预防未成年人犯罪条例精选(九篇)

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第1篇：预防未成年人犯罪条例范文

一、关于未成年人犯罪问题的生存因素

当前在关于未成年人犯罪问题的研究上，忽视了未成年人犯罪问题的生存因素。生存权是最重要、最基本的人权，生存需要是人的第一需要。随着我国改革开庭的不断深入，人民群众的生活水平也有很大的提高，但是不容忽视的是，我们国家还存在着数量庞大的贫困人口，还有许多的人没有解决基本的温饱问题，尤其是的低收入和无收入的贫困人口，在各类犯罪中占有极大的比重。在我们国家改革开放以前，人们的生活水平差别不大，都处于很低的层次，因而，曾经有较大时间的抵犯罪率，但处于目前社会转型时期，随着贫富差距的不断加大，生存需要因素上的犯罪出现大幅度增长是很正常的情况，未成年人犯罪也不例外，这从司法实际中的案件上也得到了印证。

我们认为，不应该忽视未成年人犯罪问题上的生存因素，古语说的好“民以食为天”，犯罪的因素是非常复杂的，但都不能与生存因素相比。忽视未成年人犯罪问题上的生存因素，是很危险的，必然会导致在预防未成年人犯罪对策上的偏差。所以，对于那些没有解决温饱问题的未成年人来说，解决他们的温饱和教育问题才是第一位的，也是避免他们走向犯罪道路的根本途径。

二、未成年人犯罪的原因是不懂法

很多人在谈到未成年人犯罪的问题时，包括未成年犯罪嫌疑人，总是说，未成年人犯罪的原因是不懂法，他们缺少法律知识，是法盲，不知道自己的行为是违反法律的，因而，做出了犯罪行为，如果我们加强法制教育，普及法律知识，他们懂法就会知法、守法，这其实是一个很大的误区。在现实中，确实有很多的未成年人在实施犯罪时，并不知道自己的行为是违反法律的，但这并不是导致他们犯罪的根本原因。我们大家都知道，法律是维系道德的最后一道防线，违反道德的行为不一定是违反法律的行为，但是违反法律的行为却一定是违反道德的行为。事实上，抛开极特殊的情况，几乎所有的未成年人在实施犯罪行为时，都知道自己的行为不对的，是不应该的，是违背道德的，但却依然故意去实行。所以，我们说，未成年人违法犯罪的根本原因不是因为他们不懂法，而是道德上的原因。把未成年人违法犯罪的原因归结为不懂法，从未成年人本身来说，是没有真正认识到自己犯罪的根源的表现，是一种不负责任、推托责任的托词。而对于研究这一问题的人来说，是走进了一个很大的误区，没有发现未成年人犯罪的根本原因，因而，由此出发提出的解决问题的对策，也就十分令人怀疑。

我们认为，普及法律知识，加强法制教育，当然是必要的，但是这不能成为预防未成年人犯罪的主要方法和对策。事实上，我国法律中对未成年人的特殊保护条款，即可能成为诱发未成年人犯罪的一个消极因素。预防未成年人犯罪的根本对策在于加强对未成年人思想品德教育。

三、我国教育体系目标的设定上的误区

有一项调查应该引起我们的深入思考，在问到中小学生将来的理想是什么的时候，我国的中小学生的答案是，将来要做科学家、工程师、企业家、作家、诗人，而外国的中小学生的答案更我的是，推销员、司机、工人等普通人。可能有的人会感到高兴了，我们国家的中小学生真有场所，有理想、有抱负，外国的中小学生太没有出息了，可是，先别高兴的太早了，看一下实际情况就不是那么一回事了。我们的中小学生有多少成了科学家、作家呢？成为普通人的应该是绝大多数。因而，有人指出，我们国家的教育是一种“失败教育”，除了极少数人，大家都是“失败者”。实际上，这是我们教育目标定位的一个误区，这使我们的学生因目标过高而对前途失去信心，而对学习失去兴趣，把学习当成了苦差事，对教育产生了抵触。这不是增加大学的招生数量能够解决的问题。

我们认为，普通教育应该面对的是绝大多数，其目标设定应该是培养“德、智、体”全面发展的、普通的、合格公民，这应该成为我们教育目标的符合实际的定位，而高等教育的目标才是培养所谓的“精英”，只有这样，普通教育才会为未成年人所接受和认可，从而减少普通人的失败感，减少对教育的抵触情绪，增加成功感，才会培养出合格的普通公民，才会超越有效地降低未成年人的犯罪率，实现教育的本来的目的。

四、关于未成年人犯罪的“轻刑化”问题

一提到“轻刑化”就会想到对未成年人犯罪判处缓刑的问题，实际上对未成年人犯罪决不能一缓了之，犯罪作为一种危害社会的行为，必须受到刑罚的严厉处罚，未成年人也不能例外，但由于未成年人犯罪的特殊性，给他们重新做人的机会，在处理上从轻、减轻是非常必要的。但由于我国现有的司法资源有限，应付正常的司法任务，已经是超负荷工作。从社会分工来说，犯罪现象就像疾病，医院的责任是治病而不预防，司法机关的主要职能是处理犯罪，而不是预防犯罪。我们认为，对未成年人犯罪问题应该加大“非刑罚处理”的力度，我国刑法中关于未成年人犯罪的规定过于原则，不便于操作，应当从立法上予以完善，设立一些简便的“非刑罚处理”方式，例如，“坠条件的不起诉”方式等等，使犯罪的未成年人能够更好地融入社会，给他们重新做人的机会。

第2篇：预防未成年人犯罪条例范文

关键词：少年犯罪，刑事一体化预防，预防机制

预防少年犯罪应实施综合预防和治理的方略已是不争的事实。当前在寻求优化配置刑事预防资源的适当方式，寻找刑事预防与非刑事性预防（如社会预防、治安预防和情景预防等）之间恰当的结合处和结合度，以便提高（少年犯罪）刑事预防的经济效益和社会效益等方面仍应有所作为。基于此，对少年犯罪在综合预防的框架下实行刑事一体化预防实属必要。少年犯罪刑事一体化预防，是指以刑事一体化的方式预防少年犯罪，以提高少年犯罪刑事预防的经济效益和社会效益。本文主旨仅在研讨少年犯罪刑事一体化预防的运行机制。

一、少年犯罪刑事一体化预防机制的概念

根据《现代汉语词典》的解释，“机制”有四种含义：一指“用机器制造的”；二指“机器的构造和工作原理”；三指“有机体的构造、功能和相互关系”；四指“一个复杂的工作系统和某些自然现象的物理、化学规律”。而更合本文语境的是第二、三种含义。因此，少年犯罪刑事一体化预防机制，就是指少年犯罪刑事一体化预防体系的构造、机能和相互关系，也即少年犯罪刑事一体化预防的构造和工作原理。笔者认为，这里用“机能”取代“功能”更为准确，因为功能与作用是有区别的，机能是功能和作用的统称。

二、少年犯罪刑事一体化预防机制的展开

鉴于少年犯罪刑事一体化预防机制是指这一预防体系的构造、机能和相互关系，其预防机制的展开因而包括构造、机能和相互关系三方面内容。

（一）预防机制的基本构造

关于“少年犯罪”中的“少年”，各国规定不一。我国学界也有不同认识。本文所称“少年犯罪”特指年满十四周岁不满十八周岁的未成年人犯罪。而“刑事一体化”是我国学者储槐植先生提出的一种实现刑法最佳社会效益的战略思路。刑事一体化强调刑法运行处于内外协调状态。但是，目前我国学界多将“刑事一体化”集中在“刑事（法）学科一体化”的层面来理解和研讨，并且有时明显带有“刑法中心主义”的色彩。笔者认为，“刑事一体化”不能仅限于刑事学科一体化的层面，而应扩展到刑事法律一体化和刑事活动一体化的界面。如此，刑事学科、刑事法律以及刑事活动的一体化才构成完整意义的“刑事一体化”。据此，少年犯罪刑事一体化预防的结构可以分层研究，它可从刑事学科、刑事法律以及刑事活动的视角分别考察。可将该种预防体系的构造分为：少年犯罪刑事学科一体化预防体系结构、少年犯罪刑事法律一体化预防体系结构和少年犯罪刑事活动一体化预防体系结构（以下依次简称为“学科结构”、“法律结构”和“活动结构”）。当然，少年犯罪刑事一体化预防还需在某一年龄区所限定的时空范围内进行，我们姑且称之为少年犯罪的刑事年龄结构（以下简称“年龄结构”）。可见，少年犯罪刑事一体化预防机制的基本结构主要涉及上述四个方面。有关各个结构的基本内容，将于下文论及结构机能时一并论述。

（二）基本构造的机能

一般而言，机能受事物的结构特征影响，不同结构可能生成不同机能。于是，以下将根据四方面结构逐次就其机能加以研讨。

1、学科结构的机能

少年犯罪预防的学科结构是散见于犯罪学、刑事政策学、刑法学、刑事诉讼法学和行刑学等刑事学科之中有关少年犯罪预防的学术思想及研究成果之整合。这些学科关于少年犯罪预防的份量不一，而且它们之间的结合程度也可能因人、因时、因地、因事有别。其实，称之为“少年犯罪刑事学科一体化预防‘体系’”是从应然角度而言，实然状态也不无各自为政之事实。所以，它的功能与作用不无缺陷。换言之，它有正功能和积极作用、负功能甚至零功能和消极作用（副作用甚至没有作用）之分。各国少年犯罪预防的学科结构存在差异，故其机能也会有所不同。但我们可以推断，一体化程度越高，体系性越强，内耗愈少，功能与作用的威力则愈大。

2、法律结构的机能

少年犯罪预防的法律结构应由分散在类似《预防未成年人犯罪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》等法律中的相关条款或综合在一些类似《少年法》（如德国《少年法院法》、埃及《青少年法》和日本《少年法》等）之中的法律条款组成。我国立法体例是分散型立法，涉及预防少年犯罪的规定被散置在有关法律之中，大致包括我国《预防未成年人犯罪法》第四十四条至四十八条，刑法第十七条、第四十九条和刑事诉讼法第十四条 、第三十四条 、第一百五十二条以及监狱法第三十九条、第七十四条、第七十五条、第七十六条、第七十七条等相关内容。当然，最高人民法院、最高人民检察院关于办理未成年人刑事案件的司法解释是相对集中的细化规定。而国外，许多国家采用综合型立法，如德国《少年法院法》将程序法与实体法融合一体；也有的国家的立法属相对集中型，如俄罗斯分别在《刑法》和《刑事诉讼法》等法律中用专章对少年犯罪的罪责刑等相关问题作了较为明确的规定；也不排除国外有分散型立法例。

当然，不同国家少年犯罪预防的法律结构不同，其机能因而也有很大差异。以德、日为代表的综合型立法，将程序法与实体法融合为一体，其积极面是少年犯罪刑事法律之间的比对和关联及操作性强，消极面是因法律较细致而一般人不易记忆，甚至还因少年法从原刑事法典中相对独立出来而略损原刑事法典体例上内容的完整性（尤指大陆法系国家）；以俄罗斯为代表的相对集中型立法，分别在刑法和刑事诉讼法等法律中用专章对少年犯罪的罪责刑等相关问题作了较为明确的规定，其积极面是兼顾刑事法典体例上内容的完整与少年犯罪刑事法律之间的比对、关联及操作性，但消极面是法律较细致而一般人不易记忆及少年犯罪刑事法律的体系较综合型立法差。

我国分散型立法的积极之处在于，保持了刑事法典体例上内容的完整性以及简洁好记；但消极之处也显而易见，即我国少年犯罪刑事法律之间的比对性、关联性及操作性较差，致使为加强操作而相对集中且繁多的司法解释的粉墨登场无可避免，最终致使一般人在了解少年犯罪的刑事法律时只是一知半解。

3、活动结构的机能

笔者认为，广义的刑事活动包括刑事立法、司法和执行以及相关的刑事学术研究活动。而刑事活动一体化，就是有关刑事的一切理论和实践活动的一体化，它涵括刑事学科一体化、刑事法律一体化以及刑事立法、刑事司法、刑事执行等活动内容。少年犯罪的刑事活动一体化预防体系，显然是整合上述所有涉及少年犯罪的刑事预防活动。既有学科预防活动，又有法律预防活动，还有其他相关刑事预防活动（如司法及行刑处遇中的预防等）。但是，各国预防结构的样态复杂，形式各异。这在很大程度上决定了各国少年犯罪预防之活动结构的机能各有千秋。与前述刑事学科和刑事法律方面区分正、负、零功能和积极作用、消极作用一样，少年犯罪预防的活动结构的机能，也是一切刑事预防活动机能的综合，因此，它也有积极和消极两方面。关键在于，这不是其内部各类结构机能的机械相加，而是相互结合或相互排斥、相互抑制的产物。对此，本文将在“相互关系”部分进一步论述。

4、年龄结构的机能

就少年个体（特殊预防）或少年群体（一般预防）而言，若从狭义上理解少年犯罪的刑事一体化预防，则我国少年犯罪刑事一体化预防是在预防对象属于十四周岁至十八周岁这一年龄区所限定的时空范围内进行的。当然，若把（广义）犯罪学的边界无限延伸，把社会政策看成刑事政策，如“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，则十四周岁之前与十八周岁之后也可纳入少年犯罪刑事一体化预防的范畴。因为少年犯罪的成因往往来自家庭、社会和学校等方方面面。于是，所有犯罪预防都可纳进刑事一体化之中，显然这属广义理解。为区分刑事预防和其他预防，本文主要从狭义的年龄结构言及预防。依据我国现行刑法第十七条，可将年满十四周岁不满十八周岁的少年分为相对刑事责任年龄的少年（已满十四周岁不满十六周岁）和完全刑事责任年龄的少年（已满十六周岁不满十八周岁）。我们可称之为“二分”刑事预防年龄结构。然而，各国刑事法律在年龄划分上各异。德国《少年法院法》规定“已满十四周岁不满十八周岁者”为少年，而同时规定“已满十八周岁不满二十一周岁者”为未成年青年，并规定特定情形下后者应当或可能适用少年刑罚。法国有关法令则规定了十三周岁、十八周岁、二十一周岁甚至二十八周岁等年龄因素对刑事责任的不同影响。而《俄罗斯联邦刑法》规定十四周岁、十六周岁、十八周岁和二十周岁等为影响刑事责任的不同年龄。可见，与我国相比，有些国家在刑事法律中规定少年进入青年后还有一段特殊的“年龄保护期”。

基于各国少年犯罪预防的不同年龄结构，由此生成其不同的机能。我国少年犯罪预防的“二分”刑事预防年龄结构无疑加强了刑事预防的操作性。例如，我国现行刑法第十七条共四款分别就少年是否承担刑事责任、如何承担刑事责任等作了相对明确的规定。而且一般认为，其中第二款考虑到这个年龄段的人之生理、心理和智力尚不成熟，只能对个别的严重犯罪行为具有辨别能力，所以法律规定他们只对与其实际情况相适应的八种犯罪承担刑事责任。因此，这种结构模式具有人权保障、强化操作、缩小打击面扩大教育面等正功能，它同时也发挥了不少相应的积极作用。但是，该结构模式也存在某些固有的功能缺陷（如因一天之隔而罪责差异悬殊等等）、产生过不良作用。对此，本文将在第三部分进一步述及。然而，上述一些国家的刑事法律规定了特殊的“年龄保护期”，对少年之后的某些青年给予了不同程度的司法保护，从而在某种程度上减缓了青少年因“一天之隔而罪责差异很大”之类的消极影响。尽管这种年龄构造的形成原因可能来自多方面，但前述客观的“左右缓冲”效果是实际存在的。当然，如何更好地减免因年龄划分带来的某些不公正的弊端，也是各国在立法和司法实践中需要共同探讨的问题。事实上这可能牵涉刑事预防与其他预防的结合度的重要问题。

（三）基本构造的相互关系

此处关系范畴包括结构关系、机能关系、结构与机能间的关系。其中机能关系主要是积极与消极方面的辨证关系，结构与机能之间一般是制约与被制约、依赖与被依赖的关系。然而，结构关系相对复杂，故本文将重点对之予以探析。基本构造的相互关系主要分两方面：一是每一种结构之内部关系；二是不同结构之间的关系。

1、每种结构之内部关系

首先是学科结构的内部关系。少年犯罪预防的学科结构是指犯罪学、刑事政策学、刑法学、刑事诉讼法学和行刑学等刑事学科中一切有关少年犯罪预防的思想及研究成果的整合。但各学科关于预防少年犯罪的内容，多少不等，且关联不一。这些预防成果的整合及其整合程度即是其内部关系的反映。不同国家的研究状况不同，学科预防之内部关系也往往各异。这大都涉及各刑事学科的关系与地位。亦即，各国刑事学科的地位及各学科之间的关系从根本上决定了少年犯罪刑事学科预防体系的内部关系。各国甚至一国之内的学者对犯罪学和刑事政策学的界分常有不同见解。一般认为，欧陆国家的犯罪学大体是狭义犯罪学（又称犯罪原因学）。它可分为两大分支：犯罪生物学和犯罪社会学。每一分支又包括若干学科。而英、美等国家多采广义犯罪学。广义犯罪学包括犯罪原因论和犯罪对策（防治）论两部分。因此，广义犯罪学包含刑事政策学，狭义犯罪学则与狭义刑事政策学并列。当然，学界观点纷呈，不一而足。由不同认识得出不同结论，也就不足为奇。在刑事学科的地位及相互关系上，如前述我国学界明显存在“刑法中心主义”倾向，但笔者不敢苟同。笔者主张，少年犯罪刑事学科预防体系的内部关系是：犯罪学科群的预防思想是起点，刑法学、刑事诉讼法学的预防内容运作于机制之中部，行刑学预防则是运行的完成，然后，犯罪学科群对运行的全部过程进行评价甚至提出完善方案，再引发下一轮运行，这就是新的起点。这里，犯罪学科群由犯罪生物学、犯罪社会学和刑事政策学及其分支组成。关于犯罪学科群的内部关系还有待进一步研究。另外，学科划分是相对的，而且运行轨迹也是相对而言，并无绝对标准。同时，也不能忽视，这一学科结构关系与其他结构关系相互渗透，相互影响。

其次是法律结构的内部关系。如前所言，法律结构是由类似《预防未成年人犯罪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》等相关法律或条款整合而成的。立法体例不论是分散型、综合型，还是相对集中型，从法律内容的连接（或运动）序列考察，其法律结构的内部关系为：（类似）《预防未成年人犯罪法》是起点，《刑法》和《刑事诉讼法》的有关条款（主要）运行于中部，《行刑法》的相关部分则是运行的完成。当然，该结构关系只是一个关系侧面，并非绝对、孤立的关系范式，它必须与相关领域如刑事学科及法律活动等发生作用。

其三是少年犯罪预防的活动结构的内部关系。鉴于这种活动结构整合了所有涉及少年犯罪的刑事预防活动，因此，它涵括上述刑事学科一体化、刑事法律一体化及刑事立法、刑事司法、刑事执行等活动中所有的预防内容。除学科预防活动和法律预防活动外，还有司法、行刑处遇的预防等其他相关的刑事预防活动。虽然各国预防结构形态各异，但基本关系都是：学科研究一方面可引发刑事法律的立、改、废；另一方面，就新法律的实施效果进行的学科研究又有可能引起下一轮法律的立、改、废。据此，学科研究活动、法律制定与适用活动编织在一起。不仅有以刑事立法为起点、经过刑事司法至刑事执行而完成的刑事活动，还有刑事学科研究活动及刑事法律经由类似《预防未成年人犯罪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》至《行刑法》的动态运行活动。所以，这种关系模式也就有刑事立法、犯罪学科群的预防研究和类似《预防未成年人犯罪法》等三个起点及其相应的运行路径。简言之，其关系是三种路径编织模式。基于此，前述刑事活动预防体系的机能是其内部各类结构机能相互结合或相互排斥、相互抑制的结果，也就不难理解。

其四是年龄结构的内部关系。各国年龄模式可能各异，故起止点也不同。但从狭义理解，根据我国刑法“二分”刑事预防年龄段结构可知，我国少年犯罪刑事一体化预防是在预防对象为十四周岁至十八周岁这一年龄区所限定的时空范围内进行。因此，刚满十四周岁是预防运行机制的启动标志，十四至十八周岁之内是预防机制的运行历程，而满十八周岁则为预防完成。若从广义上考察年龄结构，将预防对象的年龄伸展至十四周岁之前（如十周岁）和十八周岁之后（如二十五周岁），抑或能否可以择定某些相对更为合理的（年龄）分界点而免去无从操作的困惑，是有待进一步深究的问题。

2、不同结构间的关系

不同结构间的关系是指学科结构、法律结构、活动结构和年龄结构之间的相互关系。刑事学科预防的巨大能量大体须经转化为刑事法律及法律的实施这一过程才能最终释放出来。因此，学科预防一般是法律预防与活动预防的先导。而且，至少可以认为，如果把“纸上”的学科预防成果及“纸上的法律”看成静态的，那么学科预防的研究活动及“实际法律”的生成活动就是动态的。另外，学科预防的研究主要是理论上的，刑事立法、司法及执行活动却是实践性的。所以，上述不同结构间的关系是静动结合、理论与实践结合的关系。同时，年龄范围与少年犯罪预防的主题又是它们相互之间的重要契合点。

三、完善意见

我国现有的少年犯罪刑事预防机制为我国当前少年犯罪刑事预防做出了重要贡献。但是，“一体化”是一种整合的动态趋势，故本文拟从结构问题切入，就我国少年犯罪刑事预防机制“一体化”的强化性建设，提出下列完善性意见。

（一）学科预防

我国刑事学科中关于预防少年犯罪的内容，多少不等但相互关联。当然，在各学科的各类教材中，一般很少在学科一体化上就预防少年犯罪做出系统阐释，即使有一些相关论述，也是各行其是，同时欠缺“瞻前顾后”。目前只是在我国有关犯罪学著述中，才可以找到类似问题的宏观论述。这至少反映了我国学界目前尚欠缺有关刑事一体化问题的系统研究及其深度和广度。当然，我国学界也有学者对《中国少年法概论》、《青少年法学》、《未成年人法学》进行过较深的研究。因此，从少年犯罪刑事学科一体化预防体系的角度讲，某种程度上这也可算作对一体化目标所做出的贡献。笔者建议创设《预防未成年人犯罪学》，其中可设某些章节针对少年犯罪一体化预防展开各刑事学科的综合性预防研究。也可同时加强《少年法学》的整合研究。这些都利于将少年犯罪一体化预防研究向前推进。

（二）法律预防

如前所言，我国少年犯罪刑事法律分散型立法略有积极之处，但弊端明显。必要时，我们可以采取以德国为代表的少年犯罪刑事法律综合型立法，或以俄罗斯为代表的相对集中型立法，将我国处理少年犯罪案件的司法解释提炼后纳入刑事法典，例如制定专门的《少年事件法》或分别以实体法和程序法修正案方式直接插入新的规定。同时，应对少年犯罪刑事法律的某些条款进行相应修改或者补充。比如借鉴国外经验，增设一些针对少年犯罪的刑种和非刑罚处理措施以及增设前科消灭制度，并加强现有刑事法律的操作性和强化监督的真正落实等。其中也包括改革和完善我国与少年案件相关的社区矫正制度、收容教养及劳动教养制度等。关于这些建议的具体论述，笔者另文展开。这里仅想强调，刑法第十七条宜于修正。现行刑法第十七条及有关规定造成了两类少年（即前述相对刑事责任年龄的少年和完全刑事责任年龄的少年），至少在决水犯罪、绑架罪、重大盗窃犯罪、毒品犯罪等方面，存在惟恐立法者也始料不及的罪责差异。例如，根据我国现行刑法的有关规定可知，相对刑事责任年龄的少年实施“决水”行为，其目的是针对公私财产或不特定人群的生命、健康安全时，即使“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，”既不能依决水罪也不能依故意杀人罪、故意伤害罪将之定罪处罚。而完全刑事责任年龄的少年实施该“决水”行为， “致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑（加注：不适用死刑）。”另外，两类少年均实施刑法第二百三十九条规定的绑架行为，故意造成被绑架人伤亡的，他们的刑期可能相差七年；均有重大盗窃行为（如盗窃金融机构或珍贵文物），刑期差可达十年以上。以上这些差异有出自不同罪责规定方面的原因，也存在受年龄划分的固有缺陷影响的因素。关于年龄划分的完善，笔者将在后文述及。

（三）刑事活动预防

少年犯罪刑事活动一体化预防体系，是整合所有涉及少年犯罪的一切刑事预防活动。尽管学科研究活动、法律制定与适用活动编织于一起，但在学科结构与法律结构中暴露出的问题，前文已述，故这里只强调少年犯罪刑事司法和执行中的相关问题。

应当指出，在“教育、感化、挽救”失足未成年人工作中，我国取得了不少成绩。譬如，据有关报道，上海市检察机关2002年率先推出未成年人刑事检察“捕、诉、防”一体化工作机制，对近2000名失足未成年人进行知法、认法、服法教育，未成年人回归社会后重新犯罪率下降至5%以下等等。当然，成绩远不止此。

但仍应注意，司法实践中的地区差异，包括人财物、硬件和软件上的差距。换言之，司法队伍和司法周边环境的建设、各种机制的理顺及观念的转变等方面还存在一系列问题。在改革开放向深广发展、文化环境多元化的条件下，面对犯罪低龄化、在校学生团伙犯罪、暴力犯罪、作案方式成人化、作案手段凶残化和科技化等少年犯罪的趋势，毫不夸张地说，我国少年犯罪的防控任务还任重道远。然而，我国媒体甚至某些学者有一种盲目乐观情绪。他们认为，中国未成年人犯罪矫治成就居世界前列。中国是世界上重新犯罪率最低的国家之一。但笔者认为，仅从简单的表面统计数字比较后下结论，是轻浮乏力甚至危险的。即使是以实证方法著称的美国犯罪学界，也有学者对诸如“统一犯罪报告”等所谓权威官方政府统计资料的确实性，表示了高度的怀疑。更何况不同国家犯罪的标准不一，甚至大相径庭，加上调查、统计过程中可能存在的各方面失实因素，因此，所谓犯罪率和重新犯罪率之间的可比性能几何？此外，在司法与行刑时，立法的具体落实难以到位甚至异化，如管制、缓刑和假释适用率过低。同时，我国行刑格局还面临着“监狱爆满”而“社会容纳、包容出狱人有限”的两难困境。这些都揭示了刑事立法、司法预防资源没能优化配置，效率不高的问题。这也突出了刑事预防与其他预防的结合（结合处和结合度）需要调整的紧迫性和必要性。因此，我们应在积极探索行刑社会化与社区矫正制度改革和完善的同时，充分有效地利用少年犯罪刑事一体化预防机制，合理配置少年司法资源，提高少年犯罪刑事一体化预防的经济效益和社会效益。

（四）少年犯罪的刑事年龄

我国少年犯罪年龄结构在狭义上是“二分”构造。这种结构模式包含了保障人权、强化操作等积极因素，但它也存在某些固有缺陷。上述“二分”年龄的两类少年在定罪处刑与否或轻重方面形成的极大差别，或多或少也受年龄划分模式固有缺陷的影响。所以，我们可借鉴国外经验，在刑事法律中规定少年进入青年后仍赋予一段特殊的“年龄保护期”，对少年之后的某些青年给予不同程度的司法保护。同时，加强侦查、检察、审判和执行过程中（程序与实体结合）“过滤机制”的建设（如立案与否、起诉与否、定罪与否以及处刑与否等），更好地减免因年龄划分带来的某些弊端。虽然彻底解决这些问题不可能，但如何将消极影响降到最低？这也有待进一步共同探讨和研究。

主要参考文献

1、储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版。

2、梁根林等主编：《刑事一体化的本体展开》，法律出版社2003年版。

3、陈兴良主编：《刑事法总论》，群众出版社2000年版。

第3篇：预防未成年人犯罪条例范文

关键词：刑法解释；预备中止；非犯罪化

一、问题的提出

刑法上的预备一般泛指尚未着手实行之前，当事人为便利将来犯意实施的需要而进行的各类预备行为。在预备之前，对犯罪人而言，一般存在产生犯罪动机、强化犯罪意图、谋划犯罪计划等前期阶段，基于"思想无罪"，不能被认定为犯罪。但现行刑法对此只是对犯罪中止做可以减轻或免除处罚的笼统规定，在预备阶段是否仅能做免除处罚的处置便成为一个值得研究的问题。

二、犯罪预备阶段成立中止犯的限定解释分析

现实而言，行为人决意犯罪后，进而实行准备犯罪的行为，其程度已超过决意、谋划。预备的表现通常多为物质的准备。诸如购买犯罪工具，但不以此为限，譬如精神上的查勘被害人的处所、前往犯罪场所途中潜伏等候被害人的到达等，也属于预备。就犯罪预备阶段能够存在中止犯而言，理论界普遍持肯定态度。其立论的根本点大都在于中止犯作为一种"刑事奖励措施"给予犯罪人回头是岸的刑事规范提示，在行为人为着手具体犯罪的实施策划谋求犯罪工具和其他条件的时期，让行为人基于自我信念或其他因素的考量放弃行为的现实实施，无疑具有巨大的规范价值，同时有利于消灭犯罪于未然之状态。这无疑是站在立法者的角度对规避犯罪负面价值的自我考量，同样立法者基于人性中趋利避害的基本天性，给予行为人刑事处罚上的一定"优惠政策"，感召其实施自我拘束、自我挽救。毫无疑问，在立法者看来，这体现了宽广的人性关怀。但是站在犯罪人的视角来看，这的确属于刑罚上的"恩赐"吗？实际确实如此吗？是不是立法者的"谎言"呢？笔者对此不以为然。

首先，从与刑法适用高度相关的刑罚处罚谦抑角度来看，其大体涵盖了三个侧重要素，其一为刑罚适用的最后手段性，当前置性的行政民事手段无法化解社会纠纷顽疾时，方受社会最后一道防线的刑事规范的调整规制；其二为刑罚的宽容性，法律不是万能的，刑事法规同样如此，犯罪作为与普遍社会秩序共生的一种正常的社会现象，已被证明是不可消灭且必需的，刑罚从来不是涤荡犯罪的"万能清洁剂"；其三为刑罚的可或缺性，市民社会在自身运作演化过程中会内生性的催化孕育一般性的社会适用约束，社会的规范不是刑法刻意清除犯罪从而雕刻出来的，而是在众多社会政策规范下共同作用达到的，刑法自身不能也无法单独渗透到市民生活的方方面面。

就犯罪预备而言，我们应当肯定处罚犯罪预备中止行为的例外性。一方面，犯罪预备的外部形态多表现为日常生活行为，如果大量处罚犯罪预备，就必然导致原本不是犯罪预备的日常生活行为也受到怀疑，极可能使一些外部形态类似于准备工具的日常生活行为受到刑罚制裁。另一方面，犯罪预备中止行为不能直接对法益造成现实或即将造成具体紧迫的危险状态，对刑法保护法益的实际威胁或影响便微乎其微；行为人出于己意放弃犯罪恶行的进一步推进发展，不论是自我悔过还是其他障碍因素导致，都不能否认自身主观恶性和性的下降和消弥。据此是否符合质和量的双重统一的主客观评价标准便让人生疑了，进而在缺失实质社会危害性根基下也自然不具备科处刑罚的实质违法性，即应受刑罚处罚性。

三、犯罪预备阶段成立中止犯的比较解释分析

结合与犯罪中止相关的不同立法例也可以佐证犯罪预备阶段中止行为科处刑罚的非必要性。目前各国立法例对中止犯的刑事处罚的规范制定大体上涵盖两类不同的路径：

其一，把犯罪中止称为"中止未遂"，大都与犯罪未遂同一条文加以规定。例如，2005年新修订的台湾地区"刑法"第27条第1款规定："已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生者，减轻或免除其行为所致，而行为人已尽力为防止行为者，亦同"。德国2002年修订《德国刑法典》第24条第1款规定："行为人已直接着手实现构成要件，且行为人自愿地使行为不再继续进行，或者主动阻止行为完成的，不因犯罪未遂而处罚。"同样的类似规定也出现在日本、意大利、保加利亚等典型的大陆法系国家刑法典中，从相关理论划分的标准看，犯罪未遂包括了障碍未遂（狭义的未遂）、不能犯未遂、中止未遂三个部分。

其二，把犯罪中止与犯罪未遂区分开来，并非包容与被包容关系，分别设置规定，犯罪中止不单单存在着手实行阶段。例如，2006年修订的《罗马尼亚刑法典》第36条规定："行为人在行为结果出现以前阻止或防止结果发生的不予处罚。"该条文规定虽未如同我国《刑法典》第24条明确限定"在犯罪过程中"，但也并未把中止犯限定在着手实行阶段。究其二者的显著立法差异，固然存在曾经受到的立法渊源和法律移植作用的影响，其间有论者提出，"中止未遂"的制度背景受到李斯特的刑事政策说（又称黄金桥理论），该理论认为特别看待中止未遂是为了促使已经达到未遂阶段的行为人产生中止犯罪完成或防止危害结果发生的冲动，然"黄金桥"并未在犯罪预备阶段为行为人所"架设"，行为人无法"回头是岸"，故不存在预备阶段的中止。但笔者认为，考虑到前者"中止未遂"主要存在西方的大陆法系国家，而这些国家的犯罪概念自身较为宽泛，同期包括违警罪的内容，尚且"放纵"对预备阶段的中止行为刑责的追究，那么我们又何尝不可呢？预备阶段犯罪中止的刑责不处罚与非犯罪化的认定对于犯罪人不同立法评价的鸿沟既然现实存在，但须看到我们的犯罪评价体系存在总则13条但书这个前置性限制，与其在理论上庸人自扰在实践中形同虚设，不如将中止犯的存在从犯罪预备阶段剥离开，直接认定为不构成犯罪不予以处罚，作非犯罪化处理。

四、结语

第4篇：预防未成年人犯罪条例范文

内容提要: 旧刑法中有主观主义的反映，新刑法中也的确有明显的客观主义表现。但是，张明楷教授据以得出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”这一结论的论据却缺乏足够的说服力。在用“向客观主义倾斜”来表述新刑法的立场时，不能忽略新刑法中同样突出的主观主义表现。只有我们对主观主义真正重视起来，全面、透彻地认识和了解刑法中的主观主义传统，才能更好地剔除其中的消极因素，顺利地继续“向客观主义倾斜”。

当前，在论及新旧刑法基本立场的问题时，不少学者都支持张明楷教授的论断。按照张明楷教授的说法，我国的旧刑法（1979年刑法）是向主观主义倾斜的，新刑法（1997年刑法）则倾向于客观主义，因此旧刑法更重视主观要素，新刑法更重视客观要素[1]60-78。在相对的意义上，笔者基本赞成这一观点，但对张明楷教授据以得出上述结论的论据却存在诸多怀疑。本文拟专门针对张明楷教授的观点进行剖析，以就新刑法的基本立场问题略作探讨。

一、问题的提出：张明楷教授关于新旧刑法基本立场的观点

张明楷教授认为，旧刑法是向主观主义倾斜的，其论据表现在几个方面：第一，旧刑法对犯罪构成要件的规定比较简单，多处使用“等”“其他”之类难以限定行为范围的用语，过多地将“情节严重”“情节恶劣”作为构成要件，对法定刑升格的条件没有具体规定，而是代之以“情节严重”“情节特别严重”等表述。这些都是主观主义所赞赏、而为客观主义所反对的立法体例。第二，旧刑法对犯罪预备与犯罪未遂设立了一般处罚规定。与犯罪既遂相比，犯罪预备与犯罪未遂在客观危害上要轻得多，故许多国家只处罚几种严重犯罪的预备行为，对未遂的处罚也限于刑法分则有明文规定的情形。对犯罪预备与犯罪未遂一律处罚以及只是“可以”从宽处罚的规定，表明立法者主要考虑的是行为人的主观恶性。第三，许多犯罪在客观方面相同或基本相同，罪过内容也相同，甚至犯罪性质相同，但旧刑法根据行为人的目的（或动机）不同，规定为不同的犯罪。例如，同是故意杀人、故意伤害行为，根据是否具有人民民主政权和社会主义制度的目的，规定为不同的犯罪。又如，在旧刑法分则中，是否“以营利为目的”导致相同的客观行为具有不同的性质：“以营利为目的，制作、贩书淫画的”，构成制作、贩书、淫画罪；以流氓动机制作、贩书淫画的，构成流氓罪。这也表明立法者重视主观要素。第四，在限定犯罪成立方面，旧刑法的许多条文也只是从目的（或动机）着手。例如，赌博罪的成立要求“以营利为目的”，而许多国家的刑法则是从赌博的地点、方式等客观方面进行限定的。再如，旧刑法第164条的制造、贩卖假药罪，也是从目的上进行限定的，而没有从方式、结果等客观方面进行限定。重视主观因素的思想从这里也可以清楚地反映出来。第五，旧刑法规定了类推制度，而设立类推制度除了由于立法技术不够成熟之外，更重要的是担心出现了犯罪不能绳之以法。类推反映出主观主义的根基，是主观主义较为赞赏的制度[1]61-62。

与此相对，张明楷教授认为，新刑法明显反映出向客观主义倾斜的态度。主要论据有以下几点：第一，新刑法的规定相当具体。如新刑法将原来的一个罪分解为许多具体的犯罪；对一些新类型犯罪的构成要件作了具体规定；对法定刑升格的条件作了具体规定；法定刑的幅度进一步缩小；一些刑罚制度的适用条件（如减刑、假释的条件）更为具体。这种具体规定，正是客观主义理论所赞赏的。第二，新刑法对客观行为相同、罪过内容相同的犯罪，一般规定为一种犯罪行为，而不规定为不同的犯罪。例如，取消反革命罪，代之以危害国家安全罪，而且取消了关于反革命目的的规定；将以反革命为目的的各种具体规定，进行了修改或者调整，如将反革命杀人罪、反革命伤害罪，归入普通故意杀人罪与故意伤害罪。类似这种目的犯的减少，正是重视犯罪的客观要素的表现。第三，新刑法的许多条文，通过对客观行为的描述来限定主观内容。例如，新刑法分则第三章第五节规定了金融诈骗罪，其规定的具体犯罪实际上都是以非法占有（不法所有）为目的的，但其第194条至第198条是通过对客观行为的描述告诉司法机关，非法占有目的的有无只能通过客观行为认定，而不能在客观行为之外认定。类似的规定还有不少，也说明新刑法重视的是客观因素。第四，新刑法对常见、严重犯罪中影响法定刑升格的因素作了具体规定，但影响法定刑升格的因素只限于客观因素，没有任何条文明文规定将犯罪动机卑鄙、主观恶性严重等作为法定刑升格的条件。此外，新刑法只规定了两种常业犯，而没有规定常习惯犯。犯罪动机是否卑鄙、行为人是否具有犯罪的常习性，是主观主义刑法及其理论十分重视的问题。而新刑法却不重视这些问题，这从另一方面说明新刑法向客观主义倾斜。第五，新刑法明文规定了罪刑法定原则，取消了类推制度。罪刑法定原则是向客观主义倾斜的最重要表现[1]66-67。

二、批驳的展开：关于新旧刑法基本立场问题的再探讨

综观张明楷教授的上述立论及论据，可以看出，张教授是在对比新、旧两部刑法典的基础上，通过列举刑法典中的某些特点，进而总结出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”的结论。应当肯定的是，旧刑法中确有主观主义的反映，如规定了类推制度。尽管立法上对类推制度作了严格限制，而且实践中很少应用，但这种制度毕竟表现了主观主义一定程度上缓和罪刑法定的意图；同样，与旧刑法相比，新刑法中也的确有明显的客观主义表现，如明文规定罪刑法定原则、废除类推制度的举措便体现了客观主义刑法限制司法擅断、要求保障公民个人自由与基本人权的理念。另外，新刑法取消了常习惯犯的规定，这说明立法者在这一问题上摒弃了根据行为人的危险性格惩罚犯罪的思路。但是，反观张明楷教授据以得出结论的其他论据，却缺乏足够的说服力。这主要表现在以下几个方面：

第一，以旧刑法规定的构成要件简单、新刑法规定的具体为由，就认为旧刑法倾向于主观主义、新刑法倾向于客观主义，不免有些牵强。实际上，旧刑法之所以在构成要件的规定上较为笼统，一方面是受到“宜粗不宜细”的立法指导思想影响，更重要的还是受到当时客观的历史条件和社会背景的限制，实属不得已而为之。1979年刑法典是在“”刚刚结束、立法工作与理论研究停顿多年的背景下仓促制定出来的。由于缺乏刑法理论的有效指导与实践经验的积累，因此不可能制定出比较科学、完备、系统的刑法典。1997年刑法典是在旧刑法典实施十几年的基础上，通过理论界不断地探讨与反思刑法典的利弊得失，积累大量的司法实践经验后修订出台的，因此自然要比1979年刑法典规定得更为合理、明确、具体。这本身说明刑事立法工作需要一个长时间的理论积淀与经验积累，粗疏型立法必然要为细密型立法所取代。因此，新旧刑法典在构成要件规定上的差异主要是由于立法者立法技术与经验不同造成的，其与客观主义与主观主义这一刑事责任基础理论并无必然联系。况且，1997年刑法典的规定也并非尽善尽美，在构成要件的表述上仍然存在大量“情节严重”“数额较大”的规定，虽然分解了投机倒把罪、流氓罪，但又出现了如非法经营罪等新的“口袋罪”。所以说，根据刑法规定的粗疏与细密很难得出旧刑法“向主观主义倾斜”、新刑法“向客观主义倾斜”的结论。

第二，如果说旧刑法对犯罪预备与犯罪未遂设立了一般处罚规定，因此旧刑法是“向主观主义倾斜”的；那么新刑法对犯罪预备与犯罪未遂的处罚规定一字未变，完全沿袭了旧刑法的规定，却为何得出新刑法“向客观主义倾斜”的结论呢？这不是自相矛盾吗？况且，在笔者看来，张明楷教授根据旧刑法有关犯罪预备与犯罪未遂的规定得出旧刑法“向主观主义倾斜”的结论，其本身是草率的，恐怕是误读刑法关于犯罪预备与犯罪未遂规定的结果⑴。必须明确的是，新刑法第22条和第23条（旧刑法第19条和第20条）有关犯罪预备与犯罪未遂的规定，实际上是对犯罪预备与犯罪未遂如何处罚的规定，即只是对处罚原则的概括规定，而不是对究竟应当处罚哪些罪的预备与未遂的规定。也就是说，刑法总则并没有规定犯罪预备与犯罪未遂的处罚范围。经笔者考证，这一问题实际上早在1950年代草拟刑法典草案时即有说明，只是现在很多学者曲解了立法原意。1950年草拟的《中华人民共和国刑法大纲草案》第13条规定：“于着手实施犯罪前，准备工具，打听路线，调查对象，或用其他方法为自己着手实施犯罪之准备行为者，为预备犯，其处罚以本大纲分则有明文规定者为限。”第14条规定：“已着手实施犯罪，而因与犯罪人无关之事由，致未完成行为，或未发生结果者，为未遂犯。未遂犯之处罚，以本大纲分则有明文规定者为限。”[2]140可见，《中华人民共和国刑法大纲草案》只是在总则对处罚预备犯与未遂犯作出一般规定，其具体的处罚范围由刑法分则明文列举。1956年草拟的《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》第21条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，有特别规定的才处罚。”第22条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而不遂的，是犯罪未遂。对于未遂犯，有特别规定的才处罚。未遂犯一般应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚”[2]192-194。可见，《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》对预备犯的规定与《中华人民共和国刑法大纲草案》基本一致，即预备犯的处罚由刑法分则明文列举；但对未遂犯的规定，则明显与《中华人民共和国刑法大纲草案》不同：其规定未遂犯的处罚原则由总则规定（“比照既遂犯从轻或者减轻处罚”），而具体处罚何罪的未遂则交由分则列举。也就是说，未遂犯的处罚原则规定在总则，具体处罚范围则由分则规定。但前述两个立法文献资料的共同点在于，对预备犯与未遂犯的处罚范围在分则中予以明文规定。据此，究竟哪些罪的预备与未遂具有刑事可罚性便是非常明确的。到1957年，立法草案中有关预备犯与未遂犯的规定却出现了很大变化。《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第21次稿）》第20条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”第21条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未遂的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”[2]228。至此，有关预备犯与未遂犯的处罚范围由刑法分则列举的规定被取消。对于这一变化，相关立法人员的解释是：“对于预备犯、未遂犯的处罚，我们原拟采取在分则中具体规定的办法。对于预备犯，在应当惩罚预备犯的条文中，具体规定出法定刑（轻于既遂犯的法定刑）；对于未遂犯，在分则条文中只规定哪些罪的未遂犯应当处罚，而不具体规定法定刑，让审判机关按照总则规定的‘可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚’的原则，灵活判处（即《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》的规定方法——引者注）。这样规定的好处是具体、明确，便于适用。但是经过研究之后，感到根据当前的主客观条件，规定得这样详细，具体执行起来是有困难的；如果不能把其中的许多问题都予以妥善的解决，反而会发生不合理的现象，并束缚审判机关的手足。因而后来又改变了这种办法，而采取了只在总则中规定处罚原则，不在分则中作具体规定的办法（即《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第21次稿）》的规定办法——引者注）”[3]1958。

由此可见，草案的起草者之所以改变立法体例，放弃了在分则中明确列举预备犯与未遂犯的处罚范围的做法，主要是考虑到审判实践的复杂性，唯恐具体案件的处理中出现不合理现象。因此，只在刑法总则对犯罪预备与犯罪未遂的处罚原则作出一般规定，至于具体需要处罚哪些罪（或者某个具体案件）的预备与未遂，则交由司法机关掌握。《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第21次稿）》关于预备犯与未遂犯的立法模式一直被后来1957年的第22次稿、1962年的第27次稿、1963年的第30次稿、第33次稿、1978年的第34次稿所坚持，并最终写进了1979年刑法典，1997年修订刑法典时仍旧保留了这一立法体例。因此，对1979年刑法典和1997年刑法典中有关犯罪预备与犯罪未遂规定的理解，同样应当与上述说明保持一致。也就是说，虽然立法者只在总则中规定了处罚犯罪预备与犯罪未遂的一般规定，并没有在分则中明确列举哪几种犯罪需要处罚预备犯与未遂犯，但这并不能说明我国刑法对一切直接故意犯罪的预备与未遂都要处罚。恰恰相反，我国刑法从立法之初就考虑到预备与未遂的处罚范围问题，只是没有采取分则列举的模式，而是将其交由司法机关酌情掌握。因此，刑法总则中只是规定了犯罪预备与犯罪未遂的处罚原则，没有也不可能明示犯罪预备与犯罪未遂的处罚范围。

从理论上讲，处理预备与未遂时，必须考虑刑法第13条特殊的规定（情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪），对具体犯罪的构成要件做出实质解释，将那些情节显著轻微危害不大的预备与未遂行为排除在犯罪圈之外。换句话说，只有某一行为的社会危害性超出了“情节显著轻微危害不大”的程度时，才能将这种未着手的预备行为或着手后未完成的行为认定为犯罪而按照“犯罪预备”和“犯罪未遂”处理，也只有这时才可能适用到刑法总则规定的处罚原则。从实践来看，最高司法机关已在司法解释中对于诈骗未遂、盗窃未遂、生产、销售伪劣产品未遂的处罚做了严格限制，即只有在数额巨大、情节严重的情况下才以未遂犯论处⑵。司法实践中处理的绝大多数犯罪也都是既遂形态，对预备犯和未遂犯定罪处刑的情况并不常见。值得注意的是，张明楷教授一方面以1979年刑法中犯罪预备与犯罪未遂的规定表明对犯罪预备与犯罪未遂一律处罚为根据，来说明旧刑法是“向主观主义倾斜”的，另一方面又在同一著作中认为，由于刑法总则关于犯罪概念的规定将情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外，故事实上只有少数严重的犯罪才处罚未遂。尽管刑法总则对未遂犯的处罚没有规定以分则有明文规定者为限，但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚[1]203。这一前后矛盾的论述让人颇为费解：既然张教授已经认识到新刑法有关犯罪未遂的规定并不意味着处罚所有的未遂行为，那么为什么还要坚持认为1979年刑法中有关犯罪预备与犯罪未遂的规定会导致对预备行为与未遂行为一律处罚的结果呢⑶？相应地，以1979年刑法中有关犯罪预备与犯罪未遂的规定为根据来说明旧刑法倾向于主观主义，还能说得通吗？

第三，1997年刑法典将1979年刑法典中的反革命罪修改为危害国家安全罪，取消了“反革命目的”的规定。在笔者看来，这是中国刑事立法摆脱意识形态桎梏、朝着立法科学化迈进的重要标志，但却与客观主义并无多大关联。实际上，学界对反革命罪的讨论由来已久，至20世纪90年代初期基本达成一致意见，即应把反革命罪修改为危害国家安全罪。不过，这并非学界贯彻刑法客观主义理论使然，而是基于其他多种原因：一是反革命是一个含义不确定的政治概念，不宜作为严格的法律概念来使用；二是修改反革命罪是适应政治形势和阶级关系变化的需要；三是将反革命罪修改为危害国家安全罪，是适应改革开放政策的需要。反革命罪在国际上被认为是政治犯罪，根据国际惯例，政治犯不引渡。因此，继续沿用反革命罪类罪名，不利于对实施这类犯罪而逃到国外或者中国人在国外实施的这类犯罪的犯罪分子的打击；四是反革命罪是以人民民主的政权和社会主义制度为目的的危害国家安全的行为。而按照“一国两制”政策，在我国的某些地区范围内将允许实行资本主义制度，而不实行社会主义制度。因此，反革命罪的规定极不符合“一国两制”政策的需要；五是国外刑事立法中很少、几乎没有规定反革命罪名，将反革命类罪名修改为危害国家安全罪能够适应国际大趋势；六是将反革命罪类罪名修改为危害国家安全罪这一类罪名，并不影响对相应犯罪行为的打击[4]57-58。可见，1997年修订刑法时立法者之所以将反革命罪修改为危害国家安全罪，是出于国际国内形势以及打击该类犯罪等现实需要的考虑，刑法客观主义理论并未起到任何作用。至于新刑法典取消“反革命目的”的规定，则是将反革命罪修改为危害国家安全罪的必然选择。不另外规定“危害国家安全目的”，也是为了更加有力地认定和打击该类犯罪，基本上与客观主义无关。

此外，如果说在旧刑法中，由于主观目的不同导致相同的客观行为被规定为性质不同的犯罪，那么，新刑法中又何尝没有这种现象呢？如根据是否“以牟利为目的”，现行刑法将客观上相同的传播物品行为分别规定为第363条的传播物品牟利罪和第364条的传播物品罪，并规定了轻重悬殊的法定刑。因此，以主观目的不同是否导致相同的客观行为被规定为性质不同的犯罪，并不能说明旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜。

第四，关于赌博罪的成立，新旧刑法都规定“以营利为目的”，据此无法判断新旧刑法的立场倾向。此外，新刑法关于金融诈骗罪的规定也不能表明客观主义倾向。我们知道，在新刑法第三章第五节所规定的八种金融诈骗罪中，第192条（集资诈骗罪）和第193条（贷款诈骗罪）明文规定“以非法占有为目的”，第196条（信用卡诈骗罪）的恶意透支的行为方式中也载明了这种目的，而第194条至第198条关于其他金融诈骗犯罪的规定中并没有载明这种目的。张明楷教授认为，这说明第194条至198条的非法占有目的有无只能通过客观行为认定，而不能在客观行为之外认定。但在笔者看来，不独在此处未明文规定非法占有目的的犯罪中需要通过客观行为来认定行为人的主观目的，就是第192条和第193条明文规定的非法占有目的，乃至一切犯罪中的主观目的，都是根据行为人已经实施的客观行为表现予以认定的。原因很简单，主观目的属于行为人精神世界的范畴，没有客观的直接物质载体，只能通过客观行为进行推定。实际上，又有哪个行为人主观心理方面的要素不是通过客观行为认定的呢？

此外，金融诈骗罪关于“非法占有目的”的这种立法规定模式，已经在学界引起很大争论。例如，有学者认为，金融诈骗犯罪是从诈骗罪中分离出来的，与诈骗罪之间存在特殊条款与普通条款的关系，兼具金融犯罪与财产犯罪双重属性，侵犯的是金融管理秩序和公私财产所有权双重客体，因此，主观上的“非法占有目的”正是该类犯罪的题中之意[5]。但也有学者认为，无论是基于立法本意，还是金融诈骗罪相对于普通诈骗罪的特殊性（规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，侵犯的主要客体是金融管理秩序），抑或出于打击金融犯罪的需要，刑法未明文规定非法占有目的六个金融诈骗犯罪都不以“非法占有”为目的[6]。还有学者认为，以非法占有为目的并不是所有金融诈骗罪主观方面的必备要件，金融诈骗罪的构成一般应以非法占有目的作为主观要件，但部分金融诈骗罪的构成不应以非法占有目的为主观要件。例如，“占有型”金融诈骗罪的构成就无需具备非法占有的主观要件[7]。如果说新刑法第194条至198条的规定反映了刑法重视的是客观因素的话，这种“重视”却导致理论上争议不断，实践中无所适从，最后只能通过刑法修正案的形式予以解决⑷。那么，就此看来，这种体现客观主义的做法也并非什么高明之举。

综上所述，张明楷教授据以得出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”这一结论的论据大都难以成立。这些论据要么与客观主义没有什么联系，要么恰恰说明新刑法也有突出的主观主义表现。当然，“新刑法向客观主义倾斜”这一判断整体上还是能够成立的。在笔者看来，新刑法较之旧刑法确实更为“客观主义”一些。除了前文已经述及的罪刑法定原则、常习惯犯的取消等表现外，还体现在关于中止犯处罚的规定上。1979年刑法第21条第2款规定：“对于中止犯，应当免除或者减轻处罚。”1997年刑法第24条第2款将其修改为：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”由此可见，旧刑法只是笼统地规定对中止犯减轻或免除处罚，没有区分不同情况。只要行为人出于自己的意志没有完成犯罪，都可以减轻甚至免除处罚。新刑法则在考虑行为人主观恶性的基础上，进一步重视行为客观上是否给法益造成现实的侵害，这表明立法者更为重视客观因素。

三、结论：不应忽视新刑法的主观主义传统

需要注意的是，“向客观主义倾斜”并不代表在新刑法中客观主义压过了主观主义，更不能理解为是客观主义“一边倒”。“向客观主义倾斜”是在比较新旧两部刑法典的基础上得出的结论，是在相对的意义上使用的一种说法⑸。这里，笔者想要说明的是，在用“向客观主义倾斜”来表述1997年刑法典的立场时，不能忽略新刑法典中同样突出的主观主义表现。实际上，根据1997年修订刑法时的指导思想，一方面，要制定一部统一的、比较完备的刑法典，将单行刑法、附属刑法中的相关规定纳入刑法典，对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较成熟、比较有把握的，尽量增加规定；另一方面，考虑到保持法律的连续性，对刑法的原有规定，包括文字表述和量刑规定，原则上没什么问题的，尽量不做修改⑹。这样的立法背景就决定了新刑法在修改原有规定、增加新条款的同时，必然会保留旧刑法中很多“没什么问题”的规定，这里的规定中难免有主观主义的表现。

例如，1997年修订后的刑法增加了特殊防卫的规定。1997年刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定重视防卫人在面对暴力侵害时特殊的紧张心理，为了鼓励公民同犯罪做斗争，强调只要是出于防卫意图，即便造成侵害人伤亡，同样可以免除防卫人的刑事责任。可见，特殊防卫制度强调行为人的防卫意图，淡化客观损害对防卫性质的影响，进一步限制了防卫过当的成立范围，这无疑是刑法主观主义在正当防卫问题上的体现。再如，新旧刑法在未遂犯的处罚问题上，都坚持“可以”从轻或者减轻处罚的原则，并没有规定“应当”从轻或者减轻处罚。由此可见，无论是旧刑法还是新刑法，在犯罪未遂的处罚问题上都相对更重视行为人的主观因素，即特殊情况下可以按照既遂犯的法定刑处罚未遂犯。又如，1979年刑法第26条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这种重视行为人主观恶性的立法规定，明显是主观主义的表现。然而，1997年刑法第29条第2款原封不动地沿用了这一规定。以上这些还都是犯罪论中关于刑法主观主义表现的实例。如果考虑到刑罚论中诸如累犯、自首、立功、缓刑、减刑、假释等一系列刑罚制度，我们确实很难判断在现行刑法中到底是客观主义还是主观主义占据上风。也许，正如有学者所言：“实际上，我们的刑法制度已经糅合了客观主义和主观主义的合理成分，很难说两者孰多孰少，或者说我国的刑法是采什么样的立场”[8]。

可见，新刑法在向客观主义迈进的同时，也保留了相当浓厚的主观主义传统。这是必须引起我们高度重视的问题。否则，如果只看到新刑法的客观主义倾向，忽视主观主义的存在，可能会出现在客观主义与主观主义问题上价值判断的绝对化，而且难以解释现行刑法中的众多立法规定。反过来说，只有我们对主观主义真正重视起来，全面、透彻地认识和了解1997年刑法典中的主观主义表现，才能更好地扬弃其中的消极因素，顺利地继续“向客观主义倾斜”。

注释:

⑴据笔者所知，与张明楷教授持类似观点的学者不在少数。例如，有的学者认为，我国刑法在总则中规定了犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三种犯罪的未完成形态，但对于三种犯罪形态的存在范围，既没有通过分则条文予以明确，也没有在刑法总则中作明确限定，这意味着我国刑法全面确认了犯罪预备、未遂、中止行为的刑事可罚性。参见刘之雄著：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第170页。有学者以预备为例指出，从我国刑法的规定来看，处罚故意犯罪的预备行为乃是一项基本原则。也就是说，一切故意犯罪的预备行为，都为刑法严加禁止，并要承担刑事责任。参见谢望原主编：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版，第193页。还有学者在分析危险犯的预备犯的处罚问题时指出，我国刑法仅在总则中规定了对预备犯的处罚原则，而对于哪些犯罪的预备行为应受处罚，分则中没有具体规定，因此，处罚预备犯是我国刑法原则性规定，尤其是对于危险犯来说，如果没有特殊情况，原则上应追究危险犯的预备犯的刑事责任。参见鲜铁可著：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第116页。

⑵具体参见1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。

⑶如前所述，1979年刑法关于犯罪预备与犯罪未遂的规定被1997年刑法原封不动地继承下来；此外，1979年刑法第10条的犯罪概念中同样也有特殊的规定。

⑷2006年6月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》第10条规定：“在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”在笔者看来，这一立法修正将不具有非法占有目的的各种金融欺诈行为犯罪化，从反面说明了刑法第三章第五节规定的八种金融诈骗罪，不论是否明文规定非法占有目的，都是以非法占有目的为必备构成要件要素的犯罪。这可以说是对长期以来理论争论和实践难题的一个回应。

⑸张明楷教授也同意这一点，认为由于1997年修订刑法的重点在于刑法分则，故旧刑法总则中体现向主观主义倾斜的规定基本上没有修改，但这并不影响我们得出新刑法向客观主义倾斜的结论。因为新刑法只是向客观主义倾斜，而没有全面向客观主义方向发展。正因为新刑法中还存在部分倾向于主观主义的规定，才采取“向客观主义倾斜”的表述。参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第69页注⑴。

⑹参见1997年3月6日王汉斌在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>的说明》。

参考文献：

[1]张明楷．刑法的基本立场[m].北京：中国法制出版社，2002．

[2]高铭暄，赵秉志．新中国刑法立法文献资料总览：上册[m]．北京：中国人民公安大学出版社，1998．

[3]高铭暄，赵秉志．新中国刑法立法文献资料总览：下册[m].北京：中国人民公安大学出版社，1998．

[4]赵秉志．刑法争议问题研究：下卷[m].郑州：河南人民出版社，1996．

[5]刘宪权，吴允锋．论金融诈骗罪的非法占有目的[j].法学，2001（7）．

[6]顾晓宁．简析票据诈骗罪的主观要件[j]．中国刑事法杂志，1998（1）．

第5篇：预防未成年人犯罪条例范文

【关键词】 未成年； 性犯罪； 预防

Analysis and countermeasures for adolescent sex crimes

YU Haiyan

People’s Procuratorate in Haidian District, Beijing 100080, China

【Abstract】The paper reports on the definition and content of adolescent sex crimes, and analyzes on the main features and types of adolescent sex crimes in different age groups. Based on the analysis on the cause of adolescent sex crimes, the paper proposed some suggestions and countermeasure.

【Key words】 Adolescents； Sex crime； Prevention

本文所称未成年人性犯罪是指有未成年主体参与的性犯罪。

据笔者对海淀区检察院2005年至2009年办理的未成年人涉嫌犯罪案件的统计分析，行为主体为未成年人参与的案件涉及41种犯罪性质，而性犯罪居于盗窃、抢劫、寻衅滋事3种犯罪后的第4位（为 85件140人。其中已满14周岁不满18周岁的未成年人为82人，已满18周岁至22周岁的青年人为30人，23周岁至44周岁的成年人为28人）。

1 未成年人性犯罪的含义

本文所述未成年人性犯罪的含义包括如下内容：

1.1 犯罪主体

犯罪主体是指依据未成年人法律规范和刑事法律责任年龄的相关规定，已满14周岁不满18周岁的具有一定辨别、控制行为能力和责任能力的自然人。

《中华人民共和国未成年人保护法》规定，本法所称未成年人是指未满18周岁的公民。

《中华人民共和国刑法》规定：已满14周岁不满16周岁的人犯本款规定的八种情景犯罪的应当负刑事责任。其中包括一种性犯罪为罪。

第17条规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。是指具备犯罪主体条件的16周岁自然人对我国刑法规定的任何犯罪行为都应当承担刑事责任。

1.2 性犯罪的主、客观方面

性犯罪的主观方面均具有“故意”的心理状态。客观方面，以采用暴力、威胁或其他方式实施的侵犯性权利犯罪的主要表现为行为人对犯罪对象的强迫性，即以违背他人主观意愿为主要特征；以为交易性性犯罪提供、创造便利条件为手段的犯罪行为则是表现为协助、服务的积极作为。

1.3 性犯罪客体及对象

性犯罪客体是行为侵犯我国社会主义社会正常的性活动管理秩序以及社会主义性道德规范，侵犯公民人身权利及其身心健康的性的不可侵犯权。以非法营利或满足性刺激为目的。性犯罪侵害的对象是妇女和儿童（包括14周岁以下）。

本文涉及罪名种类主要包括、强制猥亵、侮辱妇女、猥亵儿童、组织、协助组织、介绍、容留、聚众等。前四种类犯罪多为暴力型性犯罪，在性犯罪中主要是此种类型犯罪。

1.4 性犯罪的损害后果

性犯罪作为极错，它既有与其他犯罪相同的共性，而作为涉及公民性权利和社会两性关系管理秩序的一种犯罪，也具有其特殊性。尤其是暴力型性犯罪，对被害主体的心身损害极其严重。基于被害人的年龄、认知水平、感受阈限等情况的不同，造成损害的即时和持续反映也有所不同。被害人为的，由于其年龄幼小，接受教育程度、辨别事物能力、感受性等均比较有限，因而，其身体遭受的蹂躏只是重大损伤的一个方面，而心理的隐性损伤难以估量；年长一些的被害人，伴随年龄、履历及自我意识的增长，认识客观事物水平的相对提高，切身感受性的增强，其心理对害行为造成的切身体验会更为深刻，修复与弥合都需要漫长的时间，甚至会形成永久性阴影而造成终生的心理影响。就犯罪主体而言，由其行为造成的自身心理损伤亦十分严重。有一些少年只是因为好奇，无知、无奈的顺从发生性犯罪，而当他们认识到行为的严重后果时，也会造成性心理障碍，面对将来的恋爱、结婚会心有余悸，确有“一失足成千古恨”的深刻感受。另外在目前的司法挽救与刑事和解过程中，对被害方的经济弥补数额较大或巨大，造成不应有的经济支付，因而会改变行为人物质生活和影响学业；性罪错刑罚的强制惩罚性教育也具有处分等级最高的极端性，这些对行为人的心理刺激也是强烈的。犯罪行为带来的一系列后果会造成对当事主体双方亲情的伤害和生活环境的改变等等。

2 未成年人性犯罪的主要特点

2.1 主体的年龄结构特点

我国刑法规定已满14周岁不满16周岁的人犯罪负刑事责任。已满16周岁的人犯罪负刑事责任。

行为人年龄已满14周岁不满16周岁，即14至15周岁的犯罪主体占未成年人性犯罪总人数的16%，多为追求初次体验或从众行为。此年龄段处于青春期早中期，性生理发展迅速。其一，生理与心理发展的不同步，使他们认识本我、把握自我能力极其有限，阅历肤浅、没有两往经验，往往在发生本能冲动时极易失去理性控制，不知所措，一意孤行，通过极端手段释放，造成犯罪发生。其二，性刺激本身对未成年的性心理冲击是极端强烈的，再加上对性的懵懂、好奇心的驱动，促使一些未成年人高度关注并寻觅与性有关的各种信息。这些信息不仅使其身心获得满足，而且他们会不加辨别地笼统接受，并迫切地追求初次体验的感受。行为特征具有模仿性，且不计行为性质和后果。特别是在遭受客观外界性刺激后，身心深深陷入其中，难以自拔，不顾一切地主动寻机解欲，最终酿成罪错。

例如：陈某，男，15岁。一次在网吧观看了欧美国家的影视片后，身心受到强烈刺激，其陈述云：……有一种说不出的东西在全身膨胀，脑子里只有那些情景，好像它在要求自己必须去做这件事才成。为尝试行为，他迫不及待地窜至某餐厅女工宿舍，采用暴力手段强行与被害人樊某发生了性关系。再如：杨某，男，14岁。因厌学被家长委托熟人安置在某速运公司打工。因疏于监护，一次酗酒后杨某观看了同事通过手机发送的色情视频，感到躁动难耐意图尝试两。其在单位附近劫持一7岁女孩至其宿舍，采用语言威胁、胶布贴住眼、口、捆绑等手段，将该奸淫。

从14、15岁未成年人发生暴力害的案例看，他们不知道寻觅性刺激的后果，自然也不懂得抵御不良性诱惑的重要性。行为反应了他们可控性极差，且手段简单，一般初次即是性犯罪的情况占据多数。

已满16周岁不满18周岁，即16至17周岁的犯罪主体占未成年人性犯罪总人数的84%。主要是追求两性关系的生理宣泄与快乐感。此阶段为未成年人青春期中后期，性生理状态趋于成熟，对性的渴求愈加剧烈，有些未成年人犯罪前已有性关系经历，通过网聊交友或其他早恋方式，积极追求两性关系。他们不懂得性道德、责任、权益与法律约束等概念，认为是游戏，把它作为享受消遣、快乐的渠道。

例如：廖某，男，17岁。通过手机上网聊天与一在校女生相识，因网聊投机，女孩将真实姓名、联系方式及在哪上学等个人信息均告之廖某。一次两人发生争吵后，女孩提出分手，廖某不从，并以将两人视频公布于网络相威胁，多次以“打炮”为由借用其同学住处强迫该女生与之发生性关系，直至案发。又如：吴某，在下班后为“消遣”、“好玩”、满足，先后3次在某小区家属楼附近及地下室等地采用胁迫手段对其同事高某以抠摸、亲吻、搂抱等方式进行猥亵。其行为触犯《中华人民共和国刑法》第237条之规定，构成强制猥亵妇女罪。

16、17岁与14、15岁年龄段未成年人相比较，其作案手段较之复杂、恶劣、预谋性强、成人化。特别表现在对待熟人、网络异友中比较明显。有一些犯罪行为人为获得性关系享受的一举成功，事前采取渐进的方式进行试探和铺垫，为实现性关系创造条件。如聊及性事，看对方对知识的知晓程度；选择行为习惯自律性较低的对象；实施行为后如对方意图断绝性关系，为较长时间占有，采用各种威胁控制手段达到继续性关系的目的等等。

2.2 共同性犯罪的特点

组织类型表现为两个或两个以上犯罪主体共同实施性犯罪的案件（为21件70人，）占未成年人性犯罪案件总件数的26%，（其中未成年39人，）占未成年性犯罪总人数的49%。这是群体性犯罪的主要表现形式。

未成年人在逐渐脱离对成年人的依赖，寻求同伴相互交往过程中，其受同伴影响比较深刻，因其鉴别能力有限，存在无原则的盲目交友现象；顺从心理及“哥们义气”思想意识也在同伴交往中起着重要作用。他们绝大多数人在遇时，即使明知不对也不知如何向同伴说出“不”字。在共同性犯罪发生时，未成年人在其同伴的煽动、怂恿或影响下，要么会随波逐流，要么会积极参与，惟恐“落单”而伤害“哥们”和气或遭受叛逆嫌疑的危险。因此，彼此间的相互作用和影响是常态。

例如：行为人王某（男，17岁）意图通过朋友郑某寻找女孩满足，后纠集叶某（男，16岁），经郑提议欲对网友李某（女，17岁）实施。并在约定地点见面后，将被害人李某强行带上出租车拉至叶某家地下室。王某、郑某、叶某使用暴力手段，强行将被害人李某衣服脱去，王某在明知被害人李某不愿意与其发生性关系的情况下，强行与被害人李某发生了性关系。在讯问时叶某曾陈述其是为了朋友才参与的，不然怕伤了和气。有的行为人也在交代时承认“既然大家都那么做了我也就跟着一起做了”；还有的因被有性史的同伴指责为“雏”，惧怕交友失败，因此而步猎不良性诱惑并发生性犯罪。上述表现反映了未成年人在同伴行为有的心理状态。

在未成年人参与的由成年人为主要组织、领导者的涉性犯罪中，更可以想象成年人对未成年人的制约作用。未成年人对成年人的偶像心理、寻求保护或生存依赖等心理状态，都在其内心中形成依附性。特别表现在从属关系上，未成年人基于谋生及金钱需要而参与以为创造条件，提供以为内容的非法营利活动。有些未成年人误以为自己并不亲自直接进行，似乎发生性犯罪就可与己无干系，殊不知这种参与行为已构成犯罪。

例如:赵某系海淀区某洗浴中心老板，其通过招募、雇佣、容留、管理等手段，有组织地带领五名女及五名服务人员在其租赁的洗浴中心内进行非法营利活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第358条第1款之规定，构成组织罪。洗浴中心服务员李某、任某、董某某、迟某（17周岁）为赚取钱财明知自己所在的洗浴中心从事活动，仍在其中从事推荐服务项目、介绍小姐、帐目结算、按报警器、领客人进包间等行为，帮助赵某实施组织活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第358条第3款之规定构成协助组织罪。

又如：某洗浴中心服务员史某（17周岁）、刘某、金某、段某在本市海淀区某洗浴中心工作期间，明知该洗浴中心王某在该洗浴中心内组织多名女子从事非法营利活动，仍为其提供协助。其中，史某负责向客人介绍项目，刘某负责控制警报遥控器，金某负责包房记钟，段某任服务员领班等各有分工。他们的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第358条第3款之规定，构成协助组织罪。

2.3 外地流动未成年人性犯罪的特点：

外地流动未成年人性犯罪多发于失学、失业、失管人员。失学是指在学龄中的未成年人处于辍学状态。失业是指已满16周岁的未成年人没有正常经济来源；失管是指未成年人无人监护或管理的现象。处于“三失”状态的未成年人，无疑犯罪发案率会更高，占未成年性犯罪总人数的58%。这些未成年人中有的是只身一人来京谋生，没有家长监护的；有的随父母来京生活，但父母过于劳累忙碌无暇关顾孩子，疏于对子女的教育管理；有的是与“同龄”、“同乡”一起出来打工的，他们同吃同住同劳动同犯罪，彼此间有着潜移默化的依赖和影响。

例如：季某，男，15岁。初中一年级辍学在家。父母在京打工早出晚归，没有精力照顾监护季某。季某整日一人在家，父母并不清楚他每天都干些什么。一天，季某在看完视频后产生，寻机满足欲望。终于在海淀区某过街天桥处拦截一小学生林某（女，10岁）并将其劫持至路边树林内，以暴力、威胁手段将林某。又如：马姓5人均来自甘肃兰州市某镇，同在一餐馆当服务员。2007年7、8月间，该五人采用暴力或胁迫手段，一人或多人先后10余次对该餐馆附近居住的3名未成年人女性强行进行抠摸搂抱等猥亵行为或强行发生性关系。除一人因不满刑事责任年龄被劳教外，其余分别以罪、强制猥亵妇女罪被定罪判刑。

“三失”现象中，最关键的是“失管”问题。目前，有职业的未成年人，除了干活拿钱外，没有其他教育和约束，有的老板他们自己的法制意识、性法制观念都很差又怎么教育员工；有的满足于我单位东西不被偷、不损害我的利益即可。失学、失业的未成年人主要是因为无管束、不自律，才有可能发生犯罪。

2.4 在校生性犯罪特点

在校生性犯罪主要以职业技校学生为主，占未成年人性犯罪总人数的43%。他们一般文化知识基础相对较差，厌学；不接受家庭或学校教育，自行其事，自由主义；有的“早恋”或有两性关系史；交友不慎，不良行为习惯比较严重。

例如：某职高在校生郑某、邓某伙同某中学于某、无业人员崔某等4人共同预谋一职高女生王某（17岁）。邓某以吃饭为名，将被害人王某骗至海淀区某一饭馆就餐。其间，4人除自己大量饮酒外还故意劝酒致王某亦饮酒过量。饭后，郑某、邓某前往成人用品商店购买一盒。当日23时许，郑某等人将被害人王某强行带至某洗浴中心开房间后，4人将王某。又如：马某，男，17岁，某技师学院高一学生。马某平时爱看录像片。为尝试录像片中的、等动作，遂于某日傍晚，在海淀区一健身中心，在明知被害人于某（男，10岁）为不满14周岁的儿童情况下，仍使用暴力相威胁方式，迫使被害人脱掉裤子，互相进行，后又用强顶被害人于某的进行猥亵。后被被害人父母报案。

有些职高生不仅发生性犯罪，而且其他犯罪发案率也较高。她们的学习状况普遍不佳，或多或少存在这样那样的不良行为习惯，自律能力较差。不接受教育、综合素质低下、交友不慎、缺乏性道德意识、法制观念淡漠，这些是他们发生犯罪的主要原因。

3 未成年人性犯罪的类型

3.1 暴力胁迫型该类型性犯罪，是指行为人采用非法方式或手段通过享用或意图占有他人身体来达到满足私欲（即、物欲）目的的行为。只要实施此行为，就会构成对社会性管理秩序或公民身心性权利的侵害。

此类犯罪最为常见。仅2008~2009年案就为49件58人，发案率持续走高。行为人多采取暴力、威胁或欺骗手段，将被害人带至洗浴场所、住宅或偏僻处，使其不能或不敢反抗，然后强行与之发生性关系；或者趁夜晚或白天无人之机在公园、车库、厕所等地，对单身的女性直接猥亵。

例如：某中学3名男生（年龄均在14岁至16岁之间）得知同校一12岁女生与一16岁男同学发生过两性关系，遂起歹意，以不从便公告其与他人有不正当性关系相威胁，先后多次将该女生挟持至该校一废旧厕所内强行与其发生行为。最终4人均被法院以罪判处6至1年有期徒刑。又如：常某（男，17岁）伙同黄某诱骗常某同事柏某（女、17岁）到一酒家与其共进晚餐，意图将其用酒灌醉后实施。在餐饮中，常、黄2人采用劝酒和下的方法致被害人柏某迷晕后强行带至海淀区一无名旅馆内，因柏某未完全昏迷，因而表示不愿与常、黄2人发生性关系，故常某使用暴力、胁迫方法对被害人柏某实施了行为。

3.2 引诱欺骗型此类型多发生在不满14周岁的身上。行为人往往以买东西、玩游戏、看电视、请吃喝为由哄骗或同学、朋友等熟悉的人，罪犯利用被害人对其信任、好感、爱面子以及自我保护意识薄弱或缺乏性知识等弱点，对其实施猥亵、奸淫或强迫发生的行为。

例如：某日21时许，行为人巴某（男，15岁）以给同院居住的被害人张某（女，9岁）购买衣服为名诱骗其至本市海淀区某处小树林内，强行扒光被害人张某的衣服，欲对被害人实施，被人发现报警后被抓获。

3.3 泄愤报复型行为人多以对某人怀有极端不满或怨恨心理，意图释放仇视情绪为动因，故表现为以暴力方式对其强行实施猥亵、侮辱、的犯罪行为。此类型犯罪多以女性为主谋或帮助犯罪为主要特征。

例如：王某，女，15岁，某职业学校学生。因怀疑同班同学齐某背后议论其隐私而恼怒，遂招集林、胡、张、谢4名学生（均为男性，已满16不满18周岁）共谋报复齐某之事。一日放学后，王某将被害人齐某骗至林某住处，王某先行对齐某进行殴打，随后又指使4男生将齐某衣服扒光对其进行强制猥亵，时间长达3小时之久，后被被害人告发。王某因不满16周岁被收容教养一年，其余四人均以强制猥亵、侮辱妇女罪被依法处刑。

3.4 非法牟利型此类犯罪主要以非法营利赚取钱财为目的，通过招募、雇佣、容留、介绍、管理等手段为青少年女性从事活动提供或创造便利条件而从中牟取非法所得。

例如：祖某，女，17岁，无业。2007年10月某日18时许，其在海淀区西翠路段，将女黄某介绍给嫖客潘某，后潘某与黄某在海淀区某居民楼地下室房内发生性关系，潘某支付给黄某嫖资人民币2700元。祖某从中获取“介绍费”人民币1700元，祖某介绍他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第359条之规定，构成介绍罪。

在上述害犯罪案件中，被害人不满14周岁的占受害人总数的21%，最小的4岁，最大的13岁；被害人已满14周岁不满18岁周岁的，占31%，而且行为人与被害人多为熟悉关系。

4 未成年人性犯罪的主要原因

4.1 传统观念的影响

我国受封建传统意识影响深远，人们往往把性和污秽、、罪恶连在一起，不愿触及这一敏感区域。这不仅严重地压抑、摧残了人性，而且在客观上极大地限制了科学、健康的性文化的普及和发展，使性问题变得愈加神秘。在这种情况下，一方面处于青春期性生理快速发展的未成年人，由于性意识的萌发，求不断增强，其主观愿望与客观条件之间存在着巨大的矛盾；另一方面未成年人自我调控能力差，在性冲动和性好奇心理的作用下，加之外界不良环境的骚扰和刺激，极易通过极端手段满足望而实施性犯罪。

4.2 不规范的性健康教育的影响

陈旧的传统性观念，限制和影响着性健康教育领域的开发，在我国义务教育中规范的性教育课程刚刚设置；在家庭教育中由于多数家长自身没有享受过性健康教育，即使知道也是一知半解，羞于启齿或惧怕引起对未成年子女的负面反应；一些教育者认为家庭应是子女性教育的前沿，是首先的，故寄希望于家长；而家长认为孩子交给学校，性健康教育应是其所学文化中应有科目；有的还主张不应当对孩子进行性教育，怕“烧纸引出鬼”；而当社会一些未成年人教育机构开展此类教育活动时，家长和学校又对这样的机构产生依赖性。这种互相寄托与依赖的状态，已成为影响性教育规范化的障碍，延缓了正常性健康教育发展的进程。未成年人伴随生理快速增长的同时，需要性健康理论的教育和指导，但发展极不均衡对称的性健康教育，使得未成年人处于对性知识的茫然不知或误解、曲解状态，这也是导致未成年人群体中一些人因无知而导致性犯罪发生的重要原因。

4.3 不良性文化的影响

据对性犯罪未成年主体的调查了解，他们当中90%的人都对性健康知识包括性法制等某一方面的知识处于缺乏或根本无知状态。他们不懂得“性”是涉及责任、权益、法律及前途和幸福的严肃问题，为了自己和他人一生的幸福，必须在行为上有所约束和克制的知识和道理。而在此情况下，不良性文化，成年人不良、性观念，西方的性解放、自由化思想意识的侵蚀，特别是大量带有色情、内容的物品泛滥，以及影视作品夹杂着的描写，网络空间、手机网络中的相关图片、视听资料等信息给了未成年人以视觉上生理上强烈的冲击和刺激，使他们在满足好奇、猎奇心理的同时，又受到负面示范诱导，其作用直接导致未成年人发生不良以致发生性犯罪。

例如：张某，男，16岁。经常上网浏览色情、图片，渐渐地他感到网上的这些图片已远远不能满足他的望 ，便意图在现实生活中尝试。一天，他在网上又看了黄色图片后，再也不能控制自己，就将自己同班的一名女同学挟持到学校宿舍楼顶层阳台上，采用暴力手段将该女生。张某因此罪被判处有期徒刑11年。

5 预防建议与对策

性与人生紧密相连，性合法权利受法律保护。如何进行科学的性教育，是预防害与性被害的基础，是影响青少年身心健康的关键。

5.1 加强性知识教育是预防性违法犯罪的前提

家庭与学校的长效预防是培养未成年人正确的性道德意识、性价值观念之必须。

5.1.1 家长要担负起重要责任性教育在家庭中是不可回避的现实问题。未成年子女在家庭生活中直接与具有两性关系的父母相处，父母双方或单方对两性问题的认识观点、意识水平以及行为规范对未成年子女有着深刻影响；在家庭生活中，涉及性方面的问题需要父或母以积极的态度、适当的方法、正确的内容进行解释和教导。如果采取消极回避、模棱两可态度对处于懵懂期的未成年人会造成更大的疑惑，加剧神秘感，对其了解必要的性知识、培养健康性心理和形成良好人格都会起到不利的作用。

目前，我国家庭性教育并没有得到家长的重视。大部分家长很少与孩子进行性问题的沟通，不会主动告诉未成年子女生理上的自然变化，甚至很多家长自己本身就不了解科学的性知识。由于未成年人的求知欲和好奇心的特点以及性问题的个别性和隐私性，使得未成年人对性的认知和体验蒙上了一层更加神秘的色彩，促使其采用各种方式去探究、寻觅性知识的奥妙，此间难免因涉猎所谓不健康内容和方式，造成对其不良的诱惑和引领。因此，首先家长要改变观念，为了其未成年子女的健康成长，应结合自己未成年子女的年龄及身心发育状况和特点有针对性地加强性健康知识的学习。培养好自身的性心理、，应当在充分尊重未成年子女性权利的前提下，充分地了解其性生理、性心理，破除“回避”意识和“神秘”观念，不应将性问题特殊化，应正确面对性问题，关注未成年子女的性生理发展，并对子女青春期间产生的性意识、性心理现象以积极的态度给予正确的评价和引导。注意日常涉及性问题时，随即随应，而不是回避或大惊小怪或感到羞涩难堪，更不能认为这种生理“隐私”不能见人，或对子女产生的性疑问放任或置之不理。在笔者调查的未成年人犯罪案件中，一些未成年人由于无知而发生性犯罪或因不良性关系引发其他犯罪的大有人在。

5.1.2 学校性健康教育正规化势在必行学校性教育应与学习其他科学文化知识一样规范、有序、科学。目前，一方面，学校缺乏专业的教授师资；另一方面，我国针对未成年人性教育的教材还不成熟，不能吸引未成年人的关注，以青春期生理卫生一般知识代替性健康知识的现象依然存在。所以，要提高学校性教育的水平，就必须培养专门的性教育人才，并提高性知识教材的质量和水平。对性教育教材的编制应规范，应根据不同年龄、年级的实际特点及未成年人身心发展规律，编制不同程度内容、不同教法的教材教案，使被教育者真正从培养良好性品德、健康的心理和学习科学的性知识方面获益。教材内容上应包括性生理、心理、伦理、道德、审美、法制、教育等诸多方面，使未成年人真正懂得掌握性健康知识，不仅有益于预防害，防止性犯罪，而且对于整个人生都具有重要意义。

5.2 社会预防是不容忽视的重要环节

5.2.1 成年人的自我规范成年人的性道德水准、符合社会法律规范的、对待学习性科学知识的态度，都直接影响和关系着未成年人的道德意识、行为规范及对学习性健康知识的重视程度。因此，成年人首先应破除两个极端的性意识：一是性肮脏、污秽、不可提及等陈旧、落后的性观念；二是“性自由、性解放”的堕落腐化意识。从科学的角度重新认知性问题，并应当真正在思想上、行为上积极鼓励和正确引导未成年人学习性知识和调整、处理好两性方面的各种关系，在自身思想上、行动上恪守性道德准则，用健康的思想、规范的行为影响下一代，方是使自身和未成年子女建立科学性观念并获得有益于身心健康性知识的有效途径。

5.2.2 消除精神污染，净化社会环境伴随社会政治、经济、文化事业的不断发展以及对外开放的不断深化，一些西方社会的精神垃圾也乘虚而入。享乐主义的道德观和陈腐的“性自由”、“性解放”的思想对未成年人心灵的影响，形成了诱发性犯罪的重要原因。所以，一方面要继续加大打击制作、贩卖、传播物品犯罪，取缔等丑恶现象的工作力度，加强对互联网及网吧网络、手机网络内容的净化管理，另一方面，要繁荣社会主义文艺，出版更多的内容健康、积极向上，正面教育并且为未成年人喜闻乐见的电视、电影、书刊等文艺作品。开展生动、活泼、有益的文娱活动，以吸引青少年旺盛的精力。

近年，、公安部、广电总局等多家相关单位、机构、部门联手整治网络秩序，对一些网站中含有、色情、低俗不良信息内容的栏目、标题、视频、图片进行了集中清除，以净化网络环境，对未成年人健康成长创造了有利条件。目前，通过手机视频发送上述不良信息的现象比较严重，直接影响和毒害着拥有手机的广大未成年人，因此，国家和社会相关单位、机构正在采取相关措施积极整治。

5.2.3 国家有关部门应发挥作用国家计生系统、政法机关、妇联、未成年人保护机构等相关单位、部门、组织和团体，应在开展预防性犯罪和预防害的社会预防和综合治理工作中充分发挥作用。

目前，一些司法机关高度重视未成年人犯罪包括对性犯罪的预防工作。如海淀检察院专职设置预防犯罪的工作机构，并支持预防干部参加性健康研究组织和预防性犯罪的培训工作。还融入社会青春期性健康生理心理教育机构――国家计划生育委员会中国人口宣传教育中心“青苹果之家”的专家资源力量，他们以讲座、互动式交流座谈、咨询等教育方式走进学校、社区和农村，把性法制教育与青春期性生理、心理教育相结合，把大量典型案例用于对未成年弱势群体预防犯罪和预防被害的教育活动，以案析理释法，提高未成年人性道德、性法制意识，受到学校师生和未成年家长的欢迎与肯定。

5.2.4 建立社会管理教育机制建立对失学、失业、失管“三失”未成年人的社会管理教育机制极其重要。目前随着社会经济的不断发展，人口流动性较大，跟随家长到外地打工的学龄未成年人也随之增多。他们中有相当的人员是小学、初中文化水平，平均年龄在15至17岁之间，而是在“失管”情况下，他们成了失足者。所以，各级政府的外地流动人员管理相关机构，应当切实承担起社会管理责任，应当针对各辖区流动未成年人采用综合管理的多种方式，持之以恒地开展对流动未成年人的性健康教育及其性法制教育工作，使社会的每一个空间环境中都充满对未成年关爱的氛围，成为学习教育的园地，成为她们健康成长的家园，在这样的环境中，孩子们才可能避免或减少犯罪行为的发生。

5.3 法律调整规范是预防害、预防性犯罪的有效途径

打击与预防、教育与惩罚、教育、感化、挽救，宽严相济。法律的诸多规定对不良、违法犯罪的禁止性规定需要在社会综合治理中加大宣传力度，使公民包括未成年人通过各种媒介或途径能够获得相关的法律知识，并使社会形成学法、懂法、守法的氛围和风气。

未成年人保护法、预防犯罪法关于不良行为的相关规定如家长应教育未成年子女不得有吸烟酗酒行为等法律规定，从源头上有效警示未成年人预防犯罪包括预防性犯罪行为的发生。有些未成年人就是因为身上存在吸烟、酗酒、骂人、打人、旷课、夜不归宿等不良行为而直接或间接导致、诱发性犯罪和其他犯罪发生的。如在性犯罪中因饮酒过量丧失行为控制力而遭受害或者侵害他人的案例不在少数。

5.4 未成年人应当自觉培养和不断提高预防性犯罪、害的意识和能力

5.4.1 认识自己，才能把握自己

未成年人首先应当懂得自身处在青春期的客观生理特点和受年龄、阅历等方面限制的局限性。鉴于自身存在易受不良干扰、腐蚀，防范意识低下等不利因素，应当自觉远离和努力抵制不良的性诱惑。如上网浏览信息应有所选择，学习、娱乐、休憩都应寻找符合自身年龄特点、对身心健康成长有益的内容，培养自律的思想作风。学习和掌握交友以及处理两性人际关系的一般原则，避免由于言行举止的失当，给居心叵测的人以误解或可乘之机，招致性失误或被害。

5.4.2 寻求正确的指教

未成人在学习和接受性健康知识过程中，应当寻求正确的指教。如可以通过热线咨询的方式向经过合法注册、正规的、有资质的青春期生理心理咨询服务专门机构请教；像这样的机构如计生系统的“青苹果之家”、法律与心理咨询服务中心、中青院心理咨询服务机构等解决生理心理疑惑。还可以通过法律援助咨询服务机构、司法机关青少年法律服务热线咨询预防害的知识和遇到的法律问题等等。

第6篇：预防未成年人犯罪条例范文

关键词：寻衅滋事；聚众斗殴；未成年人；检察工作

近年来，未成年人涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴类犯罪已成为青少年犯罪研究中一个令人关注的话题，引起了社会各界的广泛关注。刑诉法的修改进一步完善了我国未成年人司法保护体系，也给我国未成年人刑事检察工作的发展带来了机遇和新的挑战。

一、未成年人涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴类犯罪的基本情况[1]

通过对诸暨市人民检察院近三年审查批捕未成年人涉嫌寻衅滋事案件、聚众斗殴案件的梳理，我们发现未成年人在该类犯罪中，呈现以下几点特征：

1、未成年人犯罪呈高发态势，涉案总人数和所占比例较大。2011年至2013年诸暨市人民检察院办理聚众斗殴、寻衅滋事类案件，共批准逮捕309件558人，其中未成年人涉案人数为117人，约占20.9%（见图一）。从统计数据上看，2013年以前，未成年人涉案比例呈上升趋势。随着修改后的刑事诉讼法的实施，未成年人涉案比例开始有所下降。

（图一：2011年至2013年我院批捕寻衅滋事、

聚众斗殴犯罪人数情况）

2、未成年人犯罪手段成人化现象突出，持械、持凶器作案较为普遍。从所办案件来看，一些聚众斗殴、寻衅滋事案件纠集人数少则三、五人，动辄十几人甚至几十人，并多携带马刀、开山刀、匕首、棍棒等工具。据统计，2013年寻衅滋事案件中持有凶器的案件数量为53件，约占总受案数54%，其中携带马刀的案件约占持凶器案件总数的51%。聚众斗殴案件中持械斗殴的案件数量为13件，约占总受案数73%，其中携带马刀的案件约占持械案件总数的54%。而这两类案件中有很大一部分是未成年人实施或者参与的。如赵某等人聚众斗殴案件中，双方纠集社会闲杂人员十余名，且手持马刀互劈，造成多人受伤，社会影响恶劣。

3、涉案未成年人受教育程度普遍偏低，且呈现社会闲散化。社会闲散未成年人通常是指不在学、无职业、未满18周岁的青少年群体。从近三年未成年人涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴类案件来看，涉案未成年人绝大多数仅具备初中及以下教育文化，高中以上文化水平的少年犯在整体未成年人犯罪数量较小，且多数涉案未成年人不在学，也无固定职业，社会闲散化现象明显。

4、未成年人犯罪出现反侦查意识增强等新情况。这主要体现在两个方面：一是涉案未成年人使用绰号现象普遍，由于寻衅滋事、聚众斗殴类犯罪涉案人员众多，绰号的频繁出现，增加了办案人员确定犯罪嫌疑人身份工作难度，立案监督面临新的困境。二是翻供现象频繁发生，导致不捕案件比例增加。部分未成年犯罪嫌疑人在归案前串供，归案后或隐瞒自己犯罪行为，或隐瞒同案犯犯罪行为，这给案件侦查带来困难，甚至影响到定罪量刑。以2013年未成年犯罪嫌疑人涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴犯罪为例，其中因事实不清、证据不足而不捕的比例高达20.83%。

二、未成年人涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴罪的成因分析

未成年人犯罪作为一种社会现象，并不仅仅是其个人原因所致，更与周围的社会环境有着密切的联系，是诸多社会矛盾和消极因素共同作用的结果。这主要表现在以下几个方面：

1、受教育水平在一定程度上影响了未成年人的犯罪概率。受过高中以上程度教育的未成年人犯罪概率明显较低。如唐某等20人聚众斗殴案中，涉案的5名未成年人受教育程度均为初中及以下，其中有三名未成年人受教育程度为小学文化。受教育程度低的未成年人过早离开校园，离开了有益于身心发展的教育环境，缺乏必要的道德和法律教育，很容易因为无知、冲动或者受不良社会风气的影响，从而走上违法犯罪的道路。

2、典型的生理心理特征导致未成年人更容易触犯该类犯罪。一方面，未成年人正处于青春发育期，生理特征变化明显，身体精力旺盛。对未成年人这种充沛的精力，如果引导得当，就会转化为智慧的力量；反之，则可能变成暴力，成为违法的动机。另一方面，青少年的内心对外界事物充满好奇，善于模仿，敢于冒险。但未成年人情绪不稳定，易于冲动，情绪化、情感化浓厚，行为易受情绪的影响。面对外界不良因素刺激，容易缺乏理性思考，意气用事，产生过激行为，导致犯罪行为的发生。

3、社会、学校、家庭的责任缺失。未成年人涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴类犯罪，其深层次的原因是社会不良风气的影响，学校教育的缺失，以及家庭监管的缺位。不少学校限于师资力量及硬件设备等条件，重文化教育轻思想道德培养，使得在校学生学习压力过大，生活单调，而日常有益健康的活动甚少，导致学生厌学，甚至出现逃课现象。当前家庭教育对子女要么过于溺爱，使得子女养成了自私自利、专横霸道的不良习气；要么过于简单粗暴，造成子女的逆反心理。加之现今社会不良风气依然存在，少数媒介宣扬暴力、江湖义气等行为，却游离于有关部门的有效监管，青少年面临的文化环境日趋恶劣。当他们旺盛的精力无处发挥，精神无所寄托，心灵感到空虚，免不了就要胡思乱想，惹是生非，进而酿成大错。

三、未成年人涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴犯罪的防范措施

未成年人犯罪具有不同于成年人犯罪的特殊之处，而未成年人涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴类犯罪，更有其深层次的社会原因。作为国家法律监督机关，检察机关预防具有其他部门不具备的司法预防的便利条件。而2014年《最高人民检察院工作报告》也进一步明确，“修改人民检察院未成年人刑事案件规定，实行专人办理、社会调查、合适成年人到场、附条件不、犯罪记录封存等制度，帮助失足未成年人改过自新。”因此，检察机关应当积极作为，切实保护未成年人及其合法权益，创新预防工作方式，创造性地开展未成年人犯罪预防工作，为构建社会主义和谐社会作出应有的贡献。

1、适应未成年人特点，改进检察工作方法

首先要积极转变办案理念。办理未成年人涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴类案件，办案人员应将“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则贯穿于执法办案始终，坚持以保护未成年人为本位，推行恢复性司法，做到依法少捕、慎诉、少监禁。最大限度地教育、感化、挽救涉罪未成年人，最大限度地预防未成年人犯罪。

其次要慎用“逮捕”强制措施。针对辩护律师提出的意见，应当认真听取，对非法证据应坚决予以排除。严格落实新刑诉法规定的未成年人社会调查工作，规范社会调查报告制作。依照新刑诉法规定的逮捕条件，规范逮捕必要性说明，特别是未成年人在寻衅滋事、聚众斗殴犯罪中的“社会危险性”分析，并适当采取非羁押措施风险评估制度，从严把握逮捕适用条件。

最后要推行附条件不与刑事和解制度。附条件不制度对教育、感化、挽救涉罪未成年人的积极作用，检察机关在办理未成年人案件过程中，应当充分发挥附条件不对未成年人的保护作用。同时，检察机关在办案中也要注重适用刑事和解制度，积极化解涉罪未成年人与被害人之间的矛盾，避免双方冲突，充分发挥检调对接平台作用，从深层次化解社会矛盾。

2、把握 “宽严相济 ”政策 ，落实未成年人权利特殊保护机制

一是要宽严相济，区别对待，注意区别未成年人与成年人的界限，注意区别罪与非罪的界限，更要把重大刑事犯罪与一般刑事犯罪加以区别，要把主犯同从犯、胁从犯、偶犯、未遂犯、过失犯等加以区别。对轻微违法犯罪行为的未成年人，检察机关可以发送检察建议的方式，配合学校、家庭、街道对其加强管理，积极采取犯罪预防措施。

二是建立健全快速办理机制和分案制度。寻衅滋事、聚众斗殴类案件一般涉案人数多，案情复杂，但对未成年人被羁押的案件，应严格控制补充侦查和延长审查的次数和期限，尽可能快的办结案件。对未成年人和成年人共同犯罪案件，在不妨碍查清事实和相关案件开庭审理的情况下，必须将成年人与未成年人分案提起公诉，由法院分庭审理和判决。

三是落实未成年人犯罪记录封存和法律援助制度。加强与司法行政部门及教育、民政等部门的沟通协调，制定未成年人犯罪记录封存实施办法，规范犯罪记录封存的具体适用情形、程序以及保密等细则。建立常态化监督机制，确保轻罪记录封存制度落到实处。严格落实未成年人法律援助的规定，认真审查批捕、时环节未成年人委托辩护人情况，进一步加强对未成年被害人的法律援助和司法保护。

3、发挥检察监督建议职能，积极参与社会综合治理

检察机关应充分行使监督建议权，积极推行针对未成年人的观护帮教基地建设，切实做好法制教育和宣传工作。

（1）主动与有关部门的联动配合，积极对涉案未成年人开展帮教。检察机关可以向地方党委、政府提出建议，通过政府购买、财政补助、政策优惠等方式，建立政府主导、职能部门建设管理、公检法共同使用的新型未成年人观护帮教基地，引入社会力量，对不捕、不诉的涉罪未成年人开展帮教。

（2）加强与共青团、教育、学校等单位的联系，建议督促在学校建立德育管理体系，采取派驻检察工作室、担任法制副校长等形式，组织开展法制宣讲、模拟法庭等活动，逐步探索适合未成年人特点的法制教育制度。积极参与校园安全整治工作，为未成年人营造健康的成长环境。不断创新宣传的方式方法，开展微电影创作等活动，扩大宣传覆盖面，提升宣传效果。

（3）加强与公安、法院、司法行政机关之间的协调配合，定期召开未成年人司法联席会议。通过与公安、法院、司法行政机关的沟通协调，进一步明确办理未成年人犯罪案件的执法思想，规范执法标准与执法行为。针对分析未成年人工作中存在的疑难问题，认真开展调研分析，提出完善社会治理体系与治理能力创新的建议。

注释：

[1]本文所有数据均来自诸暨市人民检察院数据库。

参考文献：

（一）论文类

[1] 靳高风，赵伟：《当前我国未成年人涉黑涉恶犯罪特征与模式研究》，载《青少年问题研究》2011年第5期。

[2] 李玉娇：《检察机关对未成年人犯罪的预防》，载《党政干部学刊》2010年第7期。

[3] 黄辉：《关于未成年人犯罪刑事检察工作的若干思考》，载《检察实践》2005年第3期。

第7篇：预防未成年人犯罪条例范文

关键词 留守儿童 犯罪 未成年人

作者简介：闫卫华，沈阳理工大学讲师，辽宁成功金盟律师事务所兼职律师，研究方向：刑事法。

在市场经济的推动下，我国城镇化进程日益加快，进而出现大批的农村劳动力转移。在此过程中，由于受到经济条件、生活条件以及教育、医疗等各方面的限制，大部分的务工者将子女留在农村，进而出现留守儿童这一特殊群体。留守儿童在成长过程中由于各方面的原因，导致一系列的心理和行为问题和障碍。以至于近年来出现越来越多的留守儿童犯罪现象，因此如何阻止和预防留守儿童犯罪已经成为非常急迫的研究课题。

一、留守儿童犯罪现状研究

为了研究如何阻止和预防留守儿童犯罪这一课题，笔者深入辽宁省A县了解农村留守儿童的犯罪现状，并采用问卷调查和访谈的方式进行案例收集和数据统计，在此基础之上，展开原因分析，进而研究如何预防留守儿童犯罪。

（一）留守儿童犯罪现状研究

笔者随机调查了辽宁省A县某看守所未成年罪犯，在1000个样本中，“留守儿童”罪犯人数为685个，“非留守儿童”犯罪人数为305个，“留守儿童”罪犯所占比例大约为69%，占据相当大的比例。根据相关法律定义，当某个犯罪群体中有将近三分之一人数出现一致特性时，就需要将这一特性定义为群体的特征，而现在在未成年罪犯群体中，有大约60%为“留守儿童”。通过以上统计数据更加凸显出“留守儿童”已经成为需要急迫解决的社会问题。

（二）农村留守儿童犯罪类型调查

笔者针对上述农村留守儿童罪犯样本进行访谈和问卷调查，从而进一步统计农村“留守儿童”的犯罪类别以及人数情况和所占比例，如图所示：

分析以上表格可以得出，在留守儿童犯罪中，侵财犯罪占据大部分比例，主要体现在抢劫所占比例为27.3%；盗窃所占比例为15.4%；敲诈勒索所占比例为18.7%。从以上表格可以得出，在留守儿童犯罪中侵财犯罪所占比例一共为61.4%。由此分析可得金钱的诱惑是留守儿童犯罪的主要诱因。主要是因为留守儿童的家境一般比较差，加上缺乏父母的照顾，导致留守儿童心理失衡，从而抵御不住外界物质的诱惑，并且由于留守儿童的自控力比较差以及心智发展不成熟从而走上了犯罪的道路。

二、农村留守儿童犯罪原因分析

（一）留守儿童犯罪个人原因分析

笔者主要分析留守儿童主体的生理原因和心理原因。其中需要注意的是留守儿童犯罪是属于青少年犯罪的类别之中，留守儿童首先属于青少年范畴的，具有和青少年相同的心理因素和生理因素，但是由于留守儿童的特殊环境以及其余不同因素，长期以往就导致了留守儿童特殊的心理因素。在此笔者结合青少年的特点，也结合留守儿童的特殊因素，综合分析留守儿童犯罪的主体原因。

1.生理因素：农村留守儿童的主体生理因素具有青少年犯罪共性的。留守儿童很大一部分都是处于青春期的青少年，自尊心强，好奇心强，个人意志力很弱，控制力差，自我约束能力差，并且法律意识淡薄，行为上喜欢模仿并且喜欢与众不同，喜欢叛逆。生理因素是留守儿童犯罪的一个主要成因构成，在此基础上，可以进一步分析留守儿童犯罪的特殊性以及深层次原因。

2.心理因素：一直以来，留守儿童的心理问题是留守儿童研究课题中的主要课题。由于留守儿童长时间不能够和父母团聚，留守儿童和父母之间的沟通仅仅局限于电话沟通，缺少父母的行为影响，以及平时的情感影响和关怀。并且隔代抚养往往只是局限于满足留守儿童的物质需求，由于老年人的观念以及沟通障碍，不能够满足留守儿童的精神层面的需求。据问卷调查数据显示，有将近34%的留守罪犯分析自己的犯罪原因主要是因为无聊.这个原因仅次于金钱的诱惑，这就说明关注留守儿童的心理因素，是解决犯罪预防的一把重要钥匙。

（二）留守儿童犯罪外部原因分析

留守儿童犯罪外部原因主要包括家庭原因、学校原因以及社会原因。家庭方面的原因主要是父母关爱的缺失、管制的缺失以及教育的缺失。学校方面的原因主要有学校的监管机制不完善以及学校周围的环境监管不完善等等方面的原因。社会方面的原因主要包括社会环境的不良影响、社会关爱的缺失以及农村基层部门的忽视等等。现笔者主要是从制度建设的视角，分析促使留守儿童犯罪的外部原因。

3.社会法制体系的不健全。留守儿童是随着我国的城镇化的进程而出现的一类特殊群体，我国现行的法律法规缺乏健全的有针对性的留守儿童权益保护机制。国家制定《中华人民共和国未成年人保护法》以及《中华人民共和国义务教育法 》诠释了对于未成年人的教育权益、犯罪防御机制以及保护未成年人的合法权益，这些法律法规缺乏对于留守儿童的针对性和特殊性的关注。针对法律，有效的保护和教育的相关规章、制度的缺失，对留守儿童的特定关照和制度关怀，可以说是一个空白。

三、预防农村留守儿童犯罪的对策研究

犯罪预防主要是指基于对犯罪内因和外因的综合分析，综合发挥政府、社会、学校以及经济制度和文化道德教育等各方面的力量，从而有效的抑制人类的犯罪本能，达到预防犯罪的作用。农村留守儿童犯罪预防主要是针对农村留守儿童这一特殊群体的犯罪行为的主要特点以及主要原因进行科学分析，在此基础上采取多方面的手段和措施，控制和减少农村留守儿童犯罪行为。

（一）强化家庭关爱以及影响的作用

家庭环境是个人最早接触的也是最经常接触的社会环境，是个人成长的场所，家庭教育的好坏直接关系到子女的身心健康以及行为选择。因此，预防农村留守儿童犯罪，家庭的关爱、监护以及教育是第一道防线。

首先家长自身要及时的进行法律法规学习，加强自身的法制观念，摒弃错误的思想观念，树立正确的金钱观以及价值观。只有这样才能引导子女树立正确的世界观、人生观以及价值观，引导留守儿童这些青少年将精力投入到有益的学习和活动中。

其次，父母应该加强对于留守儿童的情感关怀，父母尽量经常定期回家，加强与留守儿童的联系和沟通，在沟通内容上应该全面的了解子女的情况不单纯包括生活、身体以及学习，更加需要关心子女的心理问题，使子女的情感得到倾诉和关心。

（二）强化学校监管以及教育的作用

首先，应该转变学校的教育方式，在注重智力教育的同时也应该注重道德法制方面的教育。学校应该重视法制教育，真正让法制教育落到实处，使学生系统化的了解法律法规以及犯罪行为的影响和危害。需要注意的是在学校的法制教育中，最终培养的是学生的法律素质和法律意识，学校不能够将法制教育局限于对于法律条文的枯燥记忆。在这目标的引导下，学校应该多多开展普法教育活动，比如组织学生参观青少年看管所，使学生们切身了解犯罪行为的对于他人以及自身的危害。组织学生进行参加社会实践以及社会普法活动，使学生在社会活动中了解如何进行加强自我保护意识，增强自我防卫能力。

其次，应该加强针对农村留守儿童的寄宿学校的开设和管制。寄宿学校在有效解决留守儿童生活等各方面的问题的同时，可以有效减少对于留守儿童的“管制和控制盲区”。同时应该加强寄宿学校的配套体系建设，主要包括生活指导、心理指导以及多种形式的情感关怀，从而弥补留守儿童家庭教育以及家庭关怀的缺失。

最后，学校应该整治校园环境，保护校园安全，加强校园治安秩序的管理，严格防止社会不良分子的侵入以及影响，于此同时大力整顿校园周围游戏厅、网吧等诱导青少年尤其是留守儿童犯罪的因素。

因强化家庭的关爱与影响，比较难以强化和改善，学校的监管和教育应当是预防农村留守儿童犯罪的重要制度防线。鉴于此，加强农村的教育投入可谓是老生常谈的话题；鉴于，农村留守儿童可能的发展方向，即在青少年犯罪人和守法公民间此消彼长的巨大效益反差面前，其实我们的选择并不困难。

（三）加强社会的法制保护和监管

第8篇：预防未成年人犯罪条例范文

[关键词]《罗马规约》 犯罪中止 犯罪未遂 （自愿）放弃

刑事责任

一、导言

1998年7月17日，在意大利罗马的联合国设立国际刑事法院（International Criminal Court， ICC）的外交全权代表大会上，《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《规约》）获得通过，依据《规约》第126条的规定，《规约》因具有60个国家批准加入而生效，于是，国际刑事法院在2002年7月1日正式诞生。这是一个常设性的国际刑事法院，在很多方面有力地冲击传统的国际法、刑法的观点，David Stoelting给予了它甚高的评价：“一个独立的、遵守公平与正当程序的最高标准的国际刑事法院，是和平与正义的重要组成部分。”1截至2005年5月，共有99个国家批准、139个国家签署了《规约》。其中，整个欧洲的态度已经十分的明显。《规约》确立的刑事责任的一般原则将在世界各国的立法改革中成为普遍的标准。2

作为尚未批准加入《规约》的中国，面临着对《规约》的进一步研究和认识，在这样的背景下，笔者从《规约》下个人刑事责任规定中具体的犯罪中止形态（第25.3.6条）入手，在比较刑法和国际刑法结合的基础上，加以深入研究，争取提出富有学术价值的观点。

二、以《规约》第25.3.6条为例分析国际刑法中的犯罪中止

《规约》第25.3.6条的英文文本3是“Article 25（3）（f） Attempts to commit such a crime by taking action that commences its execution by means of a substantial step， but the crime does not occur because of circumstances independent of the person's intentions. However， a person who abandons the effort to commit the crime or otherwise prevents the completion of the crime shall not be liable for punishment under this Statute for the attempt to commit that crime if that person completely and voluntarily gave up the criminal purpose.”按此条的中文表达，即“已经以实际步骤着手采取行动， 意图实施犯罪， 但由于其意志以外的情况， 犯罪没有发生。但放弃实施犯罪或防止犯罪完成的人，如果完全和自愿地放弃其犯罪目的，不按犯罪未遂根据本规约受处罚”。

此条规定突出了在国际刑法中，犯罪中止是犯罪未遂的特殊形态，并且是意图犯罪的辩护理由。基于对各个内国刑法的国际化，《规约》体现的国际刑法中的犯罪中止具有如下若干特点：

（一）采用晚近刑法理论中的犯罪中止认识，和欧陆刑法保持一致

早期刑法理论及实定法对未遂犯采取的是狭义界定态度，认为只有障碍未遂才是未遂的本质特征，因而认为中止犯同未遂明显不同，具有独立存在的意义。晚期的刑法理论则认为，行为未能得逞的现象决定于各种不同的原因，中止犯与未遂犯在本质上都是未能得逞的一种反映，故无本质上的差异，两者的区别紧急在于导致行为不遂的原因，未遂犯的不遂原因在于意志之外，中止犯的不遂原因则在于意志之内。当前，大陆法系诸如德国、日本刑法1大都采用晚期理论观点，将中止犯视为未遂犯的一种特殊类型，并对这种特殊的未遂规定两种不同的表现形式：第一，消极的中止未遂，也就是行为实行过程中，其手段和强度尚未能导致行为既遂的可能性，行为人以消极的中止方式回避既遂的未遂状态；第二，积极的中止未遂，也即行为已经实行完毕，或者行为已经具有导致行为既遂的可能性，行为人以积极中止的方式主动防止既遂的未遂状态。2依照《德国刑法典》、《西班牙刑法典》等3的体系设置，“中止”都是设立在“犯罪未遂”之下的子目。4

（二）糅合近世英美法系中的意图犯罪的抗辩，使之富有包容性、操作性

从第25.3.6条的英文文本（主要在于completely and voluntarily gave up the criminal purpose）中，我们可以通过研究英美法系的“意图犯罪之抗辩”——自愿放弃来得出这个认识。普通法和《模范刑法典》都要求“意图犯罪”必须有一个具体的犯罪意志或目的，5传统的普通法判例6并不承认“自愿放弃”作为意图犯罪的抗辩，但由于《模范刑法典》的“实质性步骤”测试降低了“意图犯罪”的惩罚门槛，因此引入了“放弃”（abandonment）（接近于《规约》第25.3.6条第二句规定的内容）的抗辩，并且提出了一长串可构成实质性步骤的行为的例子，用以确证和衡量行为人是否已经进入犯罪过程，这在传统普通法法庭上这些例子是不足以构成“意图犯罪”的。1《模范刑法典》把“自愿放弃”2的抗辩正当化了，认为一个在意图犯罪之早期放弃自己意志的人是缺乏危险性格的，而且允许这种赋予放弃犯罪的个人以此种抗辩能够鼓励以后潜在的犯罪者主动放弃他们的不法计划。在美国的司法实践中，“放弃”这一抗辩在适用上是非常严格（关键是要自愿、完全）的，而且很少行为人抗辩成功的案例3被报道出来，当然，有的法院简单地通过认定行为人起初就根本没有超越准备行为和意图犯罪之界限的做法避开了“放弃”这一问题。4对于“意图犯罪”的抗辩，在英国刑法中也有相关论述（表述为withdrawal），Lord Hailsham认为“撤回（withdrawal）不是意图的抗辩”是一种过时了的法律（trite law），悔过等情节可以在量刑的时候加以考虑，因为这样的抗辩是和鼓励行为人悬崖勒马的法律政策相符的。当然如果是因为警察在场的原因才放弃实施全部罪行，则这种抗辩的力度就要被削弱。换言之，要使这种抗辩有实效，就必须仅仅由于它是自由意志下放弃5.在英国法上，中止（放弃犯罪）是一种特殊的未遂，也是一种减免处罚的事由6 .

（三）有着与巴西奥尼《国际刑法典草案》不同的特点

作为国际刑法学界最为权威的学者，美国M.C.巴西奥尼（M.C.Bassiouni）教授（来自埃及）的《国际刑法典草案》（下称《草案》）第9条第11款写到，“行为人在发生危害结果以前，放弃或自愿停止实施该犯罪行为；或者通过下列行为之一中断了自己的犯罪意图：1完全消除自己对实施该犯罪所起的作用和其他犯罪人的帮助；2为防止犯罪的发生或实施及时通知执法官员”，中止可以作为免除国际刑事责任或者减轻刑事责任的辩护理由。7在《草案》第9.11条中，可发现它与《规约》第25.3.6条四处不同点：1时间界点不同。《草案》中是“发生危害结果前”，《规约》中是“已经以实际步骤着手采取行动后”。这是因为“发生危害结果”为中止犯界点并不能适用于一般的国内阴谋犯、危险状态犯等，在国际刑事司法中，依照《规约》第25.3.2条，“命令、唆使、引诱实施这一犯罪， 而该犯罪事实上是既遂或未遂的”，即使未发生犯罪结果（未遂）也成立（命令、唆使、引诱的）既遂，即犯罪已完成。若对于这些犯罪形态的中止也以犯罪结果发生作为终限时间，则意味着在犯罪完成以后还可以成立中止犯，这是不合适的。12具体行为不同。《草案》中明确规定“完全消除自己对实施该犯罪所起的作用和其他犯罪人的帮助”与“为防止犯罪的发生或实施及时通知执法官员”，而《规约》中并没有如此明确化。前者要求“完全消除”“其他犯罪人的帮助”，这是客观上的要求，后者是“放弃犯罪目的”、“防止犯罪完成”，更多地偏向于犯罪人主观上的要求，要求更加宽松些，不管有没有完全消除其他犯罪人的帮助，只要自己内心放弃再加以一定的防止结果发生的努力即认定为中止。3主观要素有区别。《草案》中是“中断犯罪意图”，《规约》中是“放弃犯罪目的”，相比较而言，后者显得更为彻底。4刑事责任承担形式不同。《草案》是倾向于将其作为减免刑事责任的辩护理由，《规约》只是规定“不按犯罪未遂处罚”，但也没有其他规定，可见是将其非犯罪化。国际犯罪一般是比较严重的犯罪，案件较少，案情重大，《规约》对于中止犯的比较富有弹性的间接规定对于给国际刑事个案的仔细斟酌留下空间还是有利的，而且“不按犯罪未遂处罚”并不代表就不处罚，只是以非刑罚的其他方式处理而已，这符合个别化原则，这也符合ICC集中资源和力量处理负有最为严重个人刑事责任之罪犯的起诉政策。2

三、中国刑法与国际刑法于犯罪中止之比较

从目前的情状来看，尽管中国刑法典中对众多的国际刑法规范都有所体现，国内追究国际犯罪在一定程度上有法可依，但仍然还存在着一些问题，需要进一步加以研究，以促进国际化、全球化趋势下中国刑法与国际刑法的衔接、沟通，构建各国刑法交流、协作的共同基础，改变中国在国际刑法上与国际法学界对话能力弱的状况，从而为中国在将来最终批准《罗马规约》提供有价值的参考意见。

中国刑法在犯罪中止问题上与国际刑法（以《规约》为例）的区别点主要体现在以下三个方面：

（一）在犯罪中止是否是特殊的犯罪未遂上

这是一个相当明显的区别。《规约》第25.3.6条第一句第二句设置顺序主要是基于大陆法系的认识，即犯罪中止属于特殊的犯罪未遂。而中国《刑法》第二章第二节是“犯罪的预备、未遂和中止”，将中止和未遂加以并列。实定法的作法代表了中国刑法不认为犯罪中止是犯罪未遂的特殊形态，也就是说，脱胎于苏联刑法1的中国刑法坚持了传统的早期犯罪未遂观点，不仅与欧洲大陆的通行做法不同，也相异于近邻日本。2在立法上，晚近的广义犯罪未遂较之于狭义的犯罪未遂的科学之处在于：第一，前者照顾到了狭义的犯罪未遂与犯罪中止的相同之处均为未遂，二者并非完全独立的不同形态，符合客观事实；第二，采取广义的犯罪未遂观点有利于把未遂的刑法规制原则也延伸适用于犯罪中止的情况，可以防止重复立法，节省立法资源，并且促进罪刑均衡的贯彻和罚则统一；第三，采取广义的犯罪未遂观点显然有益于和英美法系国家进行刑法上的交流，促进国际刑事司法协助的开展。

（二）在预备行为是否纳入犯罪中止的范围上

《规约》第25.3.6条的“已经以实际步骤着手采取行动后”排除了预备行为阶段成立犯罪中止。刑法一般理论上认为犯罪中止是认为“在犯罪（行为）过程中的中止”，如《德国刑法典》（第24条）、《芬兰刑法典》（第5章第2条）、《西班牙刑法典》（第16条）、《意大利刑法典》（第56.3条）。另外，在尚未批准《规约》的日本国之刑法上，预备之中止，是指行为人进行了某犯罪的预备后，却停止了着手其实行，其判例对此持否定见解；3而《俄罗斯联邦刑法典》（第31条）、中国《刑法》（第24条）则对中止预备行为亦认为中止犯采取了肯定态度，1

继承苏联刑法，主张中止犯概念的概括性，认为自动中止在预备犯罪阶段和没有实现终了的未遂阶段随时都可能存在。2代表着国际刑法态度的《规约》偏向于德国、芬兰、西班牙等国的认定方法，而与中国、俄罗斯等国不同，这不仅仅是前面的国家均为缔约国的原因，更是说明了在预备阶段不成立犯罪中止是符合一般刑法法理的。中国刑法在这一点上与国际刑法的认识产生了偏差。另外，再从现代刑法轻刑化角度来说，除了极少数重罪的预备行为以外，大多数国家对预备犯罪不施以刑罚，3而情节更为轻微的预备之中止就更无犯罪化的必要，即便涉及重罪的预备中止也不例外，既然中国《刑法》第13条已经认可了“情节显著轻微危害不大”的不认为是犯罪，那么根本就没必要在预备犯罪上在认定中止犯，而应直接非罪化。

（三）在中止犯是否免除处罚的刑法规则上

对于中止犯的刑事责任，中国《刑法》第24.2条规定，“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”，说明只有所谓的中止成功才能够免除处罚，中止失败不能免除处罚。而《德国刑法典》第24条，先后出现了“自愿地使行为不再继续进行，或者主动阻止行为的完成的，不因犯罪未遂而处罚”、“只要行为人主动努力阻止该行为的完成，即应不予刑罚”的规定。事实上，《德国刑法典》与《规约》一样，并不是认为中止犯一律免除法律责任，它们实际上有着间接的内涵。《德国刑法典》中的“如果该行为没有中止犯的努力也不能完成的，或该行为没有中止犯停止以前的行为也会实施的，只要行为人主动努力阻止该行为完成的，即应不予刑罚”，说明如果有中止犯停止以前的行为才会实施的，就不是免予处罚了，至于具体是承担刑事责任还是其它责任，《德国刑法典》没有说明，而是给刑事法官留下了裁量的余地。4笔者认为，这是很正确的，中止犯放弃犯罪目的已属难得，案件已经较为少见，阻止犯罪行为完成到什么程度、成功与否，更是应当针对个案具体考虑，是否非犯罪化应由富有经验的法官来裁决，一般情况下，基于轻刑化的考虑，大多是不会承担刑事责任的，因为有可能会悖于罪刑法定（the principle of legality），除非构成它罪，甚至是更离谱的过失罪，那是另当别论了。《规约》规定须“放弃实施犯罪或防止犯罪完成”，也是近似于《德国刑法典》的一种间接规定。

基于以上的三点区别，以《罗马规约》为例，国际刑法中的犯罪中止是两大法系的刑法理论的结合体，充分考虑了实际刑法运作中的犯罪客观状况，在演绎推理和归纳推理的基础上构建出了相当有建设性的条款。纵然实体刑法与刑事诉讼法在国际普适性上有区别，但是适应国际潮流是对当代世界各国任何部门法的必然要求，中国刑法若要实现与国际刑法的接轨和融合，须要注重本国刑法与国际刑法的理论以及实定法上的差别，努力改进本国刑法，使之进一步科学化，从而能够促进中国刑法国际地位的提升，并以正确的态度对待ICC.

四、从英美法系具体刑事案例来看国际刑法之犯罪中止

《模范刑法典》把“一个完全自愿的犯罪目的的放弃”正当化为一个“意图犯罪”的抗辩理由。《模范刑法典》在放弃抗辩上的影响力是相当大的，由于《模范刑法典》的宣传，在美国有许多州、判例采纳了放弃抗辩。1在充分重视证据构建事实的英美法系，若没有充足证据支持“意图犯罪”，而却有构成“放弃”抗辩的有效证据，那么犯罪中止则可以被认定。下面以美国密西西比州最高法院的一个案例2来分析犯罪中止的具体认定问题：

1987年9月16日，密西西比州。亨利（化名）女士和她的七岁小女孩住在沙砾路上的一个活动房屋里。孤身的亨利听到敲门，就起身去应答，是陌生人罗斯在问路。她走出房门指了指她邻居的房子，说他们可能可以帮助他。当她转回去时，罗斯用手枪指着她。他要求她到屋里，命令她脱去衣饰，并把她挤到睡椅上。他再三命令，还威胁了一次要枪毙了她。她试图逃脱罗斯的控制，告诉他她的女儿随时可能从学校回来。她（在提供证据时）说，“我开始哭泣，说到我的女儿，说我是她生活的一切，因为她的父亲已经不在了，他说如果我还有一个女儿的话，他就不做任何事情了，如果我出去而且转过身来的话。”照着罗斯的意思，亨利走出来了，站在屋后。罗斯跟随着，然后离开了。由于被告的异地身份，此事后来被该县的爱德华副长官和布莱恩特长官在职务中发现。

意图犯罪由三部分组成：1）意图犯某种特定的罪；2）一个直接的没有效力的行为指向既遂，而且3）没有完成既遂。1此第三个要素，即没有既遂是外因的缘故。2

因此，被告的自愿放弃可以否定犯罪意图。除了被告的恳求之外没有其他外力，被告停止了犯罪，则没有犯下意图强奸。3相比之下，在Alexander4一案中，有充足的证据证明意图，被告并非自愿放弃的，而是因为被害人（医院病人）摁响了护士的警铃，护士有了反应，且被害人说出了“help” 一词。法院的结论是：“上诉人仅仅是因为被害人成功摁下了警铃后才停止行为的。”因此，若通过被害人言辞的恳求而非物理反抗或外力介入，行为人改变了主意，那么放弃就发生了。换言之，若行为人的进一步意图是被受害人或第三人阻止的。则不能主张自愿放弃。

在罗斯的上诉中，他仅质疑了证据的充足性，即是否当真这是一个证据充足的事实上的问题而可以由陪审团来单独决定。证据并不足以证明他意图强奸的事实，而是无争议地证明他是自愿放弃。关键在于，他离开是因为他对被害人说到她有一个小女孩反应出来的同情。亨利也没报警。她成功劝说住了罗斯，罗斯基于自由意志放弃了。没有证据证明罗斯是惊恐地开车而走的，相反，记录证明他和亨利一起走到了房屋的背后，然后离开了。因此，初审法院判决构成了一个可以推翻的错误。法院推翻前面的判决，释放被告。（若伊·诺勃法官、霍金斯和丹·李法官、若伯特森、苏里芬、皮特曼、巴克斯和麦克法官一致判决。）

这个判例采纳了放弃抗辩，从而否决了关于意图犯罪的控诉，使得被告人免于刑罚，在美国刑法上有着重要的意义。在英美法系，支持“放弃抗辩”的理由主要有：第一，鼓励放弃；5第二，（行为人）危险性的缺乏。因为是为了惩罚有危险的人；第三，缺乏实施犯罪的故意。被告人之放弃也许证明了他就根本没有犯罪故意，即使他有，由于不再实施，那么就缺乏继续实施的故意。反对的观点认为，第一，缺乏儆戒的效力。行为人会因停止的想法而阻却犯罪的情况是少见的；第二，在危险性上，不排除他将来在另一不同犯罪的危险性；第三，精神状况。考虑到被告人的精神状况，没理由把犯罪故意之要求视为“要有继续实施的故意”，当然，若被告在既遂前被警方发现，我们就不要求他本将完成犯罪的证据。那么在放弃是非基于外因的情况下，为何“要有继续实施的故意”是有关的呢？1笔者认为，第一个反对理由认为的少见不能否定鼓励放弃的刑事政策；第二个反对理由牵扯到了不确定之罪，有失偏颇，而实际上，行为人在被恰当地基于排除合理怀疑而进行刑事制裁之前，本来就是享有无危险性之推定的；2第三个反对理由没有充分注意到行为人的主观意志之可变性，是一种流体，在意志执行过程中可以相反。故而，笔者支持“放弃抗辩”，而且代表美国现代刑法理论的《模范刑法典》也接受了“放弃抗辩”，主要还是要求是“自愿”的，这一点实质上与所有的判例法、制定法都一样。3在美国刑法上，“自愿”的要求是：1即刻被捕的威胁下的不是自愿；2一般化的怯懦与一般化害怕被发现才是自愿的，针对特定威胁的反应不是一般化的；3推迟到更有利的时机不是自愿；4因犯罪收益太小的失望导致的放弃，4笔者认为不是自愿，因为可以作与“推迟到更有利的时机”近似理解；5被害人的劝阻，若基于行为人自由意志而放弃，则为自愿，若因为被发现的威胁或其他不希望的事件，则不是自愿。据此分析，Ross v. State一案应当属于前者。6转换另一被害人，不是自愿。另外，在放弃的时间上，依据《模范刑法典》，如果被告已经完成犯罪行为，但还没有既遂，可以允许放弃抗辩。但若被告人的行为造成了他自己也不可能阻止的情势，那么他就不能主张放弃抗辩。5

结合国际刑法与此英美法系判例，我们可以对国际刑法中的犯罪中止有进一步的了解。《规约》第25.3.6条中包含的英美法系因素（抗辩之实践性以及对“自愿放弃”的直接采用）促进了国际刑事司法的司法操作性，贴近客观实际。纵使普通法理论上还存在另外一些对于犯罪中止（自愿放弃，英美法系不采用犯罪中止这一术语）的若干争议，诸如起诉困难等等，6但是，基于保障人权的国际共识，国际刑法重视司法实用、轻刑化的刑事政策，正体现于《规约》第25.3.6条之犯罪中止的内在意旨，即有偏重地惩罚恶性大、性质严重的犯罪，宽宥危害性小的犯罪行为，《规约》对放弃抗辩的包容有利于节省司法资源，且可以成为被告人维护自身合法权益的凭借，促进正当程序下国际刑事司法中指控方与被控方的平等对抗。另外，其鼓励行为人悬崖勒马的效应，也符合《规约》“决心……有助于预防这种犯罪”1的意旨，印证犯罪中止的“金桥理论”，从而为行为人铺就一条免予刑事处罚的绿色通道。

在前述的1992年的判例之后，密西西比州上诉法院于2001年又做出了一个关于涉及是否构成犯罪中止的判决，即Kizart v. State 2一案，该案与前述的案例有区别，其基本案情是：

2000年2月9日晨，克里夫兰克若格商店的停车场。罗格斯（时年71岁，身体移动不便）在他女儿的车之前端座位上坐着等自己妻女，因为她们在商店购物。所有的车门都关闭，除了罗格斯座位边上的车窗。科扎特走向罗格斯旁的车窗，伸进手去，试图打开车门。他让罗格斯从车里出来，但罗格斯抓住了他的手，以阻止他打开车门。在试图从窗门打开车门的几次失败后，他走到车的司机一侧来试图开车门，但车门紧锁。然后科扎特逃离了停车场。当妻女从商店出来后，罗格斯把事情告诉了她们，女儿马上返回商店报警。不久被告就在一家旅馆被捕了，然后被带到克若格商店，由罗格斯指认了出来。

很明显，这是一起因为客观原因（即外力）的犯罪未遂，即障碍未遂，外力对行为人产生了特定威胁，其放弃犯罪行为不是完全自愿的，故并不是（非英美法系上的）犯罪中止；虽然该案是密西西比州上诉法院在放弃抗辩上对该州最高法院判例的不同处理，但它并不能推翻前面的Ross一案，也不影响前案的定性。

通过对英美法系的犯罪中止案例的研究，可以发现在英美刑法中，犯罪中止主要是以“放弃抗辩”（较严格，实际上即强调是自愿的、完全的）形式存在的，从属于意图犯罪，而意图犯罪又从属于未完成犯罪（即犯罪未遂，inchoate crime），可见也是将犯罪中止作为犯罪未遂的特殊形式，还比较富有操作性。在刑事处罚上，也基本偏向于德国等欧陆国家的做法。因此，普通法传统的英美刑法能够适应《规约》第25.3.6条，实现协调，二者没有必然冲突，均为国际刑法之犯罪中止的重要理论基础；而且，以《规约》为代表的国际刑法之犯罪中止在糅合英美法系判例法优点的基础上，兼采两大法系之长，又辅之以宽松人道且有偏重性的刑事政策，具有显著的科学之处。

五、小结

《罗马规约》是缔约国不断协调与妥协的结果，其中止犯条款在理论上虽然更为侧重大陆法系，但与英美法系“自愿放弃”这一抗辩也没有不可协调的冲突，而且还直接采用了“自愿放弃”的描述，两大法系犯罪中止理论之重要点在于刑法术语上的区别，后者主要是通过对“放弃”、“自愿”的判定来体现犯罪中止理论。以《规约》为代表，国际刑法中的犯罪中止采纳了近世两大法系的刑法成果，具有相当的合理性，其第25.3.6条是促进个案公正和国际刑事司法正义的实现的重要条款，这点在ICC的司法实践中已经有所体现。1面对ICC的发展，中国刑法应在加强研究、强化认识的基础上，重视本国刑法与国际刑法的差异，在犯罪中止归属于特殊的犯罪未遂、预备行为排除出犯罪中止的范围、中止犯免除处罚的刑法规则等问题上，争取同国际刑法相接轨，在新时期刑法改革中提升本国刑法的国际化水平，为促进国际刑事司法正义作出中华民族应有的贡献。

参考文献

1 David Stoelting， Status Report on the International Criminal Court， in Hofstra Law and Policy Symposium， 1999， p238.

2 Francisco Mu？oz Conde， “Rethinking” the Universal Structure of Criminal Law， in Tulsa Law Review， Summer 2004， p942.

3 《规约》第50.2条规定，本法院的工作语文为英文和法文。第50.1条规定，本法院的正式语文为阿拉伯文、中文、英文、法文、俄文和西班牙文。这明显地确立了英文、法文的重要地位。

1 当然，严格地说，日本刑法由于二战后掺杂了较多的英美法系成分，不能够完全地属于大陆法系。

2 参见陈浩然：《理论刑法学》，上海人民出版社2000年版，第290—291页。

3 《法国刑法典》中对于“中止犯”没有系统规定。

4 意大利刑法理论中，“自动中止”，是指在行为人在尚未完全实现刑法规定的构成要件之前，中断已经开始实施的行为。这种行为属于犯罪未遂的一种形式。与前者不同，“自动阻止结果”意味着行为人在行为已经实施完毕后，阻止结果的发生（并获得了成功；如果行为人的努力未能达到目的，则是按照犯罪既遂减轻处罚）。其刑法典第56.3条、第56.4条对此作了区别规定（参见[意]Tullio Padovani：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第276页）。

5 《模范刑法典》第5.01段：“意图”的定义。一个犯罪嫌疑人被定以意图犯罪，是因为他：1有目的地从事他可以认为在当时环境下会犯下罪行的行为；2当导致一个特定危害结果的产生是犯罪的一个要件的情况下，他以导致这样的结果的意愿作或者不作任何事，并且没有进一步行动；3在当时行为人认定的情况下，有目的地采取将构成达致犯罪完全完成的实质性步骤的作为或者不作为。

6 诸如经典案例：People v. Staples，California Court of Appeal，6 Cal.App. 3d61， 85 Cal.Rptr.589（1970），Reppy， Associate Justice.

1 See David. S. Clark， Tugrul Ansay Introduction to the Law of the United States， 2nd Edition， Aspen Publishers， Inc.， 2002， New York， U.S.A， pp150－1.

2 《模范刑法典》第5.01（4）段：“一个完全自愿的犯罪目的的放弃……如果是由于客观原因全部或部分地激发起这种放弃的，并非是在行为人起初的行为过程中产生的，这种客观原因增加发现或拘捕的可能性的或者是犯罪目的实现更加难以完成的，那么放弃就是非自愿的。若是因为要把犯罪行为推迟到一个更有利的时机或把犯罪努力转向另外一个相似的物体或受害者，那么放弃是不完全的。”

3 比如，与本案被告已经超越了意图的界限并且被定罪相比，在Bucklew v. State， 206 So. 2d 200（Miss， 1968）中，市长被告开了一张汽车修理票据非法让公众为其支付个人款项。然而，他从没有把这票据交付实际支付，法院认为他不构成意图侵占罪，因为他在实施外在行动以使自己进入准备行为前就放弃了计划。See John Kaplan， Robert Weisberg， Guyora Binder， Criminal Law： Cases and Materials， Aspen Publishers， Inc.， New York， p784.

4 ibid， 第783页。

5 See Michael Jefferson， Criminal Law， 5th Edition， Pearson Profession Limited ＆ Person Education Limited， 2002， London， 第406页。

6 参见朱华荣主编：《各国刑法比较研究》，武汉出版社1995年版，第204页。

7 参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，中国人民大学出版社2000年版，第146页。

1 参见林亚刚：《论犯罪中止的若干争议问题》

2 Situation in Uganda， N0.：ICC－02/04－01/05， Date：11 January 2006，

1 在苏联刑法上，《苏俄刑法典》（1960年10月27日通过，次年1月1日生效）第15.2条、第16条分别规定了犯罪未遂、犯罪中止问题。

2 在日本，中止犯（中止未遂，任意未遂），是广义的未遂犯中行为人“根据自己的意思中止了犯罪时”的情形（《日本刑法典》第43条但书）。参见（日）大土冢仁：《刑法概说》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第218页。

3 反对观点认为，日本刑法规定，实施了抢劫的预备而没有着手实行时，要被处二年以下的惩役（第237条），然而，着手实行后而中止的话，反而可以被免除刑罚（第43条但书），就有失刑罚的权衡之嫌。参见（日） 大土冢仁：《刑法概说》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第247页。该说是日本有力说，但是这是实定法的对于抢劫罪等罪的规定造成的，正如大谷实教授认为的，虽然没有必要特地对于预备、阴谋的中止，准用刑法第43条但书规定，但是由于抢劫预备罪、准备伪造货币罪等中没有免除刑罚的规定，所以，不按照上述规定准用的话，就会丧失刑罚均衡。参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第295页。故在一般情况下，还是否定在犯罪预备阶段成立中止，因为它将否定“着手”的观念。

1 其中，中国《刑法》是通过将犯罪预备也列入犯罪过程来实现的。但司法实践上，由于受犯罪本质特征的制约以及证明的难度大等原因，处罚犯罪预备的情况并不多见。（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第287页，脚注7）那么，笔者认为，针对中止犯罪预备的情况将更加罕见。

2 参见[苏]H·A·别利亚耶夫、N·Л·科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀、张广贤译，群众出版社1987年版，第213页。

3 具体可以参见黄开诚：《关于犯罪预备和预备犯若干问题的再思考》，载《武汉大学学报》（人文科学版）2004年第6期（第57卷），第683页。

4 有学者称这属于转化制，而西班牙、中国等国属于减免制。具体参见袁彬：《中止犯若干问题比较研究》，载《四川警官高等专科学校学报》2004年第6期 第15页。但笔者并不完全认同将第24条等同于“准中止犯”理论（即行为人对于防止结果之发生已有真挚努力，只是因为被害人自己或第三人之行为，先于行为人之中止行为，有效地阻止了犯罪完成，或因行为在本质上就是不能犯，而使犯罪不完成与行为人之中止行为间不具有因果关系。“准中止犯”主观要素同于“中止犯”，故不作为犯罪未遂处理）。《德国刑法典》此条不仅包括了“准中止犯”，而且还内含了行为人外的人阻止犯罪完成失败的情况。因为刑法没有规定的基本上就是非罪化，从而包含了对非“准中止犯”的处理。

1 See Evan Tsen Lee， Cancelling Crime， in Connecticut Law Review， Fall， 1997， at 120.

2 Ross v. State， 601 So.2d 872 （Miss. Jun 17， 1992）。

1 Pruitt v. State， 528 So.2d 828 （Miss.1988）。

2 West v. State， 437 So.2d 1212， 1214 （Miss.1983）。

3 See In the Interest of R.T.， 520 So.2d 136， 137 （Miss.1988）。

4 Alexander v. State， 520 So.2d 127（Miss.1988）。

5 罗德岛法院在司法采纳抗辩这一问题上认为，我们认可放弃抗辩的纯粹的动机就是希望被告自动停止犯罪的行动，从而减少犯罪既遂的可能。State v. Latraverse， 443 A.2d 890， 896 （R.I. 1982）。

1 See Steven L. Emanuel， Criminal Law， Aspen Publishers， Inc.， New York， ＆ 中信出版社，北京， 2003， 第163页。

2 See Daniel G. Moriarty， Extending the Defense of Renunciation， in Temple Law Review， Spring， 1989， 第25页。

3 See Steven L. Emanuel， 第164页。

4 反对观点认为，被告放弃动机不能从道德认可的角度来考虑，Fletcher认为，认定这样的意图犯罪是很困难的。Ibid， 第164页。

5 See Steven L. Emanuel，第165页。

6 See Antonio Cassese， International Criminal Law， Oxford University Press， 2003，第194页。

1 Rome Statute， PREAMBLE.

第9篇：预防未成年人犯罪条例范文

内容提要: 累犯是一种特殊的犯罪人类型,是法定的从重处罚情节。目前,我国累犯概念的通说难以揭示累犯制度的本质,应该重构一个新的累犯概念,累犯的成立条件因刑法对累犯的规定有差异因而不一致,但普通累犯一般包括主体条件、人格因素、客观条件、主体条件等方面。现在,我国刑法应扩大对累犯的处罚范围,完善累犯处罚原则。

一、累犯的概念及成立条件

（一）累犯的概念

累犯是一个复杂的概念，从不同的角度对其可有多种意义上的理解。作为量刑对象，累犯是指重新犯罪的人，即多次实施某种、某类或各种犯罪的人；作为量刑情节，累犯是一种特定的再次犯罪的事实；累犯具有更大的人身危险性，如果施以和初犯同样的刑罚，就很难收到对其教育改造的效果，因此，累犯是法定的从重处罚情节。对累犯的特别处遇,从古罗马法时代就被承认,特别是因为19世纪欧洲累犯激增,将累犯作为一般的刑法加重事由的立法例明显增加,以至于世界多数国家现行刑法将累犯制度法定为一种重要的刑罚裁量制度。

我国的累犯制度，规定于刑法第六十五条和第六十六条之中。根据刑法的这一规定，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪除外；危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。在刑法理论中，前者称为一般累犯，后者称为特殊累犯。据此，通说认为，累犯是指 “因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪分子。” 应该说，对累犯作这样的表述，有助于把累犯概念形式化、格式化，但如此定义仍然只停留在注释法学的范围内，难以揭示出累犯制度的本质。刑法学的科学性的一个重要标志，就在于基于实然性而对其应然性的一种描述。 因此，笔者认为，应当重构一个新的累犯概念。

“概念是反映事物本质属性的思维形式。” 那么，累犯制度的概念应该是什么呢？考察一下古今中外的立法例，不难发现，尽管各国乃至同一国家的不同时期对累犯的成立条件的规定千态万状，但是有一点是共同的，或者说是相通的，即都规定对累犯从严处罚，只是处罚的严厉程度有轻重之别而已。作为刑法理论，就要研究各国所规定的情形是否正当、是否科学。质言之，“累犯”的构成条件是否符合从严处罚的标准，如果符合，累犯制度是科学的、理性的；反之则是主观的、非科学的，对累犯概念的科学揭示绝不能回避这一点。对累犯之所以从严处罚，其实质是因为累犯具有严重的社会危害性和人身危险性而对其判处较初犯更重的刑罚，这是累犯制度设立的理论及实践依据。由此，我们可以说，法定累犯的每个构成要件，都应当是行为人具有建立在社会危害性之上的人身危险性的有力佐证，只有这样，对累犯的从严处罚才能罚之有据，这样的累犯概念之建构才是符合刑法理论的。因此，累犯概念应明确以下几个原则：（1）构成累犯，应要求行为人实施两次以上犯罪行为。（2）构成累犯应要求行为人先后实施两次故意犯罪，并且执行刑是徒刑以上刑罚的故意犯罪。（3）构成累犯应要求行为人所实施的第二次犯罪须发生在前罪所判刑罚执行完毕或者赦免后的法定期限内。（4）行为人具有严重的人身危险性，前科刑对之未收警戒之效而具有再次实施危害社会行为的可能性。

综上，结合现代累犯制度已由行为中心论和行为人中心论两种模式的分裂格局，向二者相互融合、相互包含方向的发展的立法趋势，符合社会现实及发展方向的累犯概念的建构应该考虑以行为社会危害性为基础结合行为人的人身危险性的两维模式。据此，我们认为，累犯概念应表述为：因实施故意罪被判处徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后法定期限内又犯应处徒刑以上刑罚，具有一定的人身危险性的故意犯罪的犯罪分子。

（二）累犯的成立条件

累犯成立条件，是指构成累犯的规格和标准，是认定累犯的基本依据。由于不同刑法规定的累犯制度的内容存在差异，因而累犯的成立条件也极不一致。累犯制度的类型有普通累犯制、特别累犯制和混合累犯制之分：1、普通累犯制。即指法律不区别犯罪的种类，凡是曾受过刑事处分的人，在一定条件下又再次犯罪的，均构成累犯，应加重其刑罚；2、特别累犯制。它是指刑法总则中不设累犯制度的一般规定，仅规定屡犯同一罪或某种特定不同罪，在分则条文中规定加重处罚；3、混合累犯制。兼采前两者的规定，凡再犯一般不同性质之罪的为普通累犯，再犯同一性质之罪或某种特定之罪为特别累犯。由于混合累犯制克服了前两者的弊端，更加便于统治阶级运用刑罚手段有效同累犯作斗争，因而为当今世界许多国家刑法，尤其是新近制定或修订的刑法所采纳。从我国的刑法发展史上看，我国的累犯制度采用了混合累犯制，与现代西方国家累犯制度的发展趋势有异曲同工之妙，既注意到打击普通累犯，同时又有选择有重点的打击那些危害性更大的特别累犯，使两方面相得益彰，较为科学可取。本文主要探讨普通累犯的成立条件，我们认为普通累犯的成立条件主要包括主观条件即罪过形式、人格因素、客观条件和主体条件。

1．普通累犯成立的主观条件，即罪过形式是故意。罪过形式一方面反映了行为人主观恶性的程度，另一方面也影响到所实施行为的社会危害性程度。各国刑法规定对累犯要加重处罚，原因就在于累犯的社会危害性大大超过通常的犯罪，而累犯的这种社会危害性很大程度上又基于犯罪者的主观恶性较深。故意犯罪的犯罪者中有些曾经受过刑罚处罚，但仍不思悔改，听任主观犯罪意念恶性膨胀，一犯再犯，具有严重人身危险性及社会危害性的犯人，刑法将这类人定为累犯，并从重或加重处罚，是有道理的。故意犯罪行为人的主观恶性程度远大于过失犯罪，故各国鲜见有规定过失犯罪累犯的立法例。

2．普通累犯成立的人格因素。普通累犯的成立条件，除了要求具有一定的罪过形式（主观恶性的表现）外，还要求罪犯具有相当的人身危险性。人身危险性不同于主观恶性，人身危险性反映的是行为人一贯的性格，而主观恶性反映的则不是行为人一贯的品格，仅是犯罪行为发生时的性格。这种性格可能与某一具体犯罪行为时的性格一致，也可能不一致。有学者认为，以罪犯的人身危险状况作为累犯成立的必备条件之一，符合我国刑法理论，很值得今后修改刑法时参考、借鉴。 因为只存在符合条件的罪过形式，尚不足以证明累犯应予加重处罚。尽管主观恶性程度也间接反映了犯罪人的人身危险性，但反映不出行为人科刑后不知悔改的特征。累犯立法的初衷和从重处罚的理论根据是犯罪人所实施之后罪足以反映出行为人的社会危害性与犯罪人所具有的人身危险性的紧密结合，因而应将人身危险性作为累犯的成立条件。

我国累犯制度的重构也应考虑将人身危险性作为成立的必备条件。（1）以人身危险性作为累犯的构成条件之一，符合我国的刑事立法精神。我国刑法中规定自首、缓刑等制度都考虑到了罪犯的人身危险性状况。犯罪后自首的，可以从轻处罚，根据就在于犯罪分子能自首，说明其有悔罪表现，人身危险性有所减弱，再次实施危害行为的可能性较小，判处较轻的刑罚也能实现罪责刑相适应原则；适用缓刑条件中也有是否“确实不致再危害社会”，亦即罪犯的人身危险性状况的规定，适用缓刑条件中还规定，对累犯不适用缓刑，就从反面说明了累犯具有较大的人身危险性。刑法的这些规定均表明，罪犯的人身危险性状况，是我国刑法规定的、直接影响对犯罪分子具体决定适用刑罚与否以及适用何种刑罚的重要因素，累犯作为一种刑罚制度，自然也应予以考虑，从而体现我国相应的刑事立法精神。（2）以人身危险性作为累犯的成立条件之一，符合累犯制度的基本特征。我国现行刑法规定的累犯概念与累犯制度的基本特征是相悖逆的。因为我国刑法规定的累犯构成条件，只强调犯罪次数、前后犯罪相距的时间、严重程度、主观罪过等既成的与犯罪行为相关的客观因素，忽视了罪犯的人身危险性状况这一重要的人格因素。不容否认，刑法规定的上述因素是判断罪犯人身危险性的重要依据，但是，从司法实践的实际情况看，仅仅凭借这些因素，并不能准确判断出罪犯的人身危险性状况，亦即上述因素与罪犯的人身危险性状况并非有着对应或等同的关系。因此，有必要将人身危险性作为累犯的独立成立条件之一，以体现其在累犯成立结构中的应有地位。（3）以人身危险性作为累犯的构成条件之一，符合我国的刑罚目的。随着时代的发展、社会的进步，以报应和威吓作为刑罚的目的，早已为现代文明国家的刑法所摒弃。我国对犯罪分子适用刑罚的重要目的之一是犯罪预防，包括一般预防和特殊预防两个方面。以人身危险性作为累犯的构成条件之一，是预防犯罪尤其是特殊预防的必然要求。一切犯罪都是在具体情况下发生的，罪犯都是严重危害社会的具体个体，他们所处的社会环境、各自的物质生活条件不同，决定了他们彼此的人身危险性状况存在差别。而这种差别在初犯、偶犯与累犯之间，表现得尤其明显。在对各具体不同的犯罪人适用刑罚时，如果不考虑这种差异性，其结果势必造成量刑而量刑，为惩罚而惩罚。这就有可能根本违背我国对犯罪分子适用刑罚的目的。因此，充分考虑累犯的本质特征及基本属性，以人身危险性作为累犯的构成条件之一，有利于进一步完善我国的刑罚体系和刑罚措施，从而更有效地服务于刑罚目的。

3．普通累犯的客观条件

世界各国刑法大多都规定了累犯,但对累犯的客观条件规定得颇不一致。例如，日本刑法第56条规定的累犯的条件为：（1）前罪是被判处惩役者或应被判处惩役者；（2）从前罪的刑罚执行终了之日或得免除刑罚执行之日5年以内犯后罪；（3）后罪也应该被判处有期惩役。 韩国刑法也在其第35条第1款规定：“被判处徒刑以上刑罚, 刑罚执行完毕或被免除以后3年以内再犯应处徒刑以上刑罚之罪的,以累犯论处。”结合前述我国刑法的规定，可以认为普通累犯的客观条件主要包括次数条件、刑度条件和时间条件。

（1）次数条件，即要求构成累犯需要几次犯罪行为。绝大多数国家都要求两次，但也有个别国家要求三次以上，如朝鲜刑法。但也有个别国家要求一次，如德国刑法所规定的性向犯。 那么，成立累犯的犯罪次数到底以几次为宜呢？笔者认为，以两次为宜。理由是：其一，行为人实施一次犯罪即认为他具有严重的人身危险性而从严处罚，很难说有科学性，毕竟犯罪的连续性是评价行为人人身危险性的指标之一。其二，如果把成立累犯的犯罪次数定为三次以上，也不合适。只要其他的构成累犯的条件科学且合理，两次犯罪足以说明行为人具有严重的人身危险性。次数过多，实无必要。我国刑法对构成累犯的最低次数条件限定在两次，是比较合适的。

（2）刑度条件，是指对构成普通累犯的前后两罪的刑罚幅度上的要求。我国刑法规定前罪判处的刑罚必须是有期徒刑以上，后罪应判处的刑罚也必须是有期徒刑以上，如此规定是比较合理的。设立累犯的目的在于重点打击那些所犯之罪的社会危害性比较严重且人身危险性较大的累犯。“在量刑的时候，既要依据犯罪的社会危害程度，又要考虑犯罪人的人身危险性的大小，由此确定应当判处的刑罚。” 因此，有必要对累犯前后之罪的严重程度作出限制，以便重点打击再度犯下严重罪行者。前后之罪被判处或应被判处有期徒刑以上的刑罚，说明其前后犯的罪比较严重。行为人在犯比较严重的犯罪接受有期徒刑以上的刑罚教育改造后，又犯比较严重的犯罪，说明其主观恶性和人身危险性较大，有必要规定为累犯，从重处罚。而如果前罪较轻，或者后罪较轻，或者前后罪都比较轻，无论从犯罪本身给社会造成的危害看，还是从犯罪人的人身危险性看，适用后罪本身的刑罚足以惩罚和教育犯罪人，无须规定为累犯，从重处罚。

前罪“被判处有期徒刑以上的刑罚”，是指实际上被判处的刑罚，即宣告刑，而非指实际执行的刑罚而言。因此，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，包括被判处有期徒刑的犯罪分子，也包括被判处无期徒刑或者死缓的犯罪分子。后罪之刑则应理解为根据犯罪分子实施犯罪的实际情况，最后应当宣告的刑罚。因为我国刑法分则规定的每一种犯罪的法定刑中都包含有期徒刑，如果将再犯“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”理解为所犯之罪的法定刑中含有有期徒刑，则有可能不适当地扩大累犯的范围。因此，我国对累犯后罪规定的刑度，是指实际上应当判处有期徒刑以上的刑罚，而非指该罪的法定刑中包含了有期徒刑以上的刑罚。

（3）时间条件，即初犯与再犯之间的时间间隔。各国刑法的规定不尽一致，概括起来，主要有四种情形：①对前后两罪的间隔不作要求，不管什么时候再犯罪都是累犯。②对前后两罪的时间间隔不作统一规定，而是根据前罪的轻重不同分别对待。③以前科或时效的消灭期限作为前后罪的时间间隔。④对前后罪规定一个统一的时间距离。笔者认为，在上述立法模式中，第四种最为妥当。

第一种立法模式的不足之处在于，一方面，使累犯的范围过于宽泛，其本意是重点打击和预防累犯，但由于不顾及刑罚资源有限性、稀缺性的特点，导致刑罚成本的无限增加，结果则可能导致力不从心、打击不力的局面；另一方面，则使犯罪人终生都处于犯罪的阴影里，不利于犯罪人的再社会化，也不利于刑罚目的的实现。

第二种立法模式的问题在于，犯罪有轻重之别，与之相适应，刑罚也有轻重之分，这是正确的。但是，执行刑罚所要求的最终效果应该是一致的，无论是长期徒刑还是短期徒刑，在特殊预防方面都是为使服刑者能够改恶从善不再犯罪，既然如此，在累犯前后罪之间的时间距离方面，就不应因前后罪之轻重，刑期之长短而有所区别。

第三种立法的缺陷与第二种立法模式的缺陷相类似。对累犯之后罪发生时间的下限应给予固定。即量化为一定年限。就国际通例而言，时间间隔通常为五年。至于具体为几年，应由本国立法者根据其刑满释放者再犯的实际情况而定，即刑满释放人员再犯罪主要集中在刑罚执行完毕或者赦免后那一个时间段以内。累犯的前后罪时间间隔如何设定，依据的是一个国家、一个历史阶段的犯罪形势与治安状况，既不能一成不变，也不能朝令夕改，应该相对确定。为了规定科学，各国应借助于大量的实证调查结果来确定具体时间。

我国刑法规定的累犯的前后罪时间距离由1979年刑法的3年延长为1997年刑法的5年，这一修改有助于刑罚特殊预防目的的实现。犯罪人刑罚执行完毕或者赦免后回归社会的一定时期，是其重新适应社会的过渡时期，也是其重新犯罪的危险时期，只有渡过这一时期之后，特殊预防目的方可以说得以实现。按照有关统计，犯罪人刑满释放后1年内又犯罪的占36%，2年内又犯罪的占20%，3年内又犯罪的占16%，4年内再次犯罪的占16%，5年内再犯罪的占12%。 而刑法规定的构成累犯的时间间隔，就应该充分考虑、科学界定这一过渡期。1979年刑法规定的3年期限似乎短了一些。这一过渡期规定得适当长一些，会更加激励犯罪人回归社会，遵纪守法，重新做人。根据调查显示，刑满释放或赦免后4至5年内重新犯罪的还占不小的比例，有的地方占约四分之一。由于当前我国重新犯罪的现象十分严重，刑满释放或赦免后4至5年内重新犯罪的还占一定的比例。将刑满释放后5年内再次犯罪作为累犯从重处罚，必定会更有效地遏制再犯率的上升。这是因为：第一，刑满释放或赦免后4至5年内重新犯罪的还占不小的比例，规定5年的期限是必要的。第二，扩大累犯范围，体现了刑法对累犯从严的立法精神，符合当前累犯率上升的客观实践的需要。第三，符合我国惩办与宽大相结合的刑事政策。

4．普通累犯的主体条件

在普通累犯的主体条件方面,我们要探讨的是未成年人实施犯罪时能否构成累犯，即累犯的主体是否包括未成年人的问题。我国刑法对未成年人犯罪作了从宽处罚的规定,体现了我国对未成年人犯罪的一贯刑事政策;而累犯制度着眼于犯罪人的人身危险性,确立了对累犯从重处罚的原则。具体讲，在累犯制度下考虑未成年人犯罪问题,主要包括两种情况：其一是行为人前后两次。犯罪均在未成年时实施的，能否构成累犯？其二是行为人前罪是未成年时实施的，后罪是成年时实施的，能否构成累犯？对此，有学者建议我国修改刑法时增加未成年人不适用累犯规定的条款， 另有学者则根据未成年人累犯主体适格性的两种不同情况区别对待，主张行为人前后两次犯罪均在未成年时实施的不构成累犯，行为人前罪是未成年时实施的，后罪是成年时实施的应构成累犯。

我国刑法只规定了行为人的刑事责任年龄，对构成累犯的年龄未作特别的限定。据此，我们认为累犯中的前罪或后罪，无论是未成年时还是成年时实施的，只要被判处或应被判处有期徒刑以上刑罚的，均可构成累犯。理由在于：首先，刑法规定累犯制度是基于再犯的行为人的社会危害性和人身危险性作出的必然选择，不应因犯罪主体的特殊性而有例外之论。其次，刑罚中的从轻处罚是有限度的，我国刑法在规定刑事责任年龄时，已经充分考虑了青少年的生理素质特点，作了限制的规定。其三，对于未成年时实施的犯罪，如果根据刑法规定的从宽原则，经过从轻或者减轻以后，仍被判处或应判处有期徒刑以上刑罚的，足见其犯罪是严重的，无论是对于两次犯罪都在未成年时实施的，还是前罪是未成年时实施、后罪是成年时实施的，只要再犯行为具有一定程度的社会危害性，未成年人又有相当程度的人身危险性，将其视为累犯，予以从重处罚，实属理所当然。

二、累犯处罚原则之立法例

（一）外国（地区）刑法对累犯处罚的原则

刑法中的累犯制度，其立法宗旨在于充分适用刑罚手段同实施了严重危害社会的行为且具有人身危险性的特殊犯罪人类型作有效斗争。因此，依据罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则对累犯从严惩处，已成为各国刑事立法的必然要求。西方各国由于分别受旧派、新派或折衷派刑法理论的影响，刑法规定处罚累犯的具体原则有所不同。归纳起来主要有以下六种立法例 ：（1）加重本刑。指在原刑基础上加重刑罚，即延长有期徒刑的刑期或增加罚金的数额。具体加重方法有四种：一是以后罪应判处的刑罚为基础，加重本刑的几分之几。例如《意大利刑法典》第 99 条规定：犯罪被科刑后再犯他罪者，加重其刑1/6；具有法定的某些情形者（再犯同种之罪者等）加重其刑1/2甚至1/2 以上。二是以后罪应判处的刑罚为基础，加重相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的几分之几。例如澳门地区现行刑法典第100条规定：对第一次累犯（即第二次犯同罪）的处罚，以后罪应判处的刑罚为基础，加上所适用的相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的1/2；对第二次累犯（即第三次犯同罪）的处罚要重于对第一次累犯的处罚，因此，适用于第二次累犯的加重因素是法定量刑幅度中最高刑和最低刑之差的3/4，高于第一次累犯的加重因素。三是在后罪法定刑的范围内处以相对较重的刑罚或较长的刑期。例如法国1885年累犯法规定：对危险性较大的多次累犯，除判处主刑外，附加判处无期殖民地流刑；比利时1891年刑法规定：对乞丐和流浪之累犯判处长期苦役刑；英国1967年刑事审判第37条第4款规定：对顽固犯（相当于累犯惯犯）加重监禁。四是提高后罪法定刑的下限而上限不改变。例如1976年前联邦德国刑法典第48条规定以及瑞典刑法典规定对累犯的处罚原则，确定某一犯罪的法定刑幅度时，已将累犯作为从重情节予以考虑，刑法规定该罪的法定最高刑已足以体现对累犯之加重处罚。（2）加倍本刑。指在后罪法定最高刑期的基础上加倍处罚。例如韩国刑法第35条第2项规定：累犯之处刑得加重本刑至二倍；《日本刑法典》第57 条规定：再犯之刑为就该罪所定惩役之长期之二倍以下；《法国刑法典》第57条规定：被判处1年以上监禁之重罪者，于执行完毕或行刑权时效完成后5年内再犯监禁之刑重罪或轻罪者 加重法定最高本刑至两倍。（3） 变更本刑。指将后罪法定刑的刑种提高为更重的刑种。例如1871年德国刑法典规定：初犯之罪被判处有期重惩役，经执行完毕再犯应处有期重惩役之罪时，得科处以无期重惩役；又如土耳其刑法第88条规定，“从一种刑变为另一种刑是对累犯规定适用的主刑”；第82条第3款规定：对以前曾被判处终身重监禁的罪犯，如再次犯同样的重罪并受到同样惩罚的，则对该犯执行死刑。（4）并科主义。指刑罚与保安处分并科。由于累犯人身危险性大，仅加重刑罚不足以消除其人身危险性。因此，以适用刑罚对其过去恶予以谴责，以保安处分预防未然犯罪。例如英国1908年《犯罪预防法》规定：累犯在刑罚执行完毕后还要受5年以上10年以下的保安拘禁；又如1969年修订的前联邦德国刑法典规定，对于性向犯除加重刑罚外，还须于刑罚执行完毕后执行不定期保安监置，何时释放，取决于收容目的是否达到。20世纪以来许多国家刑法采取这一立法例。（5） 代替主义。指以保安处分代替自由刑。有的国家规定对累犯科以定期的保安处分，有的国家则规定科以不定期的保安处分。前者如1948年英国《刑事审判法》第30条规定：对累犯可以按年龄不同处以不同期限的矫治训练或预防拘禁以代替自由刑的执行；后者如1930年丹麦刑法典、1945年瑞典刑法典等，都规定对累犯可处以不定期的保安处分以代替自由刑的执行。（6）不定期刑。指对累犯宣告判处刑罚，但不确定其刑期，或者仅确定刑期的上限或下限，由执行机关依犯人在服刑中的悔改表现最终确定执行的刑期。不定期刑分为绝对不定期刑和相对不定期刑两种形式。例如1921年由菲利起草的意大利刑法草案第29条规定：犯三次轻惩役之罪或二次重惩役之罪的累犯，应用不定期刑；日本的改正刑法草案分则第348条、第 399 条规定，对常习累犯适用不定期刑，并且在一定条件下可以加重处罚。

（二）我国刑法对累犯处罚的原则

我国刑法对累犯的处罚经历了一个从“加重处罚”到“从重处罚”的发展变化过程。革命战争时期人民民主政权颁行的各单行刑事法规，对累犯均适用“加重处罚”原则。例如1934年4月8日 《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第31条规定：“凡犯本条例第3条至第30条所列各罪之一项或一项以上，经法庭判处监禁又再犯本条例所举各罪之一项或一项以上者加重处罚。”1942年《晋冀鲁豫边区妨害公务违抗法令治罪暂行条例》第5条规定：“第1条第3 条之累犯加重处罚。”建国之初的一些单行刑事法规对累犯处罚也有类似规定。例如1952年《东北人民政府关于根绝烟毒处理贩毒分子的决定》第5条规定：“凡掩护包庇毒贩运毒……如系一贯累犯，情节严重恶劣，顽固抗拒坦白者，则应加重一级处分”我国1979 年刑法典未规定加重处罚的情节，对累犯只规定应当从重处罚。从而在立法上正式确立了我国对累犯从重处罚的原则。1997年新修订的刑法典继承了这一原则，仍然规定对累犯从重处罚。

对累犯从重处罚是打击、遏制累犯的强有力手段，至于司法实践中如何理解和把握，却存在三种不同的观点：一种观点主张“中线说”，即对累犯从重处罚是在法定刑的中线以上判刑；另一种观点为“参照说”即对累犯从重处罚不等于判满贯，而是以初犯为参照系对累犯判处较重刑罚 ；第三种观点为通说，主张对累犯从重处罚，应采用从重情节的具体适用方法，即对犯罪人先不考虑其累犯情节，而是按其所犯罪行的具体情况在法定幅度内大体决定一个与之相适应的刑罚。 然后在此基础上，根据累犯情节的具体情况适当增大刑罚的分量 。由于我国刑法中的累犯制度受古典刑罚理论影响较大，因此累犯的设立更多考虑了行为的情况，而较少兼顾行为人的人身危险性状况。尽管我国刑事立法有普通累犯与特别累犯之分，但这种区分仅限于成立条件，对累犯一律从重处罚的规定，体现的是处罚原则的一刀切。如此笼统规定不利于严厉惩处那些行为社会危害性严重、人身危险性大的累犯。实践证明，这种担心不是多余的，重新犯罪率在我国日渐升高的现实可以说明一部分问题。更何况，“一个国家重新犯罪率及累犯在罪犯构成中的水平的高低，被视为衡量这个国家犯罪严重程度和刑事司法制度成功与否的重要标志之一。”

正是基于不容乐观的现实，学界对进一步修改完善累犯处罚原则的呼声很高。有的学者提出，特别累犯应有别于普通累犯，即对普通累犯应当从重处罚，对特别累犯应当从重或者加重处罚；有的学者更进一步补充应“增添加重处罚的理由”，并提出借鉴国外累犯加重处罚的立法例，采取有限制的加重。如在法定最高刑以上一格判处的规定或具体规定加重本刑几分之几 ；有的学者主张对累犯的处罚原则应建立在普通、特别累犯的科学分类基础之上，并且把这两种累犯的处罚原则同对再犯的处罚原则区别开来，使之形成一个科学的从严处罚层次，认为从严处罚，包括可以从重处罚、应当从重处罚、应当从重或者加重处罚三个层次。对于普通累犯，应当从重处罚；对于特别累犯，应当加重或者从重处罚 。前述观点别有见地且颇有意义，也引发了笔者的一些思考，观点阐述详见后文。

三、我国累犯制度的立法完善

我国1997年刑法对1979年刑法规定的累犯制度作了较大的修改，例如将累犯前后罪的时间间隔由3年改为5年，适当扩大了累犯的范围； 改反革命累犯为危害国家安全罪累犯，满足了国内形势变化的需要，顺应了世界刑事立法的潮流。一定程度上体现了我国现行累犯制度的科学、合理、进步之处。然而，“法律象人类创建的大多数制度一样，也存在某些弊端”， 理论上的探讨决不就止于对实定法的赞歌，还应从应然的角度寻求法律的完善。 笔者认为，我国现行累犯制度仍存在一些缺陷，需要从立法上进行完善：

（一）应适当扩大特别累犯之范围

累犯制度有普通累犯制，特别累犯制和混合累犯制三种类型。我国的累犯制度是在借鉴国外有关刑事立法经验的基础上建立起来的混合累犯制，即在普通累犯之外规定了特别累犯。1979年刑法规定的特别累犯，仅指反革命累犯。1997年刑法将反革命罪改为危害国家安全罪，反革命累犯的名称也改为危害国家安全罪累犯。但在特别累犯的范围上，仍然沿袭了1979刑法的规定，即规定特别累犯仅指危害国家安全罪累犯，从而使得特别累犯的范围过于狭窄。

1．将特别累犯局限于危害国家安全罪，不能适应我国目前同某些严重犯罪累犯作斗争的现实需要。运用特别累犯制度，对危害国家安全犯罪分子严加惩处是非常必要的。1997年刑法将反革命罪累犯改为危害国家安全罪累犯，比较接近世界先进刑事立法的潮流，具有进步性。但是将特别累犯仅仅局限于危害国家安全罪，则完全忽视了国内外犯罪形势的变化，因而不能适应我国目前同某些严重犯罪累犯作斗争的现实需要。1979年刑法强调对反革命罪累犯的打击和预防，将特别累犯仅限制在反革命罪，这一点符合当时的形势，具有一定的历史合理性。然而从1979年到 1997年国内外形势发生了深刻而巨大的变化，阶级斗争已经不再是我国社会的主要矛盾，司法实践中危害国家安全罪在整个刑事犯罪中所占的比例极低，危害国家安全罪累犯更是不多见。而普通累犯中前后罪性质相同或相似的比例却高得惊人 ，如犯罪、盗窃、、抢劫等犯罪。考虑到危害国家安全犯罪因对国家统一、民主政权等重大利益的特殊危害，将其作为特别累犯予以规定也无不可，但是，继续将特别累犯的范围限制在危害国家安全罪，显然已经不合时宜。因此，早在1997年修订刑法典时，就有学者指出，为了更有效地同累犯作斗争，我国刑法典在修改时不仅应保留现行特别累犯立法例，而且也应该把那些屡犯同一性质或同类之罪的其他犯罪规定为特别累犯加以严惩 。遗憾的是，修订后的刑法典沿袭了1979 年刑法典关于特别累犯的规定，仍将其局限于危害国家安全罪这一类罪。如此立法，不但忽视了当今国内形势的变化和刑事司法实践的要求，而且对于那些社会危害性较大、扩散性强、重犯率高的犯罪，囿于普通累犯的成立条件，已经无法有效地进行打击，现行特别累犯的规定已经捉襟见肘、弊端频现了。最明显的例证就是学者争论极大的《刑法》第356 条关于犯罪再犯从重处罚的规定，该条规定实际上就是现行累犯制度不能满足打击累犯需要之下的无奈选择 。

2．将特别累犯仅局限于危害国家安全罪，不符合我国设定特别累犯的目的。我国之所以在普通累犯之外规定特别累犯，其目的是为了便于更好地打击和预防某些严重犯罪的累犯。但是，仅将危害国家安全罪规定为成立特别累犯之罪，不能完全符合我国设定特别累犯的目的，似乎不妥。改革开放以来，我国涌现了许多社会危害较大、复发率较高、犯罪后果扩散性强的犯罪，对此，用普通累犯的成立条件来要求已远远不能满足打击和预防的现实需要 。因此从完善我国累犯制度出发，应适当扩大特别累犯的范围，将那些客观危害性比较严重、复发性较高、犯罪后果扩散性强的犯罪纳入到特别累犯的范围予以重点打击和惩处。笔者认为，根据我国目前的犯罪形势和司法实践，需要并且合适纳入到特别累犯范围的犯罪主要有盗窃罪、抢劫罪、罪、恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私罪和刑法第六章第七节规定的犯罪。因此，应将《刑法》第 66条关于特别累犯的条文设计为：

因犯危害国家安全罪、盗窃罪、抢劫罪、罪、恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私罪、本法分则第六章第七节规定之罪被判刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯前述相应之罪，都以累犯论处。

（二）应增设单位累犯

1997 年刑法第30条明确规定了单位犯罪，从而在立法上结束了我国20世纪80年代中期那场关于法人能否成为犯罪主体的大辩论。但是，新刑法公布施行以来，关于单位能否成立累犯的问题又成为学者争论的焦点之一。

1．我国现行刑法典是否规定了单位累犯？对此刑法理论界有不同的看法：肯定论者认为，新刑法中已经规定了单位累犯，因此，应予以研究的并非 刑法应否规定和如何规定单位累犯的问题，而是在司法实践中如何认定单位累犯的问题。 否定论者认为，新刑法并没有规定单位累犯，因而，从完善累犯制度出发，主张应增设单位累犯。 而更多的学者则对这个问题保持了沉默。

对问题保持沉默，决不等于问题本身并不存在或问题已经消失 。我国刑法第 65 条第1款规定，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。但是过失犯罪除外。”不难看出，该条款规定的只是自然人累犯制度，而不是单位累犯制度。换言之，我国现行刑法典虽然承认了单位犯罪，但却将单位累犯排除在累犯制度之外，即现行刑法没有规定单位累犯。那么，我们就应思考一个问题，刑法应否确立单位累犯制度及其理由是什么。

笔者认为，刑法应确立单位累犯制度。其理由主要有：（1）对单位犯罪明确承认和规定累犯制度符合适用平等原则。刑法第30条明确承认和规定了单位犯罪，既如此，自然人再次犯罪符合一定条件的成立累犯，法律规定对其从重处罚，以弥补前次刑罚特殊预防功能在量上的不足。那么，正如我们不能杜绝自然人初次犯罪后再次犯罪一样，我们也不能杜绝单位初次犯罪之后，再次进行犯罪。事实上，对于单位再次犯罪是否也应当从重处罚，法律却没有明文规定。既然我国刑法典将自然人和单位同视为适格的犯罪主体，平等原则自然要求对自然人犯罪和单位犯罪给予平等的处遇 。因此，确立单位累犯制度，使得接受刑罚处罚后再次犯罪符合一定条件的单位得到应有的严惩，就成为单位犯罪法典化后贯彻刑法适用平等原则的必然逻辑结论。（2）单位再次犯罪的大量事实是刑法确立单位累犯制度的现实基础。改革开放以来，随着我国市场经济的发展，法人（单位）数量迅速增加，法人（单位）犯罪也日益严重。由于法律上没有关于法人（单位）再次犯罪如何处罚的规定，许多法人（单位）在缴纳完因其犯罪而被判处的罚金后，又继续实施牟利犯罪或经济犯罪，他们甚至把判处的罚金视为不过是为自已犯罪行为所缴纳的正常税收而已 。因此，单位再次犯罪的现实存在且多发为增设单位累犯制度提供了所针对的对象和预防的目标，从而使增设的单位累犯制度有的放矢，具有现实意义。（3）预防单位再次犯罪，保障市场经济健康发展需要刑法确立单位累犯制度。首先，单位已被刑法理论界普遍地认为存在独特的意志活动，故与自然人一样，犯罪单位在被判处刑罚后的一定时期内再犯新罪表明其主观恶性深、“单位人格”危险性大。其次，单位作为社会组织，拥有或掌握的大量人、财、物力为其再次犯罪可以提供雄厚的物质基础，并且单位的犯罪意志一旦形成就较为顽固，转轨不易。因为单位意志的形成、贯彻有其固有的程序和模式，一经确立后，团体的惯性和惰性往往使其一发不可收拾。因而，单位受到刑罚处罚后再次犯罪的可能性极大，其再犯造成的危害也极大 。 因此，需要确立单位累犯制度，对符合条件的犯罪单位从重处罚，以打击和预防单位再次犯罪。否则，对再次犯罪的单位只能按初犯一样处理，势必不能更好地打击和预防单位犯罪，从而影响甚至阻碍我国社会的稳定、经济的发展。

2．单位累犯的成立条件。对于单位再次犯罪符合哪些条件始成立累犯，学者间存在不同的意见：有学者认为，单位不可能犯危害国家安全罪，因而只应增设普通单位累犯。其构成条件有：（1）犯罪主体必须是曾受过法院裁判的处罚并又犯应处刑罚之罪的单位。具体言之，单位累犯的前后两罪应以单位受到的刑罚为准，前后罪的刑度条件宜定在10万元以上。（2）前后两罪必须是故意犯罪。（3）后罪发生在前罪刑罚执行完毕或免除后的5年内 。 也有学者认为，单位累犯 主观上可以是故意或者过失，前后罪的时间间隔定为 7 年为宜，并且单位累犯前后罪的刑度条件应同时以犯罪单位承担的刑罚和单位直接责任人员承担的刑罚为准 。 还有学者主张，成立单位累犯，除要求前提条件罪质条件、时间条件和罪过条件外，还要求犯罪单位具有特定的人格因素，即单位在科罚后不知悔改 。

笔者认为，在确立同自然人普通累犯制度相对应的单位普通累犯制度时，要注意二者之间的对应和协调，既不能失之过宽，也不能失之过窄。首先，对单位普通累犯成立的罪数条件和主观条件，在目前对单位犯罪的研究还不是很成熟的情况下,应采取较为审慎的态度,可规定为与自然人普通累犯相同的规格和条件。即单位前后犯了两次罪,单位所犯的前后罪都是故意犯罪。其次，至于成立单位普通累犯的时间条件, 考虑到单位犯罪的社会危害性远远严重于自然人犯同种罪，单位累犯的社会危害性也远远重于同种犯罪的自然人累犯，同时考虑到单位作为一个群体，其本身实力、活动能量远非单个人所能比拟，这就客观上加大了预防、惩治单位再犯的难度。考虑到单位累犯的社会危害性及预防单位犯罪的现实难度（如果说累犯的时间条件之要求应与累犯的社会危害性大小及预防犯罪的难度成正比的话）,那么，基于自然人累犯的时间条件是“五年以内”，则单位累犯的时间条件应长于“五年以内”，可在稍长于“五年以内”的时间段考虑。其三，至于成立单位普通累犯的刑度条件，也应以前后罪所判处的刑罚或所应判处的刑罚来确定。至于是以犯罪单位所受的刑罚为准，还是以单位直接责任人员所受的刑罚为准，抑或同时以二者所受的刑罚为准，我们认为，应以犯罪单位所应判处的罚金数额为准。因为犯罪的毕竟是单位，若把直接责任人员所受的刑罚作为刑度条件，则与自然人累犯无异。但以多大数额的罚金作为构成单位普通累犯的刑度条件呢？有学者认为，符合单位普通累犯刑度条件的罚金数额，应结合经济发展水平和单位犯罪的特点来确定。我国刑法典中规定的单位犯罪，都是经济犯罪和牟利性犯罪，单位一旦犯罪，其涉案数额一般都比较大。刑法对自然人犯罪规定的罚金数额方式有三种：倍比罚金制、限额罚金制、无限额罚金制。其中限额罚金制又有三种情形1万元以上10 万元以下，2万元以上20万元以下，5 万元以上50万元以下。刑法对单位犯罪所采用的罚金数额却都没有规定。因此，在确定构成单位累犯的罚金数额时，可以参照现行刑法为自然人犯罪规定的罚金数额，主张以自然人犯罪限额罚金制的最高限额50万元作为单位犯罪成立累犯的刑度条件 。笔者赞同这种观点。因为单位一旦犯罪，其涉案数额远远大于自然人犯罪，因而，所判处的罚金额也应高于自然人犯罪。仅仅以10万元或以下作为单位成立累犯的刑度条件，似乎偏低，从而可能导致不适当地扩大了单位累犯的范围，进一步可能使处罚单位累犯的立法，进退失据。而以50万元作为单位犯罪成立累犯的刑度条件，则比较适合我国目前单位犯罪的特点和经济现状，也有利于贯彻累犯设立之目的。

至于能否增设单位特别累犯，由于我国现行特别累犯的规定本身就不完善，我们认为，应将特别累犯之罪由危害国家安全罪扩大到盗窃罪、抢劫罪、罪恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私罪、和分则第六章第七节规定的犯罪。如此一来，由于我国现行刑法规定单位可以成为分则第六章第七节规定之罪的犯罪主体，那么，如果单位犯本节之罪受到处罚后再犯本节规定之罪，自然就应成立特别累犯。因此，我们进一步认为，单位特别累犯的成立条件是：单位前后均犯特定之罪，后罪发生在前罪之刑罚执行完毕后的任何时间内；单位前后罪所受的刑罚不作要求，前后罪均为故意犯罪。

3．单位累犯的处罚。对于单位累犯应当如何处罚，法国刑法典堪称经典。法国刑法典用四个条文的篇幅规定了法人累犯，其规定的法人累犯系指前罪为法人所犯，相当于自然人犯罪，应处70万法郎以上罚金的重罪或轻罪，后罪也为法人所犯重罪的累犯。对于法人累犯，可以适用的罚金刑最高额为后罪最高法定罚金额的10倍，并且可以并罚最高为 5 年的禁止营业或者强制解散的处罚 。但对犯罪法人予以解散，主要限于法人设立即为犯罪或设立之后主要从事犯罪活动的情形，且不适用于公法法人、政党、政治团体 行业工会组织 。在我国，早在对1979年刑法进行修订的过程中，就有学者提出，对法人（单位）犯罪应当增加刑罚种类。如对特别严重的犯罪法人（单位）可以采取解散的刑罚方法，对犯罪行为较轻或具有特殊权力的犯罪法人（单位），可以采取5年内关闭或彻底关闭其一个或几个部门的刑罚方法，对所有犯罪法人都剥夺其荣誉称号等 。笔者认为，对于单位初次犯罪仍以仅判处罚金为宜。因为对初次犯罪的单位就采取解散的刑罚方法，有失严苛。但对于单位累犯的，可以规定营业禁止、解散等其他刑罚方法。

综上所述，我们将单位累犯的条文初步设计为：

被判处50万元以上罚金的犯罪单位，刑罚执行完毕或赦免以后，在5年内再犯应当判处50万元以上罚金之刑罚之罪的，是单位累犯，罚金从重，但是过失犯罪除外。

单位累犯的，可以予以禁止营业或者解散，但该款不适用于国家机关、人民团体。

因犯走私罪、本法分则第六章第七节规定之罪被判刑的犯罪单位，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯走私罪、本法分则第六章第七节规定之罪的，都以累犯论处。

（三）应针对不同累犯确立不同的处罚原则

累犯的处罚原则是由累犯的性质决定的，对累犯的处罚规定是累犯政策的落脚点。根据我国刑法罪刑相适应原则的基本精神，不同性质的累犯，其处罚的限度应当有所区别 。然而，从我国现行刑法对累犯的规定来看，政策上的区别对待，只体现在各自的成立条件上，而在处罚原则上则是一刀切。无论是对普通累犯，还是对特别累犯，统统都规定为从重处罚。从不同种类的累犯者之间的复杂情况和我国刑罚的惩罚层次来看，对累犯一律规定从重处罚 是不太合理的。譬如，对于具有数个从重情节的累犯，即既是累犯，又有其他法定从重情节或酌定从重情节，也只能在法定量刑幅度内从重处罚的话，未免太轻纵这类累犯了 。因此，对不同性质的累犯实行区别对待，既要体现在各自的成立条件上，又要体现在不同的处罚原则上。既要突出打击的重点，又要具有同不同累犯作斗争的针对性，这才是修订和完善我国累犯制度的基本要求。

基于上述考虑，笔者建议，在对累犯的处罚原则上，我国刑法典应作如下完善：对普通累犯，应当从重处罚；对特别累犯。应当从重或者加重处罚。理由主要有以下四点：首先，有利于刑事立法精神的统一。 我国1997年新修订的刑法典对累犯成立的时间间隔期限，由原来规定的刑罚执行完毕或赦免后3年改为5年从而使累犯制度较之以前更为严格，“实际上体现了刑法对累犯的处罚比原刑法典更重。” 但是对普通累犯和特别累犯不加区别地一律规定从重处罚过于笼统，却没有体现累犯从重的原则，不利于严惩那些人身危险性大、主观恶性深的累犯，也不利于刑罚个别化原则的实现。因此，为了体现不同累犯区别对待的实事求是精神，贯彻累犯从重的立法思路，回应司法实践的要求，理当对普通累犯和特别累犯规定不同的处罚原则。其次，从累犯之间的社会危害性及人身危险性的差别上看，特别累犯远远重于普通累犯。 根据罪刑相适应原则及刑罚个别化原则，二者在处罚上理应有所区别。其三，从我国刑法规定的多项法定从重处罚情节的层次上来说，累犯的社会危害性最大。 如果将这些情节一律规定为从重处罚，很难突出打击的重点；其四，从刑罚的目的来看，仅规定对累犯从重处罚,不利于威慑罪犯，抑制其再次犯罪的意念。如规定更为严厉的措施可对罪犯起到一种警戒作用,即如再次犯罪就会受到更严厉的惩处，从而达到预防犯罪的目的。

注释:

[1]高铭暄. 刑法学[m] . 北京:北京大学出版社,1998.196.

[2]陈兴良. 刑法的价值构造[m] . 北京:中国人民大学出版社,1998. 12.

[3]吴家麟. 法律逻辑学[m] . 北京:群众出版社,1998.23.

[4]喻伟. 刑法学专题研究[m] . 武汉:武汉大学出版社,1992.330.

[5]陈诗忠. 累犯概念的法理分析[a] . 刑法理论与司法认定问题研究[c] . 北京:中国检察出版社,2001. 196.

[6]陈兴良. 刑法哲学[m] . 北京:中国政法大学出版社,1997.619.

[7]高铭暄. 刑法学原理[m] . 北京: 中国人民大学出版社,1994. 290.

[8]江礼华. 完善我国累犯制度的思考[j ] . 国家检察官学院学报,1996 , (4) .

[9]苏彩霞. 现行累犯制度的不足及其完善[j ] . 法学,2002 ,(4) .

[10]马克昌. 犯罪通论[m] . 武汉:武汉大学出社,1999. 417- 419.

[11]周振想. 刑罚适用论[m] . 北京:法律出版社,1990. 293.

[12] 樊凤林. 刑罚通论[m] . 北京: 中国政法大学出版社,1994. 438.

[13] 李均仁. 中国重新犯罪研究[m] . 北京: 法律出版社,1992. 112.

[14]杨敦先. 廉政建设与刑法功能[m] . 北京:法律出版社,1991. 377.

[15] [35]马克昌. 中国刑事政策学[m] . 武汉:武汉大学出版社,1992. 375 - 376. 373.

[16] [美]e·博登海默. 法理学———法哲学及其方法[m] . 邓正来,姬敬武,译. 北京:华夏出版社,1987. 388.

[17] [20] [21] [24] [25] [26] [31] [33]苏彩霞. 累犯制度比较研究[m] . 北京:中国人民公安大学出版社,2002. 200. 202.202. 203. 205. 204. 217.218.

[18]罗堂庆. 从累犯比较研究看完善我国刑法的累犯制度[a] . 刑法问题与争鸣[c] . 北京:中国方正出版社,1999.208.

[19] [38]郝守才. 关于累犯的比较研究[j ] . 法商研究,1996 ,(5) .

[22]杨凯新. 刑法中单位累犯之认定[j ] . 云南大学学报:法学版,2001 , ( 3 ) .

[23] [29]马荣春. 论单位累犯(j ) . 河北法学,1999 , (1) .

[27] [28]赵炳寿,贺元骅. 单位累犯问题[a] . 新刑法施行疑难问题研究与适用[c] . 北京:中国检察出版社,1999. 329.330 - 331.

[30]沙君俊,刘孟骐. 论法人累犯[j ] . 人民检察,1997 , (4) .

[32]陈浩然. 理论刑法学[m] . 上海:上海人民出版社,2000.408.

[34]张文. 法人犯罪若干问题研究[j ] . 中国法学,1994 , (1) .