行政法规的概念精选(九篇)

第1篇：行政法规的概念范文

摘 要：财政立宪是现代国家宪政建设的重要内容。财政立宪离不开宪法文本，宪法文本立足于宪法规范。宪法概念就是宪法规范。“财政”概念群作为宪法文本中的规范群之一，不仅具有规范性的特征，而且具有整合性的优势。它包括规范整合、价值整合、秩序整合与社会整合等四个方面，其中社会整合是基础和核心。中国宪法文本上的“财政”概念群(1)对现实社会的整合，主要包括两个方面，一是对现实社会的解读，二是对现实社会的指导。论文关键词：宪法文本；财政；概念群；整合 在法学领域，概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的法律概念，我们便不能清楚地理性地思考法律问题。规范性是法律概念的重要特征，或者说，法律概念就是法律规范。但是，任何法律概念或法律规范都不是孤立存在的。任何具体规范都是整个法律秩序之一部分。“通常只有了解法律规范在规范群（Normengruppe）法典、部分领域（Teilgebiet、劳动法、社会法、税法）或者整个法律秩序中的地位，才能对规范内容进行切合实际的理解。”（魏德士，2003）329中国宪法文本上的“财政”概念群(1)，就是这样的法律“规范群”或法律概念群。从概念群的角度探讨财政问题与中国宪法问题的内在联系及其实践价值，具有重要意义。 一、 宪法文本上的“财政”概念群 1．宪法文本上的“财政”概念 目前学术界有关财政的定义大体一致，一般认为，财政系指国家、地方公共团体这种经济团体，为维持其存立、达成其目的，取得、使用、管理必要的财货之各种活动的总称。广义上，财政被用以指国家财政、地方财政二者，但作为国家根本法的宪法，主要是就前者加以规定（阿部照哉 等 2006）。或者说，财政是凭借国家的权力为满足国家职能的需要而进行的筹措、分配、使用和管理财政资金的活动。包括财政收入和财政支出两部分。其职能是组织财税收入，拨付财政支出，进行财政监督（刘隆亨，2004）。 各国宪法文本上对“财政”的规定并不是范围一致，用语一致，有的国家的宪法是用专章规定“财政”并直接用“财政”作章标题，如属英美法系的东南亚国家联盟，对财政活动的法律规定都列入了宪法的范围并确定下来：1959年的印度尼西亚宪法的第八章、1957年马来西亚联邦宪法中的第七章、1966年新加坡宪法第五篇；有的国家的宪法是在具体条款中规定财政的收入和支出内容，采用预算、决算、税收、国库、拨款等用语。而在独联体12个国家中，将“财政”用专章写进宪法文本的有4个国家，即乌兹别克斯坦共和国宪法（第二十五章：财政与信贷）、白俄罗斯共和国宪法（第七篇：白俄罗斯共和国的财政信贷体制）、摩尔多瓦共和国宪法（第五篇：国家经济与公共财政）、格鲁吉亚共和国宪法（第六章：国家财政与监督）。其余8个国家的宪法文本虽未专章规定“财政”，但大都将“财政”、“预算”、“税收”等概念放到各相关条款中加以具体规定(注：只有土库曼斯坦和塔吉克斯坦两国的宪法文本中没有“财政”一词。)（任允正 等，2001）。 2.宪法文本上的“财政”概念群 法律文本上的概念是法律规范，宪法文本上的概念就是宪法规范。同理，宪法文本上的“财政”概念是宪法规范，宪法文本上的“财政”概念群就是宪法规范群，具体地说，就是“财政”规范群。 宪法文本上的“财政”概念群一般由三个层面构成，一是基础概念（财政），二是基本概念（预算、税收），三是非基本概念（决算、国库、国债、转移支付、政府采购等）。其中，基础概念（财政）在宪法文本上出现的次数不多，但并不能改变它在“财政”概念群中的基础地位。基本概念（预算、税收）在宪法文本上出现的次数一般比基础概念要多，但并不能改变它对于基础概念（财政）的从属地位和次级地位。至于非基本概念（决算、国库、国债等），在宪法文本上可能出现，也可能不出现，可能这个出现另一个不出现，即使出现，次数也很少。这就使得非基本概念在宪法文本中，相对于基础概念（财政）和基本概念（预算、税收），处于更加从属和次级的地位。据此，笔者认为，宪法文本上的“财政”概念群，主要应由基础概念和基本概念构成，即一般由财政、预算和税收这三个概念构成宪法文本上“财政”概念群的主体。古今中外，概莫能外。 3.财政概念群的特征 （1）群体性。如果说，宪法文本上的概念是一个有机的统一体，那么，宪法文本上的所有概念和规范就是一个系统，具有系统 性。而宪法文本上的“财政”、“预算”和“税收”等若干紧密相关的概念和规范，相对于宪法文本上所有概念和规范的系统，就只带有群体性的特征，具有群体性。 （2）相似性。“财政”概念群既然称为“群”，那么“群”又有什么特征呢？在《辞源》（下册，第2499页）里，“群”有禽兽聚合；人群，朋辈；种类；合群；犹诸、众等5种涵义。其中一个涵义就是种类。而“类”在《辞源》（下册，第3999页）里则有种类；相似； 善；法式，榜样等8种涵义。而相似就是其中的一个涵义。从这个意义上说，“财政”概念群里的“财政”、“预算”和“税收”等概念都具有相似性，如：“财政支出”与“财政预算支出”、“财政收入”与“财税收入”等。 （3）层次性。“财政”概念群的若干概念既有群体性、相似性，又具有层次性。如“财政”概念是概念群的基础概念，是最高的层次，“预算”和“税收”概念则为第二层次的基本概念，而“国债、货币、赤字、国库”等就属于非基本概念的第三层次。“财政”概念可以涵盖基础概念、基本概念和非基本概念三个层面。低一层次的概念则不能涵盖高一层次的概念。如“税收”这一基本概念只是“财政”这一基础概念的其中一个方面（财政收入），而不能包括另一个方面（财政支出）。更不能将“税收”概念与“财政”概念相提并论。 （4）互补性。在“财政”概念群中，互补性也是它们的特征之一。如“财政收入”与“财政支出”、“财政预算”与“财政决算”、“财政收入预算”和“财政支出预算”等。 （5）整合性。整合性是“财政”概念群最基本的特征。所谓整合，就是“通过整顿、协调重新组合”（见《现代汉语词典》第5版，第1737页）。而作为财政概念群的整合，就是将具有相似性、层次性、互补性的“财政”、“预算”和“税收”等宪法文本上的规范加以整顿协调，重新组合为“概念群”之后，其价值功能将比整合前它们中的任何一个概念更能反映宪法文本对财政问题的整体把握，更有助于人们对宪法文本上财政问题的全面的深刻的认识。因为，“在适用某个具体规范时，应当承认该规范在表达上的局限性和非完整性”。“只有对相关法律规范进行和谐的解释后，法律适用才是有意义的。”（魏德士，2003）71 4.财政概念群的优势：整合 整合，既是财政概念群的特征之一，更是财政概念群的优势所在。因为与群体性、相似性、互补性和层次性相比，整合性更能聚焦、放大和升华概念群在经过整顿、协调与重新组合之后的规范、价值、秩序、效力和功能。 （1）规范整合。概念群就是规范群。概念群的整合性，就是规范群的整合性。因此，概念群的整合首先就是规范的整合。“具体规范建立在规范整体”的“统一调整方案的基础之上”(魏德士， 2003) 329。 （2）价值整合。“法律规范包含了实现法律秩序应当实现的价值导向”（魏德士，2003）68。因此，规范整合已经蕴涵了价值整合。但规范整合并不等于价值整合。“规范和价值的区别首先在于它们所指向的行动一个是义务性的，一个是目的性的；其次在于它们的有效性主张的编码一个是二元的，一个是逐级的；第三在于它们的约束力一个是绝对的，一个是相对的；第四在于它们各自内部的连贯性所必须满足的标准是各不相同的。”（哈贝马斯，2003）316 “在论证性语境中，规范和价值起着不同的论辩逻辑作用。”（哈贝马斯，2003）317 （3）秩序整合。规范整合与价值整合表现为秩序整合或法律秩序整合。“法律秩序应该是由协调的并且规范的价值标准所组成的有序的规范结构。”（魏德士，2003）329但这一“有序的规范结构”并不是静态的、孤立的个别规范的堆积，而是“由协调的并且规范的价值标准”整合而成。正因为如此，“联邦宪法法院将整个法律秩序理解为一个层次分明的价值判断的内部体系、一个受到各方面约束的法律价值标准的层级秩序。位于该层级顶点的是宪法基本判断。”（魏德士，2003）31 （4）社会整合。如果说规范整合、价值整合与秩序整合还是停留于文本体系或制度层面，那么，社会整合则是上述三种整合与现实社会的结合，是将上述三种整合运用于社会现实生活，是宪法文本概念群在现实中的行动表现，是宪法文本的实施，是宪法文本上的概念群由逻辑向现实的转化。如果说，上述整合只是一种可能性，社会整合就是一种现实性。可能 不等于现实，现实是已经实现的可能。值得注意的是，“社会整合，只有在具有规范有效性的规则基础之上才是可能的。”（哈贝马斯，2003）35 “现代社会不仅通过价值、规范和理解过程进行社会性整合，而且通过市场和以行政方式运用的力量进行系统性整合。”（哈贝马斯，2003）48 “通过价值、规范和理解而实现的社会整合要完全取决于交往行动自身。”（哈贝马斯，2003）44 二、中国宪法文本上的“财政”概念群(第3页) 1.中国宪法文本上的“财政”概念 “财政”概念是中国现行宪法文本中“财政”概念群的基础概念。在中国现行宪法文本即1982年宪法文本中，“财政”一词8次出现，其分布大致在5个方面：一是在全国人大专门委员会的名称中使用了“财政”概念1次（第七十条第一款）；二是在规定国务院审计监督权时2次出现“财政”一词（第九十一条第一款）；三是在规定县级以上地方政府权限时使用了“财政”概念1次（第一百零七条第一款）；四是在赋予民族自治地方自治权时3次使用了“财政”一词（第一百一十七条）；五是在强调国家对少数民族在经济文化建设事业的发展权方面要有所帮助中使用了“财政”概念1次（第一百二十二条第一款）。对“财政”一词在1982年宪法文本5个条款中的8次出现加以分析，我们不难发现，这5处可概括为5种权力，即人大的监督权（监督政府）、国务院的审计监督权（审计监督地方各级政府和金融机构）、地方政府的管理权（审查批准管理本行政区域的发展计划和执行情况）、民族自治地方的自治权和民族自治地方的发展权。 这5种权力再加以分类，就是中央国家机关内部的横向财政分权和中央政府与地方政府之间的纵向财政分权。其中，人大的财政监督权和国务院的财政审计监督权属于中央国家机关内部的横向财政分权；人大的财政监督权和国务院的财政审计监督权与地方政府、民族自治地方的财政权之间，则属于中央政府与地方政府之间的纵向财政分权。 可见，在1982年宪法文本中，“财政”的基本涵义是分权，既包括中央国家机关内部的横向财政分权，也包括中央政府与地方政府之间的纵向财政分权。 2．中国宪法文本上的“预算”概念 在宪法文本的“财政”概念群中，如果说“财政”一词是概念群的基础概念，那么“预算”一词就是概念群的核心概念。这是因为，财政活动的主要内容就是进行预算资金的筹集、分配、使用和管理。财政工作的主要任务就是组织和实现权力机关批准的财政收支计划。换句话说，预算就是财政预算，财政预算包括财政收入的预算和财政支出的预算。财政收入与财政支出都离不开预算。因此，就某种意义上说，没有预算就没有财政。 在中国现行宪法文本中，“预算”概念共出现4处5次：一是在全国人民代表大会职权中使用了“预算”2次（第六十二条第十款）；二是在全国人民代表大会常务委员会职权中出现1次（第六十七条第五款）；三是在国务院职权中出现1次（第八十九条第五款）；四是在地方各级人民代表大会和地方人们政府职权中出现1次（第九十九条第二款）。 从宪政国家的视角而言，审议与通过预算法案曾经是代议机关的唯一职能。而在代议制民主发展日趋完善的今天，审查和通过政府预算法案仍然是代议机关监督、控制政府的主要途径，是建立与巩固责任制政府，实施宪政的关键。但是，这并不是“预算”一词在中国宪法文本中的全部涵义。实际上，从现代国家的宪政功能、宪政机制和宪政改革趋势来看，“预算”一词在中国宪法文本上的涵义应该包括以下三个方面： 第一，作为现代国家的宪政功能，财政预算是保证国家权力正常运行的经济前提（保权宪政功能）。财政预算的“保权”宪政功能主要有两个方面：其一是满足国家权力正常运行的需要。因为财政预算是政府向社会征取资财的合法依据，当然也就是其全部权力活动的经济前提。其二，财政预算也确保了政府在政治领域内的合法性权威地位。因为代议机关审议与通过财政预算的行为本质上是一个由代议机关代表民意行使的立法行为，它向社会表明了民选代表与人民政府的信任与政治支持，是政府取得社会民众的合法性认同的宪政功能。 第二，作为现代国家的宪政机制，财政预算是控制国家权力的重要途径（控权宪政机制）。财政预算的“控权”宪政机制主要体现在两个方面：其一，财政预算可以通过控制政府的财政支出节制公共财政资金的使用，从而截断了政府滥用权力的物质来源。其二， 审议与通过财政预算法案是代议机关威慑政府的一种有力手段。代议机关一旦全面控制了政府的财政预算，就牢牢扼住了政府的“经济命脉”，进而取得对于政府的全面支配地位。 第三，作为现代国家的宪政宗旨，财政预算是保障公民（纳税人）应有权利的重要内容（维权宪政宗旨）。其一，国家在预算财政收入时，不应该单方面决定税收政策，而应该实行预算民主，让纳税人在税收政策的形成过程中有发言权。其二，国家在预算财政支出时，不应该单方面决定支出政策，要在支出政策的形成过程中实现预算民主，确保国家将税收用于生产纳税人所需要的公共产品和服务，真正做到“取之于民，用之于民”，保障纳税人应有的权利。 3.中国宪法文本上的“纳税”概念 “纳税”（“税收”、“租税”或“赋税”等）概念则是宪法文本上“财政”概念群中的重要概念之一。在日本宪法学家卢部信喜看来，“立宪政治乃以国王的课税须得到国民承认这一财政问题为契机而发展起来的历史，即显示了其重要性。”或者说，“新课租税、或变更现行租税，必须依照法律或法律所规定的条件（日本宪法第84条）”。“这是基于租税乃是要求国民直接负担，因此必须征得国民之同意的原则，源自于在英国自古便常被论及的‘无代表则无课税’的政治原理。”“这里所说的‘租税’，是指国家或地方公共团体，基于其课税权，为了充作其使用经费，强制征收的金钱给付之行为。”（卢部信喜 等，2006）其核心是：国家的征税权必须受到全体公民的约束，其民意代表的机构是议会即代议机关。这就是税收问题上国家权力与公民权利的关系问题（限制国家权力，保障公民权利）。这是所有国家宪法文本中最基本最共同的涵义。这就是“立宪视角下的税收”、“财税宪法”、“财税立宪”或“税收法治”。 中国宪法文本中的“纳税”概念与上述涵义相比较，有所区别。在整个1982年宪法文本中，仅出现“纳税”概念1处1次，即第五十六条 ：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”按照蔡定剑（2004）对此条的解说，“税收是国家之基本，公民出于自身利益的需要，创建自己的政府为了公共福利。而公民为此承担的代价和第一义务就是要向国家交税。所以宪法规定公民有纳税的义务是可以理解的。”关于“纳税的义务”，蔡认为，“纳税是指纳税义务人按照法律规定，向税收部门缴纳税款。纳税作为公民的一项义务，它有如下特点：第一，具有强制性，即纳税人须履行纳税义务，否则，要受到法律制裁。第二，具有无偿性，即税收是国家单方面向纳税人征收的，是国家财政收入的重要来源。不需返还，纳税人也无权要求返还。第三，具有固定性，即纳税人和税率都是由法律明文规定的。我国刑法和有关税收法律对公民偷税抗税逃避税收义务的行为作了处罚的规定，严重的偷税犯罪行为将受到3年以下有期徒刑的制裁，情节特别严重的要处以3年到7年有期徒刑的制裁。” 然而，通观条款全文和蔡定剑对此条款的精解，在“纳税”一词的相关文字中，我们看到的只是公民的义务，而看不到公民的权利，更看不到对公民权利的保护。看到的只是国家的权力，而看不到对国家权力的限制。既然没有对国家权力的限制，又没有对公民权利的保护，那么，这样的条款，实际上与“国家的税收必须受到全体公民的约束”这一所有国家宪法文本中最基本最共同的涵义或普世性价值是格格不入的。它也同样背离了“限制国家权力，保障公民权利”这一宪法宗旨。也说明我国宪法文本中有关税收的条款亟需改革完善，与世界接轨，尽快融入世界宪法国际性的潮流。这是大势所趋。 三、中国宪法文本上“财政”概念群的意义 如前所述，作为规范和价值的宪法文本上的“财政”概念群对现实社会的意义，也就是宪法文本上的“财政”概念群对现实社会的整合，它包括两个方面，一是对现实社会的解读，二是对现实社会的指导。在本文中，笔者仅以“财政”概念群对乡村债务(注：所谓乡村债务，严格说来，应该是指20世纪90年代以来，尤其是1994年分税制以来，中国的乡镇政府和村集体经济组织与其他经济组织、个人和社会团体，以及政府之间发生的债务（朱钢 等：《乡村债务》，社会科学文献出版社。2006年11月第1版，第184页）。据农业部调查统计，1998年全国乡村债务共计3259亿元，平均每个乡镇298万元，每个村20万元（宋洪远 等，2004）；另据财政部财科所研究推算，2011年全国乡村债务总额在6000亿元（财政部财科所，2004）。沉重的乡村债务，不仅瓦解着中国的乡村经济，恶化着政府和 村级组织与农民之间的关系，而且威胁着乡村社会的稳定，影响着中国农村政治的变化，也严重地干扰着农村和谐社会的构建，成为新农村建设中一道绕不过去的坎。如何从理论与实践的结合上化解乡村债务，成为从中央到地方各级政府与社会各界的重要话题。近年来，尽管人们从政策、体制、政府、市场、法治等不同角度和不同层面对乡村债务进行过各种深入的研究和讨论，但是，“研究和讨论的最终结果和提出的政策建议，仍然是局部和针对个案的政策建议，缺少一个更加宏观，即包括金融、财政、税收、行政管理体制和机构改革、法律框架等在内的一揽子改革与政策建议方案。”因为“乡村债务不是一个孤立的现象”，“单一的政策和方案不能根本解决负债问题。”而必须“要以更高的视角，以综合性的诊治来寻找解决乡村债务的良药。” （朱钢 等：《乡村债务》，社会科学文献出版社。2006年11月第1版，第207页）)这一现实问题的整合为例。它表现为：一是从“财政”概念群看乡村债务的成因；二是“财政”概念群在乡村债务化解中的意义。 1.从“财政”概念群看乡村债务的成因 笔者认为，从宪政的视角去看待乡村债务，是解决乡村债务的根本出路。但宪政离不开宪法，宪法又立足于文本。因此，用宪政的视角去看待乡村债务，首先必须用宪法文本上的财政概念群来解读乡村债务的形成原因。这个形成原因，从中央与地方关系的角度来说，就是中央与地方的财政分权失衡；从人大与政府关系的角度来说，就是人大对政府预算的监督失效；从乡村政府和组织与农民关系的角度来说，就是乡村政府和组织对农民的“税”“费”征缴失范。 （1）财政分权失衡。宪政的核心在于分权与制衡，其对财政的要求主要表现在：纵向财政分权和横向财政分权。纵向财政分权涉及中央与地方之间，以及地方政府相互之间的财权划分。1984至1994年间，我国大部分地区主要实行财政分级包干制度。而从1994年开始，我国实行了分税制。分税就是分权。就目前的情况看，这种分权模式存在两方面的问题：首先，从财政分权的内容上看，中央与地方的权力明显不对称，对地方的财力剥夺过于严重，造成地方政府入不敷出，无力负担基本的公共开支，尤其是广大乡村政府和组织更是举步维艰。乡镇财政极度危机，乡村债务极为沉重。其次，从财政分权的程序上看，中央与地方之间缺乏规范的博弈。财政分权的内容没有通过立法程序，而是由中央政府的规范性文件加以规定。财政分权失衡应该是乡村债务沉重的首要原因。 （2）预算监督失效。乡村债务形成的原因，从纵向来说，是中央与地方的财政分权失衡。但从横向来看，却是人大对政府的财政预算监督的失效。财政预算监督就是横向财政分权。横向财政分权的核心，是财政决策权、执行权和监督权的分配，具体到目前的中国而言，主要是预算监督的落实问题，即立法机关对行政机关财政权的监督和制约。 在我国，从1954年至今的4部宪法都规定了人民代表大会的预算审批权。1994年全国人民代表大会通过了《预算法》，1999年全国人大常委会通过了《关于加强中央预算审查监督的决定》。然而在实践中，往往面临的是人大预算审查监督制度的失效甚至缺失。其原因有5个方面：一是政府预算过程中存在预算内容不全，预算编制时间短且编制粗放，预算无详尽的分类分项计划，预算对政府的行为缺乏约束力，预算内容和预算过程缺乏透明度等问题；二是预算年度起讫时间的断档影响了预算案的严肃性(注：根据《预算法》，我国预算年度从公历1月1日起至12月31日止，它与我国权力机关审批预算的时间无法衔接。全国人大全体会议一般在每年的3月召开，地方人大全体会议一般在开完全国人大会后的4－5月份才召开，因此在预算年度开始的3～5个月，政府所执行的是没有经过法定程序审批的预算。)；三是人大的预算权内容不详；四是人大缺乏审议年度预算报告的能力（主要是代表专业能力不足，审议流于形式；专门机构的工作不力）；五是决算制度不健全（朱孔武，2006）。由于上述原因，加上我国政治体制改革的相对滞后，横向财政分权没有受到足够的重视（刘文华，2002），立法机关对财政预算监督实际上长期处于监督无力，监督失效，甚至监督缺失的状态，各级行政机关（政府）的财政权力得不到有力的制约，现实中的财政秩序极为混乱，财政危机不可避免，大量乡村债务的出现也就不足为怪。与财政分权相联系的预算监督失效应该是乡村债务沉重的根本原因。 （3）“税”“费”征缴失范。如果说财政分权（包括中央与地方的纵向财政分权和人大与政府的横向财政分权）失衡、失效是 导致乡村债务的根本原因，那么，在财政分权失衡、失效的既定前提下，乡村政府和组织对农民税费的征缴失范，则是乡村债务形成的直接原因。 自古道，上有政策，下有对策。既然在与中央政府的纵向分配博弈中处于劣势，为了生存，地方政府就只能另想办法。有限的制度内税收对于人员不断膨胀的地方政府财政支出来说，无异于杯水车薪。地方政府（这里说的地方政府是县乡政府，主要是乡镇政府及村级组织）在制度内财政危机、入不敷出的情况下，一般会充分利用手中的自由裁量权。因而，在制度外寻求财力支持就成为地方政府的理性选择。这就是税外收费。农村社会乱收费、乱摊派、乱罚款等“三乱”现象即由此开始泛滥。当税外收费仍然不能满足乡村财政支出的需求而乡村财政危机本身又长期得不到解决时，乡村举债现象便开始大规模、长时期、不可遏制地持续蔓延开来。 2．从“财政”概念群看乡村债务的化解 “财政”概念群对乡村债务的解读是“财政”概念群整合乡村债务这一社会现实的重要意义之一，但绝非根本意义，其根本意义则是对乡村债务的化解，这也是宪法文本中的“财政”概念群对乡村债务这一现实问题最重要的整合。 （1）财政立宪：治理乡村债务的根本出路。财政监督是财政民主的表现形式。财政监督或财政民主的缺失是导致巨额乡村债务的重要原因，弥补或克服财政民主的缺失应该是治理乡村债务的一剂良药。但财政民主的缺失却并非财政民主本身所能解决。因为财政民主、财政立法等都是由财政立宪产生，要真正解决因财政民主缺失造成的乡村债务问题，只能求助于财政民主的宪法依据——财政立宪。 何为财政立宪？在美国著名财政宪法学家布坎南看来，第一，要从立宪的角度说明什么样的财政体制是合理的；第二，税制是国家财政制度的核心问题；第三，以宪法的形式坚持预算平衡的原则；第四，对税收的支出要给予限制；第五，货币供给要在有法律保障的前提下按规则确定而不是随意决定（忻林，2000）。 财政立宪主义产生于和我国社会制度不同的西方发达国家，当然不能照搬到中国来。但这一思想可以为我们提供有益的启示。“他山之石，可以攻玉”，我们可以根据国情借鉴这一有益思想，构建以宪政为基础的公共财政体制，坚持财政立宪，以从根本上治理乡村财政危机和乡村债务。一是坚持财政民主和财政法定，充分发挥人民代表大会这一代议制机构的作用，加强对国家财政权主要是财政预算权的控制和监督。二是坚持“有限政府”，要求政府转化职能。“有限政府”是宪政制度的基本原则。在财政领域，“有限政府”是指：政府的财政职能有限（主要是公共服务）、政府的财政权能有限（以人民即纳税人的授权为条件）、政府的财政行为有限（征税等财政行为应该受法律的限制）。三是坚持“分权与制衡”的宪政原则，实现中央与地方之间以及地方政府相互之间在规范性博弈的基础上合理的财权划分。 （2）预算民主：破解乡村债务的深层成因。预算民主也是财政民主的一种表述方式，但它比财政民主的表述更具体，更有针对性。何为预算民主？“预算民主就是指建立这样的一种预算制度，在该制度下，政府的收支行为都是置于人民及其代议机构的监督之下的。这种预算制度将从外部对政府预算进行政治控制，使得政府预算能够实现公共责任。”（马骏，2005）55如果中央政府与地方政府，尤其是县乡（镇）政府的财政权力（村级组织为财务权）能够切实地得到本级人大（村级组织则由村民大会进行财务监督）严格的财政预算监督，就可能避免1994年分税制以来全国农村巨额乡村债务现象的普遍产生，还可以防止往后类似乡村债务的财政危机现象以各种不同的形式变相出现。 （3）税收法定：走出乡村债务的价值理念。税收是国家财政的命脉。税收法定是财政法定的另一种表述，只是税收法定比财政法定更具体，是财政法定的一个方面。 税费问题曾经是中国“三农”问题的中心，沉重的税费问题曾经是压在农民头上的大山。形成乡村债务的直接原因就是农民税费负担太重。而农民税费负担沉重，其根本原因就是缺乏对政府财政权力的审查和监督。政府的财政权力中，其核心权力之一就是征税权。在人大对政府财政权的监督中，首要的就是对作为核心权力之一的征税权的监督。“在中国现有的制度框架下，在收入方面实现预算民主的最佳途径是由人民代表大会审查、批准政府的税收、收费与债务政策。同时要约束国家在收入汲取方面的权力。”而“一种能够有效地约束国家征税权力的制度就是宪政制度。”（马骏，2005）46 正如布伦南等（2000）所指出的，“对统治者的控制，一直是通过对征税权的约束来实现的。”对征税权的约束，关键是制度约束，而制度约束的核心是法律制度的约束，即税收法定（包括宪法、法律、法规等）。只要人大对政府财政权的审查监督严格坚持税收法定的价值理念，各级政府机关与政府官员也自觉地用税收法定的价值观念来转变政府职能，用好财政权，广大农民群众也坚持运用税收法定作为自己的价值观念，那么，我国目前正在开展的社会主义新农村建设就一定能够从乡村债务的巨大困难和障碍中走出来。

第2篇：行政法规的概念范文

【关键词】行政法学；行政行为；行政过程

【正文】

   

行政机关为了实现特定行政目的（公共利益）往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。

一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求

在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。

（一）传统行政法学以“行政行为”作为核心概念

行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。

具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法（行政行为的主体）、行政行为法（行政行80为的行使）、行政程序法（行政行为的程序）、行政监督及救济法（对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济）四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。

（二）行政具有过程性的特征

“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。

行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟定方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。

（三）传统“行政行为”概念的局限性

如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。[4]具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。

然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意形成型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。[7]例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。

二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念

对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。

（一）扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷

行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，[13]或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性（针对外部的行政相对人）、权力性（具有强制性）、法律效果性（变动或影响相对人权利义务）、具体性（针对特定相对人）、单方性（由行政机关单方决定）等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。

在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16]，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念（例如第2条、第5条等），但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。

为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。

（二）在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷

为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。

三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入

为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。

（一）传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡

“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定（如行政行为），而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对ottomayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。

在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。

（二）行政过程概念在行政法学中的导入

“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者（如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等）行使各自的权力（或权利），相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]

行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》（1966年）中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》（1976年）中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法ⅰ》（1978年）中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。

因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48]，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。

四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义

基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。

（一）行政法学中“行政过程”概念的含义

行政过程是指一系列连续的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。

从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的（公共利益）为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。

从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性（公共性）、连续性（动态性）、统一性（整体性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”[54]也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。[55]第二，连续性（动态性）。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性（整体性）。行政以实现统一的政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性（合法性）。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。

（二）“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义

狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。

基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。

【注释】

[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139页。

[2]在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。

[3]李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。

[4]叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。

[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。

[7][日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。

[8]参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。

[9]参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。

[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。

[11][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。

[12][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。

[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法学書院2005年版，第18页。

[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。

[16]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。

[17]参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第295页。

[18]罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。

[19]杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。

[20]田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。

[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。

[23]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。

[24]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。

[25]参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。

[26]参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。

[27]参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。

[28]参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。

[29]参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。

[30]参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。

[31]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。

[32]参见[德]汉斯.j.沃尔夫等：《行政法（第1卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。

[33][日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。

[34]在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。

[35]张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。

[36]例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。

[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。

[39]参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。

[40]参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131页。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。

[45][日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。

[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法学論集》第27卷第3、4号，第585页以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号（1982年、1983年）。还有，作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34号，第206页以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法学協会雑誌》第91卷第2号，第317页（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活动へ行政介入》，《公法研究》第44号，第158页（1982年）；还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下（1979年）。

[47]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[48]朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。

[51]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。

[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。

[54]翁岳生编：《行政法（二版）》（下），中国法制出版社2002年版，第163页。

[55]参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14页。

[56]参见[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。

第3篇：行政法规的概念范文

[关键词]

概念

授权法

司法审查法

程序法

裁量法

时代任务

On the Concept of Administrative Law in Specific Context

[Abstract] Concept always emerges in specific context .Take the concept of American administrative law for example ，the concept of American administrative law has developed through delegated law ，the law of judicial review ， procedural law to discretionary law .So the concept of administrative law is not a unified one .It is always changing .Therefore we ought not to understand the concept of administrative law in the light of foreign context but our own.

[Key words] delegated law the law of judicial review procedural law discretionary law tasks in this era

“世界不是一成不变的事物的集合体，而是过程的集合体，其中各个似乎稳定的事物以及他们在我们头脑中的思想映像即概念，都处在生成和灭亡的不断变化中。[①]

——马克思

概念是思维的起点。理性的人们是通过概念运用辩证思维来认识客观规律的。所以，在哲学上，概念是认识论而非本体论的范畴。然而，“规律不是精确的，因为我们是借助于概念来表达规律的，而即使概念会发展，在将来仍然会被证明是不充分的。”[②]这就是具体概念的相对性。

我们在研讨行政法的概念时，自负的理性总是企图寻找甚至制造一种古今中外普适的行政法概念，但是这种理性的努力最终被各国行政法的实践所“证伪”（波普语），而不得不承认行政法概念毕竟是一种历史语境下的“地方性知识”（吉尔兹语），一种语境化的阐释。不同国家的行政法甚至同一国家不同时期的行政法概念均表现为一种“流变”的趋势。一切以时间、地点、条件为转移而既定的模式，这同样适用于对行政法概念的把握。美国行政法概念的动态沿革最具典型意义．

一. 不同历史语境下美国法律界对行政法概念的阐释

美国和英国一脉相承，是一个典型的普通法国家，所以，经验主义、实用主义、现实主义体现在社会生活的各个方面，与坚持理性建构主义的大陆法系国家（在行政法领域，法国是一个特例）迥然不同。其行政法的概念既是在理论和实践的互动中也是在理论对实践的“让步”中逐步发展起来的。[③]一般认为，美国行政法的概念经历了四个历史发展阶段，形成了前后相继的对行政法概念的不同阐释。

（一）.建国后至20世纪20年代后期

美国在建国后的很长一段时间，行政法一直处于潜在的萌芽状态，政府行为的合法性所以不构成人们关注的焦点，是因为当时实行自由放任政策（the laissez-faire policy），联邦政府几乎没有管制的功能。联邦最高法院虽然在1803年就争取到了司法审查的权力，但在此后相当长的时间内却备而不用，直到1857年才再一次启动司法审查。[④]自由放任政策的后果是导致经济滥用（economic abuses），客观上必然要求政府的管制，行政法便逐渐发展起来。行政法主要是通过议会授权的方式出现的。当时，继受英国普通法制度的美国行政法的概念必须回答以下问题：受戴雪否定任何裁量的“极端法治主义”和对行政法的误解的影响，行政法在美国的出现是否符合美国宪法；国会授权行政机关裁量是否违宪；如何为行政机关设定权力范围以使其在法治的范围内活动。

戴雪在其《英宪精义》中断言：“我们没有法国所说的行政法这种东西，这是英国人民的幸运。”[⑤]戴雪以其崇高的学术地位而对英国行政法的发展影响达一个世纪之久。[⑥]然而，戴雪的“极端法治主义”和对行政法的误解在美国并不似英国有那样大的影响力，这是因为美国人重实际而不保守的性格所致。首先起而反驳戴雪极端主张的是美国“行政法之父”——古德诺（Goodnow）。古氏认为“行政法不但可能而且有必要存在”，行政机关的裁量权更是必不可少，问题的关键是如何适当限制行政机关行使的裁量权力。[⑦] 古德诺将立法区分为两种类型，一种是立法严格界定的“无条件的命令”（unconditioned commands），这种情况下行政机关的专横可能性是极小的，他只需找出违法者并执行法律即可。古德诺着重讨论了被戴雪忽略的另一种情况，立法者不可能拥有全能的洞察力将全部细节规定在行政法中，而只能列举一般规则，即“有条件的命令”

（conditioned commands）。这就为行政机关解释立法留下了余地，这也就是行政机关的裁量空间。古德诺对控制滥用自由裁量权的途径寄希望于立法对“无条件的命令”和“有条件的命令”的严格界定。弗罗德（Ernst Freund）亦建议授予裁量权和限制行政权的关键在于立法，国会必须更加积极的仔细的立法以确保授予行政的必要权力不致被滥用。[⑧]

可见，早期美国的行政法概念着重关注行政法的宪法依据、授权裁量的合法性以及对自由裁量的立法上的控制这几个方面。这一时期美国行政法的概念可以概括为议会依宪法制定的调整行政活动合法性的法律，即行政法是授权法。

（二）.20世纪30年代

通常认为，行政权的扩张是行政法长足发展的动因之一.20世纪30年代的大萧条彻底粉碎了人们关于私权神圣、市场万能的神话。希望政府有所作为，对社会进行全方位干预是当时普遍的共识。因此，30年代是美国行政法发展的重要历史阶段。[⑨]“新政”政府深入的参与私人市场，以刺激经济走出萧条。首先，银行系统和股票交易被纳入政府监控。全国工业复兴法甚至规定了最低工资和最高工时。其次，大量的管制机构纷纷设立：证券交易委员会、国家劳动关系委员会、联邦电讯委员会、民用航空委员会等等。与上一时期相比，行政法以不确定的、模棱两可的规定，接管对私人市场的控制；独立管制机构由于权力的混合以及不遵循任何法定程序，被时人称为不受限制的“无头脑的政府第四部门”[⑩]1932年，Beck在其《官僚主义的神话》中疾呼：“山姆大叔还没有从其官僚主义的美梦中警醒，他在我们国家进行了疯狂的试验，可能有一天他会放弃非理性的美梦，而回归到宪法所规定的古老的政府概念中。”[11]这种思潮也代表了最高法院的立场。最高法院的法官深受自由放任的经济和政治政策的熏陶，他们援引“滥用商业权力、滥用税收和消费权力”及其他宪法规定展开司法审查，阻止某些新政措施，如在巴拿马冶炼公司诉利恩案（Panama Refining Co. V Ryan）和司盖特家禽公司诉美国案（Schechter Poultry Cop. V United States）中，最高法院曾一度废止工业复兴法的实施。以后危机的结束并不意味着政府干预政策的终结。最高法院司法审查的任务依然相当繁重。

由此可见，整个30年代就是一个司法审查的年代，这时的行政法在很大程度是司法审查法。[12]

（三）.20世纪40—70年代

按照美国的一般用法，行政法排除了大量的实体规范。[13]这一时期的行政法历经三十年主要集中于行政程序的制定、运行、检测和修正。行政法是关于行政机关权力和程序的法律。这一行政法的概念是对当时行政法状况的典型表述。

经过新政（New Deal）和二战而大为扩充的行政法，随着和平的到来，特别是反种族歧视、女权运动、反越战等民主斗争的高涨，政府行为的专断性遭到严厉的抨击。这促使人们反思行政法制必须包含一个由成文法规范的行政程序方才充实、完整。为此，司法部长委员会的报告中建议：应当出台允许公众参与的法规制定程序，行政机关在裁决纠纷中应提供最低限度的正当程序保障（包括行政裁决官员的独立地位保障）[14]。这些建议均在行政程序法中有所体现。该报告注意到当时对行政程序的两种倾向：其一是行政程序应当如司法一样达到完全的标准化，其二是主张给与行政更大的灵活性，以便运用其专长在变动不居的行政环境中完成既定目标。该委员会从调查中了解到行政法的大部分案件是同通过非正式程序而不是正式程序处理的。它甚至将非正式程序标签为“行政程序的生命线”。[15]盖尔霍恩（Walter Gellhorn）强调将行政程序过度司法化是最大的危险。行政机关和法院担任了两种不同的角色，应该根据各自的职能采纳不同的程序。而行政的优点在于专业特长、行政的自我统制的连续性和有效性以及对处理实际问题的迅捷。所以他支持非正式程序和正式程序中可以灵活运用的因素。[16]委员会的调查和学者们的争辩结果是1946年行政程序法（APA）折衷方案的出台：既采纳了非正式程序，以满足行政灵活性的需要；又确定了正式程序以提供最低程度的基本正义。

为检验APA的实施情况，1955年议会成立了“法律服务与程序事务组”。该组在调查报告中指出，APA的执行情况并不令人满意，“行政机关总是不执行和遵守APA的要求，因此应对APA进行实质性的修改，以进一步加强它，使其成为行政法领域正当程序的宪章。”这一结论的作出是基于1946年APA对行政机关进行了广泛的授权，构建APA的理论基础就是：行政机关利用准立法和规章制定程序来形成未来的政策，运用准司法裁决程序来解决现存问题。所以，实践中基本上非正式程序已经完全取代了正式程序。[17]报告严正指出，虽然APA的制定目的是使政府通过法律程序的行政活动更加便捷，但是，便捷和效率不能牺牲程序保障，行政的目标是便捷性、有效性、和基本公正。为此，在这一期间对APA进行了几次修正。1966年国会修改APA中关于政府文件公开的规定，制定情报自由法，规定全部政府文件必须公开，任何人有权得到政府的文件，行政机关不得拒绝。1974年制定隐私权法，规定行政机关所保持的个人纪录有对本人公开的义务。1976年阳光中的政府法中规定合议制机关的会议必须公开。这几个法律构成APA的一部分。[18]行政程序法是唯一能将行政法各制度有机联系在一起的方式，足见行政程序法的重要地位。这也是行政程序法率先得以法典化的原因。基于此，我们便可以理解，“美国行政法更多的是关于程序和补救的法而不是实体法，由各个不同行政机关制定的实体法，不属于行政法的对象，只有当它可以用来阐明程序法时才例外。”[19]

（四）20世纪80年代至今

APA并不是行政法的替代品。因为它对既保证行政的必要灵活性同时又制约行政专断这种技术性问题无能为力。[20]这种技术性问题集中体现在不受司法审查的裁量权的行使。所以在法律授权、司法审查、正当程序均已在行政法中巩固的确立之后，行政法的焦点逐渐从“外部”转向“内部”——不受司法审查的自由裁量权。马萧教授（Professor Jerry Mashaw）主张“由于外部力量无法充分介入，所以，调整行政行为的内部行政法必不可少。”[21]

正式裁决和法规制定虽然倍受学界青睐，但实际情况却是80%—90%的行政法问题是通过非正式的自由裁量行为处理的。这些裁量行为不受正式程序制约，在理论上和实践中也不倾向受司法审查。如何确保“裁量正义”是行政法所需要解决的问题。[22]因而，行政法的概念也就围绕裁量问题而展开。可以说，行政法即是裁量法。

首先，行政法要对裁量行为进行界定，即确立裁量的界限。传统的观念是寄希望于提高立法的质量，对裁量的授权设定明确的法律限制和有效的标准。实践证明这种外部控制手段是无效的，行政裁量权不可避免的要偏离立法标准的指导。对裁量的限定不得不委诸行政的自我统制。在立法授权没有做出明确标准时，行政被要求在尽量早的时间内，发展内部标准，并根据具体情况，通过内部的细则进一步将裁量行为予以限定。这就是立法的模糊标准过渡到行政机关的明确标准，然后迈向具体细则的一整套统制措施，是内部行政法发展的清晰脉络。这一过程是通过个案裁决来确立标准的方式展开的，被称为“明智的和必要的过程”。

其次，对裁量的内部构造。即将一个裁量行为系统化，建构起内部的秩序，把裁量的诸要素组织成有机的结构，以实现高质量的“裁量正义”。每一个行政裁量均涉及裁量目的、调查结果、说明理由、先例以及公正程序等基本要素。构造裁量的内部结构就是将以上几个要素在裁量中系统化。详言之，在裁量的系统结构中，行政目的是裁量的灵魂和总原则，是其它诸因素的纲领。“依目的行政乃成为裁量之基准”。[23]所以行政目的必须公开。调查结果公开并说明理由是裁量内部结构的支柱。他们是随意和专断裁量的重要屏障，应该贯彻到每个案件之中。遵循先例是裁量结构中基调。是否依先例行政是区分法治和专断的关键，而先例是否公开则是裁量是否受到控制的指标。因而，将裁量结构化的重要步骤遵循公开的先例。此外，贯穿裁量始终的是公正程序的要求。这里虽然没有正式听证程序，但应确保最低限度的公正：告知相对人对其不利的证据并听取申辩。

再次，裁量制衡。美国整个权力运行体制就是一个极其复杂和精致的制衡系统。在制衡裁量方面，有机关内部的层级制约。从防止专横的角度看，内部的层级制衡仍有许多无法克服的缺点。为此，在联邦、州、地方政府的体系内，广泛设置了具有独立地位的行政申诉机构，以对裁量进行控制。这些申诉机构规则简便，如费用低廉、无需律师、不必考虑原告资格、决定的成熟性、申诉的形式等法律技术问题。这些行政申诉机构具有独立地位，甚至象专家申诉委员会，其决定不受行政和司法的审查。可见在提供必须得制衡方面，行政申诉机构取得了“典型的高度成功”。[24]

综上所述，纵观美国行政法四个阶段的发展历程，我们可以看出行政法概念侧重点的移转轨迹。早期的行政法是授权法的观念有很强的宪政背景。它受古典自由主义的深刻影响，恪守“最小政府是最好政府”的原则，行政法致力于其合宪性的证成，时刻以宪法、法律的授权为指归，强调行政法的民主主义基础（即立法基础）。“美国的立法者当时面临的一项难以完成的任务，就是要创设一种既依靠多数又有足够力量在自己职权范围内自由行事的行政权。”[25]行政法是授权法就是这一时代要求的回应。随着行政法的合宪性和民主基础这一基本问题的解决，行政法的主题必然发生转向。最高法院由弱到强的经过，使人们发现了司法对塑造行政法的积极作用，司法审查是划定行政法外部边界、明确公、私法界分的有效方法。因此，行政法是司法审查法也就成为当时行政法概念的简明概括。然而，行政法的宪法基础和司法审查的确立仍然不能确保行政公正和高效的运行，故而，行政程序进入行政法的视域并取得主导地位就成为理所当然的事。程序的视角在某种程度上触及了行政法的一般规律，致使美国大法官F·福兰克弗特发出“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”[26]的感叹。行政法是程序法的概念，一度成为众多法学家的共识。美国行政法经过近200年的嬗变，经由宪法、法律的限定，司法审查的制约以及行政程序的规范，其外部边界已被明确标志，因而，行政的内部裁量问题便凸现出来，行政法从外部视角转入对内部裁量的关注。行政法是裁量法是美国行政法概念二十世纪晚期的最新发展趋势。可以看出，行政法概念侧重点转移的轨迹，是美国行政法概念沿革的阶段性标志，也是美国法律界逐步认识行政法任务和功能的过程。

二.启示、反思与我国行政法的时代任务

比较研究美国行政法概念沿革的启示首先是明确了行政法概念是不断流变的；其次是行政法概念的每一次侧重点的转移都是法律界在该历史语境下的新阐释，都是人们认识的又一步深化，却更趋全面，更贴近于行政法治的相对真理。诚然，行政法应当有，实际上也确实存在宪政背景。然而，宪政背景是无法将行政法的概念予以定格的。因为，宪政背景本身就是可以被不同时代的人们“任意”解说的，以便使行政法始终不致脱离合法性基础。推动行政法概念的发展以及对宪政背景的不同解释的根本动力，是行政实践领域不同时代的不同主题，以及学者们强烈的“问题意识”。这就是历史语境对行政法理论发展的限制。在特定的语境下，19世纪的美国人可以断言，行政法就是授权法；20世纪30年代的学者能够主张，行政法是司法审查法；20世纪50年代的人可以认为行政法是程序法。这表明美国行政法发展的单向维度，行政法的诸问题是相继出现并被逐一解决。这也许就是法治发达的国家普遍的“进化”规律。西方的法治经验值得我们借鉴，然而，若将西方行政法发展过程中特定语境中产生的概念，抽离该语境并将其泛化地指称我国行政法治发展的现状，如行政法是“司法审查法”、“控权法”“程序法”、“法即程序”则有以西方理论宰割中国行政法现实之嫌。之所以不能拿西方来比附中国，是因为我国行政法的独特的历史语境：当今中国的现实是行政法治相当落后，而现代化的任务又如此急迫。这决定了，我国行政法不可能单维度的产生“自生自发的秩序”（哈耶克语）：宪政基础 司法审查 程序法 裁量权。而只能通过理性建构起全套的行政法治秩序。一维时间、三维空间的规律似乎在中国特定的语境下幻化成“三维时间和一维空间的错位”[27]：近代、现代、和后现代的问题集中在当下的中国，必须予以同时解决：我国行政法既要构造近代行政法的宪政背景，同时还需加强高效而公正的依法管理，更要对行政管理职权的行使施加全方位的控制，特别是司法审查的监控，以保持权力－权利的平衡、目的－手段的比例，还要遵循正当法律程序的要求。所有这些都是我国行政法的时代任务。此外，我国对人口增长的依法控制，对环境与自然资源的强制性抢救与保护，全国社会保障制度的法律化等，都刻不容缓。再如，在Internet虚拟空间中，“隐形电子警察”问题，电子商务中政府的角色问题，以及加入WTO后政府的功能和利用行政法组织强有力的经济集团参与国际竞争的问题（当然不是计划经济体制下强制命令行政），都对行政法的概念产生激烈的冲击。可见，我国的行政法肩负着极其艰巨的历史使命。也许，我们一时还难以阐释一个理想的行政法的完整概念，但可以预测：它的内涵应该是丰富的，而其外延应当既涉及实体规范又涉及程序规范；既包括传统消极行政规范与措施，又包括现代积极行政规范与措施；既涉及外部行政规制，又涉及内部行政规制；既规范政府国内行为，又规范政府涉外行为；既有静态的行政法治化规范，又有动态的行政活动过程规范。总之，它应当是适应二十一世纪中国社会经济持续、快速、健康发展需要的，以宪法为依据的，以信息时代最先进手段为依托的“关于现代社会环境法治国行政的法律规范。”转贴于 ------------------------------------------------------

[①] 马克思 《马克思恩格斯选集》第四卷 人民出版社1962年版 p240

[②] 爱因斯坦《爱因斯坦文集》p285 转引自彭漪连主编《概念论》学林出版社1991年版p240

[③] Phillip·J·Cooper Public law and public administration 2nd edition Prentice Hall Inc.1988 p69

[④] 苏力 《制度是如何形成的》 中山大学出版社1999年版 p93

[⑤] A·V·Dicey Introduction to the Study of the Law of the Constitution Macmillan 1965 p203

[⑥] 直到20世纪后半期Ivor·Jennings在Law and Constitution 中，Wade 在Administrative Law中才彻底清算了戴雪的错误。

[⑦] Frank Goodnow Comparative Administrative Law New York ：Putnam 1893 chap。3

[⑧] Ernst Freund Administrative Powers over Persons and Property University of Chicago Press 1928 p145

[⑨] 王名扬 《美国行政法》（上） 中国法制出版社1995年版 P52

[⑩] 联邦政府行政管理研究委员会报告（1937）

[11] Kenneth Culp Davis Administrative Law Text West Publishing Co.1972 p8

[12] 同上书 p2

[13] Kenneth Culp Davis Administrative Law Treatise K·C·Davis Pub。 Co。1978 p2

[14] 《司法部长委员会关于行政程序的报告》 美国第77届国会第一次会议参议院文件（1941）

[15] 同上 p35

[16] Walter Gellhorn Federal Administrative Proceedings John Hopkins 1941 p25

[17] Peter Woll Administrative Law ：the Informal Process University of California Press 1963 p347

[18] 王名扬 《美国行政法》 中国法制出版社 1995年版 p57

[19] 伯纳德·施瓦茨 《行政法》 徐炳译 群众出版社 1986年版 p3

[20] Phillip·J·Cooper Public Law and Public Administration 2nd edition Prentice Hall 1988 p103

[21] Richard ·J·Pierce Administrative Law and Process The Foundation Press 1985 p42

[22] Kenneth Culp Davis Administrative Law Text West Publishing Co. 1972 p91

[23] 城仲模 《行政法之一般法律原则（二）》 三民书局 1997年版 p39

[24] 同上引Kenneth Culp Davis 书 p107

[25] 托克维尔 《论美国的民主》（上卷） 商务印书馆1997年版 p134

第4篇：行政法规的概念范文

关键字：政府信息公开不确定法律概念行政裁量

abstract:governmentinformationpublicityregulationofthepeople’srepublicofchinaisanimportantmarkapproachtothecountryruledbylaw,but,itisveryhardtopublicabsolutely.so,thetheoryof“uncertainlegalconcept”ingermanadministrativelawisveryimportantforreference.

keywords:governmentinformationpublicity；uncertainlegalconcept；

administrativediscretion

一、缘起

案例一：2008年5月4日，北京市海淀区市民朱福祥、湛江就北京市海淀区四季青镇常青通达新村建设项目的环境影响评估报告情况、海淀区四季青镇门头村在建小区的环境评估报告等内容向北京市海淀区环境保护局、海淀区四季青镇政府依法申请相关的政府信息公开。wWW.133229.cOm经过政府工作人员查找，申请的大部分信息未能找到，政府部门也出具《政府信息不存在告知书》。2008年6月6日，朱福祥及湛江针对其中三份《政府信息不存在告知书》向北京市海淀区人民法院提起了行政诉讼，要求相应政府部门履行职责，依法公开信息。海淀区法院裁定本案不予受理。

案例二：2008年6月，北京大学法学院王锡锌、沈岿、陈端洪三位教授以公民身份，向北京市发改委、北京市交通委、首都高速公路发展有限公司申请公开首都机场高速公路收费数额、流向等信息。最后，北京市发改委、北京市交通委告知首都机场高速公路的投资总额以及2004年至2007年的通行费收入，但对于他们申请公开的“首都机场高速公路的投资总额中的贷款总额、1993年至今的收费流向”等信息，两机关以“不存在”为由未予公开。

就法治发达国家的历史经验和现状而言，政府信息公开制度是法治原则，尤其是依法行政原则的题中之义，各国在制定行政法律规范时往往将信息公开制度作为一个重要的组成部分。《中华人民共和国政府信息公开条例》（下称《条例》）于2008年5月1日的正式实施标志着我国在立法层面上确立了这一重要制度。但是在实施过程中，信息公开的落实暴露了严重的问题，如以上两个案例反映的，政府的信息不予公开是有很多理由的，尽管这些理由在实质上并不一定构成正当理由。其实，无论是在大陆法系还是英美法系，在法治发达国家还是宣称向法治迈进的国家，成文法的制定仅仅意味着开创一种制度的可能，过去的积弊显然不会因为一部制定法的颁布实施而在一夜之间被一扫而光。“有权利必有救济”这一话语虽是老生常谈，但在这话语背后仍需作为一种常识加以普及的是，在我国现行《宪法》与《行政诉讼法》既定司法框架之内，政府信息公开制度对应的终局性法律救济程序乃是行政诉讼制度，但是，行政诉讼的完善及取得公众信赖也不过是近几十年来的现象。但是，虽然我国司法权力较弱是不争的事实，可《条例》的实施并未使政府信息公开面临现实有效的司法压力，实施后出现的诸多案例表明行政机关仍旧按照原有的权力习惯面对相对人的合法诉求，法院也仍旧多半采取一种回避的态度。这样的矛盾急需在政制与法律规范的框架之内寻求一种方法论式的解答。基于我国法律制度本身的大陆法系色彩，本文将借德国行政法上的“不确定法律概念”以及相关理论探讨《条例》实施所面临的困境，力图为司法权与行政权勾勒出较为明晰的活动界限，尽可能提供有效的司法救济途径。

二、不确定法律概念——作为一个分析工具的理论

现已成为德国行政法理论和实践通说的“不确定法律概念”起源于奥地利，学者tezner针对当时的行政裁量学说与奥地利行政法院的判决，率先将“公益”视作法律概念，他认为“‘自由裁量’与‘不确定法律概念’不同，‘自由裁量’只有在法律使行政机关，对各种不同执行的可能性有‘选择之自由’才有意义”，法院对“自由裁量”不得审查，而对“公益”、“合目的性”、“必要性”等不确定法律概念有权进行审查。虽然tezner的主张很快便被奥地利行政法院所接受，并且经德国学者o.bühler于1914年出版的《公权利与其在德国行政审判制度下所受之保护》一书的介绍，“受到普鲁士高等法院与后来的帝国行政法院之采纳”，但在二战以前，德国学者对行政裁量问题的讨论多半纠缠于不确定法律概念的分类，热衷于分析某个不确定法律概念应当归属于羁束裁量而接受法院审查或是自由裁量而排除法院审查，未明确意识到不确定法律概念与裁量二者之间的本质区别。这一理论发展上的迟误直到二战后才有所改观。

依照德国法上的不确定法律概念通说，行政机关对具体案件的处理包括四个阶段，一般依次分别为事实认定、法律规范解释、将事实认定纳入法律规范解释的涵摄过程以及最后的行政决定。就法律规范的常识现象观察，不确定法律概念并非行政法学的特有现象，相反，由于自然语言的多义性以及立法技术的能力局限，这类法律概念普遍存在于法律规范当中。但不可否认的是，惟在行政法学领域，不确定法律概念方成为一个“问题”，形成不少纷繁复杂的学说，并造成司法实践中的诸多困境。对此，笔者认为根本原因在于前述提及的行政诉讼特殊性：在民事及刑事法律规范中同样存在大量的不确定法律概念，但法院基于司法权承载者地位，理所当然地拥有最终的解释权；而行政法律规范往往先由行政机关加以适用，法院的适用只是我们通常所说的“二次适用”，在该“二次适用”过程中不可避免地将触及与“第一次适用”的关系——一种本质上触及司法权与行政权界分的关系。随着法治由形而上的理念进入具体制度实践，观念的力量开始改造现实的生活，过去混沌的事物必然如创世纪时光明与黑暗开始分离那般走向明晰。正如主张对不确定法律概念进行无遗漏审查的德国学者罗伊斯（reuss）所言，不确定法律概念的历史既非发明史，也非概念构造变化史，而是一种“发现史”。借助法治理念与原则对整个社会生活的日趋深入，二战前混淆不确定法律概念和行政裁量的学说逐渐被边缘化，一些看似细小但重要的差别日渐显现。这即是法律技术的进步，也是观念的进步。

综上可见，德国行政法上的不确定法律概念在二战之后的最大发展在于借法治原则深入整体社会生活的潮流逐渐从行政裁量中分化出来，并根据本国的司法实践发展出判断余地等理论学说，进一步厘清了司法权与行政权之间的界限，践行基本法第19条第4款的要求，为可能受到公权力侵害的公民提供更为完整的法律保护。另外，经过多年的发展，不确定法律概念的理论已经在世界各国得到广泛认同，还有不确定法律概念的理论作为一个研究对象具有更广义的应用价值，例如它可以应用到对单纯的不确定法律概念的分析，无论是在公法上还是私法上，更不用说对《条例》的分析。在这个意义上，不确定法律概念更多的像是一个理论分析工具。

三、不确定法律概念对《条例》的“涵摄”应用

《条例》施行一年以来，诸多案件所呈现的问题在《条例》颁布以前已经出现，例如法院仍然用“国家安全”、“社会稳定”、“内部信息”等作为推延塞责的理由。其实，《条例》所包含的“典型”不确定法律概念可能主要涉及如下条款：第8条、第9条及第14条关于国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定、需要广泛知晓或者参与、国家秘密、商业秘密以及个人隐私等不确定法律概念。就现实中的具体个案而言，针对某项信息，无论是通过主动公开的渠道还是正在被申请公开，其事实上只能处于一种非此即彼的逻辑状态。同时依据现行宪法确立的人民代表大会制定法律，法院依照法律规定独立行使审判权；以及《行政诉讼法》第2条、第3条确立的法院对行政案件独立行使审判权，审查行政机关的具体行政行为，我国法院在具体案件中应当对不确定法律概念的适用有最终判断权。

然而，现实的困境却来自于法律界对该问题的模糊化，这与德国学界和司法界在二战前不区分不确定法律概念与行政裁量的混沌认识相类似。固然，不确定法律概念的存在不意味着法院在全面审查的司法技术下就能够披上全知全能外衣，判断余地的存在具有很强的现实性和地域性，这使得人们常常将不确定法律概念与判断余地理论结合起来，作为分析相应问题的框架。但毫无疑问的是，判断余地属于例外情况，存在于法院事实能力的局限地带，多半以列举的方式呈现，如沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔认为判断余地仅仅存在于预测性决定和带评估性质的风险、根据个人印象所作出的关于个人品格的判断、高度属人性专业判断以及各方利益集团或社会代表组成的独立专家委员会四个领域。然而在实践中，我国法院对相应问题的认识与判断远远未达到如此明晰化的程度，相反却偏好政治性而非法律化的思维模式，往往通过不予受理或驳回起诉的方式拒绝介入对相关问题的审查判断。

司法权威及司法终极裁断的理念的确立无疑是最终解决问题的手段，我们现阶段的司法虽然难以承受这样的责任，但是我们独立而稳定的司法权力正在一步步的确定过程中。《条例》的实施或许正是未来发展的一个契机，它既在国家层面上确立了政府信息公开制度，又态度鲜明地在晦涩的行政诉讼制度中提供了诉讼救济的渠道。在它的法律规范结构中还不乏诸如“国家安全”、“社会稳定”等内涵外延均不明确的不确定法律概念，在宪法与社会主流观念均已确立“建设法治国家”目标的当下中国，法院有足够的合法性和正当性完整进入法律适用的领域，树立自身在不确定法律概念存在领域的权威，从规范出发，以法律的问题思维解决在道路尽头带有政治色彩的权力结构难题。

参考文献：

[1]翁岳生.论“不确定法律概念”与行政裁量之关系[m].//行政法与现代法治国家.台北:著者自刊,1990.

[2][德]哈特穆特•毛雷尔.行政法学总论[m].高家伟，译.北京:法律出版社,2000，132-133页.

[3]刘鑫桢.论裁量处分与不确定法律概念（增订二版）[m].台北:五南图书出版公司,2005.

第5篇：行政法规的概念范文

关键词 行政主体 缺陷 对策

一、问题的提出

在我国行政法学领域，行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。它必须符合三个构成要件：1、行政主体必须享有行政职权；2、必须能以自己的名义行使行政职权；3、能够独立承担责任的组织。行政主体通常是由两类组织构成的，一是行政机关；二是法律、法规授权的组织。在外延上，行政主体＝行政机关＋法律、法规授权的组织。另外，有的学者提出，除以上两类外，其他公权力组织也可能是行政主体。行政主体理论对我国行政诉讼领域的影响较大。是否是行政主体决定着法院对案件的受理与否。从我国行政诉讼法的规定可以看出，法院只受理针对行政机关和法律、法规授权组织提起的诉讼，而对其他被诉组织则以不是行政主体而拒之门外。我们可以从村民委员会（以下简称村委会）这一基层自治组织行为的可诉性分析中可知法律规定和理论研究的不足。

我国宪法规定，村委会不是行政机关，而是享有宪法和法律规定的许多权力基层自治组织。当村民针对侵害其合法权益的村委会行为向法院提起行政诉讼时，将会出现以下三种情况：

1、村委会此时的行为是法律法规授权而作出的，那么法院依《行政诉讼法》，应受理案件。

2、村委会此时的行为不是法律法规授权的行为，而是为了执行政府机关（特别是乡镇一级）的文件而作出的，是否可以认为村委会是受委托组织，如是，村民可起诉委托机关；如不是，则不属于法院的行政诉讼受案范围，法院将不予受理。

3、村委会的是学理上的公权力组织，此时的行为可能被认为有行政主体资格，但通常是不被认可的。

分析以上三种情况，在第一种情况时，最有可能被法院受理，村民的权益也最有可能得到救济。田永案就是典型，法院认可了法律法规授权的组织也即此案中的高校具有行政主体资格。但认可了高校时法律法规授权的组织不代表相同情况下的村委会也会得到认可。我国是成文法国家，法官判案严格依照法律规定进行，在行政诉讼法不完善，权益保障意思不强的今天，村委会的被诉行政主体资格完全可能不被承认。反过来我们也应该思考，如果受理，依据是什么？村委会有作为法律法规授权组织的资格吗？法律法规对哪些事项可以授权呢?在第二种情况下，在目前村委会和基层政府的复杂关系中，如何来认定村委会行为是自治行为还是受委托行为是十分困难的。最后如是第三种情况，其他公权力组织如何认定的标准是什么？要成为行政主体的其他公权力组织的认定标准又是怎样的呢？这一系列的问题都是我在行政法学研究种必须很好解决的，而这些问题都可以从我国行政主体理论找到答案。

二、我国行政主体理论的缺陷

1、我国行政主体概念最初定位的欠科学性

在起源上，我国行政主体概念是一个典型的舶来品。这一概念的引入始于20世纪80年代末，在此之前，我国行政法学理上主要是以“行政机关”或“行政组织”用来指称有关行政管理的主体，并由此引申出行政行为、行政法律责任等相关的基本概念，这在当时的行政管理实践和行政法学发展阶段都是合理的。但随着行政管理实践的广泛展开及行政法学研究的深入，该“行政机关”或“行政组织”的概念愈现弊端。为了修正这些弊端，行政主体概念也就悄然进入了我国行政法学研究领域。正如杨海坤先生和章志远先生在《中国行政法的基本理论研究》一书中所阐述的，行政主体概念在我国大陆的引入是基于三个方面的客观情况：一是行政机关概念在承载和传递“行政权力行使者”的使命上的不足；二是行政诉讼被告资格确认的需要；三是法国、日本行政法主体理论的外在影响。上述背景既决定了行政主体概念在我国行政法学理上的特殊功能，同时也为限制行政主体理论自身进一步发展埋下了伏笔。[1] 行政主体概念的过于功利、过于匆忙的引入必将概念理解上的不完全和欠周密，事实也证明在我国生根发芽的行政主体概念与域外的“源概念”有着巨大的不同。

2、我国行政主体概念本身的缺陷

在我国行政主体是学理上的概念，不是一个法律上的概念。它的引入是有着功利性和工具性目的的，且引入后对其进行了改造，已不是域外行政主体的“源概念”，成为了中国特色的本土化了的概念。许多学者认为，行政主体是指享有国家行政职权，以自己的名义行使职权并能独立承担责任的组织。我认为该概念仅将享有国家行政职权的作为要件之一本身就带有局限性。因为行政包括公行政和私行政，公行政又包括国家行政和其他非国家的公共组织的行政。所以国家行政并不是公行政的全部，行政主体除了包括享有国家行政职权的国家机关外，还应包含享有公共职能 的非国家公共组织。该概念应表述为：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。

3、公共行政改革使行政主体理论面临困境

我国自十一届三中全会以来，发生了全面而深刻的变革。以经济领域为主导的改革，使得中国社会结构也面临重大的调整与变迁，各种市场的、社会的要素活跃起来、并促使政府垄断式的公共职能发生分化，许多职能向非国家公权力组织转移，政府走向服务行政的道路。这就使得许多社会公权力组织在一定领域行使公共职能发挥执行和管理的作用。当然，有些社会公权力组织可以纳入法律法规授权组织的行列，但大多数的社会公权力组织是没有授权的，而且法律法规授权组织概念本身具有模糊性，哪些组织又资格获得授权，针对哪些事项可以授权等问题是我们需要明确的。因而根据我国行政主体理论不能周延所有的行政主体，这就有必要扩展并明确行政主体的外延。有的学者认为，行政主体包括行政机关、法律法规授权的组织和其他公权力组织。试用“其他公权力组织”的概念来周延所有的行政主体，我认为这是不科学的。其他公权力组织这一概念明显带有兜底性质，在司法实践中没有多大的意义，因为没有具体的标准和主体来界定怎样的公权力组织是行政主体，完全是为了穷尽学理上的分类，也为以后新的行政主体提供纳入位置。其实法律法规授权的组织也是公权力组织，只是有授权的限定，而这一授权使之可以认定为行政主体，才单独列出作为行政主体一个类别的。那么，如何将具有行政职权性质的从事公共事务的组织纳入行政主体的外延范畴是目前行政主体理论面临的困境。

4、行政主体与行政诉讼被告资格逻辑关系的不合理性

“行政诉讼在严格的意义上是以行政主体而不是以行政机关为被告的诉讼。面对庞大的行政组织系统以及复杂的行政活动，行政诉讼被告确认的规是：谁主体，谁被告。 [2]也就是说，按照现行行政主体理论，人们要判断某一组织能否成为行政诉讼的被告，首先需要确定该组织是否具有行政主体资格，凡不具有行政主体资格的组织，就不能成为行政诉讼的被告。不便于行政相对人行政诉权的行使。尤其是在人权司法保护观念已成当今世界潮流的情况下，现行行政主体理论的滞后性更加明显。类似于村民状告村委会案件，往往都因为村委会不是“法律、法规授权的组织”、不具有行政主体资格进而不能成为行政诉讼的被告而被拒之于法院的司法审查之外，从而导致大量社会公共组织的管理活动难以受到司法力量的有效制约，相关社会成员的合法权益也因之而缺乏切实保障。我们上文中谈到行政诉讼被告资格确认的需要是当初我国学者引人行政主体理论的实际用途之一，而今天行政诉讼实践中有关被告资格确认的各种问题又反过来对行政主体理论提出了强有力的挑战。

三、对完善我国行政主体理论的建议

1、行政主体概念的内涵外延的重新界定

我国行政主体概念从产生之初就不成熟，本身定位不合理，内涵和外延也显狭窄。笔者认为，我国行政主体理论本来就是域外的概念，应该充分考虑该概念在域外产生发展的土壤以及全面而准确的学术含义。而不能徒有其表的借助该概念的外衣而功利性工具性的应用于我国行政管理实践及行政法学研究领域。在现今的理论困境面前，我们应该出重新界定我国的行政主体概念的内涵和外延，在借鉴法、德、日等国家界定行政主体概念的基础上，架构符合我国本土特色并与中国行政管理实践及行政法学发展相协调的行政主体理论。随着我国公共行政改革深入和社会行政的增加，我国应以“公共管理职能和行政权”为标准界定行政主体。一切行使公共管理职能、享有行政权力的公共组织均应属于行政主体的范畴。行政法学应加大对从事社会行政的行政主体类型的研究，以反映行政主体多元化的趋势。行政主体应定义为：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。这里所说的行政职权不仅包括传统的行政职权， 还包括公共管理性质的行政职权。所以其他公权力组织只要从事公共管理职能的，作出影响相对人权利义务行为的就应该是具有行政主体资格的，就应该是可诉的，法院此时可以依行政主体界定标准对其进行可诉性判断。所以在政主体的类型应该包括行政机关、法律法规授权的组织以及那些没有法律法规特别授权但是从事公共管理职能的组织。

2、行政诉讼被告资格认定标准的重塑

我国行政诉讼法对受案范围由概括式、列举式和排除式的三种规定，即使是这样一种安排，行政受案也有许多的真空地带，因为我国是以是否是行政主体来确定被诉组织是否有行政诉讼被告资格的。这就导致许多本应属于行政诉讼受案范围的组织行为得不到审查，相对人的合法权益得不到救济。其实，传统行政主体理论所标示的“行政实体法上的独立权利义务主体与行政诉讼法上的独立诉讼主体合一”的命题是不准确的。作为行政诉讼主体之一的被告与行政实体法上的行政主体分别属于不同的领域和阶段，其所遵循的逻辑并不相同：其一， 被告的确定更多地考虑的是如何有利于当事人诉权的行使，只要是行为者实际地行使了行政权力，就应当成为被告。虽然被告的确定也会考虑到诉讼后果的承担，但它并不意味着参与诉讼的主体就必须实际承担最终的实体责任。其二，行政主体所体现的则是实体权力的行使与实体责任承担的一致性，强调的是某一组织具有行政法上的独立人格。[3]因此，行政主体的确立与认定行政诉讼的被告之间并无多少必然的联系，在很多情况下， 诉讼主体可以独立于行政主体。不管是行政主体还是非行政主体充当行政诉讼的被告，最终的实体责任都是由相同的行政主体承担的。在确定行政主体和行政诉讼被告资格逻辑关系相分离的同时，我国行政诉讼涉案范围应该以行政行为侵犯公民合法权益或者违反法律规定为接受司法审查的实质要件；摒弃现今行政诉讼法只承认行政机关和法律法规授权组织为被诉主体的规定，在修改行政诉讼法的同时应把行使公共事务职能的社会组织纳入行政诉讼领域。这样，对于我国行政诉讼实践的顺利开展和行政法学研究继续向前发展，特别是对行政相对人的权利保障，中国依法治国理念的贯彻都具有深远的意义。

注释：

第6篇：行政法规的概念范文

【关键词】职高政治课 感念教学 分解 剖析 对比 推导

概念教学是思想政治课的一项重要内容，也是教材基本知识的重要组成部分。然而，概念的讲解却不是一件简单的事情。要想把概念讲解的深入浅出，浅显易懂，就需要一定的教育技巧。下面是我的一些粗浅体会。

一、分解剖析要透彻

通过下定义分解概念，通过分析定义概念之间的关系来揭示概念本质特征的方法就是剖析法。

教育学告诉我们，常见的下定义的方法是：种差 +属概念=种概念。讲这类概念时，需要分三步进行：（1）找出属概念和种差。（2）分析种差和属概念的关系。（3）下结论。比如商品的概念，课本定义是“用于交换的劳动产品”，它的属概念和种差分别是劳动产品和用于交换。它们之间存在着一种什么样的关系呢？劳动产品很多，有的用于交换，有的不用于交换，其中用于交换的那一部分才是商品。由此可看出一种物品要成为商品，首先必须是劳动产品，再就是用于交换，只有二者同时具备才成为商品。所以说商品是用于交换的劳动产品。这样由分析到综合，符合人们认识事物的规律，有助于学生把握概念的本质特征。

二 事例推导要严密

所谓事例推导法就是讲解概念前先分析事例，通过分析事例再导出被定义概念。此法适用于比较抽象难懂的感念，比如讲解商品“价值”概念，可以先举出两种不同质的的商品相互交换的事例，比如：民间有“鸡蛋换盐不找钱”的谚语，它们之间为什么能相互交换？二者所含的什么相等呢？这种共同的东西是什么呢？二者都是商品—都是没有差别的人类劳动。这种凝结在商品中没有差别的人类劳动就是商品的价值。二者能相互交换说明这两种不同质的商品中所含的价值的量相等。这样由现象到本质，由感性到理性，符合认识规律，也便于概念的把握和理解。

三 层次分析须清晰

有些概念比较冗长，学生理解起来有困难，这类概念的讲解就应采取逐层分析法。所谓逐层分析法就是先把整个概念分为几个层次，再找出概念的主体，然后一层一层找出它的修饰限制成分，最后从整体上理解把握概念。比如讲“货币的产生”，第一定义主体，货币是商品交换发展到一定阶段的产物；第二层次分析，货币的含义和本质，货币是从商品中分离出来，固定地充当一般等价的商品；第三总体把握，货币的本质是一般等价物。一般等价物是能表现其他一切商品价值，充当商品交换媒介的商品。如此分析，学生很快就掌握了这个概念。

四 、概念对比避混淆

有些概念比较近似，有的仅一字之差，学生很容易搞混淆。此类概念的讲解即可采用对比讲解法。所谓对比讲解法就是把两个或几个相近的概念放在一起，通过分析它们之间的区别与联系，来达到对本概念理解的一种方法。采用此法既可加深对本概念的理解，又可避免相似概念的混淆，同时又复习了其它概念，可谓一举三得。比如行政赔偿和行政补偿两个概念，学生很容易用错地方。可以把二者对比一下：

同：（1）主体相同，都是行政机关。（2）形式相同，都是向受害者支付一定数量的货币。

异：（1） 引发原因不同，行政赔偿是行政主体的违法行为引起，主观上有过错；行政补偿是行政主体的合法行为引起，主观上无过错。（2）性质不同，行政赔偿是普通的违法行为引起，具有对国家行政行为的责难；行政补偿是例外的民事责任，不具有对国家行政行为的责难。（3）标准不同，同样的损害，行政补偿一般少，而行政赔偿却较多。通过对比讲解，答案一目了然。

五 、形象生动是法宝

讲解时运用比喻、故事、寓言、成语、笑话、漫画、图表、图示等进行具体形象的说明，易于帮助理解抽象概念。

比如哲学中的相对静止概念时，我讲了《张三借钱》这则笑话：张三借别人的钱一直不还，人家找他要钱，他却说，借你钱的是以前的我，不是现在的我，你不应该找现在的我要钱。人家就拉着他到县衙打官司，县官听了二人的诉说以后，二话没说，就让衙役狠很地打张三，张三受刑后连呼冤枉。县官说：我打的是刚才的你，不是现在的你，现在的你喊什么冤枉？同学们听后，禁不住笑了起来，我趁机说：张三只承认绝对运动，否认相对静止。县官以其人之道还治其人之身，结果导致了上述笑话。

第7篇：行政法规的概念范文

一、问题意识与研究方法

（一）问题意识

在当代中国，一系列重大突发事件的频繁发生呼唤着我国动员机制的构建。时下，学界和政界正如火如荼地探讨国防动员立法，而与此同时，“社会动员”也日益成为人们关注的焦点概念。这一概念不仅为法学、管理学、社会学、政治学等领域的学者专家所探究，也已经进入了党和政府应对突发事件的战略视域。2005年，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》就提出：“建立健全社会预警体系和应急救援、社会动员机制，提高处置突发性事件能力。”

在理论上，不同学科对“社会动员”提出了不同的界定。例如，有学者将“社会动员”作为一个政治学概念，提出：“政治动员是指特定政治领导者或领导群以某种系统的价值观或信仰，说服、诱导或强制本政治团体成员或其他社会成员，获得他们的认同和支持，引导他们自愿服从和主动配合，以实现特定目标、任务的行为过程。”[1]（p.740）但就目前而言，法学界特别是公法学界对于该语词的含义并没有形成统一的共识，尤其是对于社会动员的动员主体存在明显的分歧。

不少有识之士一直呼吁从制度层面构建我国的社会动员机制，以应对重大而频繁的突发事件。遗憾的是，“社会动员”在法治实践层面至今还处于颇为尴尬的境地：由于其规范意义未能得到明晰，人们对于“社会动员”是否曾经发生尚且存在疑问，更遑论社会动员机制的构建和完善。

论及至此，一系列问题接踵而至：“社会动员”一词在我国是不是法律概念？如果是，该语词在宪法、法律、行政法规等实定法中是频繁出现还是零星点缀，该语词的规范意义是否足够明确？在实定法中，“社会动员”是不是“动员”的下位概念，其与“国防动员”的关系又如何？本文将对规范语境下的“社会动员”展开探讨，以尝试解答上述问题。

（二）研究方法

本文旨在探析“社会动员”这一概念的规范意义，因此，基于实定法的规范分析方法是本文主要的分析方法。众所周知，狭义公法学即公法教义学强调内部视角和规范指向，强调将实定法文本作为分析研究的起点和基础。诚然，就当代中国而言，动员法律制度并不健全，从规范维度进行审视，社会动员机制的设置还存在许多空白。从这个意义上说，对我国和域外的相关立法进行制度比较和功能比较不仅是可行的，而且也是必要的。但是，比较研究必须首先建立在一定的基础性工作之上：通过系统梳理现行的实定法规范厘定“社会动员”概念的规范意义。基于此，规范分析方法对于探究“社会动员”概念的规范意义从而在理论上构建社会动员机制确实不可或缺。

二、“社会动员”概念之词源解读

在梳理有关“社会动员”的现行法规范之前，有必要从词源学的角度探究“社会动员”的含义，原因如下：

第一，对“社会动员”进行词源解读有助于打破学科本身相对封闭的语意场，有助于了解这一概念的一般语义，从而更好地理解该概念在法规范中的具体含义。众所周知，社会科学的各个学科都存在相对的封闭性，具有各自的概念体系，对同一概念的界定可能会大相径庭。但不能否认的是，在日常社会生活中频繁出现的概念往往具有一种或者几种较为稳定的、普适的含义。这些含义与该概念在不同学科中的含义势必存在一定的关联。正如汉斯?凯尔森所言：“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点。”[2]（p.4）作为一门实践导向的学科，法学对于某一概念的界定和适用必然要考虑到该语词的规范意义。由此推论，“社会动员”的一般语义与其规范意义也存在勾连。

第二，对“社会动员”概念进行词源解读也是文义解释的前提条件。法规范分析离不开实定法的规范文本。但文本本身很少直接定义某一具体概念①。不仅如此，同一法规范和不同法规范中“社会动员”概念在含义上可能是模糊的甚至是互相抵牾的。在这种情况下，对“社会动员”这一概念进行学理解释确有必要。而就解释方法的适用顺序而言，文义解释通常优先使用。该种解释方法要求借助词源学视角考察“社会动员”一词的通常用法和一般语义。

第三，“社会动员”中的“动员”概念发端于西方，并非我国自生的概念装置。所以，从法规范层面来探析“社会动员”一词的含义，有必要追根溯源，回顾“动员”概念产生和演变的基本脉络。

“社会动员”属于偏正结构，由中心词“动员”和修饰词“社会”组成，不同于社会学科中的相关学科，词源学并未将“社会动员”这一概念作为一个整体加以定义，在笔者所查证的汉语辞书中，也并不存在“社会动员”的词条及其释义。因此，可行的做法是将“社会动员”拆解为“动员”和“社会”，而后分别对二者进行探究。

（一）“社会动员”之“动员”

经学者们的考证，“动员”是西方的舶来概念，最早使用于军事战争领域。从渊源上看，“动员”这一概念最早诞生于法国，Mobiliser是首个被赋予动员含义的单词。根据1975年版的《法语词源字典》，法文动词Mobiliser于1834年被首次赋予“动员”之意。其后，法文动词Mobiliser于19世纪50年代演化为德文动词Mobilmachung。19世纪80年代，日本正式将德文动词Mobilmachung译为“??”，这一概念于1903年传至中国[3]。从原始意义来看，“动员”最初是作为军语来使用的，具有军事和战争意义。

在传入中国以后，“动员”概念经历了长时间的演化，已不完全局限于军事和战争的语意场。中华人民共和国成立以后，中国共产党在不同时期开展了规模不等的政治动员，这个意义上的“动员”与军事和战争就不存在直接联系，其政治色彩较浓。有学者对“动员”的字面含义进行了拆分式的解读：“‘动’就是发动、控制、支配与运用；‘员’就是人力、物力以及一切能量代表之单元。”[4]（p.52）若将二者合起来理解，“动员”就是发动、控制、支配和运用人力、物力以及一切能量代表之单元。

《现代汉语大词典》将“动员”一词界定如下：“（1）军事术语，把国家的武装力量由和平状态转入战时状态，以及把所有的经济部门（工业、农业、运输业等）转入供应战争需要的工作。（2）发动人参加某项活动。（3）泛指发动；运用。”[5]（p.639）而综观目前我国大陆其他权威的汉语词典，关于“动员”的界定相差无几。不难看出，在汉语中，“动员”既可以用作动词，也可以用作名词。当用作动词时，“动员”意指发动某一群体加入某种活动；当用作名词时，“动员”意指平战转换过程，即从和平状态到战争状态的变化过程。

（二）“社会动员”之“社会”

与“动员”相同，“社会”也是一个舶来概念，该概念在近代于日本传至中国。但较之于“动员”，“社会”在日常生活中的使用率更为频繁。该语词在我国大陆权威汉语词典中的释义主要有如下三种：其一是“指由一定的经济基础和上层建筑构成的整体”；其二“泛指由于共同物质条件而互相联系起来的人群”[6]（p.1115）；其三“是指由志趣相同者结合而成的组织或团体”[7]（p.2522）。以上三类释义的外延均较为宽泛。然而，若将“社会”置于“社会动员”这一偏正结构中进行理解，“动员”本身的外延可以进一步缩小。如上文所述，“动员”一词最初用于军事和战争领域，具有平战转换的意味。那么从这个意义讲，“动员”自然离不开国家权力的运用，换句话说，在动员过程中，各种国家机关必定会作为动员的主体或者对象出现。而一旦在“动员”之前加上“社会”这一修饰词，则在一定程度上改变了“动员”一词的原初含义，表明国家机构之外的组织和个人也可以作为动员的主体或者对象。由此观之，“社会动员”中的“社会”系指与国家相对应的私主体。

三、“社会动员”概念之规范梳理

正如前文所提到的，对于“社会动员”的规范分析必须考察现行的实定法文本。若我国现行的实定法并没有使用“社会动员”这一概念，那么这一概念就不能被称为法律概念，而对它的法规范分析就失去了规范基础。反之，如果我国现行的实定法确实使用了“社会动员”这一概念，那么上文所提出的一系列问题也就具备了回答的可能性和必要性。

（一）实定法中“动员”之使用情况简析

在分析实定法中“社会动员”的使用情况以前，有必要对实定法中“动员”的使用频率进行简要的分析。原因有二：其一，不同于“社会动员”，“动员”是我国的宪法概念。就我国实定法而言，无论“社会动员”和“动员”是处于从属、交叉还是并列关系，二者的关系都殊为密切。因此，确定法律及其下位法中“社会动员”的规范意义，就不得不考虑宪法这一最高法规范中“动员”一词的使用。其二，较之于“社会动员”，“动员”在法律中的使用更为频繁。“社会动员”在字面上包括了“动员”，后者在法律中的出现频率必定不会少于前者。但是，“动员”一词除了在“社会动员”这一偏正结构中出现以外还可能单独使用或者在“国防动员”、“国民经济动员”等语词中出现。通过比较“动员”和“社会动员”在现行法律中的出现频率，有助于我们进一步廓清二者的逻辑关系。

1.我国宪法中“动员”概念的使用情况。我国的四部宪法中，1954年宪法和现行宪法使用了“动员”一词。

表1我国1954年宪法和1982年宪法文本中“动员”一词的使用情况

宪法文本使用频率具体条款

1982年宪法（经四次修正后）3第六十七条第（十九）项决定全国总动员或者局部动员

第八十条中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定……动员令

1954年宪法4序言第四自然段今后在动员和团结全国人民完成国家过渡时期总任务和反对内外敌人的斗争中，我国的人民民主统一战线将继续发挥它的作用

第三十一条第（十七）项决定全国总动员或者局部动员

第四十条中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定……动员令

如表1所示，两部宪法均在有关全国人大常委会职权以及国家主席对内事务职权的条款中三次使用了“动员”一词。这里的“动员”是一种典型的法律行为，具有较强的规范意味。但从字面上看，两部宪法侧重于对动员启动程序的规定，至于全国人大常委会决定动员的目的或者条件，两部宪法没有明示。对此，学界存在如下不同的观点：有学者认为应对战争和武装冲突是动员的唯一目的，只有当国家遭遇或即将遭遇战争和武装冲突，全国人大常委会方才可以决定动员；有学者则认为动员的目的不限于应对战争和武装冲突，还包括应对各种形式的突发事件②；还有少数学者认为国家在日常状态下也能进行动员，动员的目的并不以应对非常状态为限。显然，除第一种观点以外，后二者的见解在不同程度上使得“动员”突破了平战转换的一般语义。

从现已掌握的有关制宪和修宪的文献资料可以推断，“动员”一词写入宪法在1954年制宪前后以及1982年修宪前后并未引起大的争论。遗憾的是，我们无从进一步了解制宪者和修宪者对“动员”一词的具体理解③。或许可以推断，1954年宪法对“动员”的规定在很大程度上受到了1936年苏联宪法的影响。根据1936年苏联宪法第四十九条第（十四）款的规定，苏联最高苏维埃主席团有权宣布全国总动员或者局部动员令。不同于现行宪法，1954年宪法在序言中也使用了“动员”一词，显然这里的“动员”是作为动词使用的，规范意义弱，可以替换为动词“发动”，与正文中“动员”的规范意义存在明显区别。而在现行法律中，也有多处“动员”在这一意义上使用。囿于本文的主旨，对于这种意义上的“动员”不再做进一步的探析④。

2.我国法律中“动员”概念的使用频率。在我国现行的实定法中，共有16部法律使用了“动员”一词，其中《国防法》、《工会法》和《兵役法》属于基本法律。

由表2可知，从整体上看，“动员”一词在我国现行法律中并不是零星点缀，其在《国防动员法》和《国防法》中的出现频率分别高达97次和25次。因此可以说，“动员”一词在我国是名副其实的法律概念。“社会动员”在实定法中的使用情况又将如何？下文将予以专门阐述。

（二）实定法中“社会动员”之使用情况分析

检索我国现行的宪法、法律以及行政法规，可知“社会动员”在目前我国实定法中的使用情况主要呈现出如下特点：

1.“社会动员”在宪法中没有使用，而且在法律中出现极少。包括现行宪法在内的四部宪法均没有使用“社会动员”这一概念，而且在现已掌握的制宪和修宪史资料中，也没有关于社会动员问题的讨论记录。

另外，尽管“社会动员”近年来逐渐成为法学界特别是公法学界的理论增长极，但现行法律中几乎难以寻觅“社会动员”一词的踪迹，更遑论对社会动员机制的具体规定了。综观目前我国现行的所有法律，仅有《突发事件应对法》第六条提到了“社会动员”：“国家建立有效的社会动员机制，增强全民的公共安全和防范风险的意识，提高全社会的避险救助能力。”

将“社会动员”与“国防动员”、“国民经济动员”、“兵员动员”在现行法律中的使用频率进行对比，不难发现：在我国现行法律中，“社会动员”较之于后三者特别是“国防动员”仅仅是零星点缀。

2.“社会动员”在行政法规中没有使用，但在国务院的国家应急预案中出现较多。如上所述，“社会动员”在法律中极为少见，其在行政法规中的使用情况更是令人诧异：我国现有的行政法规完全没有使用“社会动员”一词。毋庸置疑，不管如何界定“社会动员”这一概念本身，它与行政管理都存在殊为密切的联系。在现行法律几乎“失语”的情况下，基于社会动员法制化的理念，国务院理应通过行政法规对“社会动员”进行较为详细的规定，但现实与之相悖。

当然，尽管行政法规对于“社会动员”未置一词，但在国务院的其他文件中，这一语词并不少见。国务院于2005年和2009年的两部政府白皮书――《中国性别平等与妇女发展状况》和《中国的减灾行动》――都使用了“社会动员”一词。而在国务院的各类文件中，普遍使用“社会动员”一词的文件类型是国家应急预案。

表4中所示的8部应急预案均涉及了应对不同灾难和事故的社会动员机制。其中，《国家海上搜救应急预案》对于“社会动员”启动程序的规定最为详尽：“各级人民政府可根据海上突发事件的等级、发展趋势、影响程度等在本行政区域内依法社会动员令。”显然，这一规定明确了社会动员令的主体和社会动员的对象，前者为各级人民政府，后者为包括本地区机关、企事业单位、各类民间组织和志愿人员等在内的社会力量。显然，在该应急预案中，“社会动员”和宪法中的“动员”以及《国防动员法》中的“国防动员”一样，是一种由国家机关所作出的法律行为。

3.“社会动员”的规范意义不甚明确。综上可以看出，我国现行宪法、法律和行政法规对于“社会动员”的规定语焉不详，没有直接界定这一概念。而表4所列举的8部应急预案，除《国家海上搜救应急预案》以外，其余7部应急预案对“社会动员”的规定也不甚明确。从整体上看，无论是社会动员的主体和对象，还是社会动员启动的实体要件和程序要件以及社会动员中的权利和义务，我国实定法都缺乏明确的规定。

一言以蔽之，尽管《突发事件应对法》第六条使用了“社会动员”一词，而且该概念也在8部国家应急预案中出现，但“社会动员”在我国并不是严格的法律概念。这种情状在一定程度上也反映了：全国人大及其常委会甚至国务院尚未对“社会动员”的立法形成共识。诚然，社会动员立法势必会涉及社会动员机制构建中的一系列问题，然而，当务之急还在于厘定“社会动员”这一概念本身，在理论界和实务界达成较为统一的共识。因此，我们必须重新审视当下对“社会动员”概念的两种解读。

四、“社会动员”概念之解读路径

正如前文所述，在实定法规范中，“社会动员”中的“社会”意指国家机构以外的一切组织和个人。学界对于这一点并不存在太大的疑义，而主要分歧之处在于：“社会”在“社会动员”中所处的地位或者所扮演的角色。若这一分歧不复存在，社会动员立法中的诸多问题也将迎刃而解。

有学者主张：所谓“社会动员”是指以社会为动员对象的“社会动员”。本文权且称这一观点为“对象界定说”。而更多的学者则主张：所谓“社会动员”是指以社会为动员主体的“社会动员”。本文权且称这一观点为“主体界定说”。显然，沿着以上两种解读路径所得出“社会动员”在具体内涵和外延上迥然有别。下文将分而述之。

（一）解读路径之一――以“社会”为动员对象的“社会动员”

根据这一解读路径，“社会动员”是“动员”的下位概念，换句话说，现行宪法第六十七条第（十九）项和第八十条中使用的“动员”概念在外延上可以囊括“社会动员”概念。因此，“动员”的实体要件和程序要件也当然适用于“社会动员”。

如果采用“小国防观”，对“国防动员”作狭义理解，认为“国防动员”仅仅应对战争和内乱，那么“社会动员”和“国防动员”属于并列关系，二者都是“动员”的下位概念。由于现行宪法中的“动员”意指自上而下的国家动员，因此“社会动员”和“国防动员”在动员主体上基本相同。而在动员对象上，“社会动员”仅针对国家机构以外的组织和个人，“国防动员”则更为宽泛，其动员对象还包括了各级行政机关和军事机关及其公职人员。二者最大的区别在于动员目的的不同，前者所应对的是突发事件，后者所应对的是战争和内乱。

如果采用“大国防观”，对“国防动员”作广义理解，认为“国防动员”不限于应对战争和内乱，还旨在应对各种突发事件⑥，那么“国防动员”和“动员”的外延便基本相同。因而，“社会动员”不仅仅是“动员”的下位概念而且还是“国防动员”的下位概念。进一步讲，为应对突发事件而对国家机构以外的组织和个人所进行的“动员”或“国防动员”即为“社会动员”。

综上所述，无论对“国防动员”作狭义还是广义的理解，“对象界定说”所主张的“社会动员”均为“动员”的下位概念。应该说，这一解读路径确实具有一定的规范依据。如表4所示，根据《国家处置城市地铁事故灾难应急预案》，“事发地人民政府根据需要动员和组织社会力量参与地铁事故灾难的应急”。根据《国家海搜救应急预案》，“各级人民政府可根据海上突发事件的等级、发展趋势、影响程度等在本行政区域内依法社会动员令”。显然，从两部国家应急预案的文字表述上看，人民政府是“社会动员”的动员主体。由此观之，“社会动员”依然属于“国家动员”的范畴，其主体依然是国家机构。

（二）解读路径之二――以社会为动员主体的“社会动员”

根据这一解读路径，“社会动员”不是“动员”的下位概念而是其并列概念。因此，作为宪法概念的“动员”一词在外延上就不能涵盖“社会动员”。根据词源学的一般原理，由修饰词“社会”和中心词“动员”构成的“社会动员”应为“动员”的一个子概念。但若作为一个法律概念，“社会动员”并不必然从属于“动员”。

这时，无论是从广义还是狭义角度来理解“国防动员”这一概念，“社会动员”与“动员”或“国防动员”都是并列关系。由此观之，宪法中“动员”以及《国防动员法》中“国防动员”的实体和程序要件均不适用于“社会动员”。这个意义上的“社会动员”只能由国家机构以外的组织和个人来启动。窃以为，以“源自于社会的动员”或者“民间动员”来指称这一概念或许更为恰切。至于这一解读路径的合理性，鉴于下文还要详细阐述，这里不予赘述。

（三）“社会动员”解读路径之选择

由于解读路径的不同，“社会动员”出现了以上两种不同的理解方式。就社会动员机制的法治化而言，何种理解更为适宜？笔者更倾向于“主体界定说”，主张“社会动员”应以“社会”为动员主体，理由如下：

从价值层面考量，较之于“对象界定说”，“主体界定说”更能体现动员立法的时代价值。以“社会”作为动员主体的“社会动员”彰显了参与型行政理念，是民主原则在非常法治中的体现。就当代中国而言，“大政府――小社会”、“强国家――弱社会”的格局亟待转变，而社会动员的法治化为这一转变提供了契机。不少有识之士主张：我国未来的动员立法需要实现“从国家动员的单一体制向以国家和社会动员相结合的双重体制之转变”[8]。毋庸置疑，作为传统的动员模式，国家动员在面对战争、内乱以及重大突发事件时具有无可取代的优势，在突发事件频繁发生的我国须臾不可或缺。但是，源自于民间的“社会动员”对于当代中国的重大意义也不容小觑。这种动员是一种自下而下、自下而上的动员，具有自愿性和分散性的特点，既可以充分发挥民众的主动性和自觉性，又能够灵活应对不同地域的不同情况，能有效弥补政府动员之欠缺，同时有助于防止过度膨胀的国家权力对公民权利的侵犯，增进官方和民间的合作意识。

从规范层面考量，较之于“对象界定说”，“主体界定说”既能充分有效地利用立法资源，也能兼顾法的协调性和稳定性。

其一，依据“对象界定说”的解读，“社会动员”属于“动员”的下位概念，这在逻辑上固然无可厚非。然而，一旦将“社会动员”如此定位，那么这一概念就无法承载“民间动员”的含义。在这种情形下，是否有必要在法律和行政法规中就“社会动员”进行专门规定也就值得进一步商榷。

其二，从《国家处置城市地铁事故灾难应急预案》中有关“社会动员令”主体员的相关表述来看，“对象界定说”或许具备更为充分的规范依据。但既然将“社会动员”作为“动员”的下位概念，那么“社会动员”的启动主体和程序也就应当符合宪法中有关“动员”的规定。而显然，二者存在明显的背离：动员令的主体是国家主席；社会动员令的主体却是各级人民政府。另外，该应急预案中“社会动员”的对象是包括本地区机关在内的“社会力量”，并不仅限于与国家相对的私主体，这也与“对象界定说”语义下的“社会动员”对象存在出入。

其三，即使抛开国家应急预案中的规定，根据“主体界定说”来建构“社会动员”的规范意义，也不会过度影响现行法的稳定性。诚如前文所述，“社会动员”目前并非严格的法律概念，它在现行法律中仅出现了一次，宪法和行政法规均没有使用这一概念。因此，需要加以改变的只是国务院的若干规范性文件而已。

五、结语：以“社会动员”概念的规范化为起点

目前，关于“社会动员”的探讨还在延续和深入，不少学者期待通过立法来构建我国的社会动员机制。但应该看到，实现社会动员的法制化必须以实现“社会动员”概念的规范化为前提。因此，当法学者特别是公法学者为我国的社会动员法治化建言献策时，应首先基于实定法规范来审视“社会动员”这一概念。游离于实定法之外漫谈有关社会动员的相关理论，往往会导致“社会动员”这一概念被滥用、混用和误用，最终不利于社会动员机制的构建。当然，对“社会动员”的概念本身进行规范分析还只是第一步，当这一概念的规范含义得以厘定之后，还需要在理论上和规范中构建起“社会动员”的相关机制。

注释：

①一般来说，法规范只需要借助概念明确特定的权利义务关系即可，并不需要对这一概念本身进行界定。但法规范对某一法律概念径行解释的做法也是存在的。如《中华人民共和国突发事件应对法》第三条第一款就对“突发事件”这一概念进行了明确界定：“本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。”

②这一观点是学界的通说。已故宪法学者蔡定剑教授也作如是观，在他看来，“总动员是国家在紧急状态时期（如发生战争）采取的一种紧急措施，是把全部武装力量从平时状态转入战备状态，并统一调度、指挥、管理一切可以利用的人力、物力、财力为紧急状态时期的任务服务。”参见蔡定剑：《宪法精解》（第2版），法律出版社2006年版，第342页。当然，蔡教授的这一解释只能代表他本人的理解，不宜理解为现行宪法的原初意图。

③笔者据以查证的文献资料主要包括：肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版；许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2005年版；韩大元编著：《1954年宪法与中国宪政》（第2版），武汉大学出版社2008年版。

④在我国现行法律中，作为动词使用的“动员”规范意义弱，而作为名词使用的“动员”规范意义强，二者同时存在，有碍于学者对于这一概念规范意义的理解。正因为如此，有学者早在十几年前就曾指出：“从目前我国法律、法规对动员体制的规定来看”，“动员作为一项法律制度在法律、法规中含义比较模糊，一些非紧急性的行政管理事务也采用了动员体制，使得动员在法律上的含义失去精确性”。参见莫纪宏：《论完善我国动员法律制度》，《法学杂志》2001年第2期。

第8篇：行政法规的概念范文

关键词：抽象概念 具体概念 刑法根本原则 司法逻辑

中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）04-0084-10

刑法教科书阐释刑法的概念一般采取“刑法是规定……的法律或法律规范”的方式，①这可谓是刑法解释共同体所获致的最大公约数意义上的共同语言。然而，这只是定义了刑法的抽象概念，并不是刑法的具体概念。正如拉伦茨所言，法学或法教义学是以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限的。②刑法学自然不例外，所以刑法学需要的是刑法的具体概念，如果满足于抽象概念，并以之为基石建构理论体系，那么至多只能形成一个抽象概念式的体系，即拉伦茨批判的那种“外部的体系”。③因此，刑法解释共同体应该谋求刑法的具体概念的共识。

一、刑法概念具体化的法条依据

具体概念和抽象概念的区分是黑格尔提出来的。黑格尔认为不包含任何具体内容，没有任何差别的自我同一的概念就是抽象概念，它是形式逻辑下的概念。具体概念则是辩证逻辑下的概念。④任何一个具体概念，都有一般、特殊、个别三个环节，这三个环节揭示了概念的辩证运动，体现了思维的辩证发展。抽象概念仅仅代表着具体概念中“一般”这个环节。具体概念并不是对抽象概念的简单否定，而是通过扬弃抽象概念，使概念从一般经由特殊上升到个别，从而使概念达到思维中的具体，使作为概念体系的理论达到逻辑与历史的一致。

由于“外部的体系”中最一般的概念，其意义空洞化极为严重――因为抽象概念的抽象程度越高，内容就越空洞，拉伦茨赞同在外部体系之外另行构建由法律原则及其具体化所组成的内部体系，这种内部体系是借助于“规定功能的概念”而实现的。在此，拉伦茨没有采用具体概念这个用语，以避免黑格尔的观念论世界观，但强调“规定功能的概念”不是抽象概念，它与黑格尔所谓具体概念具有相似功能，即它们都关切因形成抽象概念所采取之孤立化方法而被切断之意义脉络。参见前引②，第332、333―335、348、355页。 笔者认为，回避黑格尔的观念论是正确的，但连具体概念这个术语一起否弃则不应该。与抽象概念形成鲜明对比的正是具体概念；对具体概念一词，不需要完全在黑格尔意义上使用，正如也可以不在这个意义上使用抽象概念一词；如果回避具体概念一词，会导致否定具体概念与抽象概念区分本身；从文字经济性而言，具体概念一词也比规定功能的概念一词更简约。根据辩证逻辑，具体概念和抽象概念不是相互对立的两种概念，而是同一概念的不同逻辑阶段，所以概念从抽象概念上升为具体概念也发生在同一理论体系的同一逻辑过程。所谓法学的外部体系与内部体系是对概念辩证运动的否定，同时也是对理论体系（法学）与规范体系（法律）的混淆。所以，本文不采用规定功能的概念一词，而使用具体概念这个用语。

刑法学主要是对特定法秩序下的刑法问题进行体系性解答，其不同于个别性解答的功能在于解答的深刻性和融贯性。参见[德]N.霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第42页。 刑法的具体概念是刑法学的基石概念，基石概念不仅以浓缩的方式蕴含着作为整个学科体系构建材料的信息，也具有决定整个学科体系如何展开的方法论功能。参见刘大椿：《科学哲学》，人民出版社1998年版，第63―64页。 “一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[美]博西格诺：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第1页。 因此，刑法的概念必须反映我国实定刑法的存在，即我国的而非外国的、当代的而非它代的、现实的而非想象的刑法，亦即必须成为我国刑法的具体概念，才堪当我国刑法学的基石，才能为体系化解答我国当下司法实践中的刑法问题奠定刑法世界观和方法论的基础。那么，到哪里去探寻这种具体概念的共识呢？《刑法》第1条为我们提供了法条依据，这在大陆法系和英美法系都是罕见的，我国刑法学应珍视该条，把该条作为刑法概念具体化谋求共同语言的出发点。理由如下：

首先，《刑法》第1条最为集中地反映了我国实定刑法的存在性。《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”自始以来，该条就是立法者用以表述刑法观的载体。参见高铭暄编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第11页。 所谓刑法观，在理论逻辑上就是刑法的具体概念问题。《刑法》第1条制定于1979年，修订于1997年，前后有重大变化，这些显见的立法史实反映了刑法的具体概念的发展。如果不去阐明这些重大变化的观念意义和方法意义，就无法获致刑法的具体概念，而只能使刑法学建基于刑法的抽象概念之上。

学界并没有把该条当作刑法的概念问题加以理解。刑法教科书一般将此条定性为“刑法的根据”即“制定刑法的根据”，认为包括宪法根据和实践根据两个方面，并在“刑法的概念”之后加以阐释，尽管它同刑法的概念问题一样也属于“刑法概说”的范畴。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第17页；前引①，第29页。 刑法教科书一般在定义刑法的抽象概念之后把该条作为立法史知识介述，随后在漫长的刑法学展开中再也不提该条了。这样一来，面向司法实践的刑法学体系就失去了依据该条对刑法的概念进行具体化的机会，此条的体系性地位和司法功能都无从谈起。以刑法的抽象概念为基底的刑法学，或许在许多个别问题上能够进行合乎我国刑事正义的解答，但这种解答难以具有深刻性，更何况其对我国特有刑法问题之体系性解答难有融贯性。

其次，是否在刑法的概念内阐述刑法根据，关系到对刑法根据的理解深度。“……的……”这种短语结构，表达了两个事物间的关系，但有两种关系非常不同：一是有如“我的杯子”，某个杯子虽属于“我”，但并非“我”的固有成分，丢掉这个杯子“我”还是“我”；二是有如“我的灵魂”，“我”与“我的灵魂”并不相互外在，丢掉灵魂“我”将不再是“我”。那么，当人们谈到“刑法的根据”时，实际上是在类似“我的杯子”的意义上理解“刑法的根据”。如果把刑法的根据看作刑法的概念的有机组成部分，则会注意到刑法的根据与刑法概念的其他要素诸如刑法的目的、立法者的政策、刑法的形式等因素之间的关系，那么刑法的根据问题在其与刑法的概念之间构成的部分与整体的诠释学循环中将得到深入的阐释。而一旦把刑法的根据作为刑法的概念之后的问题来把握，则刑法的根据就像当下被对待的那样，成为一个孤立的知识片段，不可能被深入理解。

再次，将该条作为刑法的根据问题，也必然抹煞“根据”与“结合”的语义差别和语用功能。这在后面的讨论中会看得很清楚。

二、刑法概念具体化的理论进路

概念在思维之中运动，由抽象概念上升到具体概念。由刑法概念具体化这一显示运动的短语决定，如题所示的理论进路也充满动态性。

在刑法内容的立法表述上，《刑法》第1条的“结合”一词首先表现了刑法概念的运动。这是刑法的抽象概念走向具体概念的第一步。我国传统哲学方法论也强调运动变化，认为天地万物之理，无独必有对，故万象虽“多”而皆有对，可名之为“两”；两不立则一不可见，因此讲“一”的往往只从“两”上讲。参见嵇文甫：《晚明思想史论》，东方出版社1996年版，第203―206页。 方法论的动态性，源于本体论的动态性。传统本体论认为，“在天地言，则天地中有太极；在万物言，则万物中各有太极”（朱熹），“统体一太极”、“物物一太极”（朱熹），转引自韦政通：《中国思想史》，吉林出版集团有限责任公司2009年版，第825、826页。 “太极既为之体，则阴阳皆为其用”（黄宗羲）。转引自前引B11，第206页。

那么，刑法内容是由什么结合而成的呢？在方法论上可归为“两”。根据《刑法》第1条，其一是“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”；其二呢？该条在文字上付之阙如，是因为该条恰切地省略了主语。概言之，其二应归结为“立法者的刑法政策”，亦即“立法者的刑法政策”与“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”相结合，决定了刑法内容的立法表述。

从语义逻辑上分析，“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”包含相互联系又相互区别的两个方面，即我国官方同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（政策经验和政策需要）和我国民间同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（生活经验和生活需要）；但从语用逻辑上分析，前一方面已为“立法者的刑法政策”所考量，所以，同“立法者的刑法政策”相结合的实际上是后一方面。在这种语用意义上，“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”可化约为“刑法生活”这个术语。总之，是立法者的刑法政策与当代社会的刑法生活相结合，决定了刑法内容的立法表述。这里可以看到，立法上的“结合”只是结合过程的一步，因为立法上结合的阶段性成果只是《刑法》文本。在立法之后，即司法实践中如何活化这种结合，就进入了理论视域，留待后面探讨。

在立法结合问题上进一步动态考量，则涉及到刑法的生活性或生成性问题。所谓刑法的生活性或生成性，是指刑法的内容经由社会成员自发互动而形成之属性。应该说，任何刑法都不可能将刑法的生活性或生成性彻底剥离，但也无可否认，历史上许多时候刑法的生活性或生成性是被极大抑制的，从而刑法几乎只是刑事政策的工具。改革开放以前，我们没有刑法典，仅有的一些刑法规定正是这种单纯的政策工具。即便是1979年的刑法典，其刑法观也高度政治化，这表现为当时第1条中“结合”所涉和革命的具体经验等因素。改革开放将我国带入民主法制的轨道，主流刑法观渐渐发生了变化，这反映在1997年修订后的现行第1条中。最重要一点，就是顺应民主化进程，刑法内容重新回到生活基点之上。刑法内容之发生机理由计划和革命转向市场和生成，这不是对立法权的削弱，相反，是使立法权真正具有权威性的进步。当下，立法机关和社会成员借助发达的互联网而互动的立法前奏，表明现在的刑法主要是从生活的土壤中长出来的，而不是由政治的机器中造出来的。这恰是司法法律与政治法律的区别。[英]弗里德利希・冯・哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第213页。造出来的东西与长出来的东西相比，一是前者简单后者复杂，人们对后者心存敬畏；二是对于造出来的东西，谁造的谁有发言权，但对于长出来的东西，人人皆可能有发言权。“指导任何人类群体的行为的具体知识，从来就不是作为一个稳定而严密的体系而存在的。它只以分散的、不完美和不稳定的形式，存在于众多个人的心智中，一切知识的分散性和不完美性，是社会科学必须首先面对的两个基本事实。哲学家和逻辑学家经常作为‘仅仅’是人类心智的不完美因素而不屑一顾的东西，在社会科学中变成了一个至关重要的基本事实。……相反的‘绝对主义’观点，即知识，尤其是对特定环境的具体知识，仿佛是一成不变的和‘客观的’，即它对所有的人都一样，这是社会科学中一些经久不衰的谬误的根源。”[英]弗里德里希・A哈耶克：《科学的反革命：理性滥用之研究》，冯克利译，译林出版社2012年版，第26页。 在司法实践中，辩方对于行为规范具有相当的发言权。刑法学应当关注支配被告人个人行为的观念而不是民众惯用的推测性观念，一旦满足于“平均人”这个典型的实证主义概念，参见前引B15，第219页。 就止步于“以平均人为对象的作为命令的决定规范”。参见陈家林：《论我国刑法学中的几对基础性概念》，载《中南大学学报（社会科学版）》2008年第2期，第206页。 这种“平均人”只是抽象的存在，在现实中是不存在的。一旦行为规范被抽象化即实证主义化，行为规范就必然被看作是刑法规定好了的，只须向公众单向度宣示、规诫、指引、指示的规范，参见王安异：《裁判规范还是行为规范――对罪的功能性考察》，载《现代法学》2006年第4期，第118页。 而这里的公众、个人也就只是一种抽象，具体的社会成员就仅仅被作为行为规范的客体处理。因此，长出来的刑法预示着司法逻辑，而造出来的刑法则预示着执法逻辑。刑法学应及时反映刑法的生成性并尊重司法逻辑。

刑法生活和刑法政策参与刑法型构之前的法律过滤，以及两者被过滤之后互相“结合”的比重，都是宪法决定的。前面已然提及，“根据”不是“结合”。刑法教科书的传统解说把“根据宪法”看作刑法的法律根据是没错的，但把“结合……”看作刑法的实践根据就错了。“结合”的施动者与被动者在“结合”中是横向关系，而“根据”的施动者与被动者在“根据”中是纵向关系。宪法根据是立法者的刑法政策与现实社会的刑法生活及其相结合的上位概念，把“结合……”看做刑法的实践根据就犯了把刑法生活与宪法等量齐观的错误。宪法的精神是民主的精神和人权的精神。所谓民主，是少数服从多数，以防止少数人专制。故而，民主是一种整体主义的宏观判断，一个人不能因为政府没有听他的就说不民主。所谓人权，是自由、平等等基本权利，人权对抗的是多数人暴政。故而，人权是一种个体主义的微观判断，一个人完全可以指摘民主政府侵犯了他的人权。根据宪法制定《刑法》，就是要体现民主与人权的精神。因此，要确保刑法生活在刑法型构中的基础性地位和控制性作用，要确保刑法政策在刑法型构中的抉择性地位和调节性作用。立法上的“根据”需要在司法中加以落实，这就是宪法的刑事司法化问题，留待后面探讨。

在立法根据问题上，也需进一步动态考量。这涉及到刑法规范的当为性与存在性的关系。在民主语境下，刑法的规范性不仅仅意味着刑法的拘束力，拉伦茨将规范性效力或规范性特质理解为拘束性。参见前引②，第132、78页。 还意味着刑法被普遍接受的社会事实。在“世界最大的刑法学输出国”德国，有存在论与规范论之争。争论焦点在于规范是由现实形成，还是规范只从规范中来。Roxin批判Welzel的存在论，但还不是彻底的规范论立场。因为对存在论的借鉴，始自19世纪的形式规范论演进到当今主流的实质规范论，即法益论。但形式的规范论依然存在。Jakobs即主张形式规范论，他认为法益是属于规范世界以外的存在世界，对于规范系统是不重要的。Jakobs坚持一元的、纯粹的、激进的规范论。Schünemann对之加以批判，指其为循环论证的法实证主义。Schünemann既反对一元的规范论，也反对一元的存在论，主张并存论。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第4、6、7、8―19、25―27页。 笔者认为，既应区分当为与实存、价值与事实，又应将当为、价值统一于实存、事实，而不使其处于二元状态。唯有如此，才能说刑法规范按照宪法精神把刑法政策与刑法生活结合起来了。

具体而言，在当为、价值的意义上，规范是一种指令，即行为模式；在实存、事实的意义上，指令必须与特定社会事实相对应才能成为客观存在的规范。因此，规范是一种对应于大体上被社会成员所遵守、并被他们感到有约束力（有效）的社会事实的行为模式。制裁理论仅仅对这种遵从作了行为主义的外部观察，从而把规范的效力按照认知主义方式，理解为规范本身所具有的某种客观力量。这种逻辑是不能为民主和人权理念所接受的。规范的约束力，来源于规范本身被行动者或旁观者内在地体验为有效，这种受约束的特殊体验在语言上以道义语词和短语来表现。规范被社会成员广泛感到有效，并不排除对实施违背模式之行为的人施加额外的有组织的制裁。制定法来自于立法权威，但立法权威所由来的最高权威必然以不成文法的形式存在。如果社会成员遵守立法的法律意识（形式的法律意识）与他们对正义的渴望（实质的法律意识）分裂了，立法不再被接受为有效，服从立法仅仅处于对制裁的恐惧，那么立法权也就摇摇欲坠了。参见[丹麦]阿尔夫・罗斯：《指令与规范》，雷磊译，中国法制出版社2013年版，第99―122页。 以上说明，对刑法生活的基本尊重与刑法政策的适度运用，是刑法规范的规范性和正当性的源泉。有学者认为，“由国家制定与认可并由国家强制力保证实施的，禁止人们实施犯罪行为、命令人们履行义务以免犯罪、指示司法人员如何认定犯罪和科处刑罚（包括免除刑罚处罚）的法律规范，就是刑法规范”。“犯罪后将受到刑事制裁，从而使一般人作出不实施犯罪行为的意思决定”。前引①，第30、31页。 这种刑法规范观不免有过重的行为主义外部观察意味。一般人之所以不实施犯罪，固然有害怕刑事制裁的因素在起作用，但对此种消极因素的比重不宜看得过重，因为一般人主要是因为对刑法规范的有效感才不实施犯罪的，古训说“民不畏死何以死惧之”；刑罚威慑对于预防少数潜在犯罪人犯罪才起主要作用。如果忽视一般与个别的关系，刑法规范的当为性与存在性就无法统一起来。

立法者根据宪法，将刑法政策与社会的刑法生活相结合，以决定刑法内容，这是“制定”的意涵之一；另一意涵是把刑法内容通过《刑法》的形式加以表述。刑法的概念通过《刑法》的制定而从一般达到特殊，司法实践则把刑法的概念由特殊上升到个别，从而实现刑法概念真正的具体化。

《刑法》用在司法，就是第1条表述的“为了惩罚犯罪，保护人民”。由于刑法是司法法而不是行政法，参见[日]大V仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第20页。 故《刑法》必须被看作是供控辩审共用的话语平台。所以，“为了惩罚犯罪，保护人民”包括“为了惩罚犯罪”和“为了保护人民”两个方面。所谓“为了惩罚犯罪”，就是《刑法》的法益保护之用（“刑法的社会保护机能”），《刑法》第2条的法益保护原则用在此处，为控方奠定了话语平台。所谓“为了保护人民”，就是《刑法》的人权保障之用（“刑法的人权保障机能”），《刑法》第3至5条的罪刑法定原则用在此处，这为辩方奠定了话语平台。作为统一体的“为了惩罚犯罪，保护人民”，则用在裁判，从而为法官奠定了话语平台。

能否将惩罚犯罪与保护人民看作手段与目的关系？否。《刑法》之所以要保护人民，不是因为人民受到了犯罪的威胁或侵害，而是因为人民受到刑事权力的威胁。刑事追诉权甚或刑事审判权对社会成员的威胁，并不一定都构成犯罪，不能说只要其不构成犯罪就不需要保护人民了，更不能说只有在确定其构成犯罪之后才去保护人民。把惩罚犯罪与保护人民看作手段与目的的关系，实际上是把刑法错当作了行政法。

三、《刑法》第1条的规范地位

如前所述，在刑法学的体系中，《刑法》第1条是刑法的具体概念问题，刑法的具体概念是刑法学的基石概念（基石概念论）。这是该条的理论地位。但在刑法规范的体系中，则不能说该条是刑法的具体概念，有学者把法律概念、政策也看作法的要素（参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第69页），笔者认为，它们是不能同作为法律规范表现形态的法律规则、原则并列的，因为法律概念是法学的要素，法律概念的语词载体则是法律规范的构成要素，而政策或是政策性原则或是法律规范的一个解释依据。 而应说该条是刑法的根本原则（根本原则论）。这是该条的规范地位。对刑法的具体概念的阐释，为理解刑法根本原则提供了理论前提。黑格尔指出，具体概念是一种发生影响的、构建的、形成的原则，是一切生命的原则，因之同时也是彻底具体之事物。参见前引②，第334―335页。 只要去除其中的观念论成分，其关于具体概念乃是原则的思想有值得借鉴之处。相对于抽象概念的形式性和封闭性，刑法的具体概念是实质性和开放性；相对于法律规则的形式性和封闭性，刑法的根本原则也具有实质性和开放性。刑法学体系的实质性和开放性是对刑法规范体系的实质性和开放性的反映和阐释。这里的论述中至少有两个疑问仍须解答：

首先，原则是不是规范？有学者认为，“由于规范的内容是禁止做什么、允许做什么、应当做什么，故刑法总则中的许多一般性、原则性规定（如《刑法》第1条、第2条），并不属于刑法规范”。前引①，第30页。 这反映了法学界的一个传统，即把规范与规则等同。参见《法学词典》编辑委员会编：《法学词典》，上海辞书出版社1984年版，第618页；前引B24张文显主编书，第70页。 如果把法的安定性作为刑法的主导理念，参见前引①，第20页。 就易产生这种倾向。

规则是“对一个确定的具体事实状态赋予一种确定的具体后果”的规范，原始时期的法律都只表现为法律规则。参见[美]罗斯科・庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第27页。 规则对于法律的基础性和重要性甚至以“共同谬见”的形式表现出来――“认为法律是一种让事实适应规则的机械体系，这是如此众多的外行人（实际上也有一些律师）对法律共同持有的谬见”。[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第76页。 规则何以重要？是因为规则的社会功能在于最大程度地化简期望领域的复杂性和偶在性，把复杂性和偶在性的负担从意识中卸载下来。参见[德]尼克拉斯・卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，世纪出版集团、上海人民出版社2013年版，第78页；[美]弗朗西斯・福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离等译，中国社会科学出版社2002年版，第190―191页。

但是，规则的局限性也正是在于对期望领域复杂性和偶在性的化简上。一方面，规则无视案件情境，不适应复杂社会的人性需求。古典时期后的罗马法就突破了规则体系，将衡平的概念广泛引入法定权利与义务之中，因此使一般法规的严苛得以缓和，体现了西方法律传统中“旨在使人性升华的法律改革的原则”。参见前引B30，第45―46、64页。 如波斯纳所言，规则的一个主要局限就是在解决纠纷的思维中屏蔽了纠纷的诸多潜在关联因素，于是适用规则时必定不考虑纠纷的具体情境，而这经常使规则的基础价值无法完美实现。参见[美]理查德・A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第121、56―57页。 唯规则论是法律形式主义，其对于常规案件力能胜任，但对于例外案件则力所不及。如果一个国家的刑法规范观局限于唯规则论，则其刑法必然冷酷无情而难于满足对个案正义的人性需求。当下，我国正在全面推进依法治国，要让民众在每一个司法案件中都感受到公平正义，就不能把规范与规则等同。另一方面，唯规则论抹煞了法律自身的活力，难以适应法律发展的需要。“作为一种活的社会制度的法律，适用中的法律，就如同社会生活的任何其他方面一样，是具体的、主观的和关乎个人的。”前引B30，第74―75页。 卢曼指出，在多变的复杂社会中，规范不稳定并非坏事，而是符合日常生活需要的规范性条件，同时也是法律发展的前提。每个社会都需要根据各自的复杂性程度为规范期望的充分多样性创建空间，把期望之间的矛盾以及对无处不在的冲突的容忍看成是社会系统的正常状态，甚至把冲突看成系统在过度复杂的环境下维持存在的前提条件。参见前引B31尼克拉斯・卢曼书，第91、78、100―101页。 当下，我国正处于社会转型期，变化日新月异、目不暇接，法律不仅要维持现有秩序（稳定），也要促进秩序转型（发展），因此不能坚持唯规则论。第三，规则并没有告诉我们什么时候该遵循它，参见前引B33，第60页。 何况规则与规则之间的矛盾、冲突绝无法靠规则本身来解决。这在充满变化的改革时代尤为明显。

在当代复杂社会，“将法体系重构为不仅是法规则，而且是法原则之总体的法的结构理论，在论证理论上对应了强调权衡为一种突出的法律证立模式”。[德]乌尔弗里德・诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第16页。 不同于法律规则通常具有的“假定―处理―制裁”或者“行为模式―法律后果”的结构，原则“是一种用来进行法律论证的权威性出发点”。参见前引B29，第27页。 Schünemann就认为原则在刑法规范中被应用得比其他法领域广泛得多。参见前引B20，第17页。 法律原则通常具有主导性法律思想的特质，参见前引②，第353页。 它赋予法律规则以价值导向，决定法律规则的适用范围，并为解决规则冲突提供价值基准。但法律原则能离开规则而直接适用吗？否。法律原则必须通过法律规则而实施，其方式有二：一是通过解释和适用规则而实施；二是通过处理规则的例外而以标准之形态实施。庞德把“标准”定义为“法律所规定的一种行为尺度”。并且他举例说，马车通过一条单轨铁道，火车的速度每小时30英里，此时“停下来，看一看和听一听”的规则是适用的；但在另一种场合，一辆重型卡车通过一条有四条铁路线的铁道，流线型火车的速度达每小时100英里，此时上述规则就不适用了，只好适用“适当注意以免他人受到不合理损害危险”之标准。参见前引B29，第29页。 在刑法规范中，也有标准现象。例如，故意杀人罪的刑法规范包含着“无正当理由不得杀人”的行为规范。参见陈子平：《刑法总论》（上），元照出版有限公司2005年版，第8页。类似的论述还可参见[美]保罗・H.罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，中国民主法制出版社2005年版，第210―211页。 刑法中所有行为规范其实都可作这类表述。它们由两部分构成：针对常规情境“不得怎样”的行为规则和针对例外情境“正当怎样”并不犯法的标准。“刑法规则使得人们干活时不必全副武装或保镖不离左右”，前引B33，第64页。 但在特殊情境下，杀人却可能是合法的。随着社会复杂性和民众法律需求的增加，特殊总是努力反对普遍，结果是规则和标准之间的界线模糊了。有规则就有特例，而标准就是要将特例处理制度化，就是要克服法律规则的情境不敏感性、冷漠的客观性；标准要求重视案件情境，要求获得实质正义。社会越复杂，受规制的行为越具流动性，规则之治就越需辅之以标准之治；在复杂而人道的社会里存在的法治只能是规则和标准并举之治。参见前引B33，第56―59、400页。 标准的副作用很明显，比如模糊性，但标准的副作用则是形式法治走向全面法治的必要代价。亚里士多德提出的作为形式正义的“校正正义”概念，比复仇更有助于实现公正，因为校正正义确立了司法正义不考虑个人特点之观念。但是，不能因此就一概否定个人化正义，校正正义只是从复仇到全面法治观念的进步过程中的一个中间阶段。根据法官个人在案件中的利害关系来解决纠纷固然应予否弃，按照争议双方的个性、身份、外貌或其他个人特点而不是按照他们诉讼本身的非个人化的优劣来解决纠纷也为亚里士多德所正确地否弃，但是，以一种看来对案件特点最佳的方式，而不是运用一般规则来解决纠纷，从而得出的是实质正义而非形式正义，这是亚里士多德所没有触及的。波斯纳认为这是只要最大限度兼顾规则与标准就应予肯定和重视的个人化正义。参见前引B33，第392―398页。 全面推进依法治国所要求的，是一种以规则为基础以标准为补充从而实施原则的法律规范综合体系。当然，标准越重要，法官的司法能力就要越高。参见前引B33，第399页。

其次，第1条是不是根本原则？在刑法学上，刑法原则一般被分为基本原则和具体原则两级，这值得商榷。刑法学认为《刑法》第3至5条表述的三项基本原则是最高的原则，那么这三项基本原则的内在统一性何在呢？必须存在高于这三项基本原则的根本原则，才能确保它们的内在统一性。这个根本原则，就是第1条表述的原则，可名之为“刑法正义原则”。当然，总则第一章章名并没有提及第1条，但这并不妨碍把第1条定性为刑法的根本原则（后面探讨）。在第1条根本原则的统摄之下，刑法的基本原则分为两翼：一翼为第2条，另一翼为第3至5条。第2条是保护性原则、追诉性原则、凸显政策性的原则，而第3条至第5条为保障性原则、辩护性原则、凸显公理性的原则。参见刘远：《论刑法的司法逻辑精神》，载《法学论坛》2015年第2期。 上面提到的两种统一性全在于第1条。第1条彰显了刑法之一“体”，第2条至第5条彰显了刑法之两“用”。这种一体两用的结构为以司法逻辑理解和架构刑法提供了前提，也合乎我国传统哲学关于太极为体、阴阳为用的本体论架构（后面探讨）。

这里要说明两点：其一，第2条何以称得上基本原则？常识认为第2条是“刑法的任务”，这并没有错，但“刑法的任务”只是该条的规范内容，并不是该条的规范地位。正如常识认为第3条的规范内容是“罪刑法定”，但要明确其规范地位，须加上“原则”二字。同理，第2条的规范地位是原则，即法益保护原则，这与说该条的规范内容是刑法任务并不矛盾。在原则―规则―标准这一刑法规范谱系中，第2条不是原则又是什么呢！可能有人质疑说，《刑法》总则第一章的标题分明是“刑法的任务、基本原则和适用范围”，刑法的任务与基本原则之间以顿号隔开，规定刑法任务的第2条怎么会是基本原则呢？应该承认，此标题表述之初，立法者可能不认为刑法的任务属于基本原则。但这不要紧，因为立法者不能被视为一群特定的观念一经形成就永远不变的人，其应被视为一个组织体，该组织体的认知、意志、情感都在与时俱进，当需要赋予固有法律文字新的含义而文字本身又能承载时，立法者无需修改立法。因此，从刑法是司法法而不是行政法这种理念出发，完全可以认为刑法任务属于基本原则范畴，只是由于对刑法任务的强调才将其与其他基本原则单列。这在语言上也不存在障碍。例如，刑法学对《刑法》第22条犯罪预备就习惯于这样解释，认为“准备工具”属于“制造条件”，但“由于准备犯罪工具是犯罪预备行为最常见的形式，所以我国《刑法》第22条将其明列出来”，而“制造条件”就指“其他为实施犯罪创造便利条件的行为”。参见前引⑩高铭暄、马克昌主编书，第165页。

其二，第3至5条何以整体性地被定性为一个基本原则？将第3至5条总称为罪刑法定原则是合理的。首先，罪刑法定原则被公认为有形式和实质两个侧面，第3条着重于形式侧面，第4、5条着重于实质侧面。其次，许多大陆法系刑法学著作就只讲罪刑法定原则，并在罪刑法定原则之内讲平等和公正。参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第32―43页；[日]松宫孝明：《刑法总论讲义（第4版补正版）》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第13―21页；前引B23大V仁书，第67―74页；[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第9―22页；[法]卡斯东・斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第113―180页。 再次，将第3至5条作整体性理解和把握可以避免不良后果。例如，学界关于法条竞合是否可以补充适用重法优于轻法的问题，否定说强调罪刑法定原则高于罪刑相适应原则，肯定说强调罪刑相适应原则有时高于罪刑法定原则，这种讨论就把罪刑相适应与罪刑法定对立起来了；且不论孰是孰非，单说肯定说占上风时，有时可以不讲罪刑法定的观念就开始流行了，这种观念具有脱离法条竞合这个具体问题而泛滥的趋势，这对于法治实践是危险的。如果将第3至5条规定的原则统一为罪刑法定原则，肯定说和否定说之争就不对罪刑法定原则构成威胁了。

四、刑法根本原则的司法实践

前面将《刑法》第1条所承载的刑法根本原则名之为“刑法正义原则”，那么刑法正义如何实现呢？这就要诉诸刑法是司法法而不是行政法的命题。不能简单地把司法法与行政法的区别归结为前者以法的安定性后者以法的合目的性为指导原理。参见前引①，第20页。 司法法处理的是诉讼双方和法官之间的三角结构，追求的价值目标是公正，而所谓公正首先意味着不偏不倚。法官的公正仰赖于“兼听则明”这一定纷止争的不二法则，而“兼听则明”本身就预设了纷争双方视角的差异和法官对分歧视域的融合。这不同于行政法。行政法虽然也追求公平正义，但行政执法毕竟主要是以行政机关的视角统制相对人的视角，“不由分说”的执法方式具有漠视视角差异的倾向；尽管当代行政法的实施也融入了一些司法化手段，如行政复议，但它毕竟不同于司法性的行政诉讼，行政诉讼无疑也只是行政法实施极为次要（至少在案件数量的意义上）的方式。而刑法的运作方式主要是司法方式，这决定了刑法规范应以司法逻辑的多重视域被理解和商谈。

在卢曼看来，法庭的双方当事人都援引对自己有利的规范，都运用合法或非法这个法律符码对已经发生的争议事项给予观察，这属于“一阶观察”；而审案法官要对争议双方所给出的已经内含合法或非法评价的对立规范给予二次评价，这属于“二阶观察”。法庭上当事人之间的唇枪舌剑，是社会各子系统从经济、政治、科学、艺术等领域不断向法律系统提交各种竞争性规范的过程，这里呈现的是各种社会规范之间在横向上的冲突关系，卢曼称之为规范的“社会维度”。法院要在之前的沟通（法条、先例、学说等）与当下的沟通（对案件的裁判）之间保持可联接性，呈现的是法律系统内部各种规范之间的纵向关系，卢曼称之为规范的“时间维度”。法律规范以程式的形式从人格、角色和价值中分化出来，并呈现出“如果……那么……”的条件形式，卢曼称之为规范的“事实维度”。卢曼指出，法律系统需要不断经历“变化―选择―稳定”的循环过程。社会维度上所呈现的规范之间的横向冲突提供了规范“变化”的契机，然后经过法庭程序这个处理“时间维度”的装置对竞争性的各种异质规范进行“选择”，最后以重新设置的条件程式的“事实维度”形式“稳定”下来。这个过程不断循环前进，就是实现“规范期望的一致性一般化”这一法律功能的法律演化过程。教义学的学者们处于一个虚拟的法官视角来观察法官的观察，这种观察比法官的二阶观察具有更高的反身性，但其社会功能仍然是提高前后法律沟通之间的可联接性。参见前引B31尼克拉斯・卢曼书，第12―14页。

因此，刑法正义这一根本原则的司法实现要靠司法逻辑。这意味着：

其一，控方以刑事追诉政策对刑法进行解释性运用，其功能核心在于《刑法》第2条的法益保护原则的司法贯彻。在公诉制度下，控方属于政治权力组织，且不具有达致公正所需要的中立性条件，而是具有社会控制的行政思维倾向。法益保护是其行动动力，追诉政策是其行动指针，构成要件是其行动依据，与这三者相对应的，则分别是后果主义（或结果主义）、整体主义、形式主义。对于没有或者控方认为没有法益侵犯（包括威胁和侵害）的行为，控方是不会启动司法程序的。控方这种以法益侵犯评判为先导对案件事实进行的回溯性法律思考，即后果主义（或结果主义）。由于法益复杂多样且相互交织，后果主义常常导向整体主义。非法拘禁行为侵犯的是被害人的人身自由，如果是发生在过程中的，就像以往所显示的事实，控方往往置之不理，之所以如此，就是基于一种整体主义评判（即保护人身自由与维稳之间的权衡）。这表明，控方的整体主义评判的公正性是不可靠的，有赖于司法检视，而司法检视的启动者往往是辩方。不仅如此，控方所进行的后果主义、整体主义的评判往往是隐而不显的，而摆在司法台面上的则主要是形式主义的东西，如构成要件。控方的构成要件评判与其法益侵犯评判、政策考量是不可分割的，但前者相对于后者，无疑具有形式主义倾向。这意味着，构成要件问题、法定刑问题自然是辩方需要注意的，但更值得揭示的是，控方究竟是基于怎样的后果主义、整体主义评判而采取追诉行动的。

其二，辩方以生活中行动者的角色对控方的追诉进行反驳，其功能核心在于《刑法》第3至5条的罪刑法定原则的司法贯彻。在司法过程中，辩方是以个体化的即作为孤立个人的社会行动者面目出现的，具有依据刑法生活进行辩解的思维倾向。真实的刑法生活世界的司法呈现有赖于辩方的过程主义、个体主义、实质主义的辩护行动。实践智慧是处理具体、可变的实际生活，从具体导至一般的善，它来自生活经验，并说明生活经验。参见夏基松：《现代西方哲学教程新编》，高等教育出版社1998年版，第597页。 所以，辩护对于公正司法具有十分重要的功能。所谓过程主义，是指辩方还原行为人背景和行为环境等案件情境以对抗控方后果主义的话语方式，即便是以歪曲的形态加以还原。被告人常常会强调自己事发当时是怎么想的，或者由辩护律师加以表述。所谓个体主义，是指辩方根据个体生活思维来对抗控方整体主义的话语方式，这种个体主义的方法论使刑法生活得以进入司法过程。科斯把“黑板经济学”转变为“真实世界的经济学”，借助的就是方法论的个体主义，因为其“交易成本”概念的出发点是生活语境中个体的人，这种方法论与哈耶克的认识论有同源之处。参见冯兴元：《科斯的遗产》；盛洪：《可惜他未圆中国之梦》；张维迎：《经济学革命者》；李韦森：《中国经济学家要让经济学回归正道》；陈斌：《交易费用看世界，产权界定最重要――悼罗纳德・科斯》；王玉霞：《“无论走多远，科斯是为我指明方向的人”》；肖耿：《在中国挖经济学的金矿》。以上文章分别载于《南方周末》2013年9月5日第14、16、17、18、29版。 所谓实质主义，是指辩方揭示控方隐而不显的价值判断以从基础上动摇控方形式主义判断的话语方式。这往往表现在辩方诉诸行为规范以检视控方的法益侵犯判断，诉诸定罪情节考量以抗衡控方的构成要件判断等等。

其三，法官在中立的立场上统合控辩双方的诉求，其核心功能在于实现刑法正义这一根本原则。通过将控方的视域与辩方的视域加以统合，在行为与后果之间、刑法生活与刑法政策之间、传统与未来之间、形式与实质之间、法益保护与罪刑法定之间进行调适，以实现刑法的社会保护机能与人权保障机能的动态平衡。

Abstract：The criminal jurisprudence should be built on the foundation of its specific concepts rather than abstract ones. The provision basis to embody the concept of the criminal law is the First Clause of the Criminal Law. It is debatable that the academia interprets this Clause as the ground of the criminal law following the concept rather than the concept itself. The theoretical approach to embody criminal concepts lies in seeking for two sources of the content of the criminal law， defining the significance of the Constitution as the foundation of the two sources and their relationship， and comprehensively understanding two functions of the criminal law. The theoretical status of the First Clause of the Criminal Law is the basic concept of the criminal jurisprudence and whose normative status is the fundamental principle of the criminal law， which can be called as “the justice principle of the criminal law”. The fundamental principle governs two basic doctrines： one is the legal interest protection stipulated in the Second Clause and the other is the statutory crime and punishment in the Clauses from the Third to the Fifth. Judicial practice based on the fundamental principle of the criminal law ought to abide by the judicial logic， and the prosecutor， the defendant and the trial also have their respective functions to perform the First Clause of the Criminal Law.

Key words：the abstract concept the specific concept the fundamental principle of the criminal law judicial logic

[作者简介]刘福元，东北财经大学法学院副教授，法学博士。

第9篇：行政法规的概念范文

关键词：行政处分概念，具体行政行为概念，法律特征

一、问题和方法

长期以来，行政处分（verwaltungsakt）概念一直是德国行政法上的中心课题，[1]从纯粹学理的角度，行政处分因其“设权性”而被视为行政法上的法律行为；更具重要意义的是，它是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，即相对人提起行政诉讼以行政处分的存在为前提。基于行政法控制行政权、保护人权的基本精神，德国学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度趋向于广泛地打开诉讼之门，在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。[2]

中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。因此，它与德国行政法上传统的行政处分概念的地位十分相似，也是中国行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）虽未直接涉及具体行政行为的定义[3]，但通过对不具有强制性的行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除，对具体行政行为概念作了扩大解释，从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为”。[4]最高人民法院的这一努力旨在扩大我国行政诉讼的受案范围，虽然尚未达致“广泛地打开诉讼之门”的效果（抽象行政行为、内部行政行为均未纳入受案范围），但在客观上反映了中国的行政诉讼制度以德国法为师的一贯立场。

由于理论研究的薄弱和司法审判经验的缺乏，中国的行政法学和司法实务界对具体行政行为概念的认识仍然存在许多问题。例如，学界一般认为具体行政行为是产生法律效果的行为，因而属于行政法律行为，所谓法律效果，是指在行政主体与行政相对人之间产生行政法上的权利义务关系[5].依此推论，则行政法上的事实行为应当是不产生法律效果、不导致行政主体与行政相对人之间产生行政法上权利义务关系的行为，但学界同时又把诸如“行政主体或执法人员违法使用武力”[6]等对相对人权益产生重大影响的行为视为行政事实行为，其间区分法律行为与事实行为的标准显然是模糊不清的，从而导致具体行政行为涵盖范围的不确定；再如，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准这一直接决定具体行政行为功能范围的问题至今未能形成共识，仍然困扰着中国大陆的学者和法官；[7]等等。这些问题使得具体行政行为概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主张废弃这一概念，扩大行政诉讼的受案范围。

笔者认为，就中国行政诉讼制度的现状而言，保留一个作为进入诉讼程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范围的扩大是一个循序渐进的过程，盲目地扩大受案范围将导致制度与社会政治环境相脱节，进而削弱行政诉讼制度的“实效性”（effectiveness）。“比较法有时能使我们超越比利牛斯山”[8]，德国学界和实务界为扩大受案范围对行政处分概念所作的一些列扩张性解释对于我们完善具体行政行为概念或许是大有裨益的。在法律方法的意义上，对某一法律概念的界定关键在于以法规范为基本语境、把握概念的结构性要素或基本法律特征，对之进行法解释学层面上的操作，[9]而不是着重于其定义，只有这样，才能准确地理解其内涵及外延。深谙法律学方法（Juristic Methode）的德国学者正是在这一路径上对行政处分概念进行了精致的锤炼。这一方法尤其值得中国学者效仿，一些中国学者倾向于将法律学操作意义上的具体行政行为的特征，导入哲学等非规范研究的方法，人为地将问题复杂化，[10]从而使其研究结果缺乏可操作性。本文试图在一个法规范的语境中，以比较分析为基本思路，对行政处分和具体行政行为的各项法律特征进行法解释学意义上的探讨，以期借助大陆法系的优势理论完善中国行政法上的具体行政行为概念。这一分析过程实际上也是一个完善我国行政诉讼受案范围的思考过程。

二、行政处分概念与具体行政行为概念法律特征的比较分析

中国行政法上具体行政行为概念创设在很大程度上是对德国法中行政处分概念的借鉴。[11]因此，两个概念的法律特征基本相同，大陆法系的通说认为，行政处分概念具有“行政机关所发”、“公法（行政法）案件”、“单方行为”、“外部行为”、“产生直接的法律效果”和“个别案件”等法律特征。[12]除了“单方行为”这点以外，[13]具体行政行为的法律特征与行政处分大致雷同。对于这些法律特征的解释，决定着其功能范围（行政诉讼受案范围）的大小以及在救济程序中的可操作性程度。以下拟就两个概念的各项法律特征作一比较性的探讨。

1、行政机关（或行政主体）的行为

行政处分首先必须是行政机关所为之行为，而具体行政行为则被认为是行政主体的行为（受行政主体委托的组织和个人也可作出具体行政行为，但它本身不能成为行政主体）。中国行政法上的行政主体这一称谓盖受大陆法系行政主体概念的影响，但两者之间的涵义却有所不同。大陆法系传统行政法学将行政主体等义于公法人[14]，是指在行政法上具有独立的法律人格及一定职权且得设置机关，并藉此实现其行政上任务之组织体。行政主体的成立须有公法上的依据。但因公法人资格的取得非常不容易，随着行政法学的发展，行政主体的涵义逐渐趋向于广义，即不以具有公法人地位为条件，凡公法上之独立组织体，有特定职权得设立机关以达成其任务者，均属行政主体。广义的行政主体概念包括国家、省、县、乡镇、不同层次的市，不具公法人地位的机关、学校或其它营造物等，私法人及自然人如依法获得公权力之授权，亦可成为行政主体。[15]行政机关是行政主体所设置的独立组织体，它可在一定的职权范围内代表行政主体对外行使该权力，其效果则归属该行政主体。简言之，行政机关乃行政主体的意思表示机关，它是行为主体而非权利、义务主体，它的行为效果均由作为权利、义务主体的行政主体承担。由于行政主体范围的广泛，行政机关已不能与宪法分权制度下的行政权组织相等同。[16]大陆法系的通说认为，对行政机关的确认应从实质意义的行政观点出发，如立法机关对其内部职员作出任免时，法院从事律师登录等行政事务及对院内职员作出任免时，公立或私立学校在录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学业证书时，公法团体在行使法律授予的公权力时，乃至私人或私人团体在行使依法授予的公权力时，均被看作实质意义上的行政机关。[17]实质意义上的行政机关与广义的行政主体概念范围相吻合，这一理论极大地拓展了行政处分概念的范围，从而扩大了人民的诉权。

在中国的行政法学中，行政主体不是法律概念，而是法

学概念，系指依法拥有独立的行政职权，代表国家以自已的名义行使行政职权并承受行为效果的组织。[18]与大陆法系行政主体概念不同的是，中国行政法学中的行政主体既是行为主体，又是权利义务主体，具体行政行为由行政主体实施并承担行为效果；行政主体只能是组织而不能是个人。行政主体由组织法意义上的行政机关和法律、法规授权组织来充任。当行政机关对外行使行政职权时，法律、法规授组织对外行使该职权时，即成为行政主体。行政主体理论的建立标志着中国行政法在确定具体行政行为的实施者这一问题上，已采用部分实质行政的标准而非仅限于形式意义上的行政机关。但对实质性标准的适用仍然是不彻底的，学界和实务界在认定法律、法规授权组织时往往从法律条文的形式上判断，而没有从实质行政标准着手。按照目前的行政主体理论，相当一部分行使着实质意义行政权的组织（如垄断性的公用事业组织、某些执政党组织等）都不能被视为行政主体，其行为均不可能纳入司法审查的范围。

在中国行政法的初创和发展阶段，行政主体理论的积极意义在于解决行政诉讼中的被告认定标准，但从法学理论的角度而言，中国行政法上的行政主体仍然是一个不成熟的概念，行政主体仅仅从形式意义上被界定为行政机关和法律法规授权组织，以此可以和行政诉讼的被告认定标准相衔接，但《若干问题的解释》已将行政诉讼的被告扩大至“法律、法规、规章”授权的组织，这是否意味着行政主体理论有必要进行修正？倘若行政诉讼的被告范围在司法实务中不断地扩大，行政主体概念是否要随之进行无休止地修正？这反映了中国的行政主体概念过于依附于司法实务的功能而缺乏理论厚度。从长远来说，行政主体理论应当吸收大陆法系的实质行政标准，塑造自身的理论品格。

2、公法（行政法）上的行为

在大陆法系，公法通常仅指宪法与行政法，行政机关所为宪法或国际法上的行为，大多为统治行为，不属行政法的调整范围。因此，行政法是国内公法。确定行政处分的范围，首先要对公法与私法进行划分。这个问题向来是在陆法系行政法学中的重要课题，就行政法而言，其重要的功能在于法律救济途径的规范之上，即公法争议须通过行政诉讼的方式救济。[19]因此，公法与私法的区分，已不仅仅是纯理论上的问题，而且涉及行政处分概念在行政诉讼中的涵盖范围和可操作性程度。

公法与私法的二元论是大陆法系的传统理论，但公私法的划分标准并无统一的学说，归纳起来，主要有利益理论和服从理论两种[20].前者依法律所要保障规范的利益是公益或是私益来区分公法及私法；后者以法律所规范对象的平等性与否来区别公私法。近来流行的“修正主体说”和“综合说”，其理论基础为修正服从理论，该理论认定实质意义上的权力服从关系为公法（行政法）关系，[21]在这种理论的影响下，行政处分作为公法上的行为，具有如下特点和发展趋势：

第一，一个行为是否构成行政处分，必须以行为的性质为基准。凡是行使公权力的行为，而行为对象处于权力服从关系的地位，则不论行为主体是国家机关或私人，则该行为是行政处分，这也正是行政处分的实施者既可能是组织法意义上的行政机关，也可能是法院、立法机关、营造物、私人等的原因。

第二，以行为性质作为确定行政处分的基准，从而将某些独占经营事业与营造物利用关系纳入公法关系，行政处分概念的涵盖的范围呈现出扩张的趋势。如，德国、台湾和日本将邮政业务、电信业务视为公法关系，理由是，邮政、电信等为国家独占经营之事业，人民除此别无选择余地，其利用关系具有强制性，且利用方法与价格完全由行政主体单方决定，使用人必须遵守；为了业务的推行，法律还赋予邮政、电信部门以公权力，因此，邮政、电信的利用关系应视为公法关系，其利用许可应看作行政处分。[22]

第三，“统治行为”向来为行政法的调整对象所排除，如总统任免大法官、紧急命令或处分、授予荣典、行使特赦等，但德国近来倾向于承认总统的特赦乃至授与或撤销荣典的行为是行政处分，理由是这类行为仍受法律的拘束，尤其不能耐抵触平等与比例原则，自然成为为司法审查对象。

总之，在公、私法划分问题上，实质上标准的确立，极大地扩张了公法的调整范围和行政处分概念的范围。

中国正统的法学理论并不主张公、私法的划分，但对行政法律关系与其它部门法法律关系（尤其是民事法律关系）进行区分，仍然是中国的行政法不可回避的问题。中国行政法的通说认为，具体行政行为以行政职权的存在为前提，强调它的公权力性质，综观各种学术观点及行政立法的规定，中国行政法对行政法律关系的定位采取的是一种“实质意义与形式意义相统一”[23]的标准。一方面在论及行政法与民法的区别时，强调行政法律关系的“权力性、命令性和关系双方的不平等性”，[24]“不管主体是谁，只要是国家的事务管理或社会的公共管理，均属行政”，[25]这与大陆法系的权力服从理论相似；但另一方面，行政职权的承担者行政主体又仅限于形式意义上的国家行政机关和法律、法规授权组织，从而将大量行使着实质意义上行政权的社会组织、事业单位、党组织的行为排除在行政法的范围之外。

总的来说，目前中国行政法的调整范围小于大陆法系行政法，具体行政行为作为行政法上的行为其适用范围也十分有限。中国行政法应在目前的宪政体制和制度环境中，尽量采用实质行政的标准。扩大调整范围从而扩张具体行政行为的范围及司法审查的范围。

3、外部行为

将行政行为分为外部行政行为和内部行政行为，是德国行政法的一贯做法。所谓内部行政行为，是指不发生外部效力的行政内部活动，如机关内部的职责分配、人员配置、公文流程等事项，以及行政内部的意见交换、请示与指示监督等。关于行政机关的内部行为，相对人不得提起行政争讼。所谓外部行政行为，系指行政机关执行法律行政命令或作成行政处分，对相对人发生一定效力的活动。行政处分是对外发生法律效力的行为，属外部行政行为。如何划分外部行政行为与内部行政行为，直接关系到行政处分概念范围的大小。

在德国，内部行政关系与外部行政关系的区别，一直与“特别权力关系”理论的演变交织在一起。传统理论将行政法律关系分为“一般权力关系”与“特别权力关系”。“一般权力关系”是指行政机关基于公权力的作用，对其所管辖的相对人行使管理的关系，例如警察权与征税权等。而“特别权力关系”是指国家或公共团体等行政主体，基于特别法律原因，在一定范围内对相对人有概括的命令强制权力，而另一方面相对人负有服从义务者。[26]“特别权力关系”的范围包括：（1）公法上的勤务关系，如国家机关与公务员的关系，部队与军人的关系等；（2）公法上的营造物利用关系，如学校与其学生的关系、监狱与其犯人的关系；（3）公法上特别监督关系，国家与公共团体（地方自治团体）、国家与特许企业等之间的关系。[27]“特别权力关系”因与机关内的指示有密切关系，因而是一种内部行政关系。传统理论将“特别权力关系”定位为“力”的关系而非“法”的关系，即特别权力人对行政相对人享有概括的下命权，相对人的义务具有不确定性，排除法律保留原则的适用，有关相对人不得提起争讼，因此，特别权力人对相对人权利义务处置均不适用行政处分。二战以后民主、人权理念的盛行，要求法律大幅度、广泛地保障人民的基本权利，“特别权力关系”理论遭到广泛的批判。70年代，德国行政法彻底扬弃了“特别权力关系”理论，目前的通说认为，只要相关的措施涉及到

行政相对人的基础权利，足以影响个人地位，即视为行政处分允许提起争讼。“特别权力关系”理论的改弦更张，大规模地缩小了内部行政行为范围。行政处分概念的“外部性”特征，逐渐失去了原先的重要意义，判断一个行政活动是否行政处分，以具体个案对行政相对人权利、义务有无规制为准。换言之，行政活动是否对相对人发生法律效力，才是问题的关键。

内部具体行政行为和外部具体行政行为，是中国学者研究行政行为时常用的一种分类。内部行为是行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财物的一种管理；[28]外部行为亦称为公共行政行为，它是行政主体对“社会行政事物的一种法律管理”。[29]区分两者的关键在于行为所针对的对象与行政主体是否有行政隶属关系以及行为的效力是对内的还是对外的。发生对内效力的内部具体行政行为即使对内部行政相对人的权益构成侵害，亦不构成行政复议和行政诉讼的理由。中国行政法尽管没有提出所谓的“特别权力关系”理论，但亦将行政机关对公务员的任免、惩处行为划入内部行政的范围，免受司法审查。而部队与军人、监狱与受刑人之间的关系似乎并未纳入中国行政法的调整研究范围之内。在这一方面，正如一位德国学者所言：在中国，“许多涉及国家与公民关系的重大问题并不在行政诉讼范围内，例如公务员与其所属行政部门之间的关系问题，学生与学校之间的关系问题，军人与其所属部队的行政部门之间的关系问题，学生与学校之间的关系问题等等，”“本世纪五、六十年代西方行政法中所用的‘具体行政行为’如今支配中国行政法的实践”。[30]

如今，这一局面正逐步得以改变，1998年发生的“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位案”似乎是一个转折点，法院依据《中华人民共和国教育法》第21条、22条，《中华人民共和国学位条例》第8条的规定，认定被告北京科技大学为受法律、法规授权行使一定行政职权的组织，从而将此案适用《行政诉讼法》予在解决。此案的意义在于，第一次将学校与学生的关系纳入行政诉讼的调整范围之内。[31]此后，发生了一系列学生起诉高等学校的案件，如“刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证、学位案”等。

与德国法目前的状况相比，中国的内部行政行为之范围显得过于宽泛。内部行政与外部行政的划分，本来是基于权力分立和保持行政效能的考虑，使内部行政免受司法审查从而让行政权保有一定弹性、不受过份拘束。但过于强调这一点则有牺牲人权保护之嫌。在受案范围的确定上，不应过于强调具体行政行为的“外部性”特征，大陆法系的相关理论与实践显然值得我们借鉴学习。

4、单方行为（或包括双方行为）

行政处分必须是行政机关的单方行为，这个特征使它与现代行政另一活动方式行政契约相区别。区别行政处分与行政契约的关键在于：前者仅由行政机关单方意思即可产生法律效果，毋须相对人的同意亦可生效；后者由双方或多方意思表示的合致才能成立。

但某些行政处分的作出，须相对人事先申请或事后同意（受领）或既须事先申请又须事后同意，这类行为被称为相对人参与的行政处分。它们在程序、规范内容及效力上，与行政契约颇有相似之处，容易使人混淆。德国法的理论认为，区分行政契约和相对人参与的行政处分的标准主要在于考虑行政机关的意思表示是行政契约中的要约或是行政处分的意思，从客观上对这个意思表示加以评断。[32]在实务上，一般以行为最后形成的书面文件是由行政机关单方签署或由双方共同签署而定，即凡是仅有行政机关单方签署的，即推定为须相对人参与的行政处分，由双方当事人共同签署的，推定为行政契约。在中国的行政法中，“相对人参与”的具体行政行为主要表现为“依申请的行为”，如行政许可。

值得一提的是，最高人民法院《若干问题的解释》在对行政诉讼受案范围作出规定时，并未将双方行政行为排除，这可以视为最高人民法院对具体行政行为的涵义所作的扩张性解释，从而使得具体行政行为概念与行政处分概念发生了区别：具体行政行为包括双方行为，而行政处分仅指单方行为；中国的具体行政行为是一个囊括了行政契约的广义的概念。

5、就具体事件、针对确定相对人的行为< P>

行政处分、具体行政行为是行政机关（行政主体）所为公法上的就具体事件、针对确定相对人的权利义务的行为。事件具体、相对人确定这两项特征使行政处分概念与行政命令[33]概念、具体行政行为概念与抽象行政行为概念相区别，在行政诉讼实务上具有重要意义。

从理论层面上说，事件具体、相对人确定是行政处分与具体行政行为共同的特征，但就该特征而设置的技术性操作规则而言，两者之间的完善程度却存在着巨大的差别。行政处分概念形成了一套与行政命令相区别的、极具操作性的技术性规则。

一般来说，行政处分是规制个别事件的行政行为，这个特征构成了行政处分与行政命令的重要区别。行政活动的对象为不确定的多数人，其内容是一般（抽象）性规范的，是行政命令；若行政行为的对象为确定人，其内容是具体的事实关系，则此行政活动是典型的行政处分。从上述两者之间的基本特征的差异延伸，还能得出另一区别标准，即效力是否具有持续性：行政命令可反复适用，而行政处分通常只能一次完成。但这只不过是行政命令、行政处分的原型，行政事务的复杂性使得它们在具体个案中并不常常以这种典型的面目出现。德国的理论及实证法皆已承认行政处分的一项“变体”，即“一般处分”概念。“一般处分”又分为“与人有关的一般处分”和“物的一般处分”。前者是指相对人为确定或可确定之多数人，作为处分内容的事实关系具体而明确的行政处分。[34]如“警察下命某街道在固定时间内禁止通行”，在这个命令中，事件是具体、明确的，所针对的人似乎是不特定的，但在“固定时间内”行经特定街道的人实际上是可确定的；再如警察用于指挥交通的红绿灯装置所作的命令，红灯亮意味着禁止通行（事件具体），受红灯管制的相对人似乎是不特定的，但实际上受某一特定的红灯信号所约束的相对人是可确定的；后者是指内容具体，但所针对的人不确定的处分，如将某一建筑列入古迹保护、开放公共设施供公众使用等。“物的一般处分”被视为行政命令不得提起行政争讼；而“与人有关的一般处分”则相反。确立“一般处分”概念的意义在于，在介于典型的行政处分、行政命令之间难于区分的中间状态中，将事件具体相对人似乎不特定，但在特定的时空范围内可确定的个案划入行政处分的范围，从而扩大了司法救济的对象。依据事件是否具体、相对人是否确定两项标准对行政处分、行政命令所作之区别可用下列关系说明：

第一，事件具体、相对人确定。这是最典型最常见的行政处分。

第二，事件具体、相对人不确定（不特定多数对象）。这种情况属行政命令（包括物的一般处分），如某市政府下命在市区内禁放烟花爆竹，事件具体明确（禁放烟花爆竹），但针对之相对人无法确定。

第三，事件具体相对人不特定，但在一定期间内可确定（依一般性标识可确定）。此种情况是“与人一般处分”，可提起行政争讼。如市政府下命在元旦期间市区内禁放烟花爆竹，由于受“元旦”这一特定期间的限制，相对人是可确定的。

第四，事件不具体（抽象），相对人确定。此种情况亦属行政处分。如行政机关对一个工厂颁布的处分，命令该厂对一切妨害环境卫生的事项，如废气、废水、噪音都负有排除之义务。

第五，事件不具体（抽象），相对人亦不确定（不特定的多数人），这是典型的行政命令。

随着“一般处分”概念及其相关规则逐渐形成，[35]大陆法系的

行政诉讼已不再为行政处分与行政命令的难以辩识所困扰。

在中国的行政法中，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准问题一直困扰着理论界和实务界。《行政诉讼法》及其相关司法解释没有对这个问题作出任何具有操作性的规定，学理界对此问题虽有研讨，[36]但并未取得令人满意的结果。目前学界对这一问题最具说服力的观点为：以“能否反复适用”为标准区分两者，或者外加“是否有溯及力”、“行为适用的次数”等标准作综合判断。但仍未解决如何确定相对人这一技术性难题。一些学者则从哲学和逻辑学的角度对“具体”与“抽象”的分类方法进行批评与否定。

笔者认为，具体行政行为与抽象行政行为的划分是一个法律学操作方法（Juristic Methode）意义上的问题，从哲学本体论角度的研究已经超出了规范法学所能承载的范围，中国学者与其苦苦地“自寻出路”，倒不如直接引进德国法上较为成熟的规则和标准。

6、直接发生法律效果的行为

行政处分、具体行政行为必须是行政机关（行政主体）直接发生法律效果的行为，也就是对相对人权利与义务产生规制的行为。这一特征使其成为行政法上的法律行为。值得关注的问题是，行政法律行为的理论基础已从最初的源自民法的“效果意思表示说”演变成现今通行之“客观意思说”。判断一个行政行为是否为法律行为，只以该行为是否直接发生法律效果，是否对行政相对的人的权利义务产生拘束（规制）为断，而不管该法律效果是依行政机关（行政主体）的意思表示，还是依法律规定而生。“客观意思说”扩张了行政法律行为的涵盖范围。与此相应，行政事实行为应该界定为对相对人不直接产生拘束（法律效果）的行为。

这个标准已使行政法上的法律行为与民事法律行为发生了根本的区别。问题在于，学者们对这个标准的游离不定，时而用民事法律行为的“法效意思说”来诠释行政法律行为和事实行为，时而又回归到这个标准上来，从而造成理论上的混乱。[37]

三、结语：重置行政诉讼“功能性概念”

行政处分概念、具体行政行为概念的涵盖范围及其可操作性完全取决于对其法律特征的诠释，德国行政法上成熟的行政处分理论可以为解决具体行政行为概念面临的诸多问题提供借鉴。需要明确的是，这两个概念完全是为适应行政诉讼受案范围的需要而设置的“功能性概念”，在其扩张解释（为了扩大受案范围）的过程中，必然会与学理的要求产生冲突，如，由于受到经典民事法律行为理论的影响，学者总是不自觉地用民法上的“法效意思说”来理解具体行政行为，[38]从而导致学理与实践的冲突。

笔者认为，鉴于目前学界对具体行政行为概念的诸多歧义，有必要对这一作为行政诉讼“通道”的功能性概念重新命名。其实，最高人民法院《若干问题的解释》用“行政行为”这一称谓取代具体行政行为已隐含了这种倾向，但在《行政诉讼法》作出相关的修改以前，我们尚不能认为具体行政行为这一称谓已寿终正寝。对具体行政行为概念进行重新命名，并不意味着中国的行政诉讼制度将 “广泛地打开诉讼之门”，象德国那样进入“任何非宪法性质的公法争议均可诉讼”的阶段。因此，本文的分析对于完善中国行政诉讼的“通道”仍然具有现实意义。笔者建议，中国行政法不妨用“行政处理决定”或“行政处理行为”的称呼取代“具体行政行为”这一名称。“行政处理决定”或“行政处理行为”隐含有行政主体对行政相对人的权利、义务作出处置、规制之意，实属适宜之称谓。[39]

注释

[1]（台）翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第1页。

[2]翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页。

[3]有学者认为，该司法解释用“行政行为”概念取代了“具体行政行为”概念，鉴于“具体行政行为”在理论上和实践中引起的诸多纷争和混乱，中国的行政诉讼制度已对“具体行政行为”概念弃之不用。笔者认为，尽管“具体行政行为”概念发挥的作用不尽如人意，但我们无法认为这一决定行政诉讼受案范围的功能性概念已经寿终正寝，因为《行政诉讼法》第二条仍然规定：“公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。否则，就有可能招致对该司法解释的合法性质疑。

[4]江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第57-59、213-214页。

[5] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版第95页。

[6] 沈开举、王红建：《论行政事实行为》，2001年行政法年会论文。

[7]有学者认为，随着最高院《若干问题的解释》用“行政行为”这一称谓取代“具体行政行为”，划分具体行政行为与抽象行政行为已变得意义不大（参见注4姜明安书第104页），笔者认为，这种认识是片面的，因为《若干问题的解释》在确定受案范围时，仍然将“具有普遍约束力的决定、命令”排除，这说明在司法实务中，具体行政行为与抽象行政行为的划分仍然是一个无法回避的问题。

[8] 贺卫方：《法边馀墨》，法律出版社2003年版，第9页。

[9] 「德考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社，2004年版，第七章“法律概念（一般法律学）”。

[10]有学者认为，具体行政行为概念的确立“是我国行政法学研究”的一大失误，具体与抽象是一对范畴，自身事物或行为都既是具体的又是抽象的，所以不可将抽象具体作为划分事物或行为的标准。就行政行为来说，每一个行政行为（作出决定、制定规章、通知、颁发许可证等）都是具体的，同时又都可以对他们作抽象分析，因而又是抽象的。（见周永坤《司法制度改革论纲》，1998年苏州大学主办的“实现社会主义法治：依法治国与依法行政”学术讨论会论文。）笔者认为，这种研究路数已经脱离了法律学方法的路径。

[11] 朱新力 高春燕：《行政行为的重新定位》，载于《浙江大学学报（人文社科版）》，2003年3期。

[12]（台）陈新民著：《行政法学总论》，三民书局，1997年修订六版第206-215页。

[13]由于《若干问题的解释》并未将“双方行为”排除在受案范围之外，而《行政诉讼法》第二条所确定可诉行为是“具体行政行为”，因此可以认为具体行政行为概念包括了行政合同等双方行为。

[14]（日）室井力著、吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第217页。

[15]（台）吴庚《行政法之理论与实用》，三民书局1999年版，第134页。

[16]（台）陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订六版，第116页。

[17]注2翁岳生书第533—535页；注1翁岳生书第12—13页；前注14吴庚书，第237—240页。

[18]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第89页；胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第143页。

[19]（日）盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第35页。

[20]杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1997年版，第169—170页。

[21]注12陈新民书第45页。

[22]注1翁岳生书第20—21页。

[23]注14胡建淼书，第5页。

[24]姜明安著：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第62页。

[25]见注14胡建淼书第4页。

[26]见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》一文，载于注1翁岳生书第131—150页。

[27]见注11吴庚书第174页。

[28] 见注14胡建淼书，第170页。

[29]姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第69页。

[30] （德）何意志：《中国的行政法：体制改革还是运动？——一个德国学者眼中的中国行政法现状》，载于（德）平特纳著、朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第209-213页。

[31]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》（总第六十一期），1999年4期第139—143页。

[32] 见注9陈新民书第96页。

[33] 大陆法系行政法上的行政命令概念与我国行政法上的抽象行政行为概念类似，而我国行政法上所谓行政命令相当于其“下命处分”，属于具体行政行为。

[34]见注11吴庚书第248页。

[35]如我国台湾于1999年2月3日公布的《行政程序法》第92条规定：“前项决定或措施（指行政处分，笔者注）之相对人虽非特定，而依一般性特征可得确定其范围者，为一般处分，适用本法行政处分之规定”。

[36]张树义教授在《中国法学》1993年第1期上发表的文章《论抽象行政行为与具体行政行为的划分标准》，曾引起了对此问题较为热烈的争鸣与讨论。

[37]例如，有学者认为，不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为（行政法律行为的对应概念）（参见陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第67页）。笔者认为，“不直接发生法律效果”采用了“客观意思说”的标准，而“虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关”则又回归到了民法上“效果意思说”的标准上来。