有解决好法律体系与建筑体系的融合问题，才能为装配式建筑实现大跨越发展保驾护航。

关键词：装配式建筑；法律；立法

装配式建筑是指用预制部品部件在工地直接装配而成的建筑。把传统建造方式中需要大量现场作业的工作转移到工厂进行，在工厂加工制作好建筑构配件，如：楼板、墙板、楼梯、阳台等之后，再运输到建筑施工现场，通过可靠的连接方式在施工现场直接配置安装。［1］与传统建造方式相比，装配式建筑具有建筑工期相对较短、人力要求相对较低、更为绿色环保等不可替代的优势；也有建筑成本更高、技术含量和施工难度更大等劣势。技术含量、施工难度对于以勤劳刻苦著称的中华民族从来不是问题。针对成本过高的特点，经测算，如果装配式建筑的建设总量足够大，能够使得装配式构件产量上到一个比较大的规模，完全可以做到摊薄建设成本。因此，我们的着眼点和着力点更应该侧重于如何发展装配式建筑。

一、装配式建筑法律环境现状分析

2016年，国务院以及国务院办公厅分别在《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》和《关于大力发展装配式建筑的指导意见》中提到：“力争用10年左右时间，使装配式建筑占新建建筑的比例达到30%。”［2］“以京津冀、长三角、珠三角三大城市群为重点推进地区，常住人口超过300万的其他城市为积极推进地区，其余城市为鼓励推进地区，因地制宜发展装配式混凝土结构、钢结构和现代木结构建筑。”［3］从这两则部门规章中可以看到，大力发展装配式建筑已然成为国家节能减排、环境保护、生态城市建设、建筑工业化和可持续发展战略的必然要求。然而，装配式建筑所面临的法律环境现状却不容乐观，主要体现在以下几个方面：

（一）合同性质及争议主体关系发生变化

装配式建筑进入建筑市场以后，建设合同的性质界定比较混乱。除原先的建设工程合同外，合同性质还分化为买卖合同、承揽合同、定做合同等。在“中国判决文书网”上以“装配式建筑”为事实与理由进行搜索，共检索到131篇诉讼文书。发现存在如下案由不一致的情况：有的界定为建设工程施工合同纠纷，如：《江西A建设集团有限公司、江西B高新技术产业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（2020）最高法民终115号；有的界定为承揽合同纠纷，如：《黄山C网球培训有限公司、安徽D装配式建筑科技有限公司承揽合同纠纷管辖民事裁定书》（2020）皖01民辖终324号；有的直接定为合同纠纷，如：《全某、浙江E装配式建筑有限公司合同纠纷二审民事判决书》（2021）湘08民终257号；也有的定为买卖合同纠纷，如：《吉林H医药物流有限公司与长春I装配式建筑发展有限公司、吉林J建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案再审审查民事裁定书》（2021）吉民申265号等。建设工程承包人优先受偿权原本是建设工程合同中所特有的裁判规则，装配式建筑的出现使得建设工程合同发生进一步分化，该优先受偿权在法律上的适用范围理应有缩小的趋势。

（二）相关政策规定及行业规范仍有进一步深化完善的空间

装配式建筑作为我国建筑行业的新兴事物，目前尚无与之相配套的法律和行政法规，有关内容多是以部门规章的形式出现。如：国务院办公厅2016年出台的《关于大力发展装配式建筑的指导意见》、住房和城乡建设部2017年出台的《“十三五”装配式建筑行动方案》以及《装配式建筑产业基地管理办法》等。除此之外，继《装配式混凝土结构技术规程》（2014年行业标准）后，住建部连续4个国家标准和9个行业标准。国家标准分别是：《装配式混凝土建筑技术标准（2017）》《装配式钢结构建筑技术标准（2017）》《装配式木结构建筑技术标准（2017）》和《装配式建筑评价标准（2017）》；行业标准分别是（以下按照出台年份由近及远排列）：《装配式内装修技术标准（2021）》《装配式住宅建筑检测技术标准（2020年）》《装配式铝合金底层房屋及移动屋（2020）》《装配式钢结构住宅建筑技术标准（2019）》《装配式整体厨房应用技术标准（2019）》《装配式整体卫生间应用技术标准（2019）》《厨卫装配式墙板技术要求（2018）》《装配式环筋扣合锚接混凝土剪力墙结构（2018）》《装配式劲性柱混合梁框架结构技术规程（2017）》。即便如此，装配式建筑市场依然会出现混乱和无序的状况。首当其冲的便是没有统一的计价规范。当前在全面推进装配式建筑的大背景下，统一计价规范的缺失对投标、报价、测算和结算等各个环节都会产生影响，给司法实践及司法鉴定带来难题。从法律依据的层面来讲，涉及“装配式建筑”的法律法规、裁判规则、司法解释依旧空白，缺少最高人民法院关于装配式建筑纠纷的指导案例。

（三）知识产权保护问题

在建筑业转型升级的宏观战略背景下，装配式建筑应运而生。实务操作中必然会基于预制构配件产生发明或实用新型专利技术，而在预制构配件的制作和安装过程中存在未经权利人授权许可，擅自使用他人的专利技术或产品，从而构成专利侵权的情况。在“中国判决文书网”上以“知识产权纠纷”为案由，以“装配式”进行全文搜索，共检索到64篇诉讼文书。从2016年和2017年分别为1篇和3篇，变为2018年、2019年的13篇和14篇，再跃升到2020年的27篇。由此推断，知识产权纠纷从之前的零星散见，到如今的大量涌现，与装配式建筑的出现密不可分。如：刘某健诉湖南省K高速公路建设开发有限公司、成都L公路建设集团有限公司、湖南M公路环境建设有限公司、湖南N工程建设有限公司专利侵权一案中，原告主张四公司未经其许可，在K高速建设工程中实施了其专利号为ZL20112009××××．X的名称为“斜交预制装配式钢筋混凝土涵洞”的实用新型专利，要求四公司赔偿损失2503545．26元并支付其制止侵权的合理开支80000元。

（四）下位法与上位法发生冲突

《招标投标法》第三条对必须招标的工程项目范围进行了详细规定；可以不进行招标的具体情况详见《招标投标法》第六十六条以及《招标投标法实施条例》第九条；《招标投标法》第十一条以及《招标投标法实施条例》第八条罗列了允许采用邀请招标的具体情形。以上法律和行政法规就是我国立法法中所谓的上位法，效力等级理应高于地方政府规章。但现实中，下位法超越上位法的情形也会出现。以下仅以三则实例说明，举例一：某市人民政府办公厅文件规定，如果是政府投资的装配式建筑项目，采用专利或成套建筑技术建造的，可以不进行招标。然而，《招标投标法》以及《招标投标法实施条例》中的“专利或专有技术”有“不可替代的”为其前置定语，所以并非所有涉及专利或专有技术的项目都可以不进行招标，该市人民政府办公厅的地方规章属于扩大解释。举例二：某市在推进装配式建筑发展工作时规定，装配式建筑项目工程总承包招标后，总包范围内涵盖的勘察、设计、采购、施工可不再通过招标形式确定分包单位。我国《建筑法》第二十四条仅仅是提倡建筑工程总承包，但并未规定总承包后建设工程各阶段可直接分包。举例三：某省住房城乡建设厅文件规定，居住建筑、公共建筑、钢结构住宅、木结构建筑等，预制装配率达到一定比例的建设项目的设计和施工，都可以采用邀请招标方式。然而《招标投标法》以及《招标投标法实施条例》中关于邀请招标的情形并无此规定。从以上文件可以看出，各地方政府制定的规章对于工程的招标范围和招标形式均有不同程度的放宽趋势。但即使为了推进装配式建筑的新建占比率，也不应与《建筑法》《招标投标法》及《招标投标法实施条例》这些上位法中的硬性规定相违背。

二、装配式建筑立法对策分析

针对目前我国装配式建筑存在的法律问题，可从以下几个方面进行完善。

（一）修订完善《建筑法》

有关装配式建筑合同性质的界定，本应在《民法典》中予以展现，但鉴于我国《民法典· 合同编》刚出台不久，修订成本过高，当务之急是修订完善《建筑法》。《建筑法》自1998年施行至今已有20多年历史，2011年虽然经历过修正，但在全新的建筑业发展形势面前显得力不从心。明显落后的法条制约了其所能发挥的规范作用和指引作用，钳制了装配式建筑发展的脚步实属尴尬。并且从法的形式上来看，《建筑法》和《民法典· 合同编》同属于法律；从法的效力等级上，《建筑法》作为规范建设市场的特殊法，有关建设工程合同的规定应优先于《民法典· 合同编》这一一般法。借修订《建筑法》之契机，不但可以将与装配式建筑配套的全产业链（设计、施工、安装等）中具体合同性质进行全面梳理和界定，还可对建设工程承包人优先受偿权这一裁判规则适时加以调整。

（二）提高知识产权保护意识和能力

随着装配式技术的广泛应用，相关企业和个人不仅要提高对自身专利技术的保护意识，也要防止在设计、生产、施工、安装过程中侵害他人的专利权。目前，绝大多数项目在勘察、设计、施工阶段都会采用招投标形式，加强标书编制软件对专利数据的自动检索检查功能，软件自动提示用户进行问题检查或者向专利机构咨询，可以有效控制勘察、设计图纸以及施工图纸中的专利侵权问题。同时，政府也应加大对知识产权特别是涉及装配式新技术保护的宣传和培训力度，公共资源交易中心作为维护社会公共利益和市场参与各方利益的服务机构，更应担负起自己应有的责任，在专家评标、定标时，将装配式技术侵权行为消除在工程项目建设的初期阶段。

（三）加快制定相关规范和标准

装配式建筑以构件为单位，对预制构配件标准化要求较高。但也应当考虑到不同地区和环境条件下，不同区域特点的建筑标准。例如，在潮湿炎热的重庆，应考虑连接件的防潮性能提升问题。针对没有统一计价规范的问题，应加快研究制定通用标准和计价定。另外，预制构配件单价中除了诸如人工、材料等基本费用外，还应包含专利、租赁等隐性费用成本。此外，为了更好地发挥法律的引领作用，最高人民法院应有关“装配式建筑纠纷”的指导性案例。

（四）统一各地关于放宽“装配式建筑项目”招标方式的做法

规范性法律文件在适用时如果发生矛盾冲突，应以效力等级较高的文件为准，这是《立法法》中上位法优于下位法的原则。因此对于各地方政府放宽承发包程序的政策性扶持规定和做法，应当立即予以规范，方能化解《招标投标法》和《招标投标法实施条例》作为上位法的尴尬。也可将上位法进行修订，以适应当前对装配式建筑需求较高的形势，当然这都需要立法者统筹考虑。

三、结语

相较于美国装配式建筑近百年的历史，目前国内的装配式建筑还处在起步推进阶段。所谓融合，即装配式建筑体系的发展与我国相关法律法规能够保持协调一致，达到互相促进、共同发展、和谐共生的状态。只有加快推进各项措施，才能为装配式建筑实现大跨越发展保驾护航。

作者:施佳 单位:南通职业大学