法律解释论文精选(九篇)

第1篇：法律解释论文范文

[关键词]房屋合建，企业间相互借贷，安乐死，大众话语，精英话语

应该认为，任何制定公布出来的成文法律，比如制定法或者判例法，它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此，美国学者TalcottParsons认为：“解释功能可以说是法律制度的核心功能”。现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之，法律解释的分析与期待，首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语境中，这种把握与权衡似乎尤为重要。

在本文中，“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者尝试用三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路。

1、房屋合建。房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下，一方提供土地使用权，另一方提供资金，待房屋建成之后，双方依约定化分房屋产权，这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺，这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言，房屋所有权视土地使用权而定，没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此，双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定，土地使用权不得非法转让，出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是：如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。

2、企业间相互借贷。与房屋合建类似，我国企业（指无权经营金融业务的企业）间借贷也是颇为普遍的，在宏观调控的经济政策下，这种借贷尤其广泛。一般来说，这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定，经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。目前的问题也是：如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。

3、“安乐死”剥夺他人生命。“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中，行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命，而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为，但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定，任何人不得非法剥夺他人生命。这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。

在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据，认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点，其结论通常便指向了单直观的大众目标。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。

但是，某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的：首先思考法律的各种相关规定，并探求法律的目的、精神、原则，同时以法律理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位，然后再略微结合法律外在的各种价值，思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语，其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义，而作为法律适用中的法律官员，其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求，或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值，只是尤为强调从法律内在价值反观法律的外在价值。可以看到，法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此，其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据，认定上述三类行为是无效的。换言之，以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对，精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。

由于不同的背景文化品格，大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普遍化的倾向，而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态，表现为对法律观念的一种宽松理解，即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则（精神或目的）”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态，即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此，大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中，即使解释者以法律的外在价值为最终目标，其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中，由于学科知识固有的意识形态作用，大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位，而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。

在法律解释的过程中，两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么，而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说，它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么，而且确定了一般的法律概念是什么，从而将各自话语的知识内容在具体和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中，解释者认为，法律的具体内容应当是：如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖，那么合建行为是有效的；如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的，而且借贷利息不高于银行同期借贷利率，则借贷行为有效；如果在患者（有不治之症且痛苦异常）本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡，则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为，在一般意义上，法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则，另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中，法律解释者较多认为，法律的具体内容是：房屋合建属变相转让土地使用权，除经有关部门补办有关建房手续外，应认定为无效民事行为；无权经营金融业务的企业相互借贷，超越了工商登记核准的经营范围，并且逃避了国家有关机构的金融管理，其行为无效：“安乐”促使他人死亡，对社会仍有一定的危害性，属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为，在一般意义上，法律不仅包括明文规定的具体行为规则，而且包括法律的目的、精神及原则，包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容，自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然，在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野，并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中，精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内，主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样，在法律科层内，读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。

通过各自的解释机制，两种话语试图解决法律解释的两个基本问题：解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。可以看出，在解释的实际过程中，两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位，当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时，这种“霸权”争夺尤为激烈。

参考文献：

《解释的难题》朱苏力著

《法律及其本土资源》朱苏力著

第2篇：法律解释论文范文

关键词: 宪法解释/政治法律化/司法释宪 内容提要: 政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活, 保障公民权利, 宪法解释 是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则, 在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调和主观与客观之间的矛盾、兼顾民主与自由之间的统一方面起着重要作用。 政治法律化是以宪法和法律规范政治生活, 保障公民权利, 包括以宪法和法律解决政治争议和冲突, 它是一种高度形式化的过程。 司法释宪是一种以宪法文本规范为依据, 以宪政制度为依托, 具体在司法或者中立机构的操作下通过扩充宪法规范的内涵来解决政治生活中的冲突和争议的一种机制。司法释宪通过解释扩充宪法的内涵, 避免频繁修宪冲击宪法的稳定性, 造成宪法权威的失落, 以此缓解政治与法律不同属性所形成的矛盾。司法释宪的形式化特征主要表现为两个方面: 一是宪法成文主义, 一是政治与审判分离。没有成文宪法, 就没有宪法解释, 也无法判断政治行为的合宪性; 宪法成文主义不仅仅表现为宪法的文字和语词, 还包括宪法结构、各部分的宪法地位、相互之间的逻辑关系, 并且, 作为整体的宪法所反映和体现的原则和价值理念也是宪法成文主义的内容, 它们共同构成了法官在释宪过程中的基本依据。在解释宪法和法律过程中, 独立的审判机关可以通过其自身的专业性、封闭性, 程序化的审判规则, 及一套推理能力来解释和发展宪法和法律的内涵, 而不是以机械方式适用法律。一、司法释宪可以弥合规范与现实之间的冲突 规范与现实之间的冲突是法律与政治不同属性的表现之一。宪法和法律的规范属性与社会政治的现实属性经常发生冲突, 在此冲突中, 人们对究竟是规范服从现实, 抑或是现实服从规范一直争论不休。以规范与现实的二分法为前提作出的判断都有不可避免的弊端。如果牺牲规范, 服从现实, 则有可能使政治之河泛滥成灾, 宪法和法律所宣扬的价值无法贯彻和体现在现实社会之中, 宪法和法律的规范价值将无从体现。如果服从规范, 无视客观现实生活的运行规律, 则无疑使僵化的规范成为束缚社会变革的桎梏, 而规范体系自身也不可能得到发展与更新。并且, 如果一味强调规范价值, 宪法和法律不能反映冲突的政治力量之间的此消彼长, 则这些政治力量有可能积聚为反体制力量, 冲破制度与规范约束酿成更大规模的社会动荡与革命。这一非此即彼的困境暴露出方法论上的固有弊端, 故必须超越将规范与现实割裂与对立开来的二分法,突破思考框架本身的局限, 将规范与现实置于同一体中并以动态的眼光重新审视二者之间的关系。 规范与现实并不总是呈现对立状态, 而是相互促进的。这是因为, 规范既是稳定的, 也需要不断革新; 而现实既是不断变化的, 也蕴涵着合理因素。在规范与现实关系上, 一方面需要用规范衡量和评判、约束现实的发展; 另一方面也需要将现实中的合理成分上升为规范, 既为合理的现实发展提供宪法和法律保障, 也为宪法内容的更新和变革提供源泉, 增强宪法的科学性与现实适应能力,使宪法和法律不至于沦为僵死的教条。 司法释宪在弥合规范与现实之间的矛盾问题上有相当的价值, 并突出了其形式化特征。多元实质理性中各种相互冲突的主张是政治与现实的表现; 稳定性、可预见性和持续性的形式理性正是法律与规范的特性。司法释宪既可以避开那种流于被实质理性也即现实所左右的局面, 防止宪法学变成纯粹的事实学, 也可以避免那种凯尔逊式的绝对的实证主义法律理性, 不使现实绝对地服从于规范。同时,&nb sp;司法释宪过程也是一种自助制度, 该制度充分尊重个人的自主意志, 依靠个人的司法行动来实现法律的管理。它既能够运用个人的自主行动来创造法律上的自由空间, 同时又能够运用法律的程序技术, 来维持法律的稳定性与中立性, 实现规范与现实的统一。二、司法释宪可以消除事实与价值之间的紧张 事实与价值之间的冲突是政治与法律不同属性的另一种表现。社会政治总是表现为不可避免的事实; 法律和规范则是价值, 也即正义的集中体现, 而事实是否总是符合正义或者宪法与法律的价值规范则并不一定。究竟是事实服从价值还是价值服从事实也是一个争论不休的问题。政治的正义性既需要以价值衡量和评判事实, 也需要将事实中富于价值的成分给予宪法和法律规范上的肯定。这就必须排除那种事实与价值的两分法, 将事实与价值放在同一整体中衡量。事实与价值不是两个固定不变的对立体系, 事实是不断发展、变化的, 既是传统的, 也是现实的; 而价值体系也是开放的。事实中不仅包含着一些价值成分, 而且变化的事实还孕育和产生一些新的可欲价值; 价值体系的开放性则需要不断更新。这既需要注意那些变化的事实中与价值发生偏离的部分, 通过价值衡量和价值评判否定某些事实, 也需要在变化的事实中及时发现那些富含价值的部分, 将其纳入到价值体系之中,上升为宪法与法律规范。并且, 正义并不是既定不变的普通正义, 而是体现在具体事物中的特殊正义。而宪法解释有可能对事实中的价值成分给予充分关注, 从而不断扩充宪法的内涵, 在个案中实现正义。 解决规范与现实冲突的综合评价规范方法就包含这一认识。该理论认为, 必须把规范与现实置于同等价值体系中加以考察。这一规范和普遍性要求就是价值, 也即规范是价值的法律表现形式, 此其一。其二, 受宪法规范调整的社会生活是宪法发挥功能的基础, 为宪法的发展不断提供必要的营养。并且, 规范中包含着现实生活的价值, 构成宪法的规范不可能从现实中分离, 同现实处于对立状态。如果宪法规范不能对人类行为模式产生实际影响或在实际生活中得不到遵守, 规范便成为死的文字。宪法的社会现实意义正体现在它在实际生活中的被遵守。并且, 只有与宪法和价值体系保持开放与反思能力时, 宪法和价值体系才能包容冲突, 解决问题, 增强其现实适应性, 否则, 如果价值与规范呈僵化与封闭状态, 则因其可能阻碍社会变革而被废止。 将事实提升为价值的方式可以有多种, 包括修宪和释宪, 释宪是在社会政治冲突不那么剧烈的情况下的一种兼顾规范与现实的方式。特别是司法释宪, 可以经常性地提炼和发现事实中的价值成分, 从而将事实上升为价值, 成为宪法或者法律保护的内容。因为, 并不是所有价值都以法律规范方式表现, 事实中存在的价值要不要获得宪法保护是一个值得认真思考的问题, 美国法官以行动回答了这一问题。他们承认有些价值并未以明示方式获得规范性的宪法地位, 但这并不妨碍它们具有宪法价值。美国宪法史充分证明, 美国宪法权利内容的扩充除了通过宪法修正案这一形式外, 更主要是通过司法释宪来实现的。在确定基本权利的过程中, 法官分化为解释派与非解释派, 而非解释派就是依据事实确立某一权利的价值与宪法属性的。前者是以宪法文本和规范即以宪法明示权利为依据, 进而解释某些权利何以成为宪法权利; 后者是从事实中发现价值, 确认其宪法权利的地位。从事实中发现价值的非解释方法首次运用在1942年的“斯金纳诉俄克拉荷马州案”中。该案裁定对某些罪犯实施绝育违反了平等保护, 并强调了婚姻和生儿育女的重要性。在发现和形成这些宪法外权利的依据问题上, 司法界承认有两种方法可以识别哪些可以成为宪法权利, 它们是非解 释派确立宪法权利的依据: 其一是依靠传统和习惯得来的价值观; 其二是以一种动态方法来确定那些包含在有秩序的自由概念中的价值观。这两种方法虽然有一定的差异, 但两者都承认事实中蕴涵着价值成分, 这些价值可以获得宪法地位并成为宪法权利。在此过程中可以清楚地看到事实与价值之间的关系。美国一些评论家也赞同这一点。这一判例的特点是承认和确证事实中的价值成分, 主张给予其宪法地位, 使其获得宪法保护。而事实中的价值取得宪法地位的恰当和便捷方式就是纠纷解决过程中的宪法解释。三、司法释宪可以调和主观与客观之间的矛盾主观与客观之间的矛盾是政治与法律不同属性的又一表现。通常认为, 政治决定的作出是主观的, 带有主观随意性, 立法过程体现了不同利益集团的主观意志, 是主权者的意志表现。宪法和法律则是客观的, 这既是人们一直赋予法律的基本特征和优点, 也是法律与政治不同属性的区别所在。政治法律化就是要在政治服从于宪法和法律, 服从于规范和客观性, 排斥专断和任意的前提下保持政治问题自主处理的空间。宪法解释特别是司法释宪是一个融主观与客观为一体的过程, 它在一定程度上可以消除政治与法律因不同属性所造成的矛盾。 首先, 政治和法律的主观与客观是相对而非绝对的,且政治与法律之间呈互动状态, 而不是截然对立关系。关于客观性, 波斯纳认为其有三重含义: 一是主张与外部实体相符合的本体论上的客观性; 二是强调可复现性的科学意义上的客观性; 三是讲求合理性的交谈性的客观性。他认为, 法律的客观性既非本体论上的客观性, 也不是科学意义上的客观性, 而是交谈的客观性, 这种客观性就是合乎情理, 不任性、不个人化和不政治化。 政治不是绝对主观的, 而宪法和法律也非绝对客观。不能因为政治更多地反映了人们的主观意愿就无视政治本身具有的客观性, 也不能因为成文的宪法文字是客观的就排斥制宪者制定宪法之时的主观意图, 及法官在释宪过程中的主观因素。政治既有主观属性, 也表现出一定程度的客观性。一方面, 法治国家的政治通常受到了一定程度的规范, 宪法规定了国家各机构的权力、公民与国家之间的关系; 另一方面, 社会政治的运行, 包括国家机关的活动、各种社会力量之间的此消彼长有其自身的逻辑和客观规律, 表现出政治运行本身的客观性方面。这提供了政治法律解决, 以宪法判断政府行为及政治合宪性的依据。同时, 政治的主观性方面要求政治绝对服从法律是不可能的, 这正是司法释宪过程中回避政治判断的根据。这是因为, 一方面, 要求政治绝对服从法律有可能阻碍变革的力量或者忽视政治自身特有的灵活性: 另一方面, 在政治判断问题上, 法院的能力受到限制, 无法用宪法和法律决定所有的问题。立法机构在解决政治问题, 诸如社会经济问题方面具有比法院更高的水平或能力。这正是由政治的主观性决定的。同样, 宪法和法律也并不是绝对客观的, 渗透和体现着人们的主观意愿, 宪法制定过程本身就说明了这一点。此外, 释宪过程中人们执着与苦苦寻求的制宪者的意图就说明宪法本身的主观性, 说明任何时候, 宪法和法律也并不呈现一种绝对客观状态, 而是一个集主观与客观为一体的过程与表现。 其次, 司法释宪带有很强的技术性和一定的中立性,是一个结合、超越或者独立于主观与客观的过程, 这是由司法释宪的形式化特征决定的。司法释宪的客观性表现在它受制于宪法文本和已经获得正当性的解释秩序。宪法成文主义所表现的宪法文字、宪法结构与宪法的整体价值秩序在相当的程度上制约着解释者对宪法的任意理解,它们与解释程序、技术一起制约着解释者的 主观随意性。司法释宪的主观性表现为宪法结构的开放性, 在解释过程中, 解释者本人并非机械地适用宪法文字, 而是要根据特定案件的具体情况对宪法作出解释, 以回应社会现实。法官个人的直觉、价值判断、政治与哲学偏好等主观因素也会影响解释过程和结果。这是司法解释主观性的表现。 所以, 司法释宪是一个中立的技术过程, 既有主观性, 也有客观性。如果认为解释宪法的过程是一个纯粹的遵循逻辑演绎的结论推导, 那就等于认为解释是纯粹客观和科学的; 而否认这一点也并不就是否认其客观性。宪法的开放性结构允许解释者在解释过程中回应现实和政治发展, 这一主观性不是要求放弃宪法和法律的客观性目标; 而宪法文本、原则、先例规则、宪法语言及司法过程本身约束着法官随意地创制宪法和法律。因此, 主观与客观结合是宪法解释既能遵守宪法文本所体现的基本价值, 又能灵活地回应现实的发展。“实证的政治理论”的法律解释观就是基于这一立场, 该理论既反对把法院视为独立的政治过程之外, 也不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。也就是说, 法律解释既不是绝对独立和客观的, 也不是纯粹政治和主观的, 其职业化、专业化和形式化的特性决定了它是一个超越主观和客观的中立过程。司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态, 而产生于法院所处的制度性单位及程序所导致的价值。因此, 解释的客观性与法官的自由裁量并不矛盾, 虽然每一个解释者个人都参与了这种秩序的创制, 但创制的结果却并非个人所能左右。四、司法释宪可以兼顾民主与自由之间的统一 民主与自由是政治与法律不同属性的表现形式之一。司法释宪在很大程度上提供了对民主概念新理解、调和民主与自由之间关系、将民主地参与和决定事物的能力与受到同等尊重的权利和自由统一在一起的契机。 作为法治国家中的一种制度运行常态, 司法释宪过程一直被人批评为违反了民主原则, 认为法官解释宪法的过程既是一种制宪活动, 也是在造法,而这两种活动都违背民主价值, 是以法官自己的决定代替本应以民主方式作出的决定, 或者推翻、评判立法机关的制定法。传统观念认为, 民主是一种多数人的参与、表决或者决策的过程与机制, 而个人自由则是防卫国家侵犯的权利, 在很大程度上, 民主与自由是对立的, 民主对个人自由也是不友好的。这是一种将民主理解为一种统计学意义上的民主,即多数至上主义民主的概念。如果按照这一概念机械地理解民主, 法官就只能囿于制宪者意图进行解释, 即原意解释, 而不能采用或者发展其他方法, 否则, 司法释宪判断法律的正当性就被指责为违反民主, 但是, 如果将民主定义为一种“合宪性的民主”或者“共同兼顾的民主”, 则法官释宪就会具有更多的灵活性, 而不会招致违反民主的批评。与传统民主概念不同,“合宪性的民主”概念否认集体决定总是或通常是大多数或相对多数公众赞成的观点, 而认为集体决定是由政治机构作出的, 而这些政治机构的结构、组成和实践是将社会所有成员都视为一个个体, 并予以同等关注和尊敬。 法官可以将宪法作为整体性的价值秩序来评判这一决定的合宪性与正当性而不必拘泥于条文的原意, 而可以有更多的选择, 从而采取或者发展多种解释方法。 首先, 法官能够坚持宪法原则和价值对多数决定的正当性进行评判。法官是任命的而非民选的会影响法官在解释过程中的判断, 保证法官不会太多地受到民意和社会力量的压力, 而能够单纯从宪法和法律的一般规则中寻求对个人自由的保护。并且, 法官的独立性和对少数人的信仰的敏感性也要求法院在个人权利和自由受到限制时给予特别的关注。前述分析表明, 立法过程中的多数决定需要接受进一步的检验, 特别在有异议的情况下。这是因为立法机关的多数决定是一个寻求政治妥协的过程, 它有可能放弃和牺牲一些重要的原则。而宪 法成文主义昭示出宪法始终是这些原则的体现者和守护神, 故必须由特定机构坚持以宪法原则和价值重新判断多数决定的正当性问题。司法释宪通过采用目的论、哲学的或者整体解释方法, 解释体现在宪法中的原则和价值, 以此在每一个具体的判例中评判法律的正当性, 实践“民主的合宪性”这一概念。 其次, 法官可以在释宪过程中以“整体性”方法解释宪法, 根据宪法原则确定个案自由, 弥补修宪周期的缓慢与滞后及宪法条文空缺。无论宪法文本和宪法修正案, 都不能避免一个突出的“民主空缺”或者“宪法空缺”问题。因为形式化的宪法文本并不能包容或者穷尽所有的宪法权利, 宪法文本以外还有许多权利需要宪法保护。如果机械地按照宪法字意, 则这类权利无法获得宪法地位, 不能抵制政府立法中的任意与专断, 自由也就无从得到保障。但是, 法院在释宪过程中可以使用整体性解释方法对宪法进行解释, 从而将宪法条文中所没有列举的权利包括进去, 使其获得宪法保护。这是因为, 宪法成文主义的含义表明, 宪法文本不仅仅是条文的载明, 它还是宪法原则、价值与理念的体现。 德沃金就坚持这一观点。“除了法律条文以外, 法律体系作为一个整体还包括法律原则。当法官在处理具体案件过程中找不到可适用的条文时, 法律原则就会作为处理案件的指针。” 美国宪法实践也表明, 许多美国宪法中没有提及的个人自由和权利并不是通过宪法修正案成为明示的宪法权利的, 而是通过法院的释宪获得了宪法保护, 成为美国人民心目中根深蒂固的宪法权利。如契约自由、公司的宪法人格、隐私权、婚姻权、州际旅行的权利等。这正是司法释宪过程中将宪法视为原则和宪法成文主义的体现和结果。“因此,司法释宪在矫正民主的滞后、给予权利的即时性保护方面有着修宪所不可比拟的优点。 注释: 李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神》, 载《韦伯: 法律与价值》, 上海人民出版社2001 年版, 第191 页。 一般而言, 价值由“应当”, 而规范由“是”来表示。就实在法与自然法的关系来看, 作为实在法体现的规范似乎不属于价值, 而是一种现实。但是,“实在法, 作为一个规范, 从其本身的内在角度说, 是一种‘应当’, 并因而就是一种价值, 并在这种外观下, 面对着人的实际行为的现实, 实在法评定这种行为是合法的或非法的行为。”在此, 规范同时体现为“应当”和“是”。参见〖奥〗凯尔逊:《自然法学说与法律实证主义》, 载《法与国家的一般理论》, 中国大百科全书出版社1996 年版, 第429 贞。 [ 美] 杰罗姆•巴伦等:《美国宪法概论》, 中国社会科学出版社1995 年版, 第110 页。 梁治平:《解释学法学与法律解释的方法论》, 载《法律解释问题》, 第96, 97 页。 郑戈:《法律解释的社会构造》, 载《法律解释问题》, 第82、83 页。 [美] 德沃金:《对美国宪法的道德解读》, 上海人民出版社2001 年版, 第21 页。 德沃金区别了法律原则和规则的不同, 他认为, 法律不仅包括规则, 而且也包括原则和政策。他以1889 年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默案为例分析了这一点。该案的被告是其祖父所立遗嘱的财产继承人, 他为了及早获得遗产而将其祖父杀死。如果按照继承法字面上的理解,这一遗产应归这个杀人者所有。法院判定, 杀人者不能得到财产, 其依据是“所有的法律和契约的作用及效果都受普通法的一般的、基本的准则的控制,&nb sp;不容许人们以本人的欺诈行为而得利⋯⋯以本人的犯罪行为而获得财产”。因此, 这是一个依据原则而非规则作出的判决, 说明了法律原则与规则的不同。在该案中,“任何人不应从自己的错误中得利”属于一个法律原则, 而“遗嘱非经三个证人签署不得成立”则是一个规则。参见沈宗灵:《现代西方法理学》, 北京大学出版社1992 年版, 第128、129 页。另参见《法律帝国》, 第14- 19 页。 王晨光:《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》, 载梁治平编:《法律解释问题》, 法律出版社1998 年版, 第254 页。

第3篇：法律解释论文范文

关键词：解释学转向，方法论，本体论，法律解释，法律诠释

中图分类号：D90；C04 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1673-8578.2016.06.011

Abstract： The turnaround of hermeneutics led to a divergence between the position on methodology and the position on ontology in the philosophical hermeneutics. The universal methodology of humanities turned into the humans way of life， since then the terms of “explanation” and “interpretation” appeared， which led to different legal connotations of “legal interpretation” and “legal explanation”. Distinguishing the two terms has academic significance in legal conceptualism， political philosophy， and moral philosophy.

Keywords： interpretive turn， methodology， ontology， legal interpretation， legal construction

法律解释的概念正如解释本身的研究一样都依赖于研究者多元的解释观念，在法学研究中，法律解释一直是一个意义丰富但又不太确定的概念。波斯纳（Richard Allen Posner）说：“解释可以是对交流的译解，可以是理解、翻译、扩充、补充、变形，甚至转换。”[1]由于解释概念的不确定性，各种法学流派都采用解释学的进路摆脱自身的理论困境，并通过提出各自的解释概念来批驳各自的论敌，尤其是人文社会科学领域的解释学转向（interpretive turn）加剧了解释学界内部的概念分歧，理解和解释从人文社会科学领域的普遍方法论上升到人的存在方式的本体论高度，导致在解释学界出现了方法论立场与本体论立场的对立。哲学解释学发展的学术谱系直接影响了法律解释学，法律解释由实现法律真理的工具和手段，转变为法律意义的创生方式。自此，“法律解释”与“法律诠释”分别代表着方法论与本体论两种哲学立场，成为旨趣迥异的概念术语。本文力图以哲学上的解释学转向为知识背景对这两个术语进行辨析，并说明其区分意义。

一何为“解释”：哲学解释学意义上的概念检讨

我们欲定义“法律解释”的概念，首先必须清楚什么是“解释”。就笔者阅读的资料来看，以哲学解释学为知识背景对“解释”的定义主要有以下几种。

（1）迈克尔・摩尔（Michael Moore）曾经从语言哲学的角度对解释的概念进行过探讨，他认为存在着五种解释的概念。一是僭越的解释主义概念：将世界作为文本，关于描述、说明、理解的一切活动均视为解释；二是沟通主义模式：解释某事物就是探寻其作者的意图，从而将对意向状态的描述与解释等量齐观；三是形而上学的二元论模式：所谓有意义的现象是这种特殊现象――客观正确的解释等着我们去发现；四是惯习主义或社会学模式：由于解释共同体发展出了解释的概念和实践，所以只要有了解释共同体，就有了解释；五是中道的解释模式：所谓解释，就是当人们有某种很好的理由把某种现象视为一个根据句法具有完整性的文本时，所从事的一种活动，而所谓有效的解释就是那种可以给人们提供新的、意向依赖性的采信或行动理由的解释[2]30。在摩尔看来，法律解释适用于中道的解释模式，即法律解释是根据法律文本为法律判决提供行动理由。“法律解释显然是解释性的，法官们将制定法视为可以在句法上加以个别化的文本，并把对它们的解释作为他们采信或行动的理由，而他们就是这样服务于一种价值的。”[2]34

（2）德沃金（Ronald M.Dworkin）认为解释有三种不同的类型。一是科学性解释，是对事物因果关系的说明；二是对话性解释，根据说话者的动机、目的以及所关心的事情对其声音和标志进行解释，从而判断其真实意图；三是创造性解释，关注的是解释人类所创造出来的事物，是解释者目的与解释对象相互作用下的建构性活动。法律解释是法官在特定的传统中所进行的整体性、创造性和建构性的解释活动[3]。

（3）弗朗西斯・利波尔（Francis Lieber）从解释学的角度对解释的概念进行探究，他认为：“解释就是对用来表达思想的任何符号的真实含义的发现和描述。”[4]64在英语中，解释（interpretation）和诠释（construction）具有不同的定义，弗朗西斯・利波尔将诠释定义为：“根据从文本中了解到的或给定的部分，提取文本的直接陈述背后所隐藏的有关主题的结论――这一结论虽然直接表现在文本的字里行间，但它存在于文本的精神之中。”[4]56简言之，解释是对文本含义的发现，而诠释则是对文本精神的把握。以上学者关于解释概念的探讨大致是立足于解释学的智识资源进行的。在解释学上，“说明”“解释”与“诠释”是存在区分的①。这种区分尽管是分析性的，但是对于理解法律解释现象具有重大的意义。所谓“说明”，即自然科学意义上的对事物因果关系客观规律的描述，可以借助科学手段将事物规律进行复现和还原；所谓“解释”，是在认识论的认知框架下对文本含义或者作者意图的发现和还原，是在主客二分的认知模式下对文本含义或者作者意图的发现；而所谓“诠释”则是在解释者与解释对象之间的互动关系中对文本意义的呈现，“在观察事物与体会内在的心灵感应的基础上创发意义，然后用语言表述出来的过程”[5]，是以历史为视域，以文本为中心，以解释者为主体，在解释者与文本的视域融合中的意义创生。

二 “法律解释”与“法律诠释”之术语界分：以解释学转向为背景

受解释学转向的影响，英美的法理学家均认识到法律解释的对话性、实践性和创造性的特征，国内不同的理论家基于不同的理论需要，对法律解释某个方面的特征进行了突出和强调，这些关于解释以及法律解释的定义中，都具有鲜明的解释学意识。其中，以哲学解释学为知识背景对法律解释的定义有以下几种。

（1）谢晖从本体论解释学的角度对解释法律与法律解释进行了区分，从而诠释了法律解释的含义。他指出，法律解释是对法律的具体化、明晰化，因此，法律解释是在规范层次上贯彻立法者的法律。法律解释的主体以官方为主，它以本国的现行法律为对象。法律解释的方法具有明显的职业或者专业特征。法律解释的目的是为了使人们更好地理解、运用或者健全现行法律，其最终目的是维护现行的法律秩序，其具有正式的效力[6]。谢晖强调了法律解释的独断性特征，将其视为“根据法律进行解释”的法律思维形式，这突出了法律职业群体对法律的服从和忠诚及其对法律进行解释所产生的正式效力。谢晖关于法律解释的定义是与其关于“解释法律”的定义相对应的。解释法律则为“关于法律的解释”，这突出了法律解释的探究性特征，探究型解释并非为了定纷止争，而是体现了法律解释者的精神享验。

（2）张志铭认为，法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。在该定义中，“意思”即通常所说的“含义”“意义”，包括内涵和外延，或者说“指称”；“理解”是指解释者对法律文本意思的内心把握；“说明”指对理解结果的外在展示。简单地说，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来[7]。张志铭突出了法律解释的对象是法律文本，坚持了法律解释研究的方法论立场，致力于法律解释操作技术的研究，将法律解释的操作技术与具体的制度背景结合起来，避免了对法律解释纯粹思辨的研究，而使法律解释具有经验上的操作价值。

（3）苏力认为，司法中所说的法律解释并不限于甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学解释学意义上的解释存在于任何人类活动之中，因此必然存在于任何案件审理之中，但是司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时法官或者学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释”，其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、重新界定概念术语乃至“造法”。法律文本的解释是狭义上的法律解释[8]。苏力的法律解释概念彰显了哲学解释学关于解释普遍性的原理，将法律解释贯穿于法律适用的整个过程中，将法律方法论上所主张的漏洞补充等方法也纳入了法律解释的范畴，从而没有区分法律解释与法律续造。

（4）郑戈认为，“有两种最基本的‘法律解释模式’：一种可以成为‘法律开示模式’，即把法律视为既存的、不容违背的‘客观’规则，解释者只能尽力去发现其真实含义，并将之揭示出来，适用于具体个案；另一种是‘法律诠释’模式，法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释活动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流和共识” [9]。

（5）强世功认为，一般说来，我们是在两种意义上适用法律解释这一概念的，其一是方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺，其二是一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。方法论意义上的法律解释建立在自足的、权威的规范性文本与机械性法官的关系模式上；本体论意义上的法律解释是以哲学解释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与诠释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来，语言的意义只有在使用中才能把握。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性，对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出了挑战，实现了法学理论中的“诠释学转向” [10]223。

郑戈和强世功关于法律解释模式的区分最符合解释学范式转换的理论脉络。郑戈所主张的法律开示模式即为方法论意义上的法律解释，而法律诠释模式则是本体论解释学立场下的法律解释概念，郑戈将法律解释正确性的标准由传统认识论的客观性替换为作为共识的主体间性。强世功进而指出，方法论意义上的法律解释属于法律决定论的思维模式，而本体论意义上的法律解释是法律现实主义的唯意志论的法律思维模式，“本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动”[10]240。尽管强世功对本体论意义上法律解释的理论背景的理解是准确的，但是将本体论意义上的法律解释完全作为现实主义的法律解释，则是一种简单化的理解方式，忽视了本体论法律解释学中建构主义的理论趋向，因为本体论意义上的法律解释尽管承认法官在法律解释过程中的主观性，然而本体论意义上的法律解释并非如同现实主义法学那样完全背离文本，“在诠释学看来，解释者的前见并非是完全主观的，而是语言共同体所共享的语言文化传统”[11]。因此，法律诠释学尽管承认法律解释的主观性，但没有像法律现实主义一样将法律解释的过程纯粹视为依靠法官直觉或意志进行裁判的行为，而是将其视为通过立足于特定的诠释学境况中、依托于特定的传统所进行的创造性诠释行为。强世功进而在法律社会学的意义上指出，中国司法场域中的法官处于知识结构和权力结构双重结构化的张力中，处在追求真理和追逐权力的矛盾中，使法律解释表现为权力角逐似的策略性机会选择。在中国式的审判结构中，由于法官并不具备真正的独立，法官对法律解释实际上受到法律知识和权力因素的双重影响，从而使本体论意义上的法律解释和方法论意义上的法律解释的区分没有意义。强世功在审判的制度背景下对法律解释的探讨，将权力等非法律因素对法官解释法律的影响进行考量，事实上坚持了法律解释的本体论立场，可以说，他对法律解释的这种研究是以批判法学作为知识背景的，是关于法律解释的政治学。

受解释学转向的影响，法学中“法律解释”与“法律诠释”成为意义大相径庭的一对术语。法律解释是在主客二分的认识论图式下，利用文义、逻辑、体系、历史等解释方法对法律文本含义或者立法者意图的发现；而法律诠释则是法官在具体的裁判过程中，根据法律文本对法律意义和法律精神的把握，从而构建针对个案的裁判规范，是解释者意图、文本意图和立法者意图视域融合的解释过程。西方学者往往将法律解释和法律诠释设定于不同的场合，认为法律解释发生于法律文本含义清晰的简单案件场合中，而法律诠释发生于法律文本存在意义模糊、法律漏洞的疑难案件中，功能在于衡平、意义追加或者漏洞填补。这些学者所采取的立场其实仍然是传统方法论解释学的立场。在本体论解释学的立场上，主客二分的法律解释其实是不存在的，法官任何适用法律的行为必然是诠释行为，在具体的个案中，法官根据个案情形总存在着对法律意义的追加。

三法律解释与法律诠释之区分意义

法律解释和法律诠释的区分作为两种不同的解释立场，并不仅仅体现在作为方法论的法律适用理论上，同时也体现了法律解释研究在道德哲学和政治哲学立场上的分歧，并且其区分也必须与具体的传统和法治的发展阶段结合起来进行理解，因而这种区分对于法律解释学的研究具有重大的意义。

首先，法律概念论上的意义。法律解释和法律诠释由于采取了不同的解释学立场，在解释的对象上，即在确定法律文本的范围上也采取了不同的态度。法律解释立足于传统认识论主客二分的认知图式，作为对法律文本含义或作者意图的解码，将制定法律规范作为其对象，认为法律解释者无论如何都可从法律的内部体系中发现解决问题的答案，而不需要求助于法官的主观判断或者法律之外的道德、政策、理念等，从而将法律作为公理化的封闭自足体系。在这种立场下，大陆法系将具有自足性的法典作为法律解释的对象，“普通法自彼时就开始被视为一有拘束力的先例体系，被视为一种准法典或和谐一致和逻辑统一的书面规则。法官拟宣告之法律已经书写或确定在制定法和有拘束力的先例中了”[12]。法律诠释学立足于本体论解释学的高度审视和考察一切法律现象，法律规范之外或者之上的价值等因素也列入法官考量的范围，从而法律文本成为一个动态、开放的体系，成为与人的社会生活密切关联的价值体系与目的体系。哲学解释学关系本体论对传统形而上学实体本体论进行改造，在这一哲学理念和哲学背景下，考夫曼（Arthur Kaufmann）通过在法学中引入关系本体论认为：“规范科学――伦理学、规范理论、法学――的对象决非实体，而是关系（verhaltnisse）、关联（relationen）。”[13]在关系本体论的基础上界定法律的性质，法律体系无法成为封闭的体系，拉伦茨（Karl Larenz）提出了类型、须具体化的原则以及规定功能的概念所构成的内部体系代替了概念法学以概念思维为基础建构的、封闭的法律外部体系[14]317。在德沃金所塑造的法律体系中，原则和政策作为隐性的法律也被纳入。“法律不能由任何原则或规则体系阐述得淋漓尽致，每种这样的体系都有自己控制的具体行为领域。任何官员与权力也不可支配我们的生活。法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。”[15]可见，解释学转向松动了法律文本与法官机械性的关系，法律解释者采取“解释”抑或“诠释”的姿态，则直接影响了法律文本的范围。惠廷顿（Keith E. Whittington）则认为，宪法诠释与宪法文本的关系更为脆弱和疏松，“在宪法文本之外但贯穿其中并作为其基础的，则是宪法的诠释，它通过对宪法文本与外界政策理念和政治原则环境的调和，进一步扩展了宪法文本的适用范围”[16]。从而，在解释学转向后，美国宪法解释中的争论再也不是是否解释的问题，更重要的是确定宪法文本（the constitution）的范围问题。

第4篇：法律解释论文范文

关于刑法解释的立场，各国刑法理论与实践主要围绕主观说和客观说展开了激烈的争论。在此基础上，还有一些学者兼采主观说与客观说的长处，提出了折衷说。这些学说的争论，为繁荣刑法解释学起到了积极的推动作用。

（一）主观解释论

主观解释论，又称立法者意思说。该说认为，刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思，换言之，刑法解释的目标就是阐明刑法的立法原意。任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。如日本学者佐伯千韧指出：“做超出刑法条文之原意解释是不行的。”主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式的解释论。最严格的主观解释理论一定要探求立法者立法当时的立法原意。比较温和的主观解释理论则承认可以以“此时立法者所意愿者”，即预期之今日立法者的意志，来取代历史上立法者的实际意志。这种解释观围绕立法者的立法意图，认为刑法的解释不能超出立法者的立法意图。它以立法者的立法意图作为刑法解释的指向，以此来确保刑法的安定性，防止解释者作出漫无边际的解释，这种出发点无疑是正确的，也为刑法解释指明了具体的方向，特别是当对法律文本的解释出现多种含义时，应当选择最能体会立法者立法意图的含义，防止解释者作漫无边际或牵强附会的解释。

主观解释论的主要理由在于：第一，只有立法者知道自己所要的是干什么。立法行为是立法者的意思行为，立法者通过立法以表达他们的看法和企图，借助于法律以实现他们所追求的目的，这些立法目的只有立法者知道得最清楚。第二，为了确保法律的稳定性价值。立法者意思是一种可以借助于立法文献加以探知的历史事实。只要法律解释取向于这种可被探知的立法者意思，法院的判决便不会因捉摸不定而动摇法律的稳定性。第三，基于三权分立原则。按照三权分立原则，法律只能由立法机关制定，法院的职能只是依法裁判。立法者的意思是法律适用的决定性因素，从而法律解释即应以探求立法者意思为目标。主观解释论难免囿于对立法者立法原意和形式合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用的实质合理性，进一步凸现刑法的滞后性和不完备性。

（二）客观解释论

客观解释论又称为实质的解释论，客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。因此，所谓“客观”在词义上是指客观的社会现实的需要，以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。客观解释论者指出，法律并非死文字，而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范。简言之，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。客观解释理论在19世纪末兴起并逐渐成为迄今为止最具有影响力的法律解释目标学说。

第5篇：法律解释论文范文

内容提要: 刑法解释学属于广义刑法学的一个核心分支学科，并具有自身独立的学科品格。其独立的学科品格包括三个内在的学科独立基本要素和三个外在的学科独立条件。前者是指刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论；后者包括：狭义刑法学无法涵盖刑法解释学，即刑法解释学不等同于狭义刑法学；广义刑法学本身已昭示了刑法解释学自身的独立性；刑法解释学的产生和发展遵循着法学学科独立的一般性规律。倡导刑法解释学的学科独立品格，其价值在于：推进刑法学的学科应用功能；纠偏刑法学研究者热衷于铸造恢宏的概念化法学架构而忽视刑法应用实效研究的倾向；彰显刑法解释学价值判断的实践属性。

刑法学与刑法解释学、刑法解释与刑法解释学、刑法解释方法与刑法解释学是交织在一起的概念范畴，按照其交织、包容的逻辑关系，可以形成这样一个次序：刑法学、刑法解释学、刑法解释及刑法解释方法。如果说刑法解释学、刑法解释、刑法解释方法是相同领域不同位阶的概念范畴的话，那么，刑法学与刑法解释学之间的关系是必须加以厘清的，表征为种属关系、等同关系还是并列关系取决于刑法学本身的视域范围。若采广义刑法学，则刑法学包括刑法解释学；若采狭义刑法学，则刑法学等同于刑法解释学。由此所产生的问题是：刑法解释若作为一门独立的学科是否具有自己独立的学科品格和学科体系？是否可以称之为刑法解释学？

一、刑法学视域下的刑法解释学

我国刑法学界的通说认为，“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”。⑴可以说，这一界定清晰勾勒出了刑法学所包含的犯罪、刑事责任和刑罚的内容，但如何认识、确定犯罪，如何对刑事责任予以归责，如何将抽象的刑事责任具体化为刑罚，如何将犯罪与刑罚相对应等，则是这一概念无法一一作答的，也是它不能一一作答的。形而上而言，这一概念从国家的角度设定了一个抽象判定行为人承担刑事责任的构架和逻辑进路，首先是行为人实施了刑法所规定的犯罪行为，即形式违法性的判定；其次是行为人基于其所实施的犯罪行为具备了承担刑事责任的完整条件，即形式违法性和实质违法性的判定；再次是行为人承担刑事责任的方式是包括刑罚在内的多种处罚方法。当人们从不同的角度对刑法学加以审视和梳理时，可以给它填充不同的内容，如当人们从研究和适用的角度来看待刑法学时，可以将其划分为理论刑法学（刑法哲学）和刑法适用学；当人们从历史和现实的角度看待刑法学时，可以将其划分为规范刑法学和刑法史学；当人们从静态和动态的角度看待刑法学，可以将其划分为静态刑法学和动态刑法学。所以，人们的研究角度可以是不同的，由此可以全方位地认识和把握刑法学，但针对同一问题时，研究的角度应该是相同的，只有将研究的角度调整到同一平台时，问题才可能展开。当探讨刑法解释学的独立品格时，关键之点在于刑法学与刑法解释学的关系如何定位，只有将研究的角度调整到这一平台时，刑法学的视域问题才能得以解决，进而才能科学界定刑法解释学的学科定位。

（一）刑法学类型划分的纷争

刑法学具有独立的学术品格应当说是不言而喻的事情，但刑法学包括哪些内容、如何科学分类则纷争不断。我国刑法学家蔡枢衡先生早在1943年就对刑法学进行了有创建性的分类，即分为事实刑法学、规范刑法学和刑法哲学和广义的刑事政策学及立法学。刑法的事实性、规范性和哲学性的研究是互相统一的，是刑法学研究一体的三个面。事实刑法学是对刑法的事实进行研究的理论，如刑法史学、刑法现象学、比较刑法学和比较刑法史学；规范刑法学是指对刑法进行系统性研究的理论，包括刑法规范学，即刑法解释学；刑法哲学是对刑法的哲学性进行研究的理论。⑵，其中，最为根本和重要的当属刑法解释理论，因为“无论采取哪种研究路径，解释刑法都是刑法的基本任务，因为法律之解释是法律规范学的使命，也是达到探求法之哲学性和法之现象性的目的之手段”。⑶从此，揭开了刑法学类型划分的论争。我国刑法学界通说所确认的“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”观点，表征出刑法学就是规范刑法学这一较为狭隘的观点，如果就规范分析规范，而不借助于刑法基础理论彰明刑法规范的立法目的，无助于刑法学自身的完善和丰满。

对此问题的论争在大陆法系国家也是存在的。如日本学者野村稔认为，刑法学，特别是刑法解释学，以对刑法典的规定体系进行认识为目的，“关于刑法学领域，除了刑法解释学以外，还有刑法的历史的领域（刑法史学），对于诸外国刑法进行比较研究的领域（比较刑法学），进而还有对于刑法予以哲学考察的领域（刑法哲学）”，即刑法学应作广义理解，它包括刑法解释学、刑法史学和刑法哲学。⑷日本学者大塚仁认为，刑法学可以在三个层次意义上进行划分，刑法学“在狭义上，是指刑法解释学，即实定刑法的解释学，在广义上，作为关于刑法的学问，一并包括刑法理论（刑法哲学）、刑法史学及比较刑法学。刑法理论是以考究关于犯罪及刑罚的意义的哲学基础为内容的学问领域，刑法史学是以认识刑法的历史发展经过为内容的学问领域，比较刑法学是以对比研讨各个国家间的刑法为内容的学问领域”，而最广义刑法学，是指在广义刑法学基础上，再加上刑事法学的内容，即犯罪学及犯罪对策学。⑸我国台湾地区学者主张，刑法学的上位概念是刑事法学，⑹而刑事法学是指研究犯罪行为及其法律效果，对犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学），以及刑事执行法学（含监狱学）。刑法学作为研究刑事实体法的公法学，是刑事法学研究中最发达的领域之一，其包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学。

笔者认为，按照不同的标准对刑法学进行分类是可行的，但在对问题展开之前必须明晰刑法学这一概念范畴的界分限度，也就是要强调以刑法学为圆心的，以不同研究对象为半径的圆圈所形成的范围有多大。从上述不同的分类类型中可以看出，刑法学按照其涵摄的范围即界分限度可以分为：最广义刑法学、广义刑法学和狭义刑法学。最广义的刑法学即一切与刑事法有关的科学，是指以犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人为研究对象，以有效对抗犯罪与预防犯罪为其共同终极目的各种学科集合体，内容有犯罪的现象与成因，犯罪的法律处置，犯罪的侦查与追诉和审判的法律程序，以及刑罚的执行等，包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学和犯罪侦查学，在一定意义上说，最广义刑法学相当于刑事一体化视野下的刑法学。广义刑法学是指以刑事实体法为中心所包含的刑法解释学、刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学的研究。狭义刑法学即指对刑事实体法进行注释的刑法解释学。

（二）刑法学与刑法解释学关系的科学定位

一般而言，若从狭义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系，可以将两者等同起来。刑法学是关于犯罪、刑事责任和刑罚法律规定的科学，这门科学所研究的内容既是对刑法观念、刑法理念、刑法基础理论的一种确认、凝练和提升，也是刑法适用特别是具体个案适用的法律依据。同理，刑法解释学是刑法适用的基础，是刑法学的重要组成部分。狭义刑法学观点认为，刑法学就是刑法解释学；广义刑法学观点认为，刑法学包括刑法解释学，刑法解释学是刑法学的重要组成部分；而最广义的刑法学观点认为，刑法学包含一切与刑法学有关的学科，刑法解释学自然包括其中。从上述观点可以看出，刑法学与刑法解释学是纠缠在一起、无法截然分开的，但这其中有两个关键性问题必须解决：一是刑法学与刑法解释学的关系，二是刑法解释学是否具有可以独立于刑法学的品格。

关于刑法学与刑法解释学的关系，在我国现有的理论研究层面上看，没有人或很少有人将刑法解释学上升为一门独立的学科的高度来看待。从上述关于刑法学外延的各种争论来说，刑法学与刑法解释学是发生关系的，这种关系或是一种包含与被包含的关系，或是一种同等关系。无论狭义刑法学，还是最广义刑法学，都承认刑法学与刑法解释学之间存在某种关系，只是承认的程度及关系的方向有所不同。但这种承认都是建立在刑法学的广义和狭义划分基础上的，而基于这种划分而得出的最广义刑法学和狭义刑法学的外延存在着一定的逻辑混乱。

狭义刑法学将刑法学等同于刑法解释学，一方面缩小了刑法学本身的科学外延，另一方面将刑法学简单等同于刑法适用，忽视了对刑法学的基础理论及立法模式问题的研究，其根源在于发生了将刑法学的内容假设不当的逻辑错误。刑法解释学的研究对象是规范刑法学，但规范刑法学是不能脱离刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在的，反过来，刑法解释学同样不能脱离理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在，因为在探求或阐明条文或法律事实的正确意义时，需要运用刑法基础理论、逻辑分析、刑法历史及刑法在立法过程中的有关资料，以目的性解释为依托得出合法、合理的解释结论。最广义刑法学观点将与刑法学有关联的学科内容都归于刑法学中，一方面扩大了刑法学研究的范围，转移了对刑法学研究的重点；另一方面在一定程度上混淆了刑法相关学科的界限，不利于刑法学或其他学科独立性的发展。笔者认为，应站在广义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系。⑺从法学学科的角度看，广义刑法学作为以法律实践和法律规范为研究对象的学科，属于法学的二级学科，其下属三级学科按照传统的广义刑法学的观点，包括刑法论理学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学。沿此思路，刑法解释学理应归属于广义刑法学，但应属于刑法学这一二级学科所包含的三级学科，换言之，刑法解释学是与刑法史学、比较刑法学、外国刑法学和刑法哲学相并列的三级学科体系。

综上，刑法学是以规范刑法学为中心，以刑法解释学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学为轴而展开的应用学科，是刑法基础理论和刑法应用的综合体，是宏观的学问；刑法哲学、刑法史学和比较刑法学则从理论基础、历史传承及类型对比等方面探究刑法问题，是中观的学问；刑法解释学正是连接刑法论理学和刑法应用的纽带，它以规范刑法的概念内容及其系统结构为研究对象，经由分析、比较、检讨、演绎、归纳与评论，对现行刑事实体法作系统性的诠解，提出用以解决问题的刑法解释结论，从而使刑事实体法在刑事司法过程中得到一体性的适用，达到追求公平正义的目标，是微观的学问。所以，刑法解释学属于广义刑法学的一个分支学科，更为重要的是，刑法解释学具有自身独立的学科品格。

二、刑法解释学的学科独立品格

笔者主张刑法解释学是一门独立的学科，一方面在于它符合学科建构的形式要求，另一方面在于它具备学科独立的内在基本要素和外在条件。

（一）刑法解释学内在的学科独立要素

学科是一种相对独立的完整的知识体系。关于学科范畴的定位，争议较大，但形成共识的内容包括两个方面，一是学科是一种独立的知识体系或学术分类，二是学科是一种教学科目。⑻将学科定义为“学科是相对独立的知识体系”，同时依据学科研究对象、研究性、研究方法、学科的派生来源、研究目的和目标等五个方面对学科进行分类，分成A．自然科学，B．农业科学，C．医药科学，D．工程与技术科学，E．人文与社会科学五个门类，下设一、二、三级学科进行’分类，共有58个一级学科。法学属于人文社会科学门类中的一级学科，刑法学属于法学一级学科下的二级学科，而刑法解释学可否独立为一门学科，关键之点在于它是否具备了学科独立所必须的基本条件，即学科独立要素。⑼

学科体系是由该学科的基本范畴、命题及命题的推论所构建的知识体系，构建学科体系不是理论研究人员基于研究的兴致，而是在于揭示此前已建立起来的各种实践与理论知识体系之间的内在关系，使各知识点之间建立了严密的逻辑关系以形成逻辑链条，在促成理论体系自身科学化的基础上正确指导实践活动。学科独立所需的基本条件有三：基石范畴（逻辑起点）、逻辑中介和逻辑终点。刑法解释学恰恰具备了这三个基本条件，在笔者看来，刑法解释权是刑法解释学的基石范畴，刑法解释行为是刑法解释学的逻辑中介，而刑法解释结论及其运用则是刑法解释学的逻辑终点。

1．刑法解释权。一个独立的学科的标识在于有自己的理论基石，即基本范畴。“所谓基本范畴，又可称为核心范畴或关键范畴，是指基于概念中最基础、最重要、最体现该学科价值取向和根本特征的概念”，⑽“基石范畴是某一学术领域或学科中根本观点和基本方法的集中体现，因而它是一种理论体系区别于其他理念体系的标记”。⑾刑法解释权是使刑法解释学区别于其他三级刑法学学科的理念体系标记，对于成文法典而言，无论是基于法律适用者的主观因素的要求，还是基于对立法者立法意图的追问和探究，抑或两者兼而有之，法律适用过程中的刑法解释行为都是不可避免的。随着法律自动适用理论被推翻，成文法不能自足成为当然的结论。成文法不能自足是从成文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己的文义的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。从大陆法系法律解释权产生的历史轨迹可以窥见一斑。立法机关必须理性对待自己两难的处境：一方面要解决那些来自各个法院如同潮水般的法律解释要求，另一方面不允许法院在无损分权原则下自行解释法律的局面已无法维持。⑿公权力分权势在必行，即立法权是权力运行的基础，为保证立法权所确立的内容得到充分的实现，刑法解释权作为附随权力应运而生。“基于实践的压力，法律解释权从立法权中得到独立或剥离，这对于其本身而言有着极为重要的意义，唯有如此，解释权才真正地成其为一种权力，而在其附属于立法权的时候，解释行为仅是立法行为的一种，法律解释的独特功能不能予以完全发挥，尤其是法官的功能也无法完全正常地发挥。”⒀就立法权而言，法律不可能是过分逻辑的，而且过分逻辑也会使立法内容无适用对象，按照利益法学的观点，“立法者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图，和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官——作为思想助手协助立法者，不仅注意词语和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下便如此”，所以法官已不仅仅是“宣布法律条文的喉舌。他纯粹是个被动的人物，既不能缓解法律的威力，也不能削弱其严格性”，同时，基于“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的”原由，要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定并不总是可能的。这就需要法官擅于发现法律规则的目的，通过创造性；合理的解释去平衡互相冲突的利益。⒁所以说，法律解释是一种践行解释权时伴随着法律创造过程的智识性活动。

黑格尔在《逻辑学》中专门论述了“必须用什么作科学的开端”问题，以此为思路，开端应当具备以下四个条件：一是开端是作为逻辑起点而存在的；二是开端应该是最直接、最简单、最抽象的内容；三是开端应该包括发展的萌芽，是整个体系赖以建立的基础和依据；四是开端与其发展的终点是辩证统一，起点同时也就是终点，整个体系是首尾相接的圆圈。⒂由此，刑法解释权作为刑法解释学的学科开端或逻辑起点，使得刑法解释主体得以实施刑法解释行为。

2．刑法解释行为。刑法解释行为作为刑法解释学的逻辑中介，是在刑法解释权的基础上针对刑事法律规范或法律事实运用科学合理的刑法解释方法所得出的解释结论的过程，是指刑法解释主体运用特定方法对刑事法律规范进行阐明和说明的活动。刑法客观学派强调以行为为中心，主观学派强调以行为人为中心，而无论是客观学派（新古典学派）还是主观学派都确认刑法解释的存在，都强调刑法解释的必要性，因为“法必须主要地（但不能绝对地）指向多类人、多类行为、事物和情况；法对广泛社会的成功动作取决于把个别行为、事物和情况认定为法所作的一般的分类的实例这样一种广泛扩散的能力”，同时法律有其确定性，但更多地存在模糊性和边缘性。⒃，所以，“每一条刑法条文均须加以解释，如能适用于具体的刑事案件，即使是普通字义很清楚的法系文字或用语，有时亦须加以解释，因为有些字义清楚的文字或用语，在法律条文中，往往另有其法律意义”，⒄刑法解释的逻辑中介是刑法解释学最为活跃的因素，刑法解释行为的完成意味着刑法解释结论的产出及其对法律适用的影响。无论法解释历史进程中的依据立法者的立法原意进行刑法解释的主观论，还是依据解释者所处的现阶段情境进行刑法解释的客观论，都不能回避的一个问题是：刑法解释行为是否具有价值判断。若依主观论的观点，刑法解释主体应分析阐明立法者当时的立法意图，但如何分析涉及价值判断问题，依客观论的观点，刑法解释主体应着力依据法律当下的法益保护走向而进行刑法解释，但法益保护及其内容同样涉及价值判断与利益衡量问题。⒅刑法解释行为是解释主体的能动行为而不是机械的、被动的行为，它不仅存在价值判断问题，而且存在层级性的利益衡量式价值判断。拉伦茨认为，法学是一种目的性运作的学问。法规范始终在追寻特定目的，且不仅是各该立法者所定之目的，其亦追求法秩序的客观目的，后者是基于法秩序内在的合理性所提出的要求，这些目的彼此必须有一阶层秩序存在，且其高低又非全然取决于立法者的好恶。⒆所谓层级性的价值判断和选择是指法益保护作为刑事立法目标为刑法解释行为设定了一个上位的价值选择视域，在此基础上，刑法解释行为应遵循具体解释对象所指向的类型化的法益保护目标，因为“在法秩序的层面上，类型被证实是法理念与生活事实间的中介，所有法律思想最后都环绕在这个中介周围：它是规范正义与事物正义之间的中介”，⒇而这类型化的法益保护目标正是刑法解释应当体现的下位的价值选择，因为刑法解释行为的目的不是为某一个案而是为某一类案件提供裁决的法律依据，而正因为有类型化的法益内容，才可能归纳为类型化的案件。

3．刑法解释结论。刑法解释结论作为刑法解释主体对法律条文或法律事实运用解释权实施解释行为后所得出的释义，是刑法解释学的逻辑终点，也是刑法解释学的综合性的产物，最终回归于刑法适用。从刑法解释的主体角度来界分，刑法解释结论可以分为有权刑法解释和无权刑法解释。前者包括刑法的立法解释和刑法的司法解释，(21)后者是指刑法学说解释或学理解释。刑法的立法解释主体是全国人大常务委员会，它主要针对易产生歧义的立法用语特别是司法机关在适用法律过程中所产生的不同理解进行阐释说明，以达刑法统一适用的目的，而刑法的司法解释主体是最高人民法院和最高人民检察院，它是最为活跃的、最为丰富的刑法解释，都对刑事司法形成具有拘束力的后果。刑法解释的类型是不同的，刑法有权解释与学理解释虽在刑法解释立场上有所不同，(22)但在某种程度上两者是相通相补相依存的。刑法学说解释可以为刑法的实务解释提供理论支撑，并以具体的案件情节检验、修正既有的学说解释，或演绎出新的刑法需求，所以，刑法的实务解释与学说解释从不同的侧面展开着刑法解释的魅力，进而使两者互为补充。

（二）刑法解释学外在的学科独立条件

1．狭义刑法学无法涵盖刑法解释学，即刑法解释学不等同于狭义刑法学。狭义刑法学的指称可以使用，但应科学界定其内容。狭义刑法学是指“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”。(23)以此为展开，刑法学是由刑法基础论、犯罪成立体系论及刑法适用论构成的，刑法基础论旨在给予犯罪成立体系以理论上的支撑，如何界定犯罪，如何科学、接近真理地认识犯罪的本质，如何设定犯罪圈，如何设定行为构成犯罪的标准，如何设定与犯罪相对称的刑罚阶梯，等等；犯罪成立体系论旨在立法上提供形象的、类型化的判定行为构成犯罪的标准；刑法适用论旨在如何将立法上确定的犯罪成立标准应用于具体个案，将立法所假设的平均正义通过对个案的合理合法的裁决转化为个别正义，而恰恰是个案所体现出来的个别正义才是刑法正义所欲达到的目标。所以，狭义刑法学更多地注重对静态刑法理论、立法模式的正当性、合理性的考问与研究，其中包含有刑法适用的内容，但不是学科研究的中心和重心。狭义刑法学既无法等同于刑法解释学，也无法将刑法解释学的诸多内容总括其中。而刑法解释学是在静态刑法学或如蔡枢衡先生所指称的事实刑法学（理论刑法学、刑法哲学）的基础上，是在具体案件与刑法条文适用过程中产生对接不能时，解决具体案件事实如何以刑法条文为依据给出合法、合理的裁判的结果，进而达到罪刑相适应的法律效果。

2．广义刑法学本身已昭示了刑法解释学自身的独立性。大陆法系学科划分的一个显著特征是注重定义及定义之间差别的有效性和适用性，概念或范畴是从固有的法律规范和制度中科学地推论出来的东西，一旦它被重新认识，便被编入重新建立的系统化法律结构中去，此时，描述性的概念就变成规范化的概念，而规范化的概念在方法上的可用性，是由它们在实际中的有效性派生出来的。刑法解释学正是从广义刑法学中被推衍出来的、一种规范化的概念范畴。

广义刑法学认为，关于刑法学领域，除了刑法解释学以外，还有刑法的历史领域（刑法史学），对于诸外国刑法进行比较研究的领域（比较刑法学），进而还有对于刑法予以哲学考察的领域（刑法哲学），可见，持此观点的学者认为刑法学应做广义理解，它包括刑法解释学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学，于此，刑法解释学与刑法史学、比较刑法和刑法哲学一样，是互相关联又具有独立研究对象、研究方法，进而形成了独特的研究体系的法学三级学科。即使是从广义刑法学的角度来理解，刑法解释学也应是与狭义刑法学相并列的一门独立的学科。(24)同时，刑法学作为公法性质的一个部门法，其法条具有柔和和宽广的特性，说其柔和，是指其适合于社会生活的新需要，能够对社会中的特别事例起到规范的作用；说其宽广，是指其立法内容既可以扩充到立法者所不能预见的事例，又允许裁判者或解释者通过阐释法条以适应社会的需要，而刑事立法内容与具体案件的恰如其分的适用，正是运用刑法解释学的相关理论和操作方式的结果。所以，广义刑法学自然地包括了刑法解释学内容。

3．刑法解释学的产生和发展遵循着法学学科独立的一般性规律。刑法解释学的生存空间是刑法适用过程，其着力研究刑法适用过程中的相关问题，或与刑法适用有关系的问题，因其独特的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而成就了其独立的学科地位。在笔者看来，所有科学都有共同的观察和假设方法，每一种科学仍有自己的考察方法，这是由其自身的特定的研究对象决定的，而每一学科的产生和发展也存在共通性。罗马法的发展轨迹证成了学科形成和发展的脉络：法学家领会到自己的任务是去解释司法过程中所实际发生的东西，先从概念人手，对种概念和属概念进行层层划分，然后出现了一个走向某种更高抽象的趋势，他们开始明确地说起“规则”，而不是“定义”，定义似乎与它们所予以要件概括的案件有更为密切的关联。而规则虽然也是从案件中得来，但是却可以分开来考虑。后来，西方的法学家试图将法律规则系统化为一个统一的整体——不只是确定具体类别案件中的共同要素，而且还将这些规则综合为原则，又将原则本身综合为完整的制度，即法律的体系或法律的大全。(25)同样，刑法学者的首要任务更应是去解释司法过程中所发生的案件事实是否与刑事法律规范的意旨及其文义射程相一致，需要深谙刑法所设定的法益保护内容对刑法解释的影响，需要探究构成要件类型性、限制性、规范性的功能对刑法解释的影响，需要把握刑法历史上对同一问题的解释结论及适用的影响，在此基础上，将具体类别案件中的共同要素抽象为刑法适用的一般性的原则和制度，进而形成完整的刑法解释学体系。法学作为社会科学的一部分，其目的为何，“一言以蔽之，乃在督促人类朝着‘人类本质存在’之‘共能善’或‘正义’发展”，(26)刑法学的任务是在案件事实基础上一种价值选择，而这种选择在很大程度上是通过刑法解释完成的。刑法解释在案件事实和价值选择之间往来穿梭，无论案件事实与法律规范的文义相吻合，或可以被法律规范的文义所涵摄，或在法律规范的文义射程范围内，刑法解释旨在找寻一种认定案件事实的合理、合法且合目的性的依据，旨在建立一个规范化的解释权恰当行使、解释行为科学运作和解释结论合理给出的学科体系。

4．刑法解释学具有独立的生存空间。刑法解释学产生于法律适用过程中，在传统的多数法律被法典化的法律制度中，法律解释，即将规范条文适用于相关事实行为的活动，是法的适用的常态。刑法解释是法律解释的一部分，何为法律解释，学者见解不一，有的认为，“法律解释即法律的意旨的阐释，又这个意旨是法律生活上，从而也是法官裁判上的准据”，也有的认为，“适用法律即解释法律；而解释法律则是合于法律意旨地阐释它”。因为法律是理性意旨的化身，它绝非仅是徒具语言形式的功能东西，它有所志，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。(27)刑法解释有两个基本的特征，一是刑法解释与具体案件的关联性，二是刑法解释的价值取向性的设定。关于第一特征，因法律解释是在法律适用过程中产生的，所以产生了第一特点。拉伦茨认为，“法律条文对解释者构成疑难时，他藉着解释这一媒介的活动来了解该条文的意旨；而一个法律条文之疑难则在其被考虑到它与其一特定法律事实之适用性时发生。”即法律解释基于具体案件，它不能无的放矢，“对法律条文而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的；对具体案件而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的”。(28)关于第二特征，前述关于法律解释的概念折射出法律解释的价值目标在于探求或阐释法律意旨，而法律意旨则在于规范生活关系，规范的本身不是终局的，规范的终极意义在于通过适用实现其安全、正义的价值，而刑法适用离不开刑法解释，(29)因为每一个法条均需要解释，即使是不存在法律漏洞的法律，只是各个条文解释的难易程度不同而已。反过来，刑法适用为刑法解释提供了生存和发挥作用的平台和空间。

（三）刑法解释学独立品格的价值

刑法解释学能够成为一门独立的三级学科，其学科价值不仅仅在于树立了自己的学科体系和学科方法，更为重要的是在引导刑法学学科发展、刑法学研究导向等方面极具意义。

第一，推进刑法学的学科应用功能。刑法解释学作为刑法学的一个核心分支，旨在将静态的刑法学研究、刑事立法内容合法合理地转化为动态的刑法适用，而刑法学的目标同样是刑法适用，“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即填补那或多或少地见之于每个实在法的空白”。(30)结论是刑法解释是刑法适用的核心，而刑法解释学则是刑法学的内核，刑法解释学促进刑法学整体应用功能的发挥。

第二，纠偏刑法学研究者醉心于抽象的理论法学，热衷于铸造恢宏的概念化法学架构，而忽视对刑法应用实效研究的倾向，改变对司法实践所提出的问题不屑一顾的做法。醉心于抽象的理念法学研究原因在于将规则视为法律的全部，法学研究的重心就是围绕如何将规则设定得尽善尽美，即使存在法律缺陷或漏洞时，旨在如何弥补立法缺陷或增补法律漏洞。但法律不是束之高阁的静物，其生命和价值在于适用，通过适用才能检验刑法理论的成就，发现理论研究的漏洞，为刑法学者提供研究的方向和目标。

第三，彰显刑法解释学价值判断的实践属性。刑法解释学的学科独立并不是否定之前的刑法解释现象或刑法解释行为的存在及其法律作用，而是在充分认识其注释式、机械、绝对的弊端基础上，倡导刑法解释学所应具有的、经由价值判断而产生的实践属性。经验性、注释性的刑法解释的弊端源自概念法学，体现为：一是独尊三段论逻辑方法，把它作为最终法律后果的实质推论过程，完全排斥了对法律和事实以外的一切因素的考量，给法律解释的预留空间很小；二是将法律具有完结性、将法律事实具有确定自明性作为理论前提，虽然也将法律区分为规范的法与裁判的法，并且后者是对前者的解释而获得的，但要求法律解释必须严格受制于法规文言的限定，而排除除此以外的一切实质的考量；三是将所有精力放在对作为大前提的法规的解释之上，而对于作为逻辑适用的小前提即法律事实认为可以对其做客观的认识，根本不考虑认定事实的困难和多样性，所以从未将对法律事实的解释作为解释的对象。而法律规范是社会利益的形式化，抛开法律规范所蕴含的实质内容而进行法律解释，不能正确认识法律和事实，难以做出公正、正义的判决。相反，“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的，因而要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定不总是可能的”，(31)这就需要解释者擅于发现法律规则的目的，通过合理的解释去平衡互相冲突的利益。刑法解释学的独立性旨在避免解释的机械性和狭隘性，旨在倡导包含价值判断的刑法解释的实践属性，其体现为“决定解释为何者的，乃是如下的价值判断：当下应该如何实现怎样的价值；当下应该来保护怎样的利益”，(32)在笔者看来，“怎样的价值”代表着国民的生活利益，是法的实质所在，也是法的目的所在，“目的是法律的创造者”，“法是国家权力通过外部强制手段所保证实现的最广义的社会生活条件的总和”，而生活利益即法益则是权利的基础，刑法解释者在对法律文本或法律事实进行解释时，应当将对刑法所保护的法益的价值判断融入解释行为中，特别是在法益存在冲突时，刑法解释者“在掂量想到冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益”，(33)由此而得到的解释结论才能是全面的、合法的、合理的、正义的。这就是法律条文形式框架下的实质解释论，也是刑法解释学实践属性的一种诉求。

（四）刑法解释学与相关学科的关系

刑法解释学以其独特的学科研究方法即解释方法、刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而形成独立的学科品格，同时刑法解释学亦属于较为典型的交叉学科。从法学范围来说，刑法解释学与法解释学存在着天然的学科关系，从广义刑法学的范围来说，刑法解释学作为刑法学的一个分支，其学科地位应属于三级学科系列，由此，它与理论刑法学、比较刑法学、刑法史学等产生一定的学源关系。所以，厘清刑法解释学与相关学科之间的学缘关系，可以更加凸现其独立的学科品格。

就刑法解释学和法解释学的关系而言，应视为法解释学的部门法化。相对于其他解释学如文献解释学或神学解释学而言，法解释学具有的教义的目的及抽象指导功能，因而保有其独立的地位，其特殊性体现在具有明确的解释对象，明确的解释目的即法律适用，法解释学所谓“适用”概念，有其特定的涵义，指将解释的法律规范适用于待决案件事实，从而得出判决。因此，适用是法解释的目的。(34)特有的解释功能即弥补法律漏洞，立法目的支配法解释的走向。由是以观，刑法解释学是以法解释学为基础的，是法解释学的部门法化，理应体现法解释学的特质，所以刑法解释学的学科特征以法律文本或法律事实为解释对象，以合法合理法律适用为解释的目的，以弥补法律漏洞为解释的功能，以立法目的为解释的实质。

就刑法解释学与刑法学的其他三级学科的关系而言，可以看作是在广义刑法学统领下的学科间的相互影响和作用，在此基础上刑法解释学应为核心和首要学科。依照上文的分析，广义刑法学包括刑法解释学、理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学，在这一综合体中，刑法解释学集刑法规范、刑法理论和刑法适用于一身，所以它是刑法学的核心，也正是从这个意义上，才能更好地理解日本学者所主张的狭义刑法学就是刑法解释学的观点。从部门法解释学的发展流变看，部门法解释学在历史上与部门法是同义语，(35)在此意义上说，部门法解释学是微观的学问，是关于法律解释适用技术的学科，是以法律解释适用为研究对象的，也可称为刑法解释学方法论或刑法方法论。首先，刑法解释学必须以宏观的刑法学为理论基础，因为刑法解释涉及对法条目的观与价值观的判断，涉及从法条的规范目的中探寻其所要保护的法益。其次，刑法解释学必须运用中观的刑法史学、比较刑法学的相关内容如立法史，来把握刑法条文的可能文义以及界限。刑法解释不是单纯的解释行为，而是在综合运用理论刑法学、比较刑法学和刑法史学的结论所得出的释义，其终极目的是达致刑法正确的适用，而理论刑法学、比较刑法学和刑法史学虽关涉宏观或中观的刑法问题，但终极目标同样是当代刑法的正确适用。所以，理论刑法学、比较刑法学和刑法史学为刑法解释学的建立及其展开奠定了基础，为刑法解释结论的产出提供了历史性、现实性的素材支撑，其共同的目的是达致刑法的正义性、安定性和合目的性。

三、刑法解释学独立品格的展开

刑法解释，是为使刑法条文的规范内容明确化而基于体系整合性、目的合理性对条文的规范意义所做的解释。刑法解释学是指狭义刑法学，是指以解释实定法为己任，并根据解释而体系地认识刑法规范的意义为任务的学问。在此意义上说，刑法解释既是一种使刑事法律规范得以具体适用的一种方法，也是对刑事法律规范的规定性内容加以解说而得出的结论；而刑法解释学是指以刑法解释为主要研究方法，以刑事法律规范为研究对象，并对解释内容和结论加以系统性、规律性研究的学科。可以说，学界与司法实务界对刑法解释关注过多，而对由此而形成的刑法解释学则关注过少，刑法解释不仅仅是一种研究方法，不仅仅是一种法律适用的路径，它更是一种体系、一种系统、一种学科，所以，才有学者主张狭义的刑法学就是刑法解释学。

（一）刑法解释学与刑法解释的关系

刑法解释学作为一门独立的学科，它有自身的研究体系和系统，有自身的研究对象和有特色的研究方法。特定的研究对象是刑法解释，而这有特色的研究方法就是解释的方法，同时它有独特的研究对象，即刑法解释活动。所以，基于不同的视角，刑法解释既可以表现为一种学科的研究方法，也可以表现为被研究的学科对象，既可以表现为一种法律适用的活动，也可以体现为经过对法律文本的解释而得出的一种结论。而刑法解释学的目标就在于通过刑法解释的活动在法的形式即“正确之法”的衣钵下如何认识及实现正确之法。(36)而这一过程更多地是将法律正义体现在司法适用过程的形式正义和实质正义。

刑法解释学是对刑法适用过程中刑法解释规律及其运用进行理论概括的科学，是阐释刑法规范和对阐释结论进行司法运用和验证的科学基础，是全面和正确理解刑法规范的必要手段，从事物发展的一般规律看，刑法解释的理性发展是以刑法解释学的成熟和完善为前提的。

从刑法适用的角度看，刑法解释既是一种法律适用的路径，更是一种法律适用的方法；从刑法基础理论的角度看，刑法解释既是一种对法律适用的理论阐释，又是一种关于法律适用的理论提升。

所以，刑法解释学以关于刑法解释的内容、运用、方法为重要的组成部分，是以刑法解释为中心而展开的刑法适用体系，而刑法解释是刑法解释学得以建立的独特的、重要的研究方法。

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（二）刑法解释学体系

对法学学科体系有两种认识，一是以法典为中心，按照法典编纂的体系设定学科体系；二是以法学理论及法律活动规律为依据而设定的学科体系。刑法学特别是刑法解释学是一门应用性极强的学科，所以应以第二标准设定学科体系。

刑法解释学体系，是指依据一定的原则、规则所构成的刑法解释学有机统一体。它有基础理论的预设，有独特的研究对象和研究方法，有明确的研究主体。从学科体系的结构上看，包括刑法解释学的基础论、刑法解释学的本体论、刑法解释学的适用论。

1．刑法解释学基础论

就刑法解释学基础论而言，是从宏观的角度就刑法解释学的外部条件或因素对其产生、适用所具有的影响。其主要内容包括影响、制约和衡平刑法解释学产生、发展、适用的基本理论，特别是指那些影响刑法解释行为的基本理念。

首先，刑法关怀为刑法解释奠定了人权保障的方向。刑法关怀是对人的利益包括物质利益和精神利益的保护，它可以保护人的生命不受侵害，可以保护人的合法自由不被限定和剥夺，可以保护人的生活安宁不被侵扰，可以保护人的名誉不被玷污和诋毁。刑法关怀是指刑法对自然人、社会组织及社会所给予的刑法关注、刑法抵御和刑法保护，刑法解释应蕴含、体认刑法关怀，刑法关怀应统领、制约刑法解释，欠缺刑法关怀的刑法解释在一定程度上可能是合法的但未必是合理的。从刑法关怀的维度审视我国现有的刑法解释，一方面在于把刑法关怀坚持到底，另一方面在于反思刑法解释的真正科学的定位，由此建立合法合理的刑法解释体系。

其次，罪刑法定原则为刑法解释设定了解释及其适用的界限。罪刑法定原则是形式合理性和实质合理性的统一体，换句话说，罪刑法定原则是将实质合理性的内容即法律之目的及刑事政策的影响，严格限制在该刑事政策对于法律条文文字明示而确实表达的范围内，所以，罪刑法定原则对刑法解释的影响体现在：刑法解释的实质乃是时代精神、社会的需要，但何为社会需要，却没有统一的结论，实质上在社会需要的名义下，许多案件都可以用超越条文处罚的便宜方式加以解决。罪刑法定原则之所以成为制约原理，就在于它不管实际上社会的需要，使刑法解释受形式上条文框框的制约，以限制国家刑罚权的恣意发动，实现刑法的人权保障功能。罪刑法定原则对刑法解释的价值在于：（1）罪刑法定原则的进化给刑法解释提供了空间。罪刑法定原则从绝对性的原则到相对罪刑法定原则的确立，其本身是在进化过程中的。对刑法的解释乃至方法论的发展，赋予促进和引导作用的，就是罪刑法定原则，同时罪刑法定原则又赋予刑法解释的发展空间。（2）刑法条文文义清晰时，应以严格解释的方式体现罪刑法定原则。（3）刑法条文文义因概括性强，出现两种或两种以上刑法解释时，应选择适用有利于被告人的解释。同时，刑法解释在一定程度上维系着法的安定性。就一般意义而言，“法的安定性是指对同样的事态要适用同样的法律判断与评价，给予同样的法律后果”。(37)如果某个条文如刑法第232条“故意杀害他人的”，在文理上、体系上非常清楚的话，在法律适用时对条文内容保持忠诚就等于维护了法的安定性，但问题是条文意义往往是多义的，以作为的形式杀人、以不作为的形式杀人、直接性的杀人、间接性的杀人，在此情况下就需要通过对法律事实的解释来进行认定，特别是存在复数的刑法解释时，而刑法解释的真意就在于通过解释给予相同的社会关系以相同的规范待遇。所以含有价值判断的刑法解释不仅不会带来法的安定性的危机，而且在法条存在多意、歧义时它是维持法的安定性的良药。

再次，刑法谦抑理念为刑法解释奠定了限制、紧缩的理念。刑法在某种意义上说是一种恶害，“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”(38)“一切法律所具有或通常应该具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。”(39)“谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”(40)由此，引导出刑法谦抑性的派生产品——刑法的紧缩性、补充性、经济性。(41)刑法谦抑性究其实质，无非是限制刑法的扩张，使其保持在一个合理的范围之内，其可通过刑法规制范围、刑罚处罚范围、处罚程度和非刑罚处罚方式的适用等方面加以体现。从务虚性的刑法谦抑性理念的倡导到具有务实性的刑法解释的推进、落实，是实现刑法的谦抑性，继而实现刑事法治，达致构建和谐社会的正途。就罪的谦抑性而言，刑法谦抑理念呼唤通过刑法解释行为而紧缩犯罪圈，以数额犯的规定为例，数额犯和情节犯是独具中国特色的犯罪构成要素，我国刑法典在多个个罪的犯罪构成客观要件中类型化地规定数额犯、后果犯、情节犯，作为构成犯罪的法定客观标准之一，刑法典本身没有明确规定数额及数额标准。基于我国目前刑法适用的司法需求，司法解释或相当于司法解释的文件却提纲起此重任，在相关的司法解释中明确规定了具体的起刑数额标准和相关情节，以此限缩犯罪圈。如刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”1999年9月6日最高人民检察院《关于人民检察直接立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准》）规定：“涉嫌行贿，有下列情形之一的，应予以立案：1．行贿数额在1万元以上的；2．行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。”可以看出，刑法典本身并没有明确规定构成行贿罪的具体数额和情节，而《立案标准》则将法典中“财物”和情节量化为“1万元以上”及所列各种构成情节，此数额标准和具体情节使行贿罪的犯罪圈明显高于立法规定的范围。通过刑法解释所设定的犯罪圈范围既是一种利益衡量的结果，也是刑法解释的限制性机能的体现。

最后，刑事政策引导刑法解释在当下的基本走向。刑事政策与刑事立法、刑事司法及刑法解释紧密相联，刑事政策也是导引刑事立法方向、规范刑事司法运作、指引刑法解释结论的重要指针。进化的罪刑法定原则已给刑事政策预留了一片适用空间。在19世纪后半叶，罪刑法定主义就产生了新的进化，即刑法开始以刑事政策为其自身的内容。从国家理论的立场看，法律作为文化国的产物，应当更加有效地发挥国家的作用，这并不意味着罪刑法定主义丧失了传统意义，而是在传统的意义上赋予其更新的内涵。我们有必要认识刑事政策的崭新意义。过去，在旧派的刑法理论中是不存在刑事政策这一概念的，而与此相对应的新派刑法理论，却是以刑事政策为特色的。刑事法律规范在适用过程中必经由刑法解释亦是客观性的规律。人们对我国现有的刑法解释体系特别是有权解释体系微词颇多，但刑法解释特别是司法解释在刑法适用过程中所起到的作用是不可低估的，而且，我国现有的有权刑法解释结论包括立法解释和司法解释在很大程度上都源于刑事政策特别是宽严相济刑事政策的引领。如全国人民代表大会常务委员于2002年《关于

2．刑法解释学的本体论

就刑法解释学的本体论而言，其主要内容是从微观角度就刑法解释学的内部结构成份所进行的阐释，是对刑法解释的一种解构，包括刑法解释的主体、立场、对象、类型、解释方法及解释方法的补足。

刑法解释的主体既是刑法解释权的实施者，又是刑法解释行为的践行者和刑法解释结论的给出者，无论刑法解释的法律效力如何，刑法解释主体必须具有责任意识、价值判断意识和实践意识，就责任意识而言，“解释者必须为其解释对社会负责，而且这种责任在他解释时就应该自觉意识到”；就价值判断意识而言，“解释应该从正面通过价值判断进行，至少在得出结论的根据上应该把价值的由来、与理论构成的考虑清楚地加以区分，并将它们都明确表达出来”。在进行利益衡量或者价值判断时，法律家并不具有什么特殊的权威，他们的权威仅在法律技术方面。因刑法解释的效力不同而不同，若不以刑法解释的效力为标准进行划分，刑法解释的主体包括立法解释的主体、司法解释的主体和学理解释的主体。全国人大常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院及各种学术团体及个人都成为刑法解释的主体，这是无争的事实。

刑法解释的立场是要解决刑法解释主体在进行刑法解释行为时，对法律文本或法律事实所持的心理态度，解释立场在一定意义上代表着与罪刑法定原则的亲近或远离。其中存在采立法者的立法意图的主观解释立场，采解释者的解释意图的客观解释立场，抑或折衷的解释立场，(42)历来是有争议的。其实，在法律解释学中，存在一种称为“立法者意思解释”的立场，即强调法律解释必须探寻立法者的意图，“所谓立法就是为了实现一定的目标而对法律技术的使用，在这个目标里面含有理想或理念之类的东西，为了实现对社会关系朝着一个方向规范，或者使一定种类的纠纷在一定方向上得到解决，为了适用通过这种方式所制定出来的法律，解释就成了必要。这时重要的是要探寻制定法律的目的，亦即要明确立法者、起草者如何来规范怎样的社会问题，如何来解决怎样的纷争，如何来保护某种利益，又如何来抑制相反的利益，它们又建立在何种价值判断基础之上。因为不做这样的分析，就无法理解法律的旨趣”。(43)其实，无论何种观点都无法回避立法者意图的客观存在性，区别之处是在何种范围内承认并加以探寻。笔者认为，立法者意图是法律规范的生命，是法律规范的目的所在，即保护何种法益，法律解释者应永远尊重、遵循立法者制定的法律，“解释不过是寻找和发现立法者心中的含义，而不论这种含义多么含混不清和深藏不露，却还是被当作一种真实并可以确定的已有之物”，(44)所以在实施刑法解释行为时，对立法者的意图应当进行探询，特别是对于新近公布实施的刑法条文，应当采主观解释立场，相对地，对于公布时间较为久远的刑法条文，可例外地采客观解释立场，但应以罪刑法定原则为界限。

刑法解释方法与刑法解释学的关系。可以肯定地说，解释方法是刑法解释学区别于其他学科并具有独立品格的标签，但解释方法已不同于概念法学所推崇的经院派式注释方法，注释方法的重任限于“对法律文本的枯燥无味的评注，而对于研究这些法系与社会需要相适合程度，没有丝毫的兴味”，(45)而是在理论思辨、历史回溯、比较研究、系统分析中寻找或接近立法者意图，所以刑法解释的方法可以概括为文义解释、系统解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等方法。特别需要强调的是，由于法条是解释的基本素材，法律条文的正确意思只能从法条文字挖掘出来，因此文义解释是刑法解释的开端和界限，同时五种解释方法并不是彼此对立排斥的，而是可以交叉运用的。

刑法解释的对象包括对法律文本和法律事实的阐释。刑法解释不仅关注对法律文本的解读，对法律事实的解释也成为刑法解释的重要组成部分，进而确保法律解释及其结论具有针对性和适用性，对法律事实的解释则更接近刑法解释的原貌。(46)以2008年11月20日最高人民法院和最高人民检察院联合的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》为例。其第2条对1997年刑法第163条、第164条所规定的“其他单位”做出了如下解释“既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出及其他正当活动而成立的组织、筹委会、工程承包队等非常设组织”，明晰了概括性用语的具体范围，指明了商业贿赂犯罪的单位主体除非国有公司企业以外的其他单位，这是一种典型的对法律文本的解释。法律事实是指在案件事实的基础上对认定行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪的构成要件事实或其他影响量刑幅度的法定情节事实和酌定情节事实。如行为人盗采地下水的行为是否构成盗窃罪，此案争议的焦点不在于地下水是否是刑法所规定的公私财物，因为我国刑法第91条、第92条以列举式的方式已对公私财物加以界定，按此地下水属于国家所有的公共财物不成问题，存在疑问的是盗采地下水这一事实上升为法律事实后是否符合盗窃罪的构成要件，此即为对法律事实的解释，正是因为存在对“盗采地下水”的不同解释，导致了不同的构罪结论，有的认为该行为构成盗窃罪，有的认为该行为构成非法采矿罪。纵观我国司法解释的内容，可以窥见是针对法律事实的一种解释，用以判断法律事实是否与某一构成要件相合致。(47)

3．刑法解释学的适用论

刑法解释学的适用论或涉及对刑法理论观点的解读，或涉及对具体个罪罪名、某一刑法条文的剖析，或涉及对不同类型的刑法解释评判，本文不做展开。

刑法解释学从微观的角度而言，是一种刑法解释适用的方法论体系；从宏观的角度而言，是广义刑法学范畴下的首要学科。倡导刑法解释学的学科独立品格，既不是学术上的哗众取宠，也不是一种学术偏颇，而是基于刑法学的学科理论价值和应用价值的二重结合，基于刑法学的立法公正理念与具体案件事实相契合的追求，基于刑法的正义性、安定性和合目的性的终极目标的实现，而这些恰恰为刑法解释作为一门学科独立开辟了所需要的生存空间和适用场域。同时，刑法解释学本身所具有的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论等特定逻辑要素为其学科独立提供了自身素材，彰显了学科独立的自洽性。于此，无视刑法解释学的学科独立性无异于降低了刑法学的学科应用价值，关注或提倡刑法解释学的学科独立性意味着复原和提升了刑法学的学科应用属性，折射着个案诉求合理、合法解决基础上的刑事法治发展。所以，关注、倡导和推进刑法解释学的学科独立应视为一种积极的学术追求。

注释:

注释与参考文献

⑴高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第1页。

⑵参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第724页。

⑶孔庆平：《蔡枢衡的刑法思想研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第9卷，中国政法大学出版社2001年版，第372页。

⑷参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第7页。

⑸参见[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第24页以下。

⑹刑事法学的上位概念是刑事学。以犯罪与犯罪行为人以及相关的问题为研究客体，而以有效犯罪与预防犯罪为其共同目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学。

⑺下文所使用的“刑法学”概念，若无特别说明，皆指广义刑法学。

⑻1979年上海辞书出版社的《辞海》（中册）将学科做了如此解释，1980年商务印书馆出版的《新华词典》对学科的解释与《辞海》类似，即（1）按照学术的性质而分成的门类，（2）教学的科目。为清理学科，国家技术监督局1992年11月1日批准，1993年7月1日实施国家标准《学科分类与代码》（GB/T13745-92，以下简称国家标准）。

⑼1995年由外语教学与研究出版社出版的《朗文现代英语词典》，将学科解释为“an area of knowledge such as history，chemistry，mathematics etc，that is studied at a uniVersity”；1997年由商务印书馆和牛津大学出版社联合出版的《牛津高级英汉词典》将其定义为“branch of knowledge：subject of instruction”，即知识的分支或教学科目。

⑽童之伟：《论宪法学新体系的基石范畴》，《法学评论》1998年第6期。

⑾张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第379页。

⑿参见[美]约翰·亨利，梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第40页。

⒀林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第162页。

⒁参见张文显，《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第130页以下。

⒂参见[德]黑格尔：《逻辑学》上卷，杨一之译，商务印书馆1966年版，第51页。

⒃参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页。

⒄林山田：《刑法通论》上册，台湾林山田发行2003年版，第128页。

⒅法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的利益。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第162页以下。

⒆参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第12页。

⒇同上书，第15页。

(21)这里的立法解释是指狭义范畴的，即不包括通过刑事立法上定义形式对法律条文中的特定用词所做的解释，如对“以上”、“公共财产”等的解释，这是典型的立法定义而不是立法解释。我国台湾学者认为，以立法定义而解释法律条文中的特定用语的做法，在学说上称为立法解释。参见前引⒄，林山田书，第141页。

(22)刑法的有权解释更趋向于刑法实务解释，实务解释为了追求个案判决均能符合法律规定的意旨，并使各级法院的判决对同类案件趋于一致而不是想到矛盾，所以倚重个案剖析后的带有一般指导意义的解释结论的产生，而学说解释在于将刑法当作一个整体性的法律规范，追求理论体系的完整与和谐，重视系统性的解释结论的产生。

(23)前引⑴，高铭暄等主编书，第1页。

(24)前引⑷，野村稔书，第7页。

(25)[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命--西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第164页、第167页。

(26)杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第14页。

(27)转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第250页以下。

(28)前引⒆，拉伦茨书，第15页。

(29)就刑事立法而言，刑法条文是具体犯罪事实的类型化、抽象化而刑事适用则是抽象条文具体化的过程，是判断某一刑事案件的具体犯罪事实是否与某一条文的规定相吻合，而依据该条文定罪科刑，这种解析特定犯罪行为的事实过程，以分析该事实是否涵盖在某一刑法条文的规范之中，而可以适用该不法构成要件来定罪科刑的判断过程，即刑法适用过程，在学说上可以称为包摄或涵摄。参见前引⒄，林山田书，第127页。

(30)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第5页。

(31)前引⒁，张文显书，第130页以下。

(32)张利春：《日本民法中的利益衡量论》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第七卷，山东人民出版社2008年版，第149页。

(33)前引(30)，卡多佐书，第45页。

(34)参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2003年版，第148页以下。

(35)部门法学的主要内容包括两个方面：一方面是对实定法及其法源进行整理并依一定逻辑顺序所构成的体系，即所谓法源论；另一方面是学者运用解释方法对判例事实或设例所提出的具体解释，即所谓解释论，也即方法论。后因方法论日益受到重视而成为独立的学问领域。参见上引，梁慧星书，序言。

(36)[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第51页。

(37)前引(32)，张利春文。

(38)陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第10页。

(39)[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第216页。

(40)前引(38)，陈兴良书，第353页。

(41)同上书，第390页。

(42)我国台湾林山田先生认为，客观主义解释立场既有使法律得以经由解释而随时代而进化的优势，亦有导致法律不稳定、危及刑法的保障功能的缺点，因此，刑法解释宜采主观与客观的折衷理论，即原则上采主观理念，对于刑法条文的解释仍应忠实地停留在立法者于立法时的标准原意；惟若有足够的理由证实立法当时的价值判断，显因时过而境迁，与现阶段的法律正义、社会情状与时代精神等不符合者，则应例外地采客观理论。参见前引⒄，林山田书，第133页。

(43)前引(32)，张利春文。

(44)前引(30)，卡多佐书，第4页。

(45)方孝岳编：《大陆近代法律思想小史》，中国政法大学出版社2004年版，第35页。

第6篇：法律解释论文范文

关键词：法理学；部门法学；法律解释

中图分类号：DFD

文献标识码：A DOI：10.3969／j.issn.1001－2397.2010.01.03

引言

2009年第1期的《中国法学》以特稿的形式刊发了顾培东教授的文章《也论中国法学向何处去》(以下简称《顾文》)，文章对邓正来教授以专著《中国法学向何处去》为代表的法理学思想，乃至整个中国法理学的发展现状提出了质疑。笔者认为，不管对顾文所提出的观点持何种看法，中国的法理学学者和部门法学者都应该正视《顾文》所提出的问题，并作出反思。在笔者看来，顾文对中国法理学的整体性质疑，在某种意义上，可以看作是中国部门法学学者与中国法理学学者的一次直接对话，而改革开放以来中国法学30余年的发展历程里，这种部门法学与法理学的面对面直接PK(对抗)实在不多。诸如“中国法学向何处去”这样的宏大命题，以《顾文》为标志，才算有部门法学学者的实质性参与，而一个缺少部门法学学者参与的“中国法学向何处去”的讨论虽不能说是虚无的，至少也是不完整的。“中国法学向何处去”学术观点的提出及其所引发的学术讨论，如果作为一个学术事件来看的话，反映了当下中国法学所存在的一个典型问题：即法理学与部门法学的疏离。笔者所提出的问题是：这种疏离是否存在?有多严重?原因又是什么?而最重要的是，这种疏离是否是一个问题?它会对中国法理学、中国部门法学乃至整个中国法学产生何种影响?

问题提到这里，笔者已经有惶恐不能自胜的感觉了。所谓大处立意，小处着手，笔者还是准备采用通常的选取分析样本的方式来处理这一宏大问题。本文选取的分析样本是桑本谦先生的法律解释理论。之所以选取这样一个分析样本，一是出于笔者的个人兴趣，二是出于典型性与代表性的考虑。法律解释本是一个既有理论深度又有实践特色的法学问题，本可以成为沟通法理学与部门法学的一座很好的桥梁，但我们当下却没有这一桥梁，因此笔者认为，法律解释领域所存在的问题能够比较典型地反映出中国法理学与部门法学在对话沟通上所存在的问题。

一、桑本谦先生的法律解释理论

由于规则与事实之间的对应不精确，以及法律形式合理性与实质合理性之间的深刻矛盾，法律解释学应运而生。法律解释学的理论性和实践性都很强，本可以成为沟通法理学与部门法学的一座桥梁，但在中国法理学界，法律解释学却基本或主要是一个纯法理学问题，而这就埋下了中国法理学在法律解释问题上走向山穷水尽的祸因。

(一)法理学视野下的建构型法律解释理论

法理学视野下的传统法律解释理论认为，法律解释是一个严格的由因及果的推理过程，即法律事实――法律规则――法律解释――法律裁判。法律解释学的任务是为这一过程提供方法，即提供诸如文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等解释方法使得由抽象法律规则到具体个案适用的目标得以达成。在对这些具体的法律解释方法的研究中，法律解释学的任务在于把这些解释方法进行合理排序，用一种“程序性”的规则把这些解释方法组合成由先到后、由低到高的“解释方法序列”，从而在此基础上，赋予这些解释方法以规范性效力。如果这种理想达成，可以预见，古今中外无数法学家所梦想的“自动售货机”式的法官将成为可能，法理学视野下传统法律解释学所描绘的这一梦境的确诱人。

(二)法理学视野下的解构型法律解释理论

然而梦境终究是梦境，梦醒来时我们可能一无所有，桑本谦先生就是法理学界试图砸碎这一梦境的人。在他具有颠覆性意义的《法律解释的困境》(以下简称《解释》)一文中，桑本谦先生对法理学视野下的传统法律解释学进行了“连根拔起”式的解构，传统法律解释学的基本假设和学术目标被彻底否定。

对于传统法律解释学的基本假设，即法律解释是一个严格的由因及果的推理过程，法律解释遵循着法律事实――法律规则――法律解释――法律裁判的思维链条，《解释》一文借著名的“利格斯诉帕尔默案”提出质疑。《解释》一文认为，传统法律解释学的基本假设只是一种美好的神话。现实生活中法官断案的思维链条很可能是遵循法律事实――法律裁判――法律规则――法律解释的过程，也就是倒果为因，先为案件的裁判定下基调，然后再去寻找并解释可适用的法律的过程，“社会不允许法官直率地扮演一个经济学家的角色，因为司法正义在大多数人眼里尚且不能被‘效益最大化’的概念取而代之。司法如果以功利为目的，其正当性就会受到怀疑，这种情况迫使司法过程中的经济学逻辑只能屈尊于法律逻辑之下。成本收益的比较分析即便是法官审理疑难案件的一个真实的决定性的思维过程，也不能公开抛头露面，经济学的理由必须乔装打扮成一个法律的理由才有资格被写在判决书上。法律之外的判决理由是可想但不可说的。”当然，这一观点并非《解释》一文首次提出，比如法国法学家萨勒利斯就说过：“一开始就有了结果，然后它找到法律原则，所有的法律解释都是如此。”拉德布鲁赫也曾指出，是解释追随着解释结果，而不是相反。各种法律解释方法在出现冲突时，选择哪种解释方法往往取决于解释的结果，“在通盘考虑之后，后果比较好的解释因为其后果比较好这一点也许就是‘正确的’解释。”

对于传统法律解释学的学术目标，《解释》一文更是直斥其非，认为由于不存在“元规则”，传统法律解释学试图将解释规则规范化的梦想不可能得以实现。所谓法律解释的“元规则”，就是前文提到的能够把各种法律解释方法组合成由先到后、由低到高的“解释方法序列”的“程序性规则”。它如同法律解释领域的“立法法”一样，决定着法律解释的最终结果。法律形式主义认为，法律解释应在法律文本的限度内进行；而法律现实主义认为，法律解释应超越法律文本，在综合考虑社会、政治、经济、文化等的制约条件后作出。但无论法律形式主义还是法律现实主义，其面对解释对象时所采用的解释方法都无规范性可言。用《解释》一文的话说，就是所有法律解释在很大程度上都只是“策略性”的，“显然，法律解释的最终结果，既不是一个来自法律内部的逻辑命令，也不在解释方法或解释元规则的指示范围之内。法律解释的最终目的，既不是发现对法律文本的正确理解，也不是探求对法律意旨的准确把握，而是为某种判决方案提出有根据的且有

说服力的法律理由。它是以‘解释’为装饰的一种言说技术，通过这种技术，已经选择出来的判决方案在法律上被正当化了。”

二、对桑本谦先生法律解释理论的评价

在一定意义上，可以将《解释》一文所提出的观点视为一种后现代式的法律解释学，其大刀阔斧“破四旧”的豪情固然让我们心潮澎湃，但无助于解决法律解释所面临的深刻问题。从某种意义上来讲，《解释》一文不是限于篇幅只提出问题，从而修正传统法律解释学进路的作品，它是在从根本上否定法律解释学的存在意义，从根本上质疑法律解释学解决问题的实际价值。这就会使读者产生一种本能的思维反弹：法律解释学难道真的无用么?根据我们的常识与经验法律解释学似乎并非如此不堪。

是的，常识与经验，笔者认为这是破解法律解释学面临的所谓“困境”的关键，而这种常识和经验，必须到部门法中去寻找。在部门法学者看来。《解释》一文所提出的问题在部门法学中并非文章所描绘的那样可怕，至少在两个层面上，法律解释能够维持一定程度的规范性。

(一)制度作用

在我国诉讼法上，民事诉讼、刑事诉讼与行政诉讼均采用四级二审制，出于二审改判和错案追究制的压力，一审法院对于案件的裁判往往要重视二审法院对同类案件的态度，具体做法包括裁判前向二审法院请示以及参考之前二审法院对同类案件的裁判。很多上级法院还向下级法院下发审判指导文件，就法律适用、法律解释的具体问题作出细致规定，并要求下级法院必须遵守。这就从审级制度的层面上维持了地方上下级法院在法律解释问题上的一致性。最高人民法院公布的司法解释以及定期以公报形式公布的案例则成为全国范围内统一法律解释的重要制度平台。如果从这样一个制度约束的角度来看，法律解释过程中的所谓“倒果为因”问题也就不成其为问题了，因为不管思维过程采取何种顺序，法律解释都能在制度作用下呈现一定程度的有序状态。法律解释过程是否“虚伪”并不重要，重要的是它在功能上并不“虚无”。当然在这一视角下，法律解释的“元规则”缺失问题并没有彻底解决，因为如果下级法院的法律解释需要把上级法院的意见作为“元规则”的话，那么上级法院作出裁判的“元规则”又从何而来?最高人民法院的法律解释“元规则”又从何而来?解决这个问题需要采用实践式的思维方式。

(二)实践思维

从逻辑上看，不同的法律解释方法之间如果没有决定其适用先后顺序的“元规则”，那就如同不同的法律规范之间没有决定其效力高低的规则一样，其结果一定是导致法律解释出现混乱。但是逻辑上的问题不代表实践中的问题，“一些实践中的问题乃是由所谓正确理论所误导的结果；在理论上难于解决的问题，在实践中或许是不存在问题的。”我们姑且以当下法学界热议的案例指导制度为例说明这个问题，案例指导制度在中国的推行需要解决两大问题：一是指导性案例的事实效力如何建立，二是指导性案例与待决案件如何进行比较。就后一个问题而言，无论是实行判例制度的英美法系国家还是实行判例或类似判例制度的大陆法系国家，都没有从理论逻辑上一劳永逸地解决判例与待决案件的比较问题；也就是没有通过抽象出一种“元规则”的方法在判例与待决案件之间建立规范性的联系。他们解决问题的方式是实践式的。具体而言，一是通过部门法的实践总结出若干指导判件与待决案例比较的“亚规则”；二是凭借由立法者、法官、法学学者、律师等组成的法律职业共同体，以法官的司法实践为中心，结合法学学者、律师等的案例评析，经过长年积累，逐渐形成一整套复杂的判例与待决案件的比较技术。这套比较技术在这一法律共同体内经过长时间累积形成传统，如同一种共同语言一般为法律共同体的各方所熟知一样，从而具有了一种“准规范”的力量。在笔者看来，以上这种实践性的思维方式作为解决法律解释所面临“困境”的的方法值得我们借鉴，即放弃追寻法律解释“元规则”的努力，同时也拒绝对法律解释持一种虚无或解构的态度。将努力的重点放在：一是通过部门法的实践总结出各部门法领域内法律解释的“亚规则”，比如在宪法学和行政法学领域，尽管不能直接作为判案依据，中共中央的各种报告、文件却具有事实上的规范效力，但如何对其进行规范意义上的准确解读却令人十分困惑，可以说这是法律解释学在中国语境下面临的一个独特问题；二是通过实践和时间的累积形成前文所述的法律解释共同体，在共同体内部形成运用各种法律解释方法的技术传统，从而将法律解释的过程控制在“准规范”的状态下。在这个意义上我们可以说，法律解释的发展必然是和部门法实践的发展、法律共同体的发展乃至法治的发展联系在一起的，抽象地进行法理学建构和抽象地进行法理学解构都具有局限性。

三、法理学与部门法学的疏离

需要强调的是，笔者在此批判的对象既包括法理学视野下的传统法律解释学，也包括《解释》一文所代表的法理学视野下的后现代法律解释学。它们的共同特点是注重纯法理性的、逻辑性的、理论性的学术探讨，而无视部门法性的、制度性的、实践性的学术进路；用《顾文》中的话来说就是：“在对各种法律问题或法律现象的讨论中，一些法学人往往轻率、且武断地把自己的见解与主张作为一切歧见的‘判准’，而对于形成自实务界的认识，尤其是对于实务工作中存在的、与这些法学人的认知和想象不尽相同的做法，则付之以漠视、轻视、甚而鄙视的态度。”

(一)法理学与部门法学的疏离

如前文所述，法律解释本是一个既有理论深度又有实践特色的法学问题，本可以成为沟通法理学与部门法学的一座很好的桥梁，但我们当下却没有这一桥梁：法理学在研究法律解释问题时基本不考虑部门法的理论与实践，而部门法在遇到法律解释问题时也很难从法理学的研究成果中寻求指导。法律解释领域所存在的问题能够比较典型地反映出中国法理学与部门法学在对话沟通上所存在的问题，即法理学与部门法学的疏离。

法理学与部门法学的疏离不是最近才出现的。但直到最近几年才真正成为一个问题。之所以这样说，是因为在改革开放初期我国法学刚刚开始重建的时候，既无所谓部门法学，也无所谓法律实践，“一张白纸好作画”，整个法学体系的建构采取自上而下的演绎方式。法理学所关注的问题虽然抽象，但仍能指导部门法学的实践。30年后的今天，中国法学经部门法学的发展与部门法实践的发展已经积累了足够多的素材、经验和问题，而对于这些素材和经验，法理学并没有真正总结归纳，对于部门法学和部门法实践遇到的问题，法理学也并没有真正关注，更谈不上解决。法理学一直以来的抽象理论建构主要是建立在对西方理论、观点和概念的分析的基础上，并不能真正解决中国部门法学和部门法实践所提出的问题。当邓正来教授试图以“中国法学向何处去”的宏伟命题来提示中国法理学的世界声誉时，桑本谦先生却在用“西方流行理论海洋

中捡拾的贝壳，为人们搭建了一具极具观赏性的玩景”，而真正孕育中国法学向世界法学作出贡献的契机的部门法学和部门法实践，则继续在21世纪初的这场法学大讨论中被忽视。

(二)法理学学者的反思

实际上，改革开放30年后的今天，主流法理学界已经有学者对法理学与部门法学的疏离进行了反思。

有的学者从法理学自身的发展要从部门法学汲取营养的角度进行探讨：“法理学同任何社会科学一样，都不可能脱离实践来进行凭空的理论建构。就法理学而言，法理学的实践源泉就是部门法学。法理学若要取得实证来源和经验支持，必须是源自部门法学的理论升华。然而，长期以来，中国法理学对部门法学指导乏力，甚至不顾部门法学的实际发展闭门造车，理论严重脱离实际，这也是前述法理学处于较低层次的原因的一部分。法理学只有密切关注部门法学所表现出来的一系列社会实践问题，进而研究加以解决，在此基础上才能为实践提供智力支持，从而使自身得到真正的提升。”

有的学者从法理学对部门法应当发挥指导作用立论：“在改革开放之后，中国的部门法学获得了迅速的发展，民法学、刑法学、经济法学等领域都出现了一些相当有力度的学术著作，而且其中也并不缺乏具有理论思辨价值的佳作。从这些著作中我们也看到了中国法理学研究成果对部门法学发展的影响，中国的一些法理学名家，如沈宗灵、张国华、严存生、张文显、邓正来、朱苏力等人的著作不仅被法理学界所引证，而且在一些部门法学的著作中也经常能够看到他们的名字，这自然可以看作是法理学对部门法学的实用价值。但我们必须看到，当部门法学家在使用这些人物的思想的时候，基本上都是对于这些法理学家的某种言论的引用，而并不是对整体性的法理思想的运用与转化。如果在部门法学中仅仅是引用法理学家的只言片语，那么表明法理学对于部门法学的有用性完全是外在的，而不是内在的；内在的有用性应该是法理学思想对于部门法学的思维方式、研究方法乃至研究路向的塑造，然而我们却无法发现这样的法理学著作。虽然30年中国法理学的发展产生了一批很不错的法理学著作，但这些著作所反映的法理学思想仍然不是自足的，缺乏思想理论的原创性。缺乏原创性的思想不可能对部门法学的发展提供理论支撑。部门法学的发展是需要理论的，尤其需要法理学的思想理论。法理学必须对部门法学具有有用性价值，一个部门法学家应当能够从法理学中获得思想的启发，获得一种论证的武器，把握一种法律理论的思考方式，从而在这种法理学支撑之下的部门法学才可能真正获得良好的发展，赢得知识的价值和现实的生命力。”

第7篇：法律解释论文范文

建国以来，我国的宪法和有关法律就法律解释问题作了规定。1949年9月颁布实施的中央人民政府组织法第七条规定，中央人民政府委员会有权制定并解释国家的法律。1954年宪法第三十一条规定，全国人大常委会有权解释法律，1975年宪法沿袭了这一规定，1978年宪法和1982年宪法则进一步规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律。另外，全国人大常委会还分别于1955年6月和1981年6月就法律解释问题作出专门决议。近年来，法学界和法律界对我国的立法解释、法律解释问题进行了广泛研究讨论。其中，一些学者对此提出了质疑和批评。 针对我国的立法解释制度，一些学者明确提出，立法机关不应作为法律解释主体，也不应有立法解释制度，因为“实际上只有执法机关才需要解释法律，法律解释权天然属于执法机关”[1]。具体地说，其理由有以下几点：第一，法律解释的逻辑起点应当是在立法完成之后的法律应用环节；第二，法律解释不是一种独立的职权，而是执法者在行使执行法律的职责时所隐含的权力；第三，立法机关没有必要承担解释法律的职责；第四，立法解释程序与立法程序没有什么区别，没有必要单列一权[2]。而且，立法解释制度还存在以下三个难题：（1）它无法解决是否具有溯及力的问题；（2）它会使法律的客观性和可预测性受到质疑；（3）它会使法律的包容性和适应性受到破坏[3]。事实上，从1979年以来，全国人大常委会很少行使法律解释权，一方面，宪法和法律所规定的法律解释权长期虚置（很少或几乎不使用）或者实际旁落（由全国人大常委会法制工作委员会、行政机关或司法机关进行了大量的解释[4]），另一方面，即或是全国人大常委会所作出的所谓的立法解释，是否也应当称之为立法？也许称作立法更为合适。而这本身就不能不让人对立法解释制度的合理性产生怀疑。 实际上，正如有的学者所指出的，立法解释得以确立的认识依据，与两个命题分不开。一是“立法归立法，实施归实施”。我国就法律解释区分了法律法令“条文本身”的问题和“具体应用”的问题。但是，（1）对于法律、法令条文本身需要作“补充规定”的，其实，这属于立法的范畴，不具有法律解释的性质。并且，立法解释与立法中的解释现象不同，前者作为法律解释的一种，是描述性的，目的是展示解释对象的固有含义；后者却主要不是描述性的，而是规定性的，是为了给解释对象注入、限定或选定某种含义。（2）如果立法解释的内容限于“条文本身需要进一步明确界限”，那么，实际上它与法律实施者解释的内容并无不同。首先，在“条文本身”和“具体应用”之间，并不构成一种真实的区分；其次，“进一步明确界限”不能构成立法解释的独特内容[5]。 第二个命题是“有权制定法律，就有权解释法律”。人们确信这一命题的基本理由是：立法是立法者的意思表示，立法者自然就最了解立法愿意，也最有资格解释法律。但20世纪初以来，西方对这种理论提出挑战，认为法律一经制定，就与立法者分离，成为一种客观存在，法律解释的目标并不在于探求立法者在立法时的意思，而在于探求存在于法律内部或法律自身的合理意思，并使这种合理意思适应社会的发展变化[6]。尽管这一理论也受到批评，但无疑是有其合理性的一面。这表现在：（1）立法原意实际上并不像人们想象的那样可靠；（2）更为重要的是，尽管必须肯定立法原意在法律解释中的作用，但是不应超越法律条文所能容纳的限度去确定立法原意[7]。 一句话，由立法机关（无论是广义的还是狭义的）进行所谓的立法解释，并不具有合理性，所以，应予以废除。 注释： [1]见张志铭：《当代中国的法律解释问题研究》，梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第220页。当然，实际情况要比这复杂。“从实践来看，世界各国宪法规定的有关法律效力的宪法解释方式大概可分为三种：一是由立法机关对宪法进行解释，二是由司法机关对宪法进行解释，三是由行政机关对宪法进行解释。”见信春鹰、张文显：《论宪法解释》，载宪法比较研究课题组编：《宪法比较研究文集》，中国民主法制出版社1993年版，第54页。 [2]袁吉亮：《论立法解释制度之非》，《中国法学》1994年第4期；袁吉亮：《再论立法解释制度之非》，《中国法学》1995年第3期。

[3]陈斯喜：《论立法解释制度的是与非及其他》，《中国法学》1998年第3期。 [4]参见蔡定剑、刘星红：《论立法解释》，《中国法学》1993年第6期；周伟：《宪法解释案例实证研究》，《中国法学》2002年第2期。 [5][7]详见张志铭：《中国的法律解释体制》，梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第186～188页，第189～191页。 [6]见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第205～209页。

第8篇：法律解释论文范文

法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的[！]深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。

一、法律解释

“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

(一)、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义,因为无视于法律条文就会使法律有名无实,法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释,固步自封,奉法律文字为金科玉律,就会导致法律僵化,使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位,即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致,在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械,拘泥于形式,就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释,是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等,对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思,而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”,可划定文义解释的活动范围,使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说,作为诠释本土法律的参考资料,以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文,且更多的是比较各国相关的判例学说,从而窥探法律的本意,进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性,个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释,各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于,前者从法律目的着眼,重在阐释法律的整体意旨,法意解释则从历史沿革的角度出发,重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的,使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。

(二)广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的,而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。是故,法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范,而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充,须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时,应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化,不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更,致就某一法律事实未规定或规定不清,且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时,法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法,仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益,创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲,有利于清除秩序中的“体系违反”,使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应予规范的事项,那么如果法律(A)对之无完全的规定或(B)对之所作的规定相互矛盾或(C)对之根本未作规范,不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(D)对之作了不妥当的规范,则

法律就该生活事实而言,便有漏洞存在。” (一) 法律漏洞的产生有如下几个原因:

1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;

2、社会现象的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,原有法律规定对现实不相适应;

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范,而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

(二)文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知,但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化,而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周,对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾,则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞,都是立法者在立法时就已经存在的,因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在,但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范,但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当,具体表现为其规范的过于宽泛,未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥,并常不指称同一之内容,以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题,但却没有给出相应的答案,它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间,法律应当予以规范,法院也应当予以审判,但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分,但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项,则应采取法律补充的方式予以补充。

(一)关于法律漏洞的性质,黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。具体言之:

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动,这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续,是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补,是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在:其一,法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时,通>，！

2、造法的尝试

杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中,认为“漏洞补充一言以蔽之,实即‘法官造法’,此在英美法系国家殆视为当然,在大陆法系国家,其判例的效力虽不若英美各国所具权威,为无可否认,其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所着《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为:(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使,追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执,而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 (2)当一个裁判被选为判例时,并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位,当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务,而非遵循义务。(3)当一个判例中的法律见解不正确时,法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成,即一般的法律确信的产生而转化为习惯法,但也可能或早或迟地被抛弃” 。

(二)法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种,即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之:

1、类推适用

类推适用系基于平等原则,以“相类似之案件,应为相同之处理” 为法理依据,亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定,但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。

依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书,类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点,共计四个特点。兹详述如下:(1)类推适用是间接推论的一种,用一般三段论理论表示为:M是P(大前提),S类似M(小前提),故S是P(结论)。在此推论中,必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。(2)类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理,其前提必须是“个别”或“特殊”的命题,不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”,因为M只是一个特殊的命题。(3)类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真,但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。(4)类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”,而根据“类似性质”所为法学上的类推适用,则重在结论的“妥当性”,至于推理结论的真或假则在所不问。

2、目的性限缩

目的性限缩仍然是基于平等的原则,所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,则对该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。

如果已经损及文义的核心则为目的性限缩,如果没有损及文义的核心,则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点:(1)目的性限缩属于间接推理的一种,其逻辑命题的形式为:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(结论)。(2)目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理,也就是说其推理的过程是从一般到特殊。(3)目的性限缩是以规范的意旨为考量的,也就是说其视法律目的将案型分类,将不符合规范意旨的予以剔除。(4)目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。 3、目的性扩张

目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义,将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同,它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨,应放松法律规定的类型化,以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点:(1)目的性扩张也是间接推理的一种,其逻辑命题的形式为凡M都是P(大前提),M1为M(小前提),故M1为P(结论)。(2)目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。(3)目的性扩张以法律意旨为考量,将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。

4、创造性的补充

  创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范,但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时,则可以根据法理和事理,试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁,其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定;法律没有规定的,依据习惯法;没有习惯法的,法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的,是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营,并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千,法律不可能面面俱到,因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时,授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。

第9篇：法律解释论文范文

法律，微言大义。我们生存的空间是一个由法律构建的规范系统，但是，“法律是什么”这个命题却并没有得到过很好的解决。古希腊诗人海希奥德“把非理性的自然界的nomos（有序原则或法则）同人类理性（至少是潜在的理性）的世界的规则相对照”，在对诡辩派的论战后，认为“法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序” .[1]后世的自然法学家们则相继给出了内容不同但是本质相同的对于法律的理解，认为“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性”。虽然以后的法学又经历了康德的先验唯心的洗礼，经受了萨维尼的历史法学、边沁为代表的功利主义法学、约翰·奥斯丁为代表的分析法学及社会学法学运动和现实主义法学运动的冲击，每个伟大的法学家都在自己的立场上给出了自己对法律的不同理解，却或多或少缺乏一种可操作性的表述在里面，但是，法律的权威却从几千年前的古希腊流传至今。

法律解释的历史同法律存在和发展的历史同样悠久，但是，法律解释的真正勃兴却是在概念法学的式微之后。在盛行于19世纪的西方的概念法学看来，“适用法律的过程，就是把某个生活事实归入到某个特殊的概念中的过程” ，[2]在这种完美而和谐的法律适用观下，“通过逻辑演绎推理，就可以对任何一个法律问题提供了确切的答案” .[3]这种法律观当然是建立在法律语言的确定性和形式逻辑的完备性的基础上，但是，从理论上来说，语言本来就是一个具有开放性的因子，它会因语境的改变而改变，出现歧义和模糊，法律语言作为语言的分支自然也逃脱不了变化的宿命；现代生活的急剧变化也使得立法语言不能在采取充分理性思维下进行，因为，现在的立法最缺乏的就是时间，这样的立法往往缺乏充分的法理分析，其不确定性和模糊性表现的则更为明显；立法者自身的偏见或者说自身的学识也多少会造成自己的真实意思不能通过一个最准确的语词表达出来，这自然也造成了法律适用的困难……如此等等，便成就了法律解释存在的根源。因此，季先生在他的文章的第一段就借用了沈宗灵先生的话来表达了自己对法律解释存在的推崇，“法律只有通过解释来发现、补充和修正，才会获得运用自如、融通无碍的弹性” .[4]就像政治家所说的，“法律如果没有法院来阐说和界定其真正含义和实际操作，就是一纸空文” .[5]

接着，季先生在下面的文章中用了“关键是怎样进行解释、怎样认识解释”这样的字眼来表达自己对法律解释操作性的关注。对法律解释的研究，大致可以区分为理论和操作两个有机联系的方面。理论方面的探讨以厘定概念为依归，它要回答的基本问题是何谓法律解释；操作方面的分析以指导行动为指向，它包括解释技术和解释制度两个层面，要回答的基本问题是如何操作法律解释。[6]但是，显而易见的是，无论是在理论层面，还是在操作层面，首要解决的问题却是进行法律解释的基石观念是什么，即站在什么立场上来进行法律解释。季先生显然是看到了这个问题的研究在中国的不深入性，于是在接下来的行文中，他丢出了两种法律解释的“基本立场”——客观主义与主观主义，并将读者引入了接下来他要论述的自己的认识：在他看来是一种“天人合一”式的解释观。

一、两种解释观的冲突：法律决定论与法官主观论的抉择

季先生在推出法律决定论之前，先简要介绍了大陆法系和英美法系的在对待条文态度上的区别，不过在这里，我却是对他提到的“要把握某种社会秩序的基本特性，其实只须看法官和法律条文的关系”这样的论断有所怀疑，须知，社会秩序包含了很多庞杂的内容，有经济、政治、文化等等，而不仅仅是通过看法官与法律条文的关系就能看出来的，因此，对于治学严谨的季先生来说，我觉得还是把社会秩序改为“社会法律秩序”更为妥当。在这部分中，先生把两种观点的对立展示得一览无余。

（一）法律决定论

季先生在介绍这样一种观点的同时，将萨维尼作为了这种观点的支持者，还将凯尔森的纯粹法学作为了典型。在他的介绍说，“按照决定论的思维模式，法是全知全能的；法官不能以无法可依为理由来拒绝作出判决，而必须通过解释发现包括在法律体系之中的具体的规范。法被理解为一个自我封闭、自我准据、等级森严的体系，一切事实关系都必须而且能够包摄其中”。这样的看法的提出似乎与卢曼的“系统理论”有着不谋而合之处。在卢曼看来，后现代社会的法律如活的生命体一样，是“自我塑成的”。季先生的“系统自足性”的字眼表彰着法律是一个能够“自我选择、自我优化、自我完善”的系统。我觉得奇怪的是，对于持这个观点的学派，季先生却只是详细介绍了法国的注释学派，却没有对概念法学的对法律条文的终极崇拜作一番介绍，难免有点美中不足的感觉。

（二）法官主观论

在这部分的论述中，季先生一开始就明确指出这种思想的内涵：作出判决的活动其实只是一种主观，法庭的辩论以及法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装。接着，他举了耶林、决断主义、科学法学的例子来说明这个道理：进行社会利益衡量的实质便是主观推理。在这里，季先生显示了他的博学，对各家学说如数家珍，信手拈来，众多的学说之后的实质却还是在说明了法律解释的出发点在于法官。

在对待司法主观性的问题上，季先生首先肯定了司法主观性的不可避免性，接着提出了两种对待这个问题的观点：一为在客观性和科学性的统一理论前提下，通过经验科学的素材、方法来保障和加强审判的客观性以及通过先例、现象的分析来预测判决结果的尝试[7]；二为在承认主观价值判断和保持演义思维的结构的同时，通过对于各种价值判断的先后、轻重、优劣进行科学的理由论证和交换计算来实现法律决定的客观性、妥当性的尝试。[8]第三个观点是采用“法律学的解释学”的方法，在给出一定的限定的情况下，让读者根据自己的主观价值来解释文本。

之后，季先生还介绍了德沃金的解释观，侧重介绍了法的“统合性”，用他的话来说，是“在过去的政治决定的积累和由此推导出来的权利义务之间都保持了特殊的一致性的整体结构”。但是，德沃金把法律解释的客观化机制基本上局限在职业法律家的语言共同体的范围之内，甚至没有考虑律师的解释、检察官的解释与法官的解释的关系，当然更不像麦考密克那样把法院之外的市民个人间的互动关系和社会常识也纳入法律推论的视野。虽然，德沃金希望自己构建一套新的解释理论，但是，其指出的背后的规则实际上还是没有逃出决定论的锢囿。

二、法律议论的法

哲学思索：抽象两种法律解释观的共性

言及于此，季先生只是把两种解释观的对立与冲突展现在世人面前，但是，具体如何解决，季先生则采取了站在法律解释的上位概念——“法律议论”的基础上，求取两种法律解释观的共性的方式来解决。

在这种方法的运用中，季先生引用了托尔敏的法律议论的三段论、阿列克西的合理性论证理论、哈贝马斯的对话性论证理论来阐述了法理学的发展趋势，即“在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等‘函三为一’的多元结构中来把握”。事实上，我们可以看到的是，阿列克西的法律论证理论是在法学领域试图走出“明希豪森困境”[9]所迈出的坚实的一步，这种观点在自身的逻辑上还是站得住脚的。

在介绍完西方学者的观点之后，季先生又将中国传统的法律解释的方式做出了一反客观而又深刻的探讨。他指出，传统中国法律解释的在于：一是“不可言说”，主要是基于礼制的考虑；二是“无穷之辞”，推论和前提及贯穿于其中的逻辑规则的永无止境的追加过程；三是“以吏为师”，侧重于通过官吏的职权来保障法令的统一和实效；四则为“以和为贵”，这是最后要达到的理想的和谐状态。他还指出了中国古代还存在的另一种解释方式，用他的话来说是“一定限度内的解释的当事人主义”，法官在某种程度上将法律模糊交给当事人自己衡量，法官只起到一个中介作用，负责将纠纷推向一个平衡的结果。季先生对中国传统法律解释的研究可谓精辟至极，他的在接着的对中国当代的法律解释的议论中，字字珠玑。季先生指出，当代中国法律解释与古代法律解释“并无本质的不同”，斯芬克司式的解释方法仍然得以沿用，在寻乎合乎正义的法律决定的巡礼过程中，当事人可望逐步吐尽故事和意思之丝，蜕化成规规矩矩的“法律之蛹”。如果当事人自己妥善地解决了问题，法官和法律就溶解在当事人的协议之中仅仅作为媒体（非实体）而存在。但是，如果当事人之间不能达成共识，那就必须即时进行判决并强行执行之。他还介绍了我国司法解释权的构成情况，指出了中国的司法解释其实就是细则化的立法。

在对法律议论的探讨中，季先生详尽地介绍了托尔敏、阿列克西和哈贝马斯的学说，粗略地看来，似乎比较混乱，但是，早混乱之中，却有一根主线，即寻找法律议论中主观于客观的最佳的结合点，从而为下文作好坚实的铺垫。

三、两种解释观的调和：站在中庸主义的立场上

在谈论矛盾的调和之前，我们有必要先对中庸做一下正名。不知道从何时起，中庸被贴上了“和稀泥”的标签，中庸被象征着没有创造性的代名词。但是，真正的中庸主义却不是如此含义。中者，不偏也，庸者，乃不倚也。孔子说过：“君子和而不同， 小人同而不和。”是说有德人交友虽然要重视和， 但必须掌握一个分寸， 不能不管是与非、正与邪， 一律采取一致的态度； 所谓“同而不和”， 是说小人之交什么都采取一致的态度， 实际上是内心各怀鬼胎， 并不是真和。前者为交友， 后者为结党。孔子还说过：“君子周而不比， 小人比而不周。”是说君子出于公心， 普遍对人亲厚， 不偏党少数人； 而小人则出于私心， 偏党少数人， 不能普遍对人亲厚。这两段话说明中庸之道所提倡的关系协调是极有原则性的。为了协调各种人际关系， 孔子阐明了许多道德规范， 其中的“仁”就是一切道德规范的基础。仁， 就是现在所谓的“爱心”。孔子总是把“仁”和“爱”连在一起的， 如“泛爱众而亲仁”、“樊迟问仁， 子曰：‘爱人’”、“唯仁者能好人， 能恶人。”（好人在这里是爱人的意思） 由此可见， 中庸之道主张协调人际关系， 具有十分崇高的目的， 乱和稀泥之说是没有根据的。[10]有了这样的理念做前提，我们来分析季先生提出的第三条道路就好理解得多。

在他的“对在哪里？错在哪里？”这个部分的文章中，季先生提出了本文的归宿：“本文所说的中国实用法学生成及发展的第三条道路，也就是指以程序和议论为双轨的法律解释学的规范化、体系化、制度化。”如何来理解他的“程序与议论为双轨”？程序的提出是因为基于司法环境的考虑。是出于“确保对话性论证的环境不被情绪化、防止舆论压力左右法官的推理和心证”的选择结果，而议论的提出则是考虑到“我国的司法实际工作中还没有真正建立起有关推理、论证的一系列规则，没有形成整合性概念，没有充分的学理研究的积累”的使然。而这种“议论”模式的选择的却在其第二部分就已经明显的给出，即：“用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断，用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意，通过各种论据之间的整合性和序列性来协调主观和客观的关系来限制合意的无限反复”。这种“天人合一”的状态下的模式的选择，是一种在理论上完全美化的选择，是一种典型的中庸思想的反映，也许在实践中是难以操作的。季先生的文章中也没有谈到具体制度的建构，是为一大遗憾。

结语：法律解释的最终依归

法治是人类社会借助于法律进行自我调控的事业，在法律与人之间，人是一种能动的因素：无论是法律的创制还是法律在现实生活中的付诸实施，都是人的一种活动；缺少人的因素，法律不足以自成，不足以自行。[11]然而人的兽性因素，或者是因为“热忱也往往会使拥有职权者滥用权力”[12]，恣意因素自然也应受到客观的限制——遵循条文的原则也就成为应当。只是在如何结合上面，古往今来的法学家们始终没有一个合理又十分可行的方案。季先生的文章无疑是黑暗中的一道曙光，即使这样的文章难免也没能逃出实行难的窠臼，但是，我们至少有了一种方法，一种思维的角度。在《真理与方法》中，伽达默尔写道：“法律不是摆在那儿供历史性地理解，而是要通过被解释变得具体地有效。”[13]同样可以理解为，我们做出法律解释的结果并不只是作为供人鉴赏的花瓶，而应该作为一种工具，发挥法律的治理作用。也像季先生的结尾说的那样：“如果法律解释学不能最终落实到判决理由上，那么一切便成为空谈”。

注释：

[1] [美] E·博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年1月修订版，第4页，邓正来 译

[2] 谢鸿飞：“论法律行为概念的缘起与法学方法”，载于法律思想网，2003年7月12日访问

[3] 参见刘楠：“变法模式下的中国民法法典化”，《中外法学》2001年第1期

[4] 参阅沈宗灵：“论法律解释”，《中国法学》1993年第6期，第58页

[5] 参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第111-112页，程逢如、在汉、舒逊 译

[6] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第4页

[7] 这种观点实际上就是强调对判例的研究，指导后来的解释工作

[8] 此种观点在我看来，指的是先要进行一个价值排序的程序，而后按照价值的轻重来进行思维和解释

[9] 指的是就任何陈述或命题的理由、基础或根基提出疑问时，可能出现的三种结果：一为无穷地递归，以至无法确立任何论证的根基；二为在相互支持的论点或者论据之间进行循环论证；三为在某个主观选择的点上断然终止论证过程，如通过、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。参见舒国滢：“走出明希豪森困境（代译序）”，第1页载于[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，中国法制出版社2002年版，舒国滢 译

[10]葛

楚英：“还中庸之道以本来面目”，载于《理论探讨》，1998年第2期，第83-84页

[11]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第3页

[12] [美] E·博登海默，《法理学 法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年1月修订版，第13页，邓正来 译