外资并购精选(九篇)

第1篇：外资并购范文

国家安全审查的概念之前在中国就已存在：例如2006年实施的并购条例就要求对这些规定适用范围内的交易进行国家安全审查。去年颁布的新规对中国国家安全审查的性质和范围做出了进一步的说明。

针对国家安全规定，一些中国评论家煞费苦心地一再强调中国仍鼓励外国投资，国家安全审查制度只不过是国家希望适当控制海外投资的意愿体现而已。然而这种国家安全审查将增加收购中国实体项目的时间和成本，海外投资者们很可能会将其解读为中国希望能够否决海外投资以满足纯粹的政治需要，而这显然不是什么鼓励投资的信号。

不过国家安全审查制度并非中国所独有：它在澳大利亚、德国和美国等国家都存在。例如在2011年2月，美国外国投资委员会就以国家安全为由，要求中国华为公司撤回已经完成的对美国三叶公司（3Leaf）云计算资产的收购，此事曾一度闹得沸沸扬扬。

审查并购交易

中国的国家安全审查规定明确指出，政府将从中国的军事、国防利益以及经济和社会稳定角度对并购交易的潜在影响做出评估。

因此，中国将在广泛的利益影响范围内对交易进行审查。可以想象，当外国公司收购一家中国最著名的北京烤鸭店时（比方说全聚德），这笔交易或许会被视为存在伤害民族自尊心并引发社会动荡的潜在威胁。而关键行业也可能会将农产品、能源与资源、基础设施、运输服务、科技与设备制造等领域囊括在内。

条例划定了宽广的范围，属于这一范畴内的外国投资交易必须提交政府进行国家安全审查。条例列出四种外国实体收购行为：第一，收购完全中资公司的股份；第二，收购中外合资企业的股份（不论是从任一中方伙伴那里收购还是向合资企业增资）；第三，通过中国子公司对资产或通过中资公司的股份进行收购与运作；第四，利用从中资公司收购的资产成立中国子公司以经营那些资产。

属于以上四种行为之一，且目标与军事相关的并购也必须提交并接受国家安全审查，举例来说，哪怕外国投资者只是希望少数控股或涉及金额很小也不例外。

对于关键行业内的并购交易，只有当标的涉及与国家安全相关的产品或技术，且并购行为将导致外国投资者获得对目标的“实质性控制”时，才必须提交并接受国家安全审查，其中包括对关键决策岗位的控制、持有多数股份或是对股东和董事会决议拥有显著的潜在影响。但是这方面的措辞其实非常模糊，因为即便是拥有否决权的少数股东也可能构成实质性控制，至于哪些技术同国家安全相关也不甚清晰。

从字面上看，中外合资企业这块领域将不受影响，不过可以想象的是，这些规定也可以解释成包括合资企业在内，因为中方伙伴也为资产的组成贡献了部分资产。或许这并不是天马行空般的臆测，因为不久前商务部已经明确表示《反垄断法》同样适用于合资企业，而此前这部法律和它的实施规则都未明确提到合资企业。

目前尚不清楚商务部是否以及何时会对这些模棱两可的措辞提供明确的指南。不仅如此，国家安全审查似乎也采用了不对公众披露的机制，因此人们很难从先前的交易当中获得借鉴。

解读申请流程

国家安全审查的申请将由商务部在北京统一处理。申请通常由涉及并购的外方提出，不过只要认为交易属于需要安全审查的范畴，地方上的商务部门以及包括其他政府部门、行业协会甚至是竞争对手（这令人相当不安）在内的第三方组织都可能向商务部提出建议对交易进行审查。

商务部需要在收到申请的15天内做出答复，否则交易便可以在未经国家安全审查的情况下继续进行。如果商务部认定这笔并购需要进行国家安全审查，那么审查工作将由一个“跨部级联席会议”开展，整个过程可能长达120天。倘若相关部门需要更多时间的话，甚至还会更长。

目前没有迹象表明申请人是否有权在审查期间对商务部进行游说或正式交涉。不过条例中明确表示，交易各方可以向商务部提出面会申请，从而在正式提交审查申请前探讨程序的问题。不过仅仅将咨询停留在程序问题上并不会有太大的帮助，因为申请人很可能需要指引来判断自己是否需要提交申请。近来针对这方面的问询还没有结果，而商务部官员也承认这个流程的设计不够完善，目前还容易使人混淆。

当安全审查认为一项并购可能给中国国家安全带来显著的负面影响时，政府部门可以要求终止交易。当然，这将给那些业已实施的交易造成毁灭性打击。

过滤外来投资

在引入国家安全审查机制之前，事实上中国已经有能力将那些不愿意看到的外国投资阻挡在国门之外：长久以来，商务部一直对在岸并购及外资在中国设立实体握有否决权。根据反垄断法，它甚至还能阻止那些可能不利于中国竞争环境的离岸并购交易。

新规则中的一条规定似乎正将可变利益实体（VIE）设定为国家安全审查的目标。它明文禁止外国投资者使用诸如被提名人结构、多层次投资或是对中国实体进行合同控制等机制。

审查制度保护的利益范围极其广泛，而需要接受审查的交易类型和目标公司也同样五花八门，这足以使得国家安全审查机制被用来阻止许多领域内的投资。

第2篇：外资并购范文

一、外资并购的概念、形式及分类

外资并购主要是指外国投资者通过兼并或收购的形式而取得公司企业控制权。兼并（merger）是指一公司企业将其他公司企业并入本公司企业，而使后者失去法人资格，即吸收合并，又称“全部收购”。收购（acquisition ）是指一个公司企业通过购买其他公司企业全部或部分资产或股权，以实现对该公司企业的实际控制，而被收购的公司企业仍可具有独立的法人资格。鉴于兼并和收购的动机和目的相同，都是通过产权交易，以达到控制其他公司企业的目的，故习惯上将两者合并统称为“并购”。1989年国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合的《关于企业兼并的暂行办法》把兼并定义为“一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为”，（注：1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、 国家国有资产管理局联合的体改经（1989）第38号文-《关于企业兼并的暂行办法》第1条。）即具有并购的含义。

外资并购从本质上说是公司企业产权的交易行为，其结果是产生跨越国界的对公司企业的兼并和控制。同时，外资并购也是一种复杂的投资关系，属于国际私人直接投资的一种方式。因此，我国的外资并购中的“外资”概念同我国外资法中的“外资”概念是一致的，不仅包括外国人的投资，也包括港澳台投资者的投资。

对我国而言，外资并购被作为国际直接投资的新形式，其法律制度并不完善，因而有必要根据不同种类的并购提出不同的完善制度。公司企业并购形式多种多样，依据不同的标准可作出不同的分类：

根据被并购企业的性质可分为：对国有企业的并购、对集体企业的并购、对私营企业的并购、对外商投资企业的并购。在发生这类并购时必须充分考虑到我国相关公司企业法，特别是国有企业法的规定，避免国有资产不应有的流失。

根据并购公司和目标公司的态度可分为友善并购和恶意并购。前者是指对目标公司有利的，至少不损害其经营管理的一类收购，而后者是指受到被收购公司反对的收购。（注：沈四宝编著：《国际投资法》，中国对外经济贸易出版社1990年版，第58、59页。）

根据资本运营办法可分为行业性并购和金融性并购。前者是指“外资，特别是一些跨国公司、大型产业资本，面向我国一些行业或地区的骨干企业或市场占有率高的企业，组织大规模的系统并购，并要求达到绝对控股，最终达到对某一行业的垄断或影响的地位”；后者则是指“一些外资，本身没有专业技术和生产管理经验，对我国企业并购后，主要是利用企业的业绩及中国经济发展看好的前景，将所控股权在境外上市或转卖，以获取利益”。（注：姚毅：《国有企业改革中如何利用外资》，《中国投资与建设》1998年第7期。）

根据并购的方式可分为资产并购和股份并购。前者是指对目标公司资产的交易，一般适用于对非股份公司的企业进行并购。其又可分为购买资产式并购和合资控股式并购。后者是指通过收购一公司的全部或部分股份，取得对该公司的控股地位而进行的收购，主要适用于对股份公司或有限责任公司进行并购。根据被收购对象的不同又可分为对上市公司的并购和对非上市公司的并购。资产并购和股份并购有以下几点不同：（1）资产并购交易的客体是目标公司的资产， 而股份并购交易的客体则是目标公司的股份；（2 ）资产并购的主体是并购公司和目标公司，而股份并购的主体是并购公司和目标公司的不特定公众股东；（3 ）资产并购往往是由并购的双方通过协议方式进行，而股份并购既可以通过协议方式，也可以由并购公司直接在证券市场购买目标公司的股票进行并购；（4）针对这两种并购方式的特点， 需要适用不同的法律规范。对资产并购主要适用《外资法》、《公司法》和《反垄断法》等，而对股份并购还要适用《证券法》等规范股票上市、交易的法律法规。因此，资产并购首先取决于双方能否达成并购协议，如目标公司拒绝并购，则并购无法实现。也就是说，在国家法律允许的范围内，资产并购成功与否决定于并购双方的合意。而股份并购则不完全决定于此。由于证券市场的开放性和公众股东数量的庞大，并购往往取决于并购方的实力和对证券操作的技巧。于是这类并购中就会常常出现目标方抵制并购，采用反收购措施等对股权的争夺战。

本文将着重针对资产并购和股份并购的特点、内容及存在的问题和对策加以分析、阐述。

二、资产并购方式存在的问题及对策

资产并购的首要问题是市场准入问题，即是否允许外资并购及并购的条件和范围如何的问题。对于购买资产式并购，1989年国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》中规定“外商、侨商、港澳台同胞购买国有小型企业，除商业企业和国家另有规定外，可参照本暂行办法执行”（注：1989 年2月19日国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合的体改经（1989）第39号文-《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第21条。），从而确认了外资对国有小型企业可以直接并购。但对其他企业是否可以直接并购，则没有法律明确规定。不过根据《关于企业兼并的暂行办法》中的规定“企业兼并除国家有特殊规定者外，不受地区、所有制、行业和隶属关系的限制”，则外商投资企业应该可以对其他企业进行并购，也就意味着外国投资者可以通过其控制的外商投资企业在我国进行并购，即进行间接并购。对于合资控股式并购，目前主要适用国家计委、国家经贸委、对外经济贸易合作部联合的《指导外商投资方向暂行规定》（简称《暂行规定》）和《外商投资产业指导目录》 （1997年12月修订，简称《指导目录》），其中后者具体规定了外资投向的范围并对部分产业外资股权

进行了限制，如有的产业不允许外商独资，有的产业要求中方控股或占主导地位。

关于并购的审批和监管，我国法律的规定也是不完善的。由于我国尚未制定《反垄断法》，因此对并购中应重点关注的垄断问题也无法律规定。而垄断审查毫无疑问应是并购审查中的关键，如欧盟1989年颁布的《兼并规则》（ merger regulation）主要就是防止兼并产生垄断。《公司法》只对吸收合并和新设合并作了规定，而对收购没有规定。《中外合资经营企业法》及其《实施条例》和上述两个《暂行办法》都对并购的审批和监管有所规定，但内容不统一，而且不完善，缺乏可操作性。由于资产并购自身的特点和我国相关法律的滞后，致使在我国进行资产并购的实践中往往容易出现以下问题：（1 ）外资在某些限制性行业进入太深，尤其是通过间接并购，进入到对外资禁止或限制的领域中。（2）外资进行垄断性并购， 在国内某些行业已经或正在形成外资企业的垄断，如电子通讯、日化产品、医药等行业。（3 ）对并购资产压价并购，尤其是对国有资产的评估作价不规范，造成国有资产流失。（4）外商出资到位率低，或先出少量资金取得目标企业的控制权， 再到国外“借壳上市”，如中策公司在国内的并购。

笔者以为，我国应在以下几个方面加以改进和完善：（1 ）对不同产业制定不同的出资比例，并对外资股权的最高限额和其它限制外资控股的措施，在《产业目录》和《暂行规定》中加以明确，防止和减少外资并购产生的负面效应，保护我国经济的自主性和安全性。（2 ）为防止某些外国投资者通过外商投资企业，尤其是外商控股的外商投资企业，进入到对外资禁止或限制的领域，在我国的法律中应对外商投资企业在资产并购方面的权利和义务加以专门的明确的规定，以防止和减少某些外国投资者规避我国法律，保护我国国家利益和内资企业利益。 （3）严格规定外资出资方式，对外商投资企业也采用《公司法》规定的实缴资本制的出资方式，以防止某些外国投资者钻法律的空子，侵占国有资产。（4）健全国有资产评估作价办法， 加强对资产评估业的监督和管理，并以法律形式加以明确规定。（5 ）在《反垄断法》中专门规定企业并购不得形成对市场的垄断，并具体规定垄断的认定标准及办法。（6）根据投资产业不同， 对并购协议或合同实行不同的审批方法和程序。应明确审批机关的审批职权、审批标准和审批程序，主要包括产业投向审批、股权比例审批、市场垄断审批等等。

三、股份并购方式存在的问题及对策

对上市公司的并购主要有以下几种并购方式：（1 ）直接收购人民币股票（a股或国家股、法人股）；（2）收购上市公司的境内上市外资股，即b股；（3）收购上市公司的境外上市外资股，如h股等；（4）间接收购，即“收购方通过购买某上市公司的控股公司或主要持股公司自身的股权，达到可以控制这些控股公司或主要持股公司的程度，或者授意被自己控制的公司收购某上市公司的股份，从而得以间接控制该上市公司的行为”（注：陈文律：《外资收购上市公司中存在问题及对策》，《国际商报》1998年3月4日。）。如1996年3月， 法国圣戈班工业集团在香港收购福建耀华玻璃工业股份有限公司的前两大股东香港三益公司和香港鸿侨公司，得以42.16 ％的持股比例间接成为福耀公司的最大股东，并随即派人进驻福耀公司董事会，完成对福耀公司的间接收购。

上述四种方式中，第一种方式目前尚无法运用，因为在1995年8 月发生日本五十铃、伊藤忠收购北京北旅法人股事件后，国务院就作出了今后暂不对外商转让上市公司国家股和法人股的规定；第三种方式按国际私法应由股票上市地法律调整，故本文不对其进行分析；第二、四种方式目前都是可行的。然而在外资股份并购方面目前我国尚无专门法规，可参考适用的法律法规主要是1998年12月新通过的《证券法》和证监会的《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》（简称《实施细则》）。《证券法》第4 章“上市公司收购”规定了要约收购和协议收购两种方式，并对收购的程序、审查等作了较全面的规定。但该法对并购的信息披露内容的规定并不完善，尤其是没有规定并购中关联交易的披露等，而且对中小股东的利益保护亦不够。在《实施细则》的第五章“临时公告-公司收购公告”中规定了收购公告书应包括十八项内容，如收购情况、收购意图、收购人和被收购人的现状及收购后的有关事项安排等等，并对关联交易作了简单规定，要求公告“收购人、被收购人各自现有的重大合同及说明”。

对上市公司的并购容易出现以下几方面的问题：（1 ）国家股和法人股的协议转让极不规范，屡屡出现违规事件。（2 ）股份转让和收购进行“黑箱操作”、幕后操作，违背了公开原则。（3 ）并购中常常伴随关联交易，损害了被收购方及其小股东和其它利益相关者的利益。（4）对于恶意收购，目标方常常束手以待，缺乏合法的反收购手段。 （5）间接收购的出现，规避了我国法律。

对非上市公司的收购也有两种具体方式，一是直接收购，即由外商直接收购中国企业的全部或部分股权，达到对中国企业的控股，从而实现收购；二是间接收购，即由外商所控制的外商投资企业收购中国企业股权，从而外资间接地控制了中国企业，实现了收购。对于直接收购，目前可适用《外资企业法》、《中外合资企业法》、《公司法》、《暂行规定》和《产业目录》等。而对于间接收购，则只有《公司法》、《关于企业兼并的暂行办法》等。而且在这些法律、法规中对外资股份并购的规定大都是笼统的、简单的，难以适应新形势的需要。

目前来看， 在非上市公司的并购方面主要存在以下几个问题：（1）对外资进入的产业范围和进入程度缺乏具体的规定，尤其是以间接收购方式进入，单从法律上看，似乎外资可以进入任何不对中国企业进行限制的产业。（2）外资出资监管不力，资金到位率低。（3）对股权转让价格缺乏有效监管，容易产生国有资产流失。（4 ）信息披露制度不健全。（5）关联交易无法律调整。（6）恶意收购及反收购亦无有关法律进行调整。

针对上述几个问题，笔者认为可作如下规定：（1 ）在国家股和法人股转让的立法上应尽量与调整社会公众股法规保持一致，这样做一方面可贴近同股同权的原则，另一方面也为将来国家股和法人股上市流通奠定基础。（2）参照对股市监管较为完备的国家的相关法律， 健全我国信息披露制度。对披露信息的内容应做更全面的规定，无论是收购方还是被收购方都应对其披露的信息的真实性做出保证，并在应披露事项发生后毫不迟延地以法律规定的方式进行披露，以杜绝在收购中由于披露的信息不完全、不真实、不及时而给股东，尤其是广大中小股东造成利益损害。另外对间接收购也应适用信息披露制度。（3 ）制定监督和管理关联交易的法律。原则上应禁止关联交易，如该交易确需进行，则应对交易的基本内容向全体股东披露，并向证券监管机构备案。股东如对该交易有任何异议，可向证券监管机构提起审查，该机构经审查如发现该交易确实有损于公司及其利益相关者的权益，则可宣布该交易无效。（4）对于恶意收购，应制定法律赋予目标公司进行反收购的权利，并规定合法的反收购措施，如在某种情况下可允许公司回购自己的股票，可使用“毒丸”的策略，可发行超表决权股等等。这几个方面的内容应在公司法和证券法中规定，并注意几个法律之间的衔接和协调，以杜绝和减少法律漏洞。

四、尽速完善我国有关外资并购的法律规范体系

我国目前关于外资并购的整体的立法情况还很不完善，而且存在许多问题，主要表现在：“（1）这些规范的法律效力层次较低， 大部分都不属于法律的层级；（2）现行立法的内容很不完备， 许多

重要的内容都没有规定；（3）现有的法律规范之间互相矛盾，缺乏协调性； （4）现有的立法规定过于简单， 缺乏可操作性”（注：刘恒：《略论外资并购中国企业的法律规制途径》，《现代法学》1998年第2期。）。笔者认为，我国应根据新的形势发展完善相关的法律制度，这个调整外资并购的法律规范体系应主要包括《外资法》、《公司法》、《证券法》和《反垄断法》及其它相关的法律法规，我们首先应解决的问题是：

（一）制定《外资法》统一利用外资规范。

我国应根据新形势需要，制订统一的《外资法》以取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》。《外资法》应首先对外资的概念和具体形式做出规定，并在此基础上确立对外资的待遇原则。原则上应以国民待遇为主，但对外资投向的原则和范围亦应做出严格规定，并将《产业目录》作为《外资法》的附件，根据我国经济发展和国际经济环境的变化予以适时的、适当的调整。尤其是对于限制性产业，应具体规定有关产业外资进入的程度，如规定外资所占股权的最高限额等。对于向鼓励和允许外资进入的产业进行的投资可采用登记制，而对于向限制和禁止外资进入的产业进行的投资则实行严格审批制度。特别要注意对各种形式的间接并购的审批，防止外商以此种方式规避我国法律。

（二）制定《反垄断法》，建立统一的竞争法体系。

由于我国尚无反垄断法，加之在利用外资中出现的许多过分优惠的政策造成外资在同内资竞争中的优势地位，致使外资对我国部分行业的垄断日益加剧，这已对我国民族工业和经济结构造成了极大影响和侵害。为了有效地规范外资并购行为，反对现实存在的经济性垄断，制定我国的《反垄断法》已刻不容缓。《反垄断法》应规定凡是外资并购中国企业都必须接受审查，以确定该并购行为是否会形成垄断，凡是形成或可能形成垄断的都不予批准。审查内容主要应包括：（1 ）对相关市场的影响；（2）市场优势地位的确立，主要根据市场份额、 强行定价能力、资金实力、市场的准入壁垒、供应商或消费者对相关企业的依赖程度等加以判断；（3）对并购的评价， 即该并购是否创设或加强了市场优势地位，是否在一定程度上消除或损害了竞争等等。

另外，对于外资并购中可能采用的商业贿赂、非法融资、欺诈舞弊等不正当竞争行为也应在《反不当竞争法》中有所规定。

（三）完善《公司法》、《证券法》，规范外资并购的方式和措施。

现行的《公司法》对公司并购缺乏全面有效的规定，尤其是对外资并购更是几乎没有明确的规定。笔者以为应在《公司法》中设专章规定公司的并购，并使之适用于外资并购，其中应包括并购的条件、并购双方的权利和义务、并购程度、并购的管理等内容。鉴于现行《公司法》对中小股东的权益保护不够充分，尤其在公司并购中易受侵害，应对有关规定进行修改、完善。如补充规定关于关联交易的监管、加强对信息披露的监管等等，同时对反收购的措施及合法性亦应做出规定。

《证券法》第四章“上市公司收购”的规定是比较完善的，但对于协议收购的规定则较为简单，全章十七条中只有两条是专门规定协议收购的。因此对收购的披露事项缺乏规定，更谈不上规定如何保护中小股东权益了。对于收购中的一致行动、关联交易，该法亦无规范，而这些内容都是应由法律明确规定的。《公司法》、《证券法》都应加强对并购的规定，同时应特别关注法律之间的配套衔接问题，切实建立起以这两部法律为基础的调整外资并购方式、行为措施的法律规范体系。

第3篇：外资并购范文

关键词：外资并购,特点,问题,法律对策

20世纪90年代以来，当西方国家的经济普遍步入调整期、发展速度减缓时，我国的经济发展却是一枝独秀，保持快速增长。稳定的政局、巨大的市场和良好的投资环境，吸引着大量国际资本驻足中国。综观在华的外国投资，虽然新设项目或企业的“绿地式投资”仍然占据外国投资的主体，但并购式投资悄然升温已是不争的事实。尤其是近几年，随着我国入世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，越来越多的外商（包括港澳台商）看好并购投资，并购规模越来越大，对我国经济的影响也越来越广泛和深入。追踪和把握外资并购的新情况和新动向，探讨外资并购的利弊得失和法律完善，对于正确引导外资投向、提高外资利用绩效、保障我国经济安全与可持续发展具有重要意义。

一、我国外资并购的发展特点与动向

不同时期外资并购的政策制度不同，外资进入我国市场的目标和方位也就不同。前几年，外资并购主要是围绕壳资源，旨在通过壳资源将外资置换到上市公司，换取上市地位和连续融资能力；现在，随着外资并购法律制度的逐步完善，政策日渐减少，外资直接并购上市公司已成为可能，相应地，外资并购的目标和重心也逐步发生转移，由注重控制壳公司到注重产业发展，由获取融资便利为主要目标转向以抢占市场资源、取得优势地位为主要目标，显示出高起点、大思路、大动作、跨地区、跨行业、跨所有制的战略性特点和发展趋向。进一步审视和预测，外资并购的发展主要具有以下特点与动向：

（一）并购行业的选择性

我国加入WTO后，外资政策变得更加连贯，外资待遇进一步改善。总的来说，外资在我国的投资前景十分光明。可是投资哪些行业更能绩优一筹呢？这恐怕是令来华投资的外商最费思量的，也是我国企业应当了解、以及时把握有利条件和时机的。对此，笔者研究认为：首先，考虑到国内产业的集中度、全球国际分工以及我国企业的比较优势，未来我国的外资并购将以资源性并购为主，会较多地集中在一些拥有核心资源的资金、技术密集型的行业，如汽车、电器、通讯设备、化工、医药等行业。以汽车业为例，在我国汽车市场持续走高、发达国家生产能力相对过剩以及世界性产业结构调整的背景下，外商投资我国的汽车业无疑可以迅速分享国内汽车业畸高的利润，也可在较长时间内傍依国内汽车业巨大的增长潜力。其次，随着我国入世承诺的逐一落实，笔者认为，外资会主动地进行投资结构调整，从竞争激烈的行业退出，进入一些新对外资开放的领域。这样，外资并购的热潮会由制造业逐步向服务业扩展。事实上，这一趋势正在显现。在服务贸易领域，外资并购除已染指商业、酒店旅游业外，正在向金融业进军。例如，2001年12月29日，汇丰银行及香港的上海商业银行分别参股上海银行8％和3％；国际金融公司则在原持有上海银行5％股份的基础上增持2％的股份，并斥资2700万美元购入南京市商业银行15％股权；东亚银行、花旗银行等也正洽商参股或控股国内商业银行。2002年6月4日，中国证监会《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》的出台，则表明我国金融业正式向外资打开“门窗”。可以预见，今后几年，质地优良、业绩稳定的国内银行股将会成为外资并购的热门对象。

（二）并购对象的特定性

我国外资并购不同于内资并购，外资并购以“强强联合”为主，内资并购以“强弱联合”为主。意欲在我国市场一展宏图的跨国公司，大多选择我国各行业中实力强劲、业绩优良的国有大中型企业特别是龙头企业，作为其并购对象。其中，上市公司因是各行业的“领头羊”，自然就成为外资并购追逐的热门。在实践中，虽然外资并购的方式五花八门，但往往殊途同归，即：以控股国内大中型上市公司、进入我国的证券市场为目标。例如，2001年3月，世界上最大的轮胎生产企业法国米其林通过与中国轮胎生产的龙头企业轮胎橡胶组建合资企业，在控股合资企业后再斥资3.2亿美元反向收购轮胎橡胶核心业务和资产，从而实质性地控股轮胎橡胶，间接进入我国证券市场。

（三）并购形式的多样性

长期以来，我国对外资进入资本市场限制较严，加之外国投资者在华投资的战略目标各不相同，因此在实践中，外资采取了各种并购形式以控股或参股国内上市公司。常见的形式有：第一，协议购买股权。外资通过协议购买上市公司和非上市公司的股权，达到并购目的。如1998年8月，韩国三星康宁株式会社协议受让了深业腾美有限公司所持有的赛格三星21.37%的股份，成为其第三大股东；俄罗斯阿康公司协议受让山东红日化工股份有限公司58%的国有股后，将红日化工整体变更为外商投资股份公司。第二，认购上市公司新发B股。典型的例子如1995年9月，美国福特汽车公司以4000万美元认购江铃汽车新发B股，以持股20%而控股江铃汽车，首开外资通过上市公司定向增发股份实施并购的先河；2002年3月，全球最大水泥制造商HolchinB.V.购买华新水泥向其增发的7700万B股，以持股23.45%而成为华新水泥的第二大股东。第三，通过收购上市公司母公司或控股公司的股权而间接控股上市公司。为了控股上市公司，进入证券市场，外资常常采取迂回战术，通过控股或参股上市公司的母公司或控股公司而间接地控股上市公司。例如，2001年10月，阿尔卡特通过控股上海贝尔而间接控股上市公司上海贝岭。第四，新建独资或合资企业以间接收购上市公司。可以通过收购国有企业股权而建立并且控股合资企业，进而间接地收购上市公司。例如前述的米其林与轮胎橡胶组建合资企业、再收购轮胎橡胶一案。对于外资想进入的行业或市场，如关税或非关税壁垒较高的汽车业，以及目前对外资进入限制较严、但入世后逐步开放的电信、银行、保险、证券等行业，跨国公司往往先和国内企业联合成立新的合资企业，然后伺机进入目标市场。

随着我国加入WTO，经济国际化、全球化程度日益提高，外资进入我国市场的限制日益放宽，有关外资并购的政策制度也陆续出台，外资企业上市和直接并购上市公司正逐步成为可能。在这一背景下，外资并购的形式将更加多姿多彩。除前述形式外，要约收购、债转股、换股收购或融资收购等也正开始并将继续登台外资并购。

二、外资并购暴露出的问题

综观跨国公司近年来在我国的直接投资，不可否认其对我国经济有积极促进的一面，特别是在国有企业经营机制转换、企业技术改造和产品外销方面发挥了重要作用，使我国的引资目的基本达到。但其存在的隐患和消极影响也是不容忽视的。以下对现阶段我国外资并购中所反映出的一些问题加以昭示，以引起有关部门的重视，及早预防和应对。

问题一：盲目跟风和追捧。

一些企业视外资并购为香饽饽，盲目跟风和追捧，结果不但没有获得预期效益，而且酿成损失。事实上，外资并购并不必然提升并购企业的效益或上市公司的价值，相反面临很大的风险。在这方面中外已不乏教训。美国《商业周刊》的一项研究显示，美国从1998年春开始掀起的并购热潮很多是盲目的，购买者付出的高昂代价吞噬了全部的潜在收益，整整61％的买主毁损了股东的财富。而前文提到的华新水泥与HolchinB.V.公司并购一案，华新水泥并未因并购而取得实质性收益，因业绩长期保持“微积分概念”，华新水泥甚至连再融资资格也丧失了。可见，面对外资并购热潮，我国有关部门和企业应保持清醒的头脑，对外资并购的利弊作周密地调查和理性地分析，以知己知彼，有所为有所不为。

问题二：规避外资政策和法律。

外国投资者和东道国各有其战略目标，彼此间难免有利益冲突。要实现双赢，关键是引导外国投资在东道国的产业政策范围内运行，使外国投资与东道国的国民经济和社会发展规划相一致。为此，东道国政府一般都制定有相关的政策和法律法规，如我国1996年的《指导外商投资方向暂行规定》、定期编制和修改的《外商投资产业指导目录》，将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。然而，透过我国的外资并购潮可以发现，一些外商并购我国大中型企业，在获得以低成本获得目标企业的成套生产设备和熟练劳动力、利用目标企业的销售渠道占领国内市场的利益的同时，还尝试越过雷池-采取一些间接或变通的方式，隐性地突破我国现行的产业政策和外资准入限制，以获得更大的利益。这种苗头如任其发展，既会破坏我国外资政策和法律制度的有效性和严肃性，影响国家经济的健康发展，又会导致外商间的不公平竞争，扰乱正常的投资秩序，最终危及外国投资者自身的长远利益。这是我们在引进外资中尤其要提高警惕、注意防范和控制的。

问题三：国有资产流失和中方合资人利益受损。

有的外资并购采取这样的手段：由国际金融投资企业先收购我国企业加以重组包装，然后在境外成立控股公司，将其在合营企业中的股份在国外证券市场上市转让。著名的案例如1993年7月中策公司收购太原双喜轮胎公司和杭州橡胶厂后，在美国百慕大注册成立“中国轮胎控股公司”，该公司实际上属于“空壳公司”，其资产即是中策公司在太原轮胎公司55%的股份和在杭州橡胶厂51%的股份；其经营记录也来自这两家公司。然而，境外控股公司的股票发行量却是依据外国投资者在合营企业中的股权拥有量来确定的。据美国第一波士顿银行的材料透露，中策公司以“中国轮胎控股公司”的名义发行了610万股普通股。这种做法的实质是，外国投资者利用合资企业的资产实力和合资中方国有企业的经营业绩及信誉，片面地只将外资股权上市，不但获利只归外国投资者所有，而且将控股公司的股票卖出去会导致原合营企业中外方合营者身份的变更，即由控股公司所取代。如果该控股公司又由某一外国公司所控制，则合营企业的控股权同样会转移到该外国公司手中。国际金融投资企业的这种投资和运作资本的方式，使我国国有资产特别是无形资产大量流失，中方合资者的利益遭受损害。

问题四：造成垄断或垄断之威胁。

如前文所述，跨国公司在选择并购对象时，大多青睐于我国国有大中型企业特别是龙头企业，利用其转换经营机制之机实施并购。其并购效应不仅仅是对被并购企业的控制和掌握，而是往往溢出为对该企业所涉及的整个行业的事实控制和掌握。有的跨国公司甚至一揽子收购了我国某一地区或某一行业所有国有企业的控股权。典型的例子如香港的中策公司连续收购了福建等地的41家国有企业和轻工系统的101家企业。由于外资已在某些行业如医药、计算机、胶卷、移动通讯等占有相当可观的市场份额，在这些领域积聚实力，蓄势待发，正在造成垄断之威胁。

三、规范和发展我国外资并购的法律对策

引导和规制我国的外资并购，使之符合我国经济发展的整体利益，是我国今后将长期致力的重大课题。要实现这一目标，关键在于制度建设，在于建立健全外资并购的相关政策和法律制度。而在市场全球化、生产和投资全球化的今天，各国的外资政策制度日益国际化和趋同化。尤其是WTO《TRIMs协议》的通过，对140多个国家和地区的外资政策与立法构成实质性影响。鉴于此，笔者认为，在建立健全我国的外资并购制度时，我们既要考虑自身的国情和经济发展目标，又要兼顾现有国际法制度的相关规定；特别要善于借鉴国外行之有效的立法和管理经验，大胆采用已表现为国际通例的措施和做法，力求趋利避害。遵循这一思路，笔者针对我国外资并购的上述动向及所暴露出来的问题，提出以下应对办法：

1、贯彻国家的产业政策，明确界定禁止外资进入的领域。

为了使外资有利于东道国的发展，各国外资法都对外资进入的行业范围作了明确规定。无论发达国家还是发展中国家，某些事关国计民生的部门均不对外国投资者开放。例如美国法律（反垄断法）禁止外国人或由外国控制的公司在自然资源和能源、电力、采矿、通讯等方面投资；法国将出版、公路运输、车辆租赁等列为禁止外资进入行业。禁止外资进入的领域，任何性质的外资均不能进入，跨国公司以并购我国企业的形式进入也同样不被允许。因此，我国应在不违反国际义务的基础上，把好外资市场准入关；应根据经济发展目标和国家利益的需要，及时调整我国的产业政策，定期公布外商投资产业目录，将利用外资和我国产业结构调整结合起来，引导其流向高技术产业和农业、交通业、能源和原材料和第三产业。既要避免跨国公司利用现行法律和监管漏洞绕过我国的行业限制，也要避免外资并购对我国国有企业重组改制造成不利影响。

2、建立健全外资并购的法律体系，强化外资并购监管制度。

目前，我国关于外资并购方面的法制很不完善，导致外资并购无法可依和出现问题后控制乏力。近年来跨国公司活跃的并购行为引起我国政府的高度重视，外经贸部多次组织相关立法和政策研究。2002年11月初，经国务院批准，证监会、财政部和国家经贸委联合《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。这是我国第一个有关外资并购的文件，其出台意味着外资并购法治化已拉开序幕。当然仅此是远远不够的。笔者认为，建立和完善外资并购法律体系，还必须注意以下几个方面：

（1）研究和制订反垄断法，防范外资对我国的地区性垄断和行业性垄断，以维护竞争秩序，保护民族工业。在立法中，基于保护本国企业成长、维护本国经济利益的需要，可以规定反垄断法的适用例外。这种平衡利益的立法方式已成为各国通例。如德国《反对限制竞争法》规定了对中小企业合并的容忍条款。“合并企业的年销售额总共不足5亿马克，合并不受限制。”“一个独立的和年销售额不足5000万马克的企业可以不受限制地接受企业的兼并。”对非横向合并也可考虑采取较横向合并宽容的态度。我国在借鉴外国立法经验的同时，可结合国情作适当的修改。比如在对跨国公司是否形成垄断的审查方面，我们可以采用双重标准，即除了采用西方国家常用的竞争经济标准外，还采用公共利益标准。前者须从市场规模、市场结构等多方面进行综合分析。后者的意义则在于：如果某项企业合并，即使不直接扭曲和限制竞争，但危及国家和社会公共利益的，也应被禁止。反之，如果一项集中行为即使在一定程度上限制了竞争，但有利于国家的总体利益，也应予以批准。

（2）严格外资并购审批制，加强对重大外资并购的监管，对重大跨国并购加以限制。

第一，规范上市公司收购，建立相应的法律监管机制。特别是贯彻落实信息披露制度，推行定期报告制度和合并报告制度，将外资并购的事先监管与持续性监管相结合，使审查机关及时掌握外资兼并状况和发展规模，以便作出相应的决策，规范跨国公司的行为。此外，还应研究制订收购要约制度、强制收购制度和反收购制度，使公开收购处于法律的监管之下。第二，应区分不同行业，对重要行业外国人持有的股权加以限制。我国应加强对重要行业外资并购的统一审查，包括实质性审查和程序性审查。实质性审查主要考察外国投资者的投资比例及所处地位，审查外国投资的性质、目的、动机和对本国经济所产生的影响。程序性审查即履行法定的审批手续。对此，可以引进外国有关股权集中度的定期报告制度。例如，美国对外国政府、企业、个人持有的涉及工业技术和国防机密企业的股权，要求其必须声明放弃经营权，只能保留分配利润的权利；还规定外国人在电报企业的合营公司或卫星通讯公司中所占股权不超过20%；在航空和海洋运输业中所占的股份不得超过25%.第三，对跨国公司通过在华子公司或分支机构滥用市场优势、影响我国国内市场竞争秩序的，我国可制订“同一经济实体规则”加以控制。因为跨国公司子公司或分支机构受到其母公司的控制或支持，已经或可能严重影响国内市场竞争秩序的，因此可视其与母公司或总公司为同一经济实体而加以控制。

（3）协调和完善配套制度。

首先应协调现有法律制度的相关规定，在此基础上加以发展和完善。应协调《公司法》、《证券法》、《外商投资企业法》、《反不正当竞争法》等法的相关规定，使其在实践中相互配合。例如，改革《外商投资企业法》中的“授权资本制”，可考虑采用与《公司法》一致的“实缴资本制”，严格外资的出资时间和出资数额，避免外商“借壳上市”、不出资或少出资而收购国有企业。其次应加速国有企业经营机制和产权制度的改革，培育产权市场，发展中介机构，健全与国际惯例接轨的会计审计制度、国有资产评估制度，以加强外国投资监管、提高引资绩效，避免国有资产的流失。

总之，当前我国外资并购所表现出的种种动向，对我国经济发展既有积极作用，又存在负面影响。我们只有在继续实行对外开放的基础上，借鉴西方成功的立法和实践经验，结合我国实际针对性地加强有关外资并购政策制度的研究、建构和实施，并辅以其他综合性手段，才能在引进和利用外资中趋利避害，维护国家的经济安全和可持续发展。

参考文献：

[1]余劲松，国际投资法[M].法律出版社，1997。

[2]余劲松，中国涉外经济法律问题新探[M].武汉大学出版社，1999。

[3]王巾英、崔新建，中国利用外资理论效益管理[M].北京大学出版社，2002。

第4篇：外资并购范文

一、设定规制目标的出发点及其背景

外资并购尤如一剑双刃,给我国社会经济带来正面和负面的双重影响,与我国利用外资的政策目标既有一致的地方,又有差异甚至冲突的地方,因而我们在设定规制外资并购目标时首先应当分析其一致性和差异性。这是我们设定规制目标的基本出发点。

并购双方利益的一致性具体表现在:(1)在市场开放这个问题上具有某些一致的地方。外方并购的主要目的是追求市场份额目标,这与中方实行开放市场的政策措施是一致的。为了提升我国企业的技术水平,我国还提出了“以市场换技术”的口号。(2)国际巨额游资需要寻求出路与我国经济发展中存在的资金短缺、资金需求量大之间具有一致性。(3)外商所具有的技术优势与中方引进先进技术的动因二者之间是互补的。(4)外商要求在华实行国民待遇与公平竞争的机会与我国逐步按照国际惯例办事的政策是一致的。

并购双方利益的冲突具体表现在:(1)外商的全球性的战略目标与我国利用外资的目标之间存在着冲突。我们应当看到,外商,尤其是跨国公司通过并购的方式进入我国市场,是其全球战略的组成部分。外资并购中国企业的最终目的就是最大限度地获取利润和占据中国市场。而我国吸引外资的目的是为了通过引进资金、引进先进的技术和管理经验,提升我国企业现有的技术水平,促进产业升级和增强竞争力,发展我国的民族工业。(2)外资并购所形成的行业垄断、特许权等市场份额的目标与我国建立有效竞争的市场秩序目标之间有直接的冲突。

设定规制目标的背景主要有:(1)体制背景。我国正在建立社会主义市场经济体制,目前还处在由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程之中,新旧体制之间出现了一个“体制差”。在这种体制背景下,我们在制定外资并购的规制目标时,既要从目前的现实状况出发,注意到体制过渡性的特点,着眼于解决我国近期内的外资并购的规制问题,与此同时,我们还要面向新的体制,要预测在新体制下如何规制外资并购行为的问题,并且要注意到外资并购政策的连续性和阶段性,从而使我国的外资并购政策能够保持长期的稳定性和一致性。(2)经济背景。其一,在新旧体制转轨时期,一部分企业的不规范行为损害了其他市场主体的合法权益,因此,企业行为有待规范。其二,从产业结构组织方面来看,我国除了行政性垄断部门外,大部分产业部门的结构过于分散。在这样的经济背景下设定我国规制外资并购行为的目标就必须从实际出发。(3)国际背景。从国际环境来看,随着我国经济的逐步开放和市场化程度的不断提高,我国经济与世界经济的联系越来越紧密,我国市场的国际化程度也越来越高,而且,我国目前正在争取加入世界贸易组织,对世界经济产生着越来越重大的影响。巨大的中国市场吸引着大量的国外投资者,目前外资?蠊婺5夭⒐何夜笠稻褪且桓雒飨缘睦ぁR虼?我们在设定外资并购的规制目标时,应当正视这一问题。

二、设定外资并购行为的理论基础

设定规制目标的前提是对外资并购行为的社会影响进行判断。在如何判断并购影响这个问题上,理论界存在着两种不同的观点:一种是肯定的观点,即认为并购活动是市场力量起作用的正常现象,并购机制提供了对经理的纪律约束机制,并促使配置的帕累托改进。另一种是否定的观点,即认为并购活动会导致竞争减弱、效率下降和金融混乱。以这两种不同的观点作为依据,将会导致选择不同的理论作为设定规制目标的基础,但是二者的共同点则是都选择了产业组织理论作为其设定目标的理论基础。

产业组织(IndustrialOrganization,简称IO)理论是运用微观经济理论分析厂商和市场及其相互关系的应用经济理论。该理论具体研究产业内厂商相互间竞争与垄断关系,它既鼓励市场竞争,又要避免过度竞争带来的低效率。目前该理论已成为现代经济学最活跃的一支,成为政府进行宏观经济管理的重要理论基础,也为政府制定市场竞争与组织管理的法律规范及政策措施提供了理论依据。

结构理论是指以梅森(Mason,EdwardsS)和贝恩(Bain,Joe)为代表的哈佛学派的结构理论。该理论对产业组织的研究、分析框架,通常是假定市场结构决定市场行为,市场行为再决定市场绩效。并且大多数的分析是直接从结构到效果,或从结构到行为、绩效的组合。结构理论通过对完全竞争和垄断这两种不同的市场结构的比较,发现垄断的市场结构会阻碍社会资源的最优配置,导致企业内部X低率的产生。一个产业的集中度与竞争程度成反比,如果少数几家企业占有了某个行业的大部分市场份额,那么,它们可能引起相互之间的合谋垄断行为。因此,为了矫正市场绩效的扭曲,产业组织政策的重点应放在市场结构上,这也是政府制定反垄断政策的依据所在,产业的市场集中率越高,政府采取反垄断措施的理由就越充分。

动态竞争理论以熊彼特为代表,其重要的贡献是对竞争过程采取了动态分析的方法。该理论认为,竞争不仅从时序上看是一个动态的过程,而且更重要的是从内部结构上看,是一个渐进的过程,是一个创新与技术进步的过程。竞争作为一个动态过程最重要的作用是推动创新与技术进步,而承担这一功能的主要角色是大规模生产的企业。在熊彼特看来,大企业由于创新和技术进步形成的垄断不是真正意义上的垄断,企业利润中包含的垄断盈利,是给成功者的奖金。该理论还认为,企业之间在管理效率方面的差异,并不会迅速地均等化,而会造成企业盈利水平持久的差异。由于存在企业的组织优势和其它效率优势,所以,企业之间的成本水平和产品质量会有显著的不同,成本低的企业可能会有高的市场份额。这样,高市场集中度将是更有效率的结果,而并非垄断力量造成的结果,是由竞争者之间效率水平的不同所造成的。因此,在规制并购行为时,有必要将在效率基础上产生的利润与垄断带来的利润区分开来。

结构理论与动态竞争理论是两种互相对立的观点,其主要差异在于,结构理论认为市场集中度是企业行为与绩效的原因,从而把市场集中度看作是规制并购行为的唯一重要的理由,高市场份额被看作是合谋行为的证据。而动态竞争理论则认为市场结构是企业的相对效率与效绩的结果,所以高市场份额仅仅反映了高市场效率。因而该理论关注的焦点集中在市场集中度的反垄断政策,将会惩罚那些最有效率的企业,从而降低整个经济的效率。结构理论曾在战后相当长的时期内成为美国政府制定竞争政策的依据。尽管结构理论的种种缺陷受到了芝加哥学派的批评并逐渐为后者所代替,但是,该理论所强调的经济研究方法和主张通过对市场结构、市场行为的干预调节来保证有效竞争的观点,仍然具有现实意义。它把现实竞争过程的各种现象通过市场结构、市场行为、市场绩效三大要素进行分门别类地归纳,并通过揭示三者之间的关系的分析框架为政府制定具体的竞争政策提供了理论基础和现实依据。

随着影响经济活动的主要因素的变化,以结构理论为基础的并购政策发生了重大的变化,在美国的1982、1984、1992年兼并准则的修改上就较为明显地反映了这一变化趋势。结构理论对混合并购,企业采取多角化的经营战略缺乏解释能力,因为混合并购并不影响单一产业的市场集中度。而由于国际间的竞争日趋激烈、技术的进步日新月异、金融手段的创新以及放松规制的浪潮使动态竞争理论在许多方面显现出它的优势。通过对上述两种理论的对比分析,我们认为,应当综合吸收上述两种理论的优点,确定以动态竞争理论为我们设定并购规制目标的理论基础,建立以公平和效率为核心的有效竞争的并购市场秩序。

三、规制外资并购行为目标的设定

一般来说,外资并购的规制目标是指通过对外资并购行为的规制和对市场竞争的维护。

所应当保护的利益和实现的功能。规制并购究竟是为了保护何种利益,达到何种目的,这是我们外资并购规制目标首先必须回答的前提问题。

纵观西方国家企业并购演变发展的历史,世界各国对并购行为的规制目标并没有形成一个统一的规制模式。但是,不同国家规制并购的共同目的是以规范企业并购行为,维护市场竞争,不同国家在这个共同目的之下所表现出来的所要保护的利益和实现的功能却各不相同,呈现出较大的差异。如有的规制目标是为了保护并购企业的经济自由,以维护政治民主的经济基础。有的规制目标则是为了经济效率本身,以确保并购机制发挥其资源高效配置的作用和对生产效率的促进作用。还有的规制目标是为了实现经济公正,协调并购各方的利益冲突,维持在并购过程中的利益平衡。

由于我国外资并购的规制目标也呈现出多样化的特征,因此,应当在设定总目标的前提下,分阶段地设定其规制目标:我国设定外资并购的规制目标时,总体目标是在公平和效率的基础上,调整我国利用外资的战略,在吸引外资的同时遏制其负面影响,建立起一个充分体现公平和效率的并购机制,实现对外资并购行为的有效规制,以维护有效竞争的市场结构,提高我国企业的国际竞争力。为了准确地把握外资并购的规制目标,有必要明确以下几个问题:

第一,关于我国利用外资的战略目标的调整及外资政策的制定问题。

自改革开放以来,我国利用外资取得了巨大的成就,在我国经济的高速增长中具有不可替代的作用。进入90年代以来,我国的经济增长方式与内部结构出现了前所未有的变化,国际上对中国经济增长普遍看好,大量的资本已经并正在准备涌入中国。因此,应当根据这些变化了的国内国际条件,及时地调整我国利用外资的战略目标,并制定相应的外资政策。调整外资战略及确定有关政策框架的重要前提是必须明确本国所处的经济发展阶段及其跨国资本流动的存在形态和基本特征,从而确定本国利用外资的战略目标。在调整我国利用外资的战略目标和制定外资政策时,我们应当反思我国利用外资工作中存在的问题和不

足,为我们寻找对策提供相应的依据。我国现行外资政策呈现出以优惠为导向的特点。目前我国的经济形势已经发生了变化,外资政策也应当作相应的调整,实行以下三个方面的转变:(1)由优惠型向平等型转变。(2)由地区型向产业型转变。(3)由数量型向质量型转变。

第二,关于外资并购负面效应的遏制问题。

外资并购的负面效应可以分为两种类型:一类是外生因素产生的负效应,即由资本的趋利性所驱动,通过外商的各种行为产生的,其主要表现为:我国一部分经济发展权被外商所控制;在市场份额上付出了代价;经济政策的效果受到了影响;外商转移利润;外商转嫁投资风险、转嫁污染环境的项目,以及侵害我国职工的合法权益等。另一类则是内生因素产生的负效应,即在我国引进外资的过程中,由于政策失误、管理不善等规制不力而造成的负效应,其主要表现为:国有资产流失严重;对国有企业的冲击较大等。因此,我们要注意遏制其负面效应,应牢记是中方利用外资而不能被外资所利用。为此,我们应当在外资并购中保护国有经济。由于我们一直把国有企业作为国有经济的象征,因此,我们可以通过对国有企业的分析来判断外资并购是否会削弱我国的国有经济,影响我国国有经济的主导地位。从远期来看,大量的国有资产被外资并购有可能削弱政府对经济的控制,有可能会危及我国的经济安全。此外,我们还应当在外资并购中注意保护我国民族工业。在外资并购的形势下如何加强对民族工业的保护是我们目前面临的一项重要的任务。在外资并购我国企业的过程中,一方面要按照市场经济的要求,内外资公平竞争;另一方面又要?⒁饧忧慷悦褡骞ひ档谋；?防止在与国际接轨的过程中给民族工业带来损失。

在设定总体目标之后,还必须分阶段地设定规制外资并购的目标,它具体分为近期目标和远期目标。

第5篇：外资并购范文

关键词：外资并购；异化；产业控制；反垄断法

异化是哲学和社会学的概念，原意是人的物质生产与精神生产及其产品变成异己力量、反过来统治人的一种社会现象。本文借用“异化”一词从“凯雷”并购徐工机械典型案例人手来描述中国在吸引外资进入、产业结构优化调整过程中所出现的不良倾向和失当做法，如果不及早遏制这种异化现象，其后果是严重危害民族产业的经济安全、侵蚀改革成果的产业基础。

一、“凯雷”并购徐工机械的解析

根据2005年的最初协议，“凯雷”收购徐工机械85％的股权，从而间接控制徐工科技43.06％股份(股改前)，由此触发了对徐工科技的要约收购义务。一年后，“凯雷”与徐工集团签署第一份修订协议，“凯雷”对徐工机械由绝对控股变为共同控股。而最新协议中，“凯雷”持有徐工机械的比例降至45％，同时在董事会中占有少数席位，从这个角度看，“凯雷”不再对徐工机械拥有控股权。“凯雷”收购徐工机械，由于其明确的收购上市套现目的，本身希望徐工有一个良好的经营状态，这种情况下，并购完成后，作为最大股东必然加强公司治理。“凯雷”作为全美国前几名的私募基金，在并购后的运作将是朝着有利于徐工发展的方向进行。徐工机械在与“凯雷”漫长与艰难的谈判中，已汲取了南孚、西轴的经验教训，设置了防范措施，与“凯雷”签订了严密的限制性条款，使“凯雷”无法在未来向境外产业投资者直接或间接出售合资公司股权。采用的保障措施是“毒丸计划”，即当“凯雷”以公开发行股票上市的方式退出合资公司时，如果任何与合资公司构成竞争的潜在投资者，以任何形式获得上市公司的股份达到或可能超过15％时，上市公司“自动”启动“毒丸”计划：向除潜在控制人之外的上市公司的所有股东，以人民币一分钱或等值外币的价格按该股东届时实际持有的上市公司股份数增发上市公司新股，以实质性地增加潜在控制人获得对上市公司的控制权而需收购的上市公司的股份数量及需支付的对价，从而使潜在产业竞争者在实际上无法实施收购。这些防范措施的存在，表明徐工机械相当清醒地认识到了可能面临的危险。

事实上，外资在华并购还表现出整体并购、全行业通吃的战略意图，甚至出现联合行动。外资并购在“战术”上也会作出一些适当的调整，具体做法为：一是控股权下降，大多并购都将股权控制在50％以下；二是并购对象不再锁定行业排头兵或是知名本土品牌，而是行业内排名稍靠后的企业。

有关统计表明，全球范围内通过并购形式实现投资的份额很大，占80％以上。但中国在这方面刚刚起步，外资通过并购来实现对中国的投资也仅占2.5％。从产业发展层面分析，中国需要加大力度审批外资并购，这样，通过并购引进的外资必将迅速扩增。但是在一些关系到国计民生的关键性产业，国家仍需要对外资并购进行有序界定、严格审查。

二、对外资并购中异化现象的反思

(一)外资与内资在产业进入方面存在不公平待遇，重外资而轻内资，削弱了民族产业资本集聚的根基

20世纪80年代以来，以大型跨国公司全球化战略为导向催生的产业全球化，为各国借助“国际分工配套型”国际环境推进产业发展和提升产业结构提供了可能，其前提条件是国家要素竞争力与企业竞争力都趋强，即不仅国家具有高效的竞争优势，而且企业具有强大的对全球资源的分工、协调和整合能力。在全球化条件下，不可能指望引入的跨国公司为了中国的利益而布局，同样也不可能寄希望于限制跨国公司进入或强行制定业绩要求，以转移跨国公司的利益分配。要弥补受制于全球化运作的跨国公司的不足，必需的条件是能够很快培养起国内企业的核心竞争力和中国自己的跨国公司。为此，政府的责任不是充当市场主体，而是非歧视性地提供必要的环境识别和条件创造等支持性服务，要打破所有制歧视对中国产业发展和企业成长的束缚，激发各类市场主体的创业与竞争潜力。

在“凯雷”并购徐工机械的过程中，作为行业竞争对手的民营企业——三一重工仅收购给出的报价就比外资高出许多，因此从竞购的主体资格上应不存在问题，但最终结果依然是引外资而舍内资。很显然，从公平竞争的市场法则来说这是不能够容忍的。在同等条件下，并购首先选择外资，实际上就放弃了国内产业资源的有效整合和配置，使可能形成有利的竞争条件转化为不利的发展约束。所以，应当按照“同等条件，国内优先”的原则运作外资并购与投资，保持对并购企业的内资优先权，是国际上许多国家通行的原则。

(二)外资的引入要与产业控制、布局结构优化和国家经济安全相协调

近年来，我国履行对WTO的承诺，大幅度放宽对外商在华投资的有关限制，如持股比例、转让技术等附加条件。再加上资本市场的日益开放，给外资并购我国重要行业、企业提供了诸多便利条件。由于目前我国对出售国有资产缺乏统一标准和完善的机制，地方各级政府为了各自利益，往往从“小局”出发，为获得短期回报而把一些经营得比较好的合资企业或国内企业出售给外商，拱手让出国内市场和未来的收益，造成国有资产的变相流失，更使我国对战略产业、骨干产业的主导权、控制权不断受到侵蚀。相关资料表明，轴承行业的西北轴承公司、化工机械行业的锦西化机、油泵油嘴行业的无锡威孚公司、电机行业的大连电机集团、齿轮行业的杭州前进齿轮箱集团、常州变压器厂及陕西省鼓风机厂等，这些在我国制造业中具有举足轻重地位的企业，几乎无一幸免地遭遇被跨国公司并购或正在重组的命运。虽然并购投资占全部外商直接投资的比重并不高，但由于并购较之新建投资涉及的利益相关者更多，且不少外资并购对象为国内行业骨干企业，因此，近年来不少外资并购案例引起媒体与社会各界的关注。在我国涉及生活方方面面的39个行业的三资企业中，外资已在绝大多数企业中拥有了控股权，而且随着独资企业在三资企业中比重的逐年提高，外资股权控制率将越来越高，企业受外资的控制越来越强，经济发展受外资的制约也越来越强烈，对我国产业控制力的威胁也越来越大。从总体上说，我国外方注册资本同比直线上升，同时外资股权控制率也是直线上升，并且幅度越来越大，外国直接投资对我国产业的股权控制也越来越强烈。外资对产业的控制还表现在品牌、知识产权等无形资产方面的控制。

我国今后市场开放将不断扩大，参与国际分工的程度将不断加深，吸收外国直接投资的规模和向海外投资的规模只会进一步增长，而不会下降。因此，中国并不存在利用外资过度的问题。中国国内创造的价值有相当一部分并没有成为中国国民收入，而是流向国外变成外国国民的财富。大量吸收外资而导致GNI少于GDP是我国必然经历的一个发展阶段，这也从另一个侧面反映了我们现阶段在利用外资方面存在重“量”轻“质”的问题。因此，在利用外资方面关键是把握质和量的协调发展，促进产业结构优化的战略调整和国家的经济安全。

(三)反垄断法规及其相关规制是产业有序发展的制度保障，避免公共权力寻租行为的泛滥，有助于塑造政府的良好声誉和形成稳定的市场预期

现行有关并购的立法存在的问题很多，主要表现在：法律的效力较低；立法内容不完备；现有的法律规范之间相互矛盾，缺乏协调性；现有的立法规定过于简单，缺乏可操作性等等。像外商投资企业的国民待遇、出资比例、出资方式、增资扩股、审批制度、上市公司并购中的中小股东利益保护、国企职工权益保护、国有资产保护、反垄断认定等敏感问题，都需要尽快制定出台符合中国当前国情的外资并购立法，有必要在立法层面上加快完善相关的法律法规和制度建设。

三、制定和实施有差别的行业并购策略

第6篇：外资并购范文

一、设定规制目标的出发点及其背景

外资并购尤如一剑双刃，给我国社会经济带来正面和负面的双重影响，与我国利用外资的政策目标既有一致的地方，又有差异甚至冲突的地方 ，因而我们在设定规制外资并购目标时首先应当分析其一致性和差异性。这是我们设定规制目标的基本出发点。

并购双方利益的一致性具体表现在:(1)在市场开放这个问题上具有某些一致的地方。外方并购的主要目的是追求市场份额目标，这与中方实行开放市场的政策措施是一致的。为了提升我国企业的技术水平 ，我国还提出了“以市场换技术”的口号。(2)国际巨额游资需要寻求出路与我国经济发展中存在的资金短缺、资金需求量大之间具有一致性。(3)外商所具有的技术优势与中方引进先进技术的动因二者之间是互补的。(4)外商要求在华实行国民待遇与公平竞争的机会与我国逐步按照国际惯例办事的政策是一致的。

并购双方利益的冲突具体表现在:(1)外商的全球性的战略目标与我国利用外资的目标之间存在着冲突。我们应当看到，外商，尤其是跨国公司通过并购的方式进入我国市场，是其全球战略的组成部分。外资并购中国企业的最终目的就是最大限度地获取利润和占据中国市场。而我国吸引外资的目的是为了通过引进资金、引进先进的技术和管理经验 ，提升我国企业现有的技术水平，促进产业升级和增强竞争力，发展我国的民族工业。(2)外资并购所形成的行业垄断、特许权等市场份额的目标与我国建立有效竞争的市场秩序目标之间有直接的冲突。

设定规制目标的背景主要有:(1)体制背景。我国正在建立社会主义市场经济体制，目前还处在由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程之中 ，新旧体制之间出现了一个“体制差”。在这种体制背景下，我们在制定外资并购的规制目标时，既要从目前的现实状况出发，注意到体制过渡性的特点 ，着眼于解决我国近期内的外资并购的规制问题，与此同时，我们还要面向新的体制，要预测在新体制下如何规制外资并购行为的问题，并且要注意到外资并购政策的连续性和阶段性，从而使我国的外资并购政策能够保持长期的稳定性和一致性。(2)经济背景。其一，在新旧体制转轨时期，一部分企业的不规范行为损害了其他市场主体的合法权益，因此，企业行为有待规范。其二，从产业结构组织方面来看，我国除了行政性垄断部门外，大部分产业部门的结构过于分散。在这样的经济背景下设定我国规制外资并购行为的目标就必须从实际出发。(3)国际背景。从国际环境来看，随着我国经济的逐步开放和市场化程度的不断提高 ，我国经济与世界经济的联系越来越紧密 ，我国市场的国际化程度也越来越高，而且，我国目前正在争取加入世界贸易组织，对世界经济产生着越来越重大的影响。巨大的中国市场吸引着大量的国外投资者，目前外资大规模地并购我国企业就是一个明显的例证。因此，我们在设定外资并购的规制目标时，应当正视这一问题。

二、设定外资并购行为的理论基础

设定规制目标的前提是对外资并购行为的社会影响进行判断。在如何判断并购影响这个问题上 ，理论界存在着两种不同的观点:一种是肯定的观点 ，即认为并购活动是市场力量起作用的正常现象，并购机制提供了对经理的纪律约束机制，并促使配置的帕累托改进。另一种是否定的观点，即认为并购活动会导致竞争减弱、效率下降和金融混乱。以这两种不同的观点作为依据，将会导致选择不同的理论作为设定规制目标的基础，但是二者的共同点则是都选择了产业组织理论作为其设定目标的理论基础。

产业组织(IndustrialOrganization，简称IO)理论是运用微观经济理论分析厂商和市场及其相互关系的应用经济理论。该理论具体研究产业内厂商相互间竞争与垄断关系，它既鼓励市场竞争，又要避免过度竞争带来的低效率。目前该理论已成为现代经济学最活跃的一支，成为政府进行宏观经济管理的重要理论基础 ，也为政府制定市场竞争与组织管理的法律规范及政策措施提供了理论依据。

结构理论是指以梅森(Mason ，EdwardsS)和贝恩(Bain，Joe)为代表的哈佛学派的结构理论。该理论对产业组织的研究、分析框架，通常是假定市场结构决定市场行为，市场行为再决定市场绩效。并且大多数的分析是直接从结构到效果，或从结构到行为、绩效的组合。结构理论通过对完全竞争和垄断这两种不同的市场结构的比较，发现垄断的市场结构会阻碍社会资源的最优配置，导致企业内部X低率的产生。一个产业的集中度与竞争程度成反比，如果少数几家企业占有了某个行业的大部分市场份额，那么，它们可能引起相互之间的合谋垄断行为。因此，为了矫正市场绩效的扭曲，产业组织政策的重点应放在市场结构上，这也是政府制定反垄断政策的依据所在，产业的市场集中率越高，政府采取反垄断措施的理由就越充分。

动态竞争理论以熊彼特为代表，其重要的贡献是对竞争过程采取了动态分析的方法。该理论认为，竞争不仅从时序上看是一个动态的过程，而且更重要的是从内部结构上看，是一个渐进的过程，是一个创新与技术进步的过程。竞争作为一个动态过程最重要的作用是推动创新与技术进步 ，而承担这一功能的主要角色是大规模生产的企业。在熊彼特看来 ，大企业由于创新和技术进步形成的垄断不是真正意义上的垄断，企业利润中包含的垄断盈利，是给成功者的奖金。该理论还认为 ，企业之间在管理效率方面的差异 ，并不会迅速地均等化，而会造成企业盈利水平持久的差异。由于存在企业的组织优势和其它效率优势 ，所以，企业之间的成本水平和产品质量会有显著的不同 ，成本低的企业可能会有高的市场份额。这样 ，高市场集中度将是更有效率的结果，而并非垄断力量造成的结果，是由竞争者之间效率水平的不同所造成的。因此，在规制并购行为时 ，有必要将在效率基础上产生的利润与垄断带来的利润区分开来。

结构理论与动态竞争理论是两种互相对立的观点，其主要差异在于，结构理论认为市场集中度是企业行为与绩效的原因，从而把市场集中度看作是规制并购行为的唯一重要的理由，高市场份额被看作是合谋行为的证据。而动态竞争理论则认为市场结构是企业的相对效率与效绩的结果，所以高市场份额仅仅反映了高市场效率。因而该理论关注的焦点集中在市场集中度的反垄断政策，将会惩罚那些最有效率的企业，从而降低整个经济的效率。结构理论曾在战后相当长的时期内成为美国政府制定竞争政策的依据。尽管结构理论的种种缺陷受到了芝加哥学派的批评并逐渐为后者所代替，但是，该理论所强调的经济研究方法和主张通过对市场结构、市场行为的干预调节来保证有效竞争的观点，仍然具有现实意义。它把现实竞争过程的各种现象通过市场结构、市场行为、市场绩效三大要素进行分门别类地归纳，并通过揭示三者之间的关系的分析框架为政府制定具体的竞争政策提供了理论基础和现实依据。

随着影响经济活动的主要因素的变化，以结构理论为基础的并购政策发生了重大的变化，在美国的1982、1984、1992年兼并准则的修改上就较为明显地反映了这一变化趋势。结构理论对混合并购，企业采取多角化的经营战略缺乏解释能力 ，因为混合并购并不影响单一产业的市场集中度。而由于国际间的竞争日趋激烈、技术的进步日新月异、金融手段的创新以及放松规制的浪潮使动态竞争理论在许多方面显现出它的优势。通过对上述两种理论的对比分析，我们认为 ，应当综合吸收上述两种理论的优点 ，确定以动态竞争理论为我们设定并购规制目标的理论基础，建立以公平和效率为核心的有效竞争的并购市场秩序。

三、规制外资并购行为目标的设定

一般来说，外资并购的规制目标是指通过对外资并购行为的规制和对市场竞争的维护。

所应当保护的利益和实现的功能。规制并购究竟是为了保护何种利益，达到何种目的，这是我们外资并购规制目标首先必须回答的前提问题。

纵观西方国家企业并购演变发展的历史，世界各国对并购行为的规制目标并没有形成一个统一的规制模式。但是，不同国家规制并购的共同目的是以规范企业并购行为 ，维护市场竞争，不同国家在这个共同目的之下所表现出来的所要保护的利益和实现的功能却各不相同，呈现出较大的差异。如有的规制目标是为了保护并购企业的经济自由 ，以维护政治民主的经济基础。有的规制目标则是为了经济效率本身，以确保并购机制发挥其资源高效配置的作用和对生产效率的促进作用。还有的规制目标是为了实现经济公正，协调并购各方的利益冲突，维持在并购过程中的利益平衡。

由于我国外资并购的规制目标也呈现出多样化的特征，因此 ，应当在设定总目标的前提下，分阶段地设定其规制目标 :我国设定外资并购的规制目标时，总体目标是在公平和效率的基础上，调整我国利用外资的战略，在吸引外资的同时遏制其负面影响，建立起一个充分体现公平和效率的并购机制，实现对外资并购行为的有效规制，以维护有效竞争的市场结构，提高我国企业的国际竞争力。为了准确地把握外资并购的规制目标，有必要明确以下几个问题:

第7篇：外资并购范文

《反垄断法》和相关部委“三定”方案出台，正在重新定义中国对外资并购审查的格局，不过相关规则并没有因此变得清晰

新出台的《反垄断法》和三大部委新的“三定”方案，正在重新定义中国对外资并购审查的新格局。不过，令人失望的是，相关审查规则并没有因此变得清晰。

“当前的《反垄断法》没有一个实施细则，能让企业能够清楚地认知，这是个问题。”一家澳矿业公司中国区的管理人士向《财经》记者抱怨。

不久之前，该公司向中国商务部等有关部门提交了反垄断审查的申请报告，之后所能做的几乎就是忐忑中的等待了。

8月1日，《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）正式生效实施，随后，《反垄断法》实施必不可少的配套法规《国务院关于经营者集中申报标准的规定》亦于8月3日颁布实施。这也是迄今为止出台的惟一一部配套法规。

商务部、国家发改委、国家工商总局三家分享反垄断执法的格局，在姗姗来迟的“三定”方案陆续出台后，也已基本明确。对于刚刚在8月22日敲定机构方案、尚未确定人事方案的商务部反垄断局，不断涌出的案例正将它推向风口浪尖。

并购另一矿业巨头力拓集团（Rio Tinto）的国际矿业巨头必和必拓集团（BHP Billiton），按照中国《反垄断法》中的域外管辖条款，早早就向商务部等相关部门提交了反垄断审查申请报告。

9月3日，美国可口可乐公司（下称可口可乐）宣布计划现金收购中国汇源果汁集团有限公司（下称汇源果汁），令中国迄今为止最大一笔外资收购内资企业控股权的交易浮出水面。虽然可口可乐尚未正式提交反垄断审查申报资料，但不少民族品牌捍卫者已纷纷建议以反垄断名义将之阻于国门外。

中国过去在外资并购审查上规则并不清晰，令很多内外资企业感到无所适从，也给一些官员的腐败行为留下可乘之机。就在8月，商务部条法司巡视员（正司级）郭京毅因涉嫌受贿在奥运会期间被“”，他的同学、北京思峰律师事务所（下称思峰所）主任张玉栋以及曾在该所担任律师的刘阳亦牵涉其中。

多位消息人士指出，郭、张、刘的被抓，均与多宗外资并购审查有关――正是当前外资并购审查程序的不透明和规则的模糊，使得参与会签的条法司官员得以通过解释法律条文获得寻租空间。

这一切都使得各界对于《反垄断法》出台曾寄予厚望。但是，新法条的过于原则和缺乏操作性，使得美好的愿望暂时破产了。而与外资并购相关的另一个重要审查内容――国家安全审查程序，目前也仍处于一片“内行说不清、外行到处说”的混沌中。

反垄断指南缺失

目前惟一明确的，是反垄断审查申报的门槛。

根据《反垄断法》现有的惟一实施细则――《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，凡是“上一年度全球范围内营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一年度在中国境内营业额均超过4亿元人民币”，或者“上一会计年度在中国境内营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”的企业，均须向主管部门申报。

商务部8月22日公布的“三定”方案，明确由其负责对经营者集中行为进行反垄断审查，并内设反垄断局专司这项工作。审查分为“初步审查”和“进一步审查”两个步骤，初步审查应在反垄断局收到申报后30日内进行。如决定实施进一步审查，则应在90日内作出是否同意判定，特殊情形下，这一期限还可延长60日。

至于如何审查，法律仅规定了六项“应当考虑”的因素，包括参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响；国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

除此之外，再无具体的实施细则。

数位参与过《反垄断法》立法的专家告诉《财经》记者，这些原则性的内容需进一步细化，未来需要制定一些类似美国的《横向并购指南》（Horizontal Merger Guidelines）或欧盟的《非横向合并指南》（Merger Guidelines on Vertical and Conglomerate Mergers）那样的“指南性”标准。

按照《反垄断法》规定，国务院设立的反垄断委员会，将负有“组织调查、评估市场总体竞争状况，评估报告”和“制定、反垄断指南”等职责。尽管官方8月1日宣布成立了反垄断委员会，迄今为止该委员的具体组成以及工作机制等仍无具体安排。

中国社科院规制与竞争研究中心主任张昕竹向《财经》记者透露，目前具体审批的指南已在制定中。

“相关市场范围”最具争议

接受采访的专家们普遍认为，中国反垄断审查程序和判断标准将很可能参照欧美，其中最为重要两个步骤，是划定相关市场范围和衡量并购前后的市场集中度。

中国人民大学产业经济与竞争政策研究中心主任吴汉洪告诉《财经》记者，反垄断审查机构将首先划定相关市场范围。绝大多数案例中，如何划定市场是最具有争议的。以“可口可乐和汇源”为例，是以整个软性饮料市场，或是单以果汁饮料作为相关市场，差别很大。

以可口可乐对汇源的收购为例。根据数据调查公司AC尼尔森的数据，2007年，汇源在国内百分之百果汁及中浓度果汁市场占有率分别达42.6％和39.6％，处于明显领先地位。而据研究机构欧睿信息咨询（Euromonitor）的统计数据，2007年可口可乐在中国果蔬汁市场的占有率为9.7％。

“并购当事方也会在提交的材料中给出他们的主张，但审查机构是最关键的裁判，会对此进行界定。”吴汉洪说。

确定了相关市场范围后，就可以计算出并购当事方各自的市场份额，以及并购后的市场份额。在界定市场份额时，赫尔芬达-赫希曼指数（Herfindahl-Hirschman Index，下称HHI）是衡量产业市场集中度的国际通行准则。

HHI值的计算方法为：把某一行业的每一家企业在市场上的份额平方后求和，指数介于0-10000之间，数字越小说明集中度越低，反之则说明集中度越高。

据吴汉洪介绍，HHI指数在国际上有三种通行指标，若HHI在1000以内，为安全，绝对批准；HHI在1000至1800之间，为中度的市场集中，理论上对市场并不产生严重影响，但能否批准仍取决于并购后HHI指数的变化；HHI高于1800，为高度的市场集中，监管机构须进一步考量其他软性因素，包括：对市场进入有无影响、对技术有无影响、对市场价格和竞争有无影响。

审查结果可能有三种：第一种是批准；第二种是不批准，表明主管机构认为这场并购对市场竞争具有潜在负面效应；第三种是所谓并购的“救济补偿”，即有条件的批准，或是原则上不批准，但在满足某些条件时有可能被批准。

不过，多名专家向《财经》记者强调，反垄断审查是一个“技术含量非常高”的专业过程，是对竞争效应的综合审查，要考查对行业相关市场现有的竞争格局、未来相关竞争格局以及消费者最终福利的影响，需要相当精细的经济学和法学判断，在未掌握大量市场数据及进行综合分析之前，不能对“是否构成垄断”妄下定论。

“没有任何一部法律会规定，市场份额超过50％就构成垄断。”一位参与过反垄断立法的专家告诉《财经》记者。

据其介绍，在国外的判例中，超过85％的案例是在初步审查中即获通过，而其他进入了实质性审查阶段的，只有极少部分是获得有条件通过或是不予通过的。

他表示，反垄断是政府对市场的干预，是把“双刃剑”，把握不好会造成不当干预，未来中国也要建立在初步审查阶段的“快速审查机制”，放行大多数并购案例。

饮料不涉国家经济安全

在可口可乐收购汇源一案中，不少质疑声音还提出了“威胁国家经济安全”的指责。在张昕竹看来，这是“大家把概念都混淆了”。

《反垄断法》第三十一条规定，经营者集中“涉及国家安全的……须按照国家有关规定进行国家安全审查”。不少专家指出，之所以将国家安全审查条款“放在”《反垄断法》中，是因为现有相关规定多为政策和层级很低的法规，而中国目前尚无统一、全面的《外国投资法》。

过去对外资的审批中，有关反垄断审查和国家安全审查界分并不清晰。《反垄断法》制定后，“许多连基本概念都没弄清楚的高谈阔论，更把这些问题弄得混杂不清。”一位反垄断法专家不无担忧地说。

国家发改委宏观经济研究院2007年初完成了一项名为《外资并购与产业安全研究》的课题报告。该课题主持人、投资研究所研究员罗松山介绍，“国家安全”包括传统的军事安全和发展所需资源供给与生存环境不受威胁的安全（非传统安全）。“国家安全”以“经济安全”为基础，经济安全则主要包括金融安全、经济信息安全和产业安全等。

对于可口可乐收购汇源是否危及经济安全，罗松山向《财经》表示：“饮料行业是充分竞争行业，且具有高度的可替代性，不像粮食那样涉及国计民生的基础，从产业角度看，不存在经济安全问题。”

对于民族品牌的保护，罗松山则表示，民族品牌消失可能会对品牌所在行业的民族资本利益形成损害，但对产业安全是否构成损害，仍要看该行业是不是涉及经济安全和国家安全的关键性产业。

“从经济层面上说，我当然不认为饮料行业，尤其是果汁类行业是关系到国计民生的最重要产业。”吴汉洪说。

“外资对中国本土品牌的收购，正如中国企业收购外国企业一样，是难免的。有的品牌故步自封，无法为股东带来最大利益，被收购可能是他们增加含金量最好的出路。”美国众达律师事务所合伙人陶景洲律师对《财经》记者表示。

部级联席会议制度

此前公布的国家发改委和商务部的“三定”方案中均提及，国家发改委、商务部会同有关部门针对“外国投资者并购境内企业”，建立安全审查部级联席会议制度。商务部将负责统一受理并答复外国投资者并购境内企业申请。其中，属于安全审查范围内的并购行为，由安全审查部级联席会议审查；涉及新增固定资产投资的，按国家固定资产投资管理规定办理；重大安全事项，召开部级联席会议研究。

这个“部级联席会议”不同于美国专司对外资并购进行国家安全审查的“外国投资委员会”（CFIUS），尚不是一个相对独立的机构，但基本明确了进行国家安全审查的负责部门。

迄今为止，涉及国家安全审查的“有关规定”，缺乏准确定义和可操作性规定，审查程序、标准等并不明确。

目前中国有关外资并购境内企业的国家安全审查制度，主要规范来自于国务院2002年颁布的《指导外商投资方向规定》，将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，其中，危害国家安全或者损害社会公共利益的外商投资项目等为禁止投资项目。商务部等部门则据此制定《外商投资产业指导目录》，进行了细化。其他大量涉及外资的政策法规，如《外商投资项目核准暂行管理办法》《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等，对经济安全也仅有原则性表述。

2006年商务部等六部委出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》同目录的规定做了衔接，明确了对不允许外资独资、限制外资控股以及禁止外资经营的产业。该规定还明确，“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部申报。”

在很多外国投资者看来，对可口可乐收购汇源的审查将更多折射出中国外资政策的走向。中国欧盟商会主席伍德克(Joerg Wuttke)在接受《华尔街日报》采访时曾表示，外资会密切关注可口可乐收购汇源的结果。

实际上，2006年11月国家发改委的《利用外资“十一五”规划》（下称《规划》）中，已经特别提到国家经济安全问题，指出“部分行业龙头企业被外资并购情况增加，个别领域出现外资垄断或垄断迅速扩大的苗头，可能对国家经济安全特别是产业安全形成威胁”。

第8篇：外资并购范文

随着《反垄断法》的颁布实施以及相关配套法规及措施的不断完善，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶。本文试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）体系作一个简单的总结和梳理，包括外资并购反垄断审查的法律依据、经营者集中定义、反垄断审查执法部门、经营者集中的申报、经营者集中的审查、经营者违法集中的处罚以及经营者提起行政复议及/或行政诉讼。

主题词：外资并购经营者集中反垄断审查

2007年8月30日，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》宣告生效；2008年8月23日，经营者集中的执法部门－－商务部反垄断局（以下简称“反垄断局”）挂牌成立。至此，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶（虽然相关配套法规尚需不断完善），同时也宣告了在我国施行逾五年的包括《外国投资者并购境内企业暂行规定》及《外国投资者并购境内企业的规定》在内的相关反垄断审查条款退出历史舞台。

自《反垄断法》实施以来至2009年3月20日，商务部共收到40起经营者集中申报，反垄断局依法立案审查了29起，目前已审结25起：其中无条件批准23起，附限制性条件批准1起（英博集团公司收购AB公司），禁止了1起（可口可乐公司与中国汇源果汁集团的经营者集中）。可以说，当前中国的反垄断审查（尤其是经营者集中审查）得到了全球各界人士前所未有的关注。笔者结合自身长期从事外资并购的经验，试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）作一个简单的总结和梳理。

1.外资并购反垄断审查的法律依据

1.1法律：《反垄断法》第四章“经营者集中”;

1.2行政法规：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》;

1.3部门规章：拟出台（已出征求意见稿）的《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》及《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》等;

1.4规范性文件：反垄断局出台的《关于经营者集中申报的指导意见》及《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等。

2.经营者集中定义

反垄断法及相关配套法规中并未对经营者集中作出直接定义，而是用列举的方式规定了经营者集中的三种方式：

2.1经营者合并;

2.2经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

2.3经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

根据《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》的规定，上述“取得对其他经营者的控制权”包括：（一）取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产；（二）虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产，但通过取得股权或资产以及通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。此外，该征求意见稿还规定：“两个或两个以上经营者共同设立一个新的企业，构成《反垄断法》第二十条所称的经营者集中”。

3.反垄断审查执法部门

《反垄断法》实施之前，商务部和国家工商总局共同承担外资并购反垄断审查的执法工作；《反垄断法》施行之后，根据国务院职能分工，商务部是负责经营者集中审查的执法部门，反垄断局具体承办这项工作[商务部、国家工商总局、国家发改委三部门分工执掌反垄断执法权，分别负责对“经营者集中”、“滥用市场支配地位”和行政垄断及价格垄断行为的执法。国家发展和改革委员会已成立价格监督检查司，负责“依法查处价格违法行为和价格垄断行为”；国家工商行政管理总局成立了反垄断与不正当竞争执法局，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)]。

值得注意的是，根据反垄断法第三十一条的规定：对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。根据笔者的理解，该等“国家安全审查”与反垄断法并无直接关系，其职能将由发改委、商务部等部委组成的部际联席会议来共同承担。

4.经营者集中申报标准

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

4.1参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

4.2参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

营业额的定义及计算办法，《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》已作出具体规定。

应注意的是，即使经营者集中未达到上述规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断局也应当依法进行调查，商务部目前已公布了《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》的征求意见稿。

5.经营者集中申报主体

根据《关于经营者集中申报的指导意见》：经营者合并方式的集中，由参与合并的全部经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权或施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合。申报人可以自行申报，也可以依照有关规定委托他人申报。

6.经营者集中申报文件

申报的文件、资料包括但不限于如下内容（具体内容及细节应参照商务部反垄断局《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》）:

6.1申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人身份证明或注册登记证明，境外申报人须提交当地有关机构出具的公证和认证文件。委托人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书。

6.2集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括：集中交易概况；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响；集中对相关市场竞争状况影响的效果评估及依据；有关方面的意见，如地方政府和主管部门的意见等。

6.3集中协议。包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等；支持集中协议的各类报告，如集中交易的可行性研究报告、尽职调查报告、行业发展研究报告、集中策划报告以及交易后前景发展预测报告等。

6.4参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。

6.5反垄断局要求提交的其他文件资料。

7.经营者集中豁免申报

《反垄断法》第二十二条规定：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

7.1参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的。

7.2参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

8.经营者集中审查时限

反垄断局经营者集中审查工作分两阶段进行：

8.1为期30天的初步审查阶段。

初步审查阶段从正式立案受理之日起开始启动，30天届满前，反垄断局做出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者，商务部做出审查决定前，经营者不得实施集中，反垄断局作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

8.2为期90天的进一步审查，必要时还可延长60天。

反垄断局决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下述情形之一的，反垄断局经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（一）经营者同意延长审查期限的；（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；

（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。反垄断局逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

9.经营者集中审查内容

根据《反垄断法》第二十七条的规定，反垄断局主要从如下几个方面对经营者集中进行审查：

9.1参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

9.2相关市场的市场集中度；

9.3经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

9.4经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

9.5经营者集中对国民经济发展的影响；

9.6反垄断局认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

10.经营者集中审查方式

根据《反垄断法》第三十九条的规定，反垄断局调查涉嫌经营者集中行为，可以采取下列措施：

10.1进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查。

10.2询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。

10.3查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料。

10.4查封、扣押相关证据。

10.5查询经营者的银行账户。

在实践中，反垄断局可以采取包括但不限于上述措施的工作方式实施调查。以可口可乐和汇源果汁经营者集中案为例，反垄断局通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。

11.竞争问题评估

以下援引可口可乐和汇源果汁经营者集中案中反垄断局的评估结论，从中可以分析反垄断局对于竞争问题进行评估及决定是否禁止经营者集中的主要思路：

a)集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。

b)品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

c)集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。

12.反垄断审查的中止及恢复

《反垄断法》第四十五条规定:对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。

有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：（一）经营者未履行承诺的；

（二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；（三）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

13.经营者集中审查结果

根据《反垄断法》第二十八条、第二十九条的规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”。

商务部审查经营者集中案件，可能有两类审查结果：一是禁止；二是不予禁止，具体包括无条件批准和附加限制性条件批准。针对具体案件对相关市场竞争造成的损害不同，商务部可以附加三类限制性条件：一是结构性救济，即强制交易方对其部分资产进行剥离；二是行为性救济，即禁止并购企业从事某种可能产生排除或限制竞争效果的滥用行为；三是混合型救济（前两种条件的结合），不仅强迫合并企业进行剥离，还要求对其并购后行为施加限制。

14.审查结果公告

根据反垄断法的要求，审查决定的方式有两种：对于禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，商务部应及时向社会公布；对于其他决定，则只通知申报方。

15.经营者违法集中的处罚

《反垄断法》第四十八条规定:经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。

第9篇：外资并购范文

一、从市场角度分析外资并购内资企业

外资并购内资企业的组织形式问题本身是市场行为，但由于政府必须对外资进入实行监管，才使之带有政府行为的烙印。因此要使外资并购行之有效，政府行为必须以市场行为为依据。这里对外资的界定包括两类：外国投资者和具有中国法人资格的外商投资企业。

作为其购并对象的内资企业包括国有上市公司，国有非上市公司、传统国有企业（如集体企业）、民营上市公司、民营非上市公司、民营企业（如私人企业和合伙企业）等；

其中主要对象应是国有企业，这也是我国法规主要调整的范围。

并购是兼并和收购的缩写，我国《公司法》中规定的企业资产整合方式为合并，这与并购的含义有区别。这里的合并包括吸收合并和新设合并。

前者相当于全资收购，是指公司接纳其他公司加入本公司，接纳方继续存在，加入方解散；

后者相当于兼并，是指两个以上公司合并设立一个新公司，合并各方解散。合并的特点是参与合并的所有方或仅是被合并方的实体消失；而并购还包括并购方与被并购方实体均不消失，而形成并购方对被并购方的控股。

在市场条件下，外资并购的组织形式是多种多样的，它取决于并购方的实力基础和想要通过并购实现的战略要求，如市场开拓战略、成本节约战略等，它同时也受被并购方的现有规模和组织形式制约。

二、我国现有法律规定关于外资并购组织形式存在的缺陷

如果从市场行为角度看，外资并购内资企业后可根据其在华的发展定位采取各种组织形式，但由于我国原有三部外资法极其相关法规的限定，外资并购组织形式的选择就没那麽灵活了。

目前，我国只对外商投资企业之间合并的组织形式做了具体规定：即2001年11月22日修订后的《外商投资企业合并与分立的规定》。

该规定明确指出，依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司（以下统称公司）之间合并或分立可以采取吸收合并和新设合并两种形式。

在《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的前提指导下，其合并后的组织形式规定为有限责任公司之间合并后为有限责任公司；股份有限公司之间合并后为股份有限公司。上市的股份有限公司与有限责任公司合并后为股份有限公司，非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司。其中外国投资者的股权比例不得低于合并后公司注册资本的25%.另外，该修订案中也规定，外资公司与中国内资企业合并后为外商投资企业，但是拟合并的中国内资企业必须是依照《中华人民共和国公司法》规范组建的有限责任公司或股份有限公司。该规定存在的问题具体体现在以下三方面：

第一，既然该规定中明确表明外资合并内外资企业后为外商投资企业，那么就必须接受我国现行三部外资法中其中任一部法的约束，但该规定在表述合并后企业的组织形式时，回避了使用合资、合伙与独资的企业经济性质的表述，而直接采用有限责任股份有限公司这些组织形式进行描述，虽然显得清楚明了，却可能造成将来确定公司经济性质时的模糊。

如中外合资企业和中外合作经营企业都可采取有限责任公司的形式，如果一家合资企业和一家合作经营企业都采用有限责任公司，二者新设合并虽然仍是有限责任公司，但其经济性质是合资企业还是合作企业，企业主体可否自行决定？

第二，由于《公司法》中相关公司组织形式的规定与三部单行法的有出入，参照特别法优于普通法的原理，其相关规定相互成立。因为外商投资企业可合并国内有限责任公司，这就可能存在组织机构冲突的问题。如果外资合并方是中外合资企业，根据《合资企业法》的规定，其组织形式是有限责任公司，最高权力机构是董事会，无须设立股东会和监事会，而国内投资主体创办公司必须依据《公司法》规定，即内部必须包括股东会、董事会和监事会。假设一个中外合资企业与国内有限责任公司合并，是否要撤消国内公司原有的股东会和监事会？

第三，该规定只是调整外资企业之间与外资企业与内资公司制企业之间的合并与分立问题，而没有涉及所有非公司制的内外资企业，一旦该类并购交易发生，并购后企业的组织形式便难以确定。

由于我国目前还没有专门法规对收购方式进行说明，假定外资收购内资企业后仍是外商投资企业，即适用现行法，则可能出现以下关于组织形式的问题：

外资企业全资或控股收购内资企业或公司时，由于内资主体依然存在，是否因为它已成为外资企业，而需要重新依照相应外资单行法规定，经过复杂审批程序，并进行相应严格调整以成为真正的外资企业？如中外合作经营企业控股收购一家内资企业，该企业是否就转变成一家外商投资企业？是中外合作经营企业还是合资企业？适用哪部单行法？如果内资主体为有限责任公司，是否要撤消国内公司原有的股东会和监事会？

由上分析可知，外资并购内资企业其组织形式与现行法律可能造成的冲突来源主要是以下两方面：

一是由于三部单行法中三种投资企业可选择的组织形式有重合，易造成并购后的外资企业不易区分是哪类外资企业；

二是由于《公司法》中相关公司组织形式的规定与三部单行法规定的有出入，可能造成并购后企业组织机构设立出现纠纷。

二、对策

（一）、宏观来讲，也即涉及整套法律更改的问题。

解决办法有两个：一是重新制定一部《外资并购企业法》，二是合并三部单行法为外商投资法典。作者赞同后者，理由如下：

1.制定《外资并购企业法》没有必要。

首先，《外资并购企业法》将与三部单行法有所重合。外资并购与合资、合作、独资一样都是外商直接投资的方式，其结果都是在东道国成立公司或企业，进行具体的生产经营，因此，其组织形式、机构设置必然有所重合，其出资方式、外汇、税收、优惠政策方面必然有很多地方相似。另一方面，中外合资企业在某种意义上也可理解为外资并购，如若是合资外方绝对控股或相对控股，也可以理解为是外资收购内资企业。

其次，外资并购与内资并购一样，都是企业从自身战略出发，调整存量资产的一种方式，都能增加东道国的福利水平，因此制定一部《并购法》，再配合原有的《公司法》、《证券法》、《外资法》就能同时调整内外资并购的法律关系。针对外资并购的特殊情况，我们可制定一部《反垄断法》，再以《指导外商投资方向暂行规定》和《外商技资产业指导目录》为指导方向，就能达到监管目的。

2.合并三部单行法，制定外商投资法典是可行的。

（1）三部外资法内容有重复

其中有关企业设立程序、组织形式、出资方式、用地及费用、技术引进、购买及销售、税收、外汇管理、财务会计、职工、工会、解散及清算等内容基本相似，有的则完全相同，造成立法资源的浪费。

其次，三部外资法由于制定时间较早，虽几经修订，已不适应我国进一步开放形势的发展需要。其具体体现在：

一方面，由于利用外资还包括间接利用外资的形式，而三部外资法仅仅对外商直接投资的形式予以调整和规范，这显然是不够的；

另一方面，我国已加入WT0，就必须要按新的规则来重新规范外商投资的行为，如给予外资企业“国民待遇”，使法律法规透明化、规范化，等等。这样一来，原有三部外资法必须进行重大调整。

（2）一些实行市场经济的发展中国家通过制定外商投资法典来从“源头”审查和控制外资，以达到保护民族工业，维护国家，使外商投资适应国内经济发展需要的目的。

我国在对外商逐步实行“国民待遇”的同时，也应制定一部统一的外商投资法，以指导和规范外商在中国的投资活动。

（二）、从微观的角度，也即关于组织形式的具体规定问题。