外国刑法论文精选(九篇)

第1篇：外国刑法论文范文

关键词:保加利亚刑事政策刑法典

保加利亚位于巴尔干半岛东南部，是欧洲大陆最古老的国家之一。保加利亚1944年建立社会主义政权，1989年开始社会制度转型，2007年1月1日加入欧盟。经历了漫长转型期的保加利亚，基本完成了社会主义计划经济体到资本主义市场经济体的转换，刑法典体现出鲜明的转型社会的特色。以下本文将分析保加利亚刑法典在不同时期的特点，就其历史变迁和晚近特征做一介绍。

一、保加利亚刑法典的历史变迁

1018年至1185年，保加利亚受拜占庭帝国统治，自发适用拜占庭帝国的法律。1396年，保加利亚成为土耳其的一个省，开始适用土耳其法。在经历了大约五百年的土耳其统治后，1878年保加利亚解放并成为施行的现代国家。1879年通过的宪法规定议会至上，司法权属于法院，死刑必须得到国王的确认才能执行，具有相当的进步性。到保加利亚解放后的若干年里，土耳其刑法一直有效；直到1896年，由于旧刑法不能满足独立的保加利亚的新需要，保加利亚才制定了新刑法，其规定旨在跟上当时刑事研究领域的新思想和新趋势，在当时而言相当先进。它没有受到意大利人类学派的影响，而是建立在新古典主义学派的原则基础上。这部刑法规定了罪刑法定原则和“从旧兼从轻”原则；规定广义犯罪是指可罚的、有责的违法行为，犯罪构成要素包括行为、违法性、罪过和可罚性；规定刑种包括死刑、终身监禁刑、一年以上十五年以下监禁刑、一天以上三年以下禁闭、拘留、罚金、训诫（仅适用于儿童）。〔1〕当时刑法已经开始引入附条件判决、缓刑、假释的规定；除了刑罚之外，刑法还规定了一些社会预防措施防治犯罪，特别是针对未成年人犯罪，专门在索非亚和波罗拉多设立了两个教育矫正机构。

1946年保加利亚人民共和国建立，1951年保加利亚颁布了新的刑法典。1951年刑法典（包括在1953年—1966年期间对其中若干条款的修改）具有较明显的重刑化趋势，保留了死刑，对许多犯罪给予严厉惩罚。整部刑法体现出对保护国家利益的特别重视。不过需要强调的是刑法仍然坚持罪刑法定原则，正如有学者指出“包括保加利亚在内的一些东欧国家在早期的共产党统治时期并没有放弃罪刑法定原则”。〔2〕

到了20世纪50年代末60年代初，东欧许多国家经历了彻底的刑法改革。1968年，东德、罗马尼亚通过了新的刑法，1969年，波兰通过了新刑法。1971年，匈牙利对1961年刑法进行了全面的改革。〔3〕1968年3月15日保加利亚也通过了新刑法典。与1951年刑法典相比，1968年刑法典更为系统、全面。其最大特点就是降低大量犯罪的刑罚。轻刑化对于针对国家的犯罪和针对个人的犯罪都存在，只有个别犯罪的刑罚提高。可适用死刑的犯罪数量比以减少。不过，虽然总则部分规定死刑是临时和例外措施，分则中仍有很多犯罪可以适用死刑。与1951年旧刑法相比，1968年刑法的另一个重要特征是更加强调对私人权利和公民个人安全的保护（同时刑法也没有忽视对国家利益的保护）。1968年新刑法典还新引入了包括公民法庭等在内的规定，旨在通过适用公开保证将一些轻微犯罪排除在刑事追诉之外。〔4〕

保加利亚现行刑法典自制定起至今已40年。其间保加利亚经历了从社会主义国家演变为资本主义国家、由计划经济体制向市场经济体制转型的过程，这个过程虽没有像罗马尼亚、南斯拉夫那样发生激烈变化，但是比其他中欧国家（例如波兰、匈牙利）更为激烈，〔5〕因此刑法典较制定之初又发生了许多变化。下面，笔者重点分析现行刑法典（1968年刑法典及晚近四十年间进行的修正）的若干特点。

二、重视人权，彰显人性

通观现行刑法典，可感受整部法律洋溢着罪刑法定、重视人权的精神。

（一）强调罪刑法定

刑法总则明确规定罪刑法定原则，开篇就指出“刑法规定何种危害社会的行为构成犯罪、对该行为如何惩罚”，“对犯罪应适用犯罪实施时有效的法律”，“只有实施了法律规定构成犯罪的行为才能判处刑罚。”为保障此原则充分实现，分则十分详尽地规定犯罪情节和刑罚——分则条文由1951年的308条扩展到1968年的330条，主要是因为刑法对部分犯罪的情节及如何量刑进行了更加详细的规定所致。〔6〕以故意杀人罪为例，分则用了七个条文来规范该罪：第一百一十五条规定故意杀人罪的一般情况，第一百一十六条列举了十三种杀人罪从重处罚的情况，第一百一十七条规定对杀人罪预备以及教唆他人杀人如何适用刑罚，第一百一十八条规定因被害人过错导致故意杀人罪的几种情况分别应当如何从轻处罚，第一百一十九条规定超过正当防卫限度杀人如何从轻处罚，第一百二十条规定母亲在分娩时或分娩后立即杀害婴儿如何从轻处罚，第一百二十一条规定父母杀害刚出生的畸形婴儿如何从轻处罚。与此相关，还用一百六十二条和一百六十七条两个条文规定堕胎和帮助、劝诱他人自杀的刑罚较前述故意杀人罪刑罚为轻。分则中这种例子比比皆是。诚然刑法不可能穷尽所有量刑情节，但是立法者为防范法官过度自由裁量、保证同罪同罚、实现罪刑法定作出的努力清晰可见。

（二）重视个人权利尤其是未成年人权利保护

刑法典分则第一章规定侵害共和国犯罪，第二章至第五章紧接着规定侵犯人身权利罪等四类针对个人权利的犯罪，国防犯罪、军事犯罪等均列在其后，这种排列顺序体现出刑法典对个人权利的重视。

刑法典尤为重视对未成年人的特别保护。分则第四章第二节专节规定针对未成年人实施的犯罪。除此之外，分则还规定有的行为只有在针对未成年人实施时才构成犯罪，或者针对未成年人实施时属于犯罪从重处罚情节。例如第一百四十九条规定对未满十四周岁的人实施以外的刺激或满足为目的的行为构成猥亵罪，①又如第一百三十五条规定明知自己患有性病而传染他人的判处三年以下监禁刑，而如果被传染者是未满十六周岁未成年人的要判处五年以下监禁刑。②同时，刑法给予未成年犯罪人较为宽松的处罚。年满十四周岁不满十八周岁的未成年人犯罪应当负刑事责任，但是在危险性累犯适用、具体缓刑措施和刑种适用、刑罚替代、追诉时效、免除刑事责任、缓刑、假释和复权适用方面均较成年人更为轻缓。③转（三）刑罚制度凸显人性化

1．轻缓人道的刑种设置

刑法典设置了由轻向重过渡的丰富刑种，刑罚体系总体轻缓化，呈现出浓厚的人道主义色彩。限于篇幅原因，仅介绍其中最具特色的规定。

（1）死刑废除。1998年保加利亚废除死刑，全面替换为“不可用其他刑罚代替的终身监禁刑”，且后者仅作为暂时性、例外性措施适用于最严重犯罪，只有在犯罪特别严重、刑罚目的不能通过其他较轻刑罚达到时才能适用。

（2）有偿劳动折抵监禁刑。监禁刑体现出鲜明的人性化色彩。首先，监禁刑执行期间，国家要对犯罪人的有用劳动支付适当报酬，犯罪人不会因为受监禁而被迫无偿劳动。其次，法律明文规定从事劳动是减少刑期的客观方式——劳动两个工作日视为执行监禁刑三日。劳动日多的犯罪人，其监禁刑期相应减少，劳动可使刑期提前届满。用劳动折抵刑期，一方面可以培养和提高犯罪人的职业能力，另一方面使劳动和改造真正结合起来，激发犯罪人通过自觉劳动来加快改造进程，这是将劳动作为改造手段而非强迫与惩罚的最好注解。我国体制与之差别甚大，被判处徒刑的犯罪人必须无偿劳动，劳动不能直接折抵刑期。虽然现阶段我国可能推广用有偿劳动折抵刑期的做法，但不得不承认此举为“劳动改造”模式提供了一个新思路。

（3）缓刑设计轻缓人道。缓刑是2002年刑法新增的轻缓刑种，是指在不予监禁的情况下对犯罪人实施一系列控制和影响措施，具体包括六种措施：在现住址强制登记；强制定期会见缓刑监督员；限制自由行动；参加专业资格培训课程和/或公共项目；矫正劳动；为社会无偿劳动。这六种措施都不剥夺人身自由（第三项仅限制部分人身自由），可以附加适用也可以单独适用。前两项措施对所有缓刑犯适用，是为对缓刑犯改造过程进行负责任的全程监督而设置。最具人性色彩的是第四项措施即专为缓刑犯开设专业资格培训课程和公共培训项目。该措施目的在于提高缓刑犯综合劳动能力、培养其从事合法行为的社会习惯，使其掌握特定工作技能，以为其完全回归社会做好准备。该措施不止是一种处罚，更多地体现出对犯罪人重新融入社会的鼓励和帮助，使犯罪人在

因受到处罚不敢犯罪的同时更因自己有正当职业能力和习惯而不至于再陷入犯罪，这比单纯惩罚无疑能更好发挥刑罚改造犯人、预防犯罪的功能。另外两种劳动矫正措施，一种是不限制缓刑犯人身自由使其从事对社会有益的无偿劳动，另一种是由缓刑犯在原单位进行劳动矫正并给予报酬，都没有将缓刑犯隔离在高墙内使之进行脱离社会的改造，而是把缓刑犯置于社区（甚至就在其原单位）进行劳动矫正，使缓刑犯能够不离开熟悉的家庭、生活、工作环境进行矫正，利用社区、家庭、工作单位的力量一起对犯罪人施加正面影响，充分体现出行刑社会化和轻缓化的观念。我国的缓刑并非独立刑种，相关规定没有如此强的可操作性，内容局限于对缓刑犯的防范，缺少为培养缓刑犯工作能力、帮助其重返社会的努力，一定程度上限制了缓刑改造功能的发挥。保加利亚的缓刑制度对我国有参考借鉴意义。

2．人性化的复权制度

因一次犯罪（而且可能是极其轻微的犯罪）就使犯罪人背负一生恶名过于严苛。基于人性化考虑刑法典设置了复权制度，规定在特定条件下消除犯罪人以往的犯罪记录，消除法律规定的因犯罪在将来产生的不利后果，使犯罪人得以改过自新。刑法规定，缓刑犯在考验期内，没有因实施其他犯罪而必须执行已延期刑罚；被判处三年以下监禁刑或缓刑的人，自所判刑罚执行期满，或自因劳动折抵减少刑期或因赦免而使刑期期满后三年内，没有实施可判处监禁刑及更严重刑罚的犯罪；被附加或单独判处罚金、公开训诫或剥夺权利刑的人，自刑罚执行完毕后一年内没有实施其他普通性质犯罪；被判刑的未成年人，自刑罚执行完毕后两年内没有因实施其他普通性质犯罪而被判处监禁刑，应当复权。同时规定了可以复权的情形。而且有权复权的犯罪人，死亡后可由其继承人请求复权。

复权制度为犯罪人消除前科重新做人铺平了道路，折射出国家对犯罪人关怀而非淡漠的态度。同时复权制度极大地鼓励犯罪人改过自新不再犯罪，防止再犯的特殊预防意义也显而易见。这一制度于我国有重大借鉴意义

三、法网严密，“轻轻重重”

（一）法网严密的大犯罪圈

严密的大犯罪圈在整个分则中都有表现，在第十章侵害公共秩序和安全犯罪中尤为突出。例如，第三百二十九条第一款规定，身体健康的成年人持续不从事社会有用劳动，通过不正当或不道德方式不劳而获的，构成犯罪。又如刑法第三百二十二条规定，在没有重大困难且不会对自己、他人造成危险的情况下，本来能够阻止明显严重的犯罪而未阻止的，构成犯罪。类似行为在我国属于行政法甚至道德调整的范畴，是否应该犯罪化在我国虽有过讨论，但事实上与刑事立法还相距甚远。但保加利亚刑法典采用大犯罪圈，这些行为早已犯罪化，法网不可谓不严密。

（二）轻轻重重的刑事政策

刑法典划定的犯罪圈虽大，但并非一味配置重刑，而是体现出“轻轻重重”的两极化趋势，即对严重侵害国家和公民利益、破坏社会根本秩序的犯罪配置重刑，或加大打击力度；对社会危害性较小，没有侵害基本社会秩序的犯罪配置轻刑，或弱化打击力度。

1．“轻轻”的政策

对于危害性不大的行为，刑法往往配置类似于“单处一百列弗以上三百列弗以下罚金”这种极其轻微的刑罚。与此同时，对一些传统犯罪也呈现出“轻刑化”趋势。

以侮辱罪和诽谤罪为例。两罪属于侵犯人身权利罪中的轻罪，刑法典对之作出轻刑化处理。2000年，两罪的法定刑分别从“六个月以下监禁刑或三千列弗以下罚金，可以并处公开训诫”和“一年以下监禁刑或五千列弗以下罚金，并处公开训诫”修正为“一千列弗以上或三千列弗以下罚金，可以判处公开训诫”和“三千列弗以上七千列弗以下罚金，并处公开训诫”；“犯两罪情节严重”的法定刑，分别从“两年以下监禁刑，一千列弗以上五千列弗以下罚金，并处公开训诫”和“三年以下监禁刑，并处公开训诫”，修正为“三千列弗以上一万列弗以下罚金，并处公开训诫”和“五千列弗以上一万五千列弗以下罚金，并处公开训诫”。虽然罚金刑数额提高，但监禁刑得以取消，总体上看法定刑明显减轻。此外，该修正还规定对侮辱罪、诽谤罪只能由被害人向法院提讼，检察官不再有权根据其职责对针对任何人（包括政府官员）的诽谤、侮辱行为提讼。其修正背景是随着1989年保加利亚民主化进程的推进，针对记者诽谤、侮辱政府官员的指控迅速上升，保加利亚第三十八次国民议会的数据表明，1995年就有大约90名记者被指控，1996年这个数字为80名，1997年则超过100名，[7]可见此修正旨在加强保护保加利亚的言论自由。[8]但是客观上看两罪由公诉之罪转变为自诉之罪，也是“轻轻”趋势的体现。

2．“重重”的政策

一方面，刑法对严重危害国家、个人和社会的犯罪规定了严厉刑罚。在叛国罪、叛变罪和间谍罪、违反和平与人道犯罪中，配置最高刑的条文超过半数。除此之外，恶性杀人罪、抢劫罪、勒索罪、严重危害公共交通安全的犯罪，投放危险物质犯罪，故意实施的严重核犯罪也配置有最高刑。

另一方面，刑法近年来明显体现出对部分严重犯罪加强打击的趋势。出现这种趋势一是因为保加利亚处于转型期，经济和政治巨变猛烈冲击社会，带来犯罪率急剧上升，贩毒、走私等有组织犯罪猖獗，腐败现象丛生。（1997年世界最腐败国家排名中保加利亚名列第8，1998年每20人中就有3人是犯罪的受害者。[9]）所以国家必须加强打击严重犯罪以维护社会秩序。二是因为保加利亚为加入欧盟、符合欧盟的要求，必须提升对腐败、麻醉品、洗钱等犯罪的制裁力度。所以，保加利亚刑法针对有组织犯罪集团、腐败贿赂犯罪、麻醉品犯罪、洗钱犯罪、走私犯罪等严重犯罪提高了打击力度。下面以贿赂犯罪为例。

保加利亚刑法专节规定了贿赂罪，现有的十二个条文都是2000年后修正或新增的条款。可见近年来刑法的确不遗余力将贿赂犯罪当成重点打击对象。

刑法对于贿赂犯罪具体作出了如下修正：将行为方式由“接受贿赂”扩大到“接受贿赂、索取贿赂”，提高监禁刑，增加罚金刑；对于因受贿违背职责及因受贿实施职务犯罪的，提高监禁刑，增加罚金刑；增加外国公务人员、外国公务人员变相、对外国公务人员行贿罪；增补严重情节；对受贿数额巨大的情形提高监禁刑期，增加罚金刑；对数额特别巨大、情节特别严重的增加罚金刑；将变相的行为方式由“同意将贿赂给予他人”扩大到“同意给予、承诺给予、提议给予贿赂于他人”；相应地将行贿罪行为方式由“给予贿赂”扩大到“提议给予，承诺给予，给予贿赂”，提高监禁刑期，增加罚金刑；新增对占据公务负责职位的公务人员（包括法官，陪审团成员，检察官，调查官）行贿判处重刑的规定；增加斡旋、对斡旋受贿人行贿罪；扩大特殊人员的犯罪主体及其行为方式，提高其法定刑；增加介绍贿赂罪的行为方式，增加罚金刑；增加免除行贿刑事责任的行为方式；修正唆使贿赂罪的行为方式，提高法定刑并删除对被唆使犯和行贿罪的人不予处罚的不合理规定。综上，刑法通过新增、修正贿赂犯罪构成和增加法定刑种类、加重法定刑配置的方法，给贿赂犯罪编织了严厉的法网，大大加强了对贿赂犯罪的打击力度。

四、与国际接轨，具时代特色

除了用第十四章专章规定“违反和平与人道”国际犯罪外，保加利亚刑法典紧密与欧盟要求接轨，在惩治恐怖犯罪的规定上也与国际同步。（一）与欧盟接轨

保加利亚议会在2005年批准了加入欧盟的条约，为履行加入欧盟的承诺，国内开展了大规模的法律改革运动，制定新的立法、战略和行动计划。[10]除了前已提及的为迎合欧盟要求而全面废除死刑、加大打击有组织犯罪、贿赂犯罪等多种犯罪的力度外，刑法分则还新增、修正了分则有关条文，将损害欧盟利益的行为犯罪化或加重其刑罚。比如2002年新增刑法第二百零二条第二款第三项，规定公务人员侵占属于欧盟的资金或者欧盟提供给保加利亚政府的资金，构成公务人员侵占罪的从重情节。类似的还有2002新增的第二百一十二条第三款，2004年修正的第二百三十三条第一款和新增的第三百三十九条b，2005年新增的第二百五十四条第二款、第二百五十四条b等条文，都体现出刑法典受到加入欧盟这一历史事件的极大影响，具有明显的“与欧盟接轨”的时代特色。

（二）根据国际形势增设新罪

以完善恐怖犯罪立法为例。9•11恐怖袭击事件发生后，恐怖主义被国际社会视为针对全人类的严重犯罪，完善、加强打击恐怖主义立法成为世界范围的立法潮流。保加利亚及时顺应国际形势对刑法进行修正，弥补了恐怖犯罪的刑法空白，对恐怖犯罪处以重刑。

首先，2002年新增了恐怖活动罪的罪名，采用列举条文的方式罗织了打击恐怖犯罪的严密法网，按照刑法的规定，构成恐怖犯罪的行为表现形式繁多，[11]只要主观上具有特定恐怖犯罪目的，客观上实施了分则其他条款规定的杀人，伤害，绑架，毁灭财产，虚假报警求救，放火，决水，涉枪涉爆行为，涉及危险物质、有毒物质、核材料行为，严重危害公共交通安全和通讯安全行为，投放危险物质，散布传染病病原体，生产、销售含有危及公众健康的食品以及严重污染环

境行为，均构成恐怖活动罪。法定刑最低为五年，最高为不可用其他刑罚代替的终身监禁刑，较分则相关条文规定之罪的刑罚为重。其次，对于恐怖活动罪的相关行为即明知或预料到自己提供的资源将被用于恐怖活动犯罪仍直接或间接地为其收集或提供的，刑法也予以重罚，涉及的犯罪物品全部充公。最后，2002年刑法第一百一十四条第二款还作出相应增补，规定对第一百零八条a的恐怖活动罪及其相关行为，法院可以判处没收犯罪人部分或全部财产。这种及时变化增设新罪的做法体现出了保加利亚刑法紧跟国际形势和世界立法潮流的敏锐和决心。

五、稳定性弱，变动频繁

保加利亚刑法典自制定以来一直极不稳定，近十年尤甚。通常各国刑法不会对总则作出过多修正，但1997年至今保加利亚刑法典总则的修正就有四十余条，涉及刑种、数罪并罚制度、假释、危险性累犯等诸多内容。分则中修正的条款更不胜枚举。而且部分法条变动非常频繁。比如第二十六条，自1968年制定之后依次经历了1982年的修正、增补，1993年的增补，1995年的修正，1997年的修正和2002年的修正。此类例子在保加利亚刑法典中为数甚多。

保加利亚刑法典大规模频繁变动，有损法律的稳定性和连贯性。具体分析不稳定原因，既有法律变动的共性原因，也有保加利亚处于转型时期，经济、政治制度尚未完全成型造成的个性原因，刑法典的不稳定性正是转型社会的法律表现，也成为保加利亚刑法典的显著特点。

（一）法律滞后于社会实践造成的修改

现行刑法典自制定距今已有40年。随着时展与社会不断进步，各种崭新的社会现象应运而生，刑法部分条款相对于新时代的需求有所滞后，必须随社会变化进行调整变动，这是正常的法律现象。最典型的就是由于科技进步给刑法带来新问题，使刑法必须修正。比如2002年刑法典新增第二百一十二a条计算机欺诈罪，对传统的欺诈手段进行了补充，规定为获取物质利益通过进入、更改、删除、毁灭计算机信息数据或使用他人的电子签名手段欺骗他人、造成他人财产损失的行为属于欺诈罪的一种。此类刑法修正属于各国刑法的共性问题。

（二）社会转型带来巨变

保加利亚社会处于转型时期，经济、政治、社会意识各个方面变化激烈，导致法律变动频繁。此为保加利亚刑法典变动频繁的个性原因。

1.经济基础的变化

最明显的例子是保加利亚货币列弗的大幅升值（1998年1美元约折合1772列弗，2002年1美元约折合2列弗）导致罚金刑数额相应下调，造成配置罚金刑的条款都必须修正。同样显著的是因为保加利亚从社会主义制度向资本主义制度转变，在90年代初进行私有化进程，先后通过《私有化法》等法律法规引起刑法有关财产私有化犯罪的变化。第二百三十八条b即属于此类。

2.政治格局的变化

东欧剧变后的保加利亚，外交政策从东方转向西方，先是加入北约组织，后来又加入欧盟。出于迎合欧盟规定的政治考虑，刑法修正了诸多条款。此外，在国内一些当作对付阶级敌人腐败工具的刑事法规，已经不能合理地得到适用，也导致刑法的修正变化。

3.社会意识的变化

保加利亚社会处于转型时期，多元化与自由化格局逐渐形成，“个人权利”观念日益深入人心。受到人权至上观念的影响，1998年刑法总则废除了不人道的死刑，2002年又新增轻缓的缓刑刑种，相应地导致以死刑、缓刑作为法定刑的分则条文全部修正；同时分则加大人权保护力度，增加侵害人权的犯罪，例如2004年新增第一百八十二条a劝诱收养、遗弃子女构成犯罪的规定，第一百九十二条a新增雇佣未成年人构成犯罪的规定，第一百五十九条a、b、c款新增人易类犯罪。

在二十世纪五六十年代，保加利亚刑法典就已成型。经过数十年的变迁，刑法典保持并且发展了其人性化、国际化的特点，在贯彻坚持罪刑法定原则、保护未成年人权利、制定人性化刑罚制度、适用两极化刑事政策、努力与国际接轨等方面体现出鲜明特色。其中一些制度比如复权、缓刑对于我国来说有较大的借鉴意义。同时，由于保加利亚1989年后开始转型，在经济上推行私有化，实行市场经济体制，政治上实行多党政策，效仿西方的议会民主，各项制度尚未完全成熟，此种转型社会的背景也带来立法不稳定的负面现象。这对正经历从计划经济向社会主义市场经济转型的过渡期、同为转型发展中国家的中国来说也提供了经验教训，值得我们进一步深思。

注释：

①类似法条包括：第一百五十九条第二款，第三款和第五款，第一百八十二条a第二款，第一百八十五条第一款，第一百八十六条，第一百八十七条。

②类似法条包括：分则第一百一十六条第一款第四项，第一百二十七条第二款，第一百三十一条第一款第四项，第一百四十二条第二款第三项，第一百四十二条a第三款，第一百五十一条，第一百五十二条第二款第一项和第四款

第2篇：外国刑法论文范文

（4）歧视性政策的限制。 香港与外国签订的刑事司法协助协议规定，有充分理由相信有关的协助要求将会引致某人基于其种族、性别、宗教、国籍或政治见解而蒙受不利，应拒绝予以协助。这一规定体现了保护人权的精神。 （5）刑事诉讼消失的限制。 进行国际刑事司法协助的目的在于实现刑事诉讼的功能，如果发生了导致刑事诉讼消灭的某种事实，再行诉诸司法协助则已经没有意义。所以，香港与外国签订的刑事司法协助协议规定：当"有关的协助要求关乎就某一罪行而对某人进行检控，而该人已因同一罪行在被要求方管辖区被定罪、裁定无罪或赦免；或该罪行假使是在被要求方的管辖区触犯，亦会由于时效消失而不能再进行检控"时， 在这种情况下不得予以协助。 （6）双重犯罪的限制。 关于双重犯罪的限制，香港与外国签订的刑事司法协助协议规定：被要求方的司法协助中心机关认为被指称构成刑事罪行的作为或不作为，如在被要求方的管辖区发生并不构成刑事罪行；或者不论此类作为或不作为在被要求方的管辖区是否构成罪行，都不会在要求方的管辖区构成本协议附件内所述的任何类别的罪行，对于这些情况，被要求方的司法协助中心机关必须拒绝提供协助。 也就是说，只有对依照要求方和被要求方两地刑事法律规定都构成犯罪的行为，才可以提供协助。 但是，香港与美国签订的协议中特别约定，基于双方的共识，对于涉及例如贩毒、劫机及其它恐怖活动罪行，违反保护知识产权法律的罪行，以及涉及非法入境的罪行，不论被指称构成罪行的作为或不作为在被要求方的法律规定下会否构成罪行，缔约双方都同意就有关罪行的调查、检控和诉讼提供协助。其具体的罪行包括：（1）违反有关清洗黑钱的法律的罪行；（2）对政府的诈骗行为，包括实际上剥夺政府或其机构的金钱、有价值的财产或者政府或其机构在不受虚假陈述及瞒骗的情况下执行其职务的能力的行为；（3）有关涉及税项、关税、外汇管制或其它税务事项的刑事罪行（但不包括就涉及该等罪行的非刑事诉讼提供协助）；（4）违反有关对外贪污行为的法律的罪行；（5）有关出口管制的罪行，包括规避有关管制货品或武器出口的法律的行为，以及违反有关管制任何类别货品的出口或进口的法律的其它罪行；（6）侵害儿童的刑事罪行，无论其为性侵害或其它目的，包括儿童色情方面的商业交易；（7）违反有关有组织罪行及敲诈勒索的法律的罪行；及（8）经缔约双方的司法协助中心机关磋商后不时通过交换外交照会而商定的其它罪行。 另外，香港和一些国家的协议还规定，对涉及下列事项的请求不得进行协助：（1）移交任何逃犯； （2）除根据被要求方的法律及所签订的刑事司法协助协议所容许的限度以外，在被要求方管辖区执行在要求方管辖区所作出的刑事判决；（3）将囚犯（或被拘留的人）移交以便服刑；（5）将刑事事宜的法律程序移交。 2．非强制性限制条件 非强制性限制条件即被要求方的司法协助中心机关可以拒绝提供协助的理由，被要求方对是否予以协助可以进行自由裁量。 香港与外国签订的刑事司法协助协议中规定的被要求方中心机关可以拒绝提供协助的非强制性限制条件主要有：（1）如果协助要求所涉及的被告人或受刑罚的人是在被要求方的管辖区犯该罪行，而此时执行协助可能导致对其因时效消失或任何其它理由不能被检控，被要求方可拒绝提供协助；（2）要求方不能遵守任何有关保密或限制使用所提供的数据的条件，被要求方可拒绝提供协助； （3）协助要求所涉及的被告人或受刑罚的人是在要求方管辖区以外的地区犯有关罪行，而被要求方的法律没有规定在类似情况下犯罪须受刑罚，被要求方可拒绝提供协助；（4）如有关要求涉及在要求方管辖区可判死刑的罪行，但被要求方并无判处死刑的规定，或通常不会执行死刑，则除非要求方作出被要求方认为充分的保证，即有关的人将不会被判死刑，或即使被判死刑亦不会执行，否则被要求方可拒绝提供协助； （5）协助要求所涉及的被告人，已因同一刑事罪行在被要求方管辖区被定罪或无罪释放 ；（6）协助要求并非依循双方签订的刑事司法协助协议 提出。

第3篇：外国刑法论文范文

内容提要: 新中国建国60年间，分别以1957年反右扩大化和1976年结束文革为历史边界，将刑法学发展进程划分为起步与草创、萧条与停滞、复苏与繁荣三个阶段。六十年刑法学发展的基本经验包括：坚持马克思主义的指导地位；坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针；坚持完善中国刑法学的学科体系；坚持理论联系实际的方法；坚持刑法学科的国际化。

1949年中华人民共和国成立迄今，已经走过了六十个年头，新中国的刑法学也经历了一个轮回，进入了她的花甲之年。孔子曰：“六十而耳顺”，是讲六十岁的时候个人修养已臻成熟阶段，能够兼容和善纳不同的思想观点，能够正确地认识自己和评价自己。对于新中国的刑法学来讲，站在六十年的门槛上，检视建国以来刑法学的发展历程，科学总结其经验得失，不仅是新中国刑法学发展成熟的应有内涵，而且对于把握中国刑法学未来所蕴含的发展契机，迎接新的挑战，努力开创我国刑法学研究的新局面，加速我国刑事法治的完善，乃至推动我国整个法治建设和社会的进步，无疑都具有重要的意义和作用。

一、新中国刑法学六十年发展的简要历程

建国迄今，中国刑法学研究的发展历程大致可以分为以下三个时期：第一时期，1949年10月至1957年上半年，此为中国刑法学研究的创立和初步发展时期；第二时期，1957年下半年至1976年10月，此为中国刑法学研究的萧条与停滞时期；第三时期，1976年10月至现在，此为中国刑法学研究从复苏到繁荣的时期。Www.133229.cOm从总体上来看，这一时期又可以分为1977年至1978年的复苏阶段和1979年至现在的繁荣阶段。但是，复苏阶段时间太短，研究成果甚少；所以，本文将第三时期分为以下三个阶段加以论述，即1976年10月至1988年6月、1988年7月至1997年3月和1997年3月迄今。

（一）创立、发展时期（1949年10月至1957年上半年）

1949年10月1日中华人民共和国的成立也宣告了新中国刑法学的诞生。从此，新中国刑法学的命运就和共和国的命运联系在一起。从1949年10月到1957年上半年，是新中国刑法学史上极其重要的一个时期，它为刑法学以后的发展奠定了基础。

在这一时期，刑法学的研究成果不多，主要是阐释有关法律的著作和教材。[1]还翻译出版了一批前苏联的刑法教科书，[2]发表了一些刑法学论文，这些论文对刑法中的有关问题进行了初步的探讨，例如，刑法的溯及力问题、犯罪的概念问题、因果关系问题、刑罚目的问题、死缓制度存废问题以及反革命罪等问题。

纵观这一时期中国刑法学研究的状况，具有两个显著的特点：一是全面批判、彻底否定剥削阶级的旧法观点，介绍和引进前苏联的刑法理论。这一时期的刑法学研究初步勾勒了我国刑法学特别是刑法学总论的轮廓，对我国刑法学总论和分论的一些问题有了具有一定深度的论述，为我国社会主义刑法学体系的初步建立奠定了基础。二是参与和配合《刑法典》的起草工作。在1979《刑法典》的最初孕育起草过程中，我国刑法理论工作者提出了一系列积极的立法建议，并从刑法理论上加以阐述。对一些问题，还展开了激烈讨论，这些研讨无疑推动了刑事立法的发展进程。

（二）萧条、停滞时期（1957年下半年至1976年10月）

随着1957年下半年反右斗争的开始，1957年上半年所出现的刑法学研究的繁荣现象如昙花一现，迅即消失，刑法学研究工作开始受到冷落。到1966年“文化大革命”开始，刑法学研究进入停滞、倒退时期，一直持续到“文化大革命”结束。这一时期由于此伏彼起、连绵不断的政治运动和社会动乱，刑法学研究从其中前10年（1957年-1966年）的逐步萧条、成果很少，到后10年（1966年-1976年）的偃旗息鼓、完全停止。

这一时期，由于轻视法制的“左”的思想抬头，刑法学研究基本上处于停滞状态。一些刑法上的重要理论，如刑法基本原则、犯罪构成等问题，人们不敢问津。各校编写的教材，也大都是适应政治运动需要的产物，过分强调政治性，专业内容大大压缩。当然，刑法学研究基本停滞并不等于完全停止。由于刑法起草工作在一度中断之后从1962年5月开始又恢复进行，所以刑法学的某些问题在客观上还需要研究，只不过这种研究主要是在内部进行，很少公开发表，这种状况使得对前苏联刑法学著作以及外国《刑法典》的翻译，构成这一时期比较突出的研究成果。[3]

在这一时期发表的少量的刑法学论文中，犯罪与两类矛盾问题的研讨是引人注目的热点。这一问题是由1957年毛泽东同志发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文而引起的。这场关于犯罪与两类矛盾问题的讨论带有浓厚的政治色彩，但其对中国刑法理论的研究具有深远的影响。

这一时期的刑法学研究呈现以下特点：一是充满了浓郁的政治气氛。比较明显的除关于犯罪与两类矛盾问题的讨论外，还有反革命罪有无未遂问题的研究。正是由于用简单的政治分析替代深入的法律分析，使这一时期刑法学科政治化倾向明显。二是刑法学理论研究水平在个别领域内有所提高。最能说明这个问题的是李光灿所著的《论共犯》一书。三是从总体上看，这一时期刑法学研究逐步进入萧条、停滞状态，迟延了刑法学发展的进程。

（三）复苏、繁荣时期（1976年10月至现在）

1976年10月粉碎“四人帮”后，我国也迎来了法学研究的春天。我国刑法学研究经过近三年的复苏，逐渐步入全面发展的时期。1979年我国第一部《刑法》的颁布为起步的刑法学研究注入了新的活力，大大推动了刑法学学科的发展，从而成为刑法学研究的一个里程碑。1997年新修订的《刑法》颁布，同样给繁荣的刑法学学科带来了新的研究课题，输入了新鲜的血液，从而推动刑法学研究走向了新的高峰。

党的十一届三中全会以来，我国刑法学发展呈现崭新的局面，在学科建设、人才培养、科学研究诸方面都取得了丰硕的成果。这是中国刑法学发展最为显著、最为重要和最具总结价值的时期。新时期的刑法学研究，根据研究的侧重点不同，以两部刑法典的先后颁布和其中1988年将刑法典的修订提上立法工作日程为界点，大体上可以分为三个阶段：

1．第一阶段（1976年10月至1988年6月）

这一阶段主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。可以说，1979年《刑法》是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。

这一阶段的主要研究成果大致可以分为以下几个类型：第一类是中国刑法学教科书。教科书是学科理论研究成果的结晶，因而优秀的教科书也是学科基本水准的体现。这一阶段陆续出版了一些中国刑法学教科书。[4]第二类是中国刑法学专著。专著是学科学术水平的显著标志和集中体现。[5]第三类是中国刑法史学著作。第四类是外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学著作。[6]第五类是刑法论文。经粗略统计，这一阶段发表的刑法论文达4300余篇。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个方面。随着我国于1981年开始推行学位制度，这一阶段已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也开始诞生。这些学位论文，或拓展新的研究领域，或深化已有研究领域，极大地丰富了我国的刑法学研究。

本阶段主要研究了刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪构成、因果关系、法人犯罪以及刑罚目的等问题。此外，对中国刑法史、外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学的研究等亦有一定的进展。

纵观这一阶段的刑法学研究，具有以下几个显著特点：第一，注重理论为实践服务；第二，重视联系我国当时的经济体制改革和商品经济发展来研究刑法问题；第三，注意开展对我国刑事司法尤其是刑事立法完善问题的探讨；第四，开拓了一些新的研究领域。

2．第二阶段（1988年7月至1997年3月）

这个阶段以1988年7月国家立法机关决定启动刑法的全面修订工作为起点，以1997年《刑法》的颁布为圆满终结，刑法学研究基本上是沿着以下三条主线发展的：

第一，围绕特别刑法对1979年《刑法》所作的补充修改而进行专题研究或综合研究。针对国家立法机关为适应实践需要而制订的单行刑法和附属刑法，我国刑法学界作出了积极反应，每一部特别刑法的出台，都伴随着大量论文的发表，甚至有专著出版。学者们从具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界分、此罪与彼罪的区别以及犯罪的未完成形态、共犯、罪数等方面阐释刑法立法含义和精神。无疑，这些研究对于正确理解相关刑法立法和促进司法，都起到了直接的引导和启示作用。

第二，就我国刑法改革进行全面而深入的研讨。我国刑法学界配合国家立法机关，对1979年《刑法》的修订进行了全面研讨，提出了许多建设性的、务实的立法建议，积极地推动了我国刑法立法的进程。刑法的修改与完善是这一阶段刑法学研究极为重要的课题，不仅有数千篇，还有许多专著出版。尤其是这一阶段中国法学会刑法学研究会每年的年会议题大都涉及刑法的修改与完善，而且1988年、1994年和1996年的年会还专门研讨了刑法完善问题。这些研讨不仅涉及刑法修改的指导思想和根据、刑法典体系结构、立法模式以及犯罪论、刑罚论方方面面的问题，而且还涉及有关法条的具体设计、具体犯罪的增减或分合等问题。这些研究丰富了刑法学内容，增强了刑法学的科学性，促进了刑法学的发展，更为重要的是直接推动了刑事立法的进程。可以说，1997年《刑法》的出台与广大刑法学者的积极推动和参与是密不可分的。

第三，深化刑法基本理论研究，开拓新的研究领域。在这一阶段，对原来没有研究或很少研究的课题，如刑事立法、刑法解释、定罪、刑事责任、刑罚论、刑事政策等都进行了较为深入的研究，不仅填补了刑法学的研究空白，而且不少研究达到了较高的水平；对一些课题的研究，如法人犯罪、犯罪构成、共同犯罪、犯罪故意、罪数形态等问题都有所深化，不仅有大量的，还出版了一些有分量的专著。与此同时，我国刑法学界不少学者还对刑法的公正、平等、自由、功利等刑法价值以及刑法哲学的其他基本问题给予了特别的关注。学者们从更高更深层次上来关怀刑法、洞察刑法，无疑是我国刑法学研究事业进步的重要体现。此外，在这一阶段，我国刑法学界对外国刑法、比较刑法和国际刑法的研究也取得了初步的进展。翻译了不少外国刑法学著作和刑法典，并出版了数部外国刑法、比较刑法和国际刑法著作。

在这一阶段，出版的刑法学论著数以百计，大致可以分为以下几类：第一类是中国刑法教科书。[7]第二类是中国刑法学专著。这方面的著作很多，可分为以下几个方面：一是对特别刑法进行专门研究的；[8]二是就类罪、个罪进行综合研究或分而论述的；[9]三是就刑法哲学、刑事政策进行深入研究的；[10]四是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的；[11]五是就刑法的改革、1979年《刑法》的修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。[12]第三类是中国刑法史学著作。[13]第四类是外国刑法学、比较刑法学著作。[14]第五类是国际刑法学著作。[15]另外，这一阶段发表的刑法学论文数以万计，每年均有一千余篇，还有一大批硕士学位论文问世和几十篇博士论文诞生。这一阶段的刑法教学案例和实际案例的书也出版不少。

这一阶段刑法学研究的课题几乎涉及刑法学的方方面面，主要有刑法观念更新、法人犯罪、刑事责任、经济犯罪、刑法的修改和完善等问题。这一阶段刑法学研究所取得的成果基本上标志着刑法学科的成熟，也奠定了刑法学在我国法学体系中的极其重要的地位。综观这一阶段的刑法学研究，具有以下显著特点：第一，对特别刑法（含单行刑法和附属刑法）进行了充分的研究和阐释。这些研究对于改善执法活动，增强刑事司法效果，起到了直接的引导和促进作用。第二，配合国家立法工作机关，对1979年《刑法》的修订进行全面研讨，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，大大推动了刑事立法进程。第三，开拓了新的研究课题，深化了原有课题的研究，使刑法学研究在纵横方面都得到显著进展。第四，刑法基础理论研究有所进展。第五，外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学的研究进展显著。

3．第三阶段（1997年3月迄今）

从1997年3月新《刑法》颁布以来，刑法学研究基本上沿着两个方向展开：

（1）研究刑法文本。以刑法为研究对象的刑法学不能不关注现行刑事立法和司法，应用性本来就是刑法学的生命和灵魂，是刑法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性和实践性，刑法学的发展也就失去了生命力。这是刑法学的学科属性使然。正因为如此，每当新的立法出台后，我国刑法学界都会积极地予以关注。这种研究现象在我国1997年《刑法》颁行后表现得尤为明显。我国刑法学界围绕这部新刑法典的贯彻实施问题发表了大量文章，出版了许多书籍。不仅如此，中国法学会刑法学研究会1997年和1998年的年会也以1997年《刑法》的贯彻实施为议题。这些研讨对正确理解和实施刑法具有重要的意义。

（2）进一步深化刑法基本理论，并开拓新的研究领域。刑法基本理论是刑法学研究的本体，它的成熟与发展是中国刑法学走向成熟的关键和基础，因而应当成为我国刑法学研究的核心部分。从研究内容的具体情况分析，这一阶段的成果有些属于深化性研究，主要涉及刑法解释、刑法效力范围和原则、犯罪对象、不作为犯、共犯关系、共犯与身份、教唆犯、正当行为、正当防卫、单位犯罪、结果加重犯、过失危险犯、刑事责任、刑罚的一般预防、刑罚个别化、刑罚改革与完善、死刑的适用与废止条件等方面；有些属于批判性研究，主要涉及犯罪概念、犯罪构成及其体系、主客观相统一原则、社会危害性理论等问题；有些属于拓展性研究，主要涉及刑法的基础观念、刑法方法等问题；还有些属于引介性研究，主要是对外国刑法或外国刑法学中某些基本理论的译介。此外，作为刑事一体化理论重要组成部分的刑事政策、国际刑法和区际刑法研究，也在开拓研究领域，深化研究层次，从而呈现出了繁荣发展的景象。我国刑法学界这一时期的研究全面提升了刑法学研究的水平。

这一阶段的研究成果无论是在数量还是质量上，均较以往有显著的提高。研究成果可分以下几类：第一类是中国刑法教科书。[16]第二类是中国刑法学专著。其中又可分为以下几个方面：一是阐释新刑法典的著作；二是对刑法理论问题进行综合研究的著作；三是就刑法理论进行专题研究的著作；[17]四是就刑法分则问题进行研究的著作；[18]五是其他关于刑法问题的著作。[19]第三类是外国刑法、国际刑法、中国区际刑法等属于外向型刑法问题研究方面的著作。[20]此外，这一阶段还发表了为数众多的论文，并有数以千计硕士学位论文和博士学位论文问世。

这一阶段所涉及的课题很多，但形成争论热点的较少，主要有对新刑法典的评价、关于新刑法典的实施、刑法的价值、刑法的现代化、刑法基本原则、犯罪概念、犯罪构成以及刑罚基本理论等问题。

这一阶段的刑法学研究具有以下特点：第一，全面系统阐释、宣传新刑法典；第二，关注香港、澳门回归，加强区际刑法的研究，为“一国两制”的贯彻做贡献；第三，重视刑法学基础理论的研究。

二、新中国刑法学六十年发展的基本经验

（一）坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位

马克思、恩格斯所创立的辩证唯物主义和历史唯物主义为人类认识世界和改造世界提供了一个强大的思想武器。正是由于科学的马克思主义法哲学的方法论的确立，为真正科学的刑法学研究开拓了无限广阔的发展道路。辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。六十年来中国刑法学研究取得了丰硕成果，是我们坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的结果。比如，我们在刑法学研究中所始终重视和运用的理论联系实际的方法，正是马克思主义所倡导的学风和研究方法，这一点后文还将有所论及。刑法学者在刑法学的研究中，还特别注意运用马克思主义所主张的一系列科学的方法论，如联系和系统的方法论、变化发展的方法论、本质的分析方法，必然和偶然的辩证关系的分析（如对于刑法因果关系的研究）、矛盾的分析方法，等等。

当前，中央从新世纪新阶段国家和社会发展全局出发提出了科学发展观的重大战略思想，新时期的我国刑事法治建设理当、也正在融入科学发展的理念。刑法学者们正在实践和贯彻科学发展的目标和要求，并按照科学、理性、务实的精神逐步推进刑法学的研究，正在进一步提高关于以科学发展观引领刑事法治建设意义的认识。[21]科学发展观指导下的刑法首先应是科学的。为此，我们须在刑法的科学性上下功夫。要追求刑法立法的科学性，要使刑法立法既具有现实性，又具有前瞻性；既具有概括性，又具有精密性；既具有传统性，又具有时代性；既具有民族性，又具有世界性；使我们的刑法立法成为世界各国刑法立法中的一道亮丽的风景线，一个可资借鉴的楷模。要顺应现代刑事司法文明的发展趋势，构筑既能够充分保障人权，又能够保护社会的现代刑事司法制度。科学发展观，第一要义是发展，为此，应以时不我待之精神，审时度势，密切关注国家的政治、经济和社会的发展趋向，顺应世界文明发展的潮流，适应国际社会的要求，不断推进刑法学的发展变革。科学发展观的核心是以人为本。刑法学也必须坚持以人为本，全心全意为人民服务，实现党的根本宗旨。以人为本要求人本的刑法学。人本的刑法学要求刑法学关注民生，关注百姓疾苦，要求将刑法保护人权这一现代刑法的永恒机能始终放在重要的位置。要构筑能够切实保障人权的现代刑法学理论。

当然，我们在坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位的同时，必须摒弃教条主义，防止走向机械与僵化。不能以马克思主义代替刑法学研究本身，必须防止刑法学研究的泛政治化倾向。在这方面，新中国刑法学研究的第二个时期即萧条、停滞时期，有足够的教训可以吸取。这样的历史不能重演。

（二）坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针

刑法学如同所有的学术研究一样，要坚持学术自由。学术自由是刑法学永不衰竭的生命源泉。新中国刑法学研究的历史表明，什么时候坚持了刑法学术自由，什么时候的刑法学术研究就能够不断向前推进和发展。在新中国刑法学研究的第一个时期即创立、发展时期和第三个时期即复苏、繁荣时期，我们坚持了“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，使得这两个时期的刑法学研究呈现出勃勃生机，并最终出现当前的繁荣局面。而在第二个时期，我们没有坚持这一方针，刑法学研究便万马齐喑，并最终萧条、停滞。钳制刑法学术自由的历史不能重演，坚持刑法学研究的“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，是尊重刑法学研究本身规律的体现，是刑法学研究的生命所系。

在刑法学研究中贯彻“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，就是要允许不同的学术观点、不同的流派和谐共存，鼓励和激发不同的学术观点相互启发、相互借鉴、相互促进、共同成熟；就是要严防和禁止将学术问题政治化，将学术问题上纲上线，大帽子压人；就是要鼓励和培育不同的刑法学术观点发展为流派、学派，从而真正为刑法学术的繁荣奠定坚实的基础。

当然，“百花齐放、百家争鸣”不是说不分是非，不讲真理，不要组织领导。比如，国家有关部门组织编写的供资格考试用的考试大纲、辅导教材等，事关千百万人的择业方向和前途命运，对于一些有重大争论的重要学术观点，就不能不慎重鉴别筛选、严格审定。如果轻率地采用只是极个别人主张的而与我国国情和立法司法实际状况相违背的非主流非通行观点，将其强加给千百万考生，那就是一种错误的、有害的做法，是对“百花齐放、百家争鸣”方针的严重歪曲，应当迅即予以纠正。否则，其危害和流弊将是不可想像的。

（三）坚持完善中国刑法学的学科体系

中国刑法学的学科体系问题是关乎刑法学研究整体科学性的一个重要的宏观问题，是刑法学科建设的重中之重。中国刑法学者们为此付出了不懈的努力。早在上个世纪50年代，我国出版的第一批刑法教科书，就尝试和探索建立中国自己的刑法学科体系。到了80年代，由于中国第一部刑法典生效实施，法律出版社于1982年出版的第一部统编教材《刑法学》，集中了当时中国刑法学界几乎所有重要刑法学家的智慧，因而更加科学、完整地建立了自己的学科体系。当然，中国刑法学的体系不是凝固不变的，而是随着时代的前进而不断完善的，虽然时至今日，以罪一责一刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了刑法理论界和实务界的广泛认同，但这个体系也不是尽善尽美的，而是仍有待完善的。在我看来，中国刑法学体系目前存在的问题主要是静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚，这是刑事诉讼的完整过程，也是刑法学需要解决的三个动态性中的任务。但是，在我国现行刑法学体系中，对这三大动态过程阐述不够。统编的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，直至犯罪停止形态、共同犯罪、罪数等，基本上都是立足于静态描述犯罪，而比较缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。再者，在中国刑法学体系的三大理论板块即犯罪论、刑事责任论、刑罚论中，犯罪论、刑罚论相对比较充实，而刑事责任论相对苍白，对于一个行为成立犯罪以后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这就难以起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用。有鉴于此，我们有必要加强对中国刑法学体系动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等的研究。特别是刑事责任论中，应加强对归责依据，即归责要素和归责体系的研究。总之，我们既要坚持又要完善中国刑法学的学科体系，以更好地服务于刑事立法和司法实践，进一步推动刑事法治事业的发展。

（四）坚持理论联系实际的研究方法

马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际，实事求是，具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面，但中国有中国的国情，实践是检验真理的唯一标准，刑法学和其他部门法学一样，是应用性学科，是实践的学问。中国的刑法学必须服务于中国的刑事法治现实和实践，必须立足于解决中国刑事法治实践中出现的问题，必须从中国立法和司法的实际出发，分析和解决中国刑法中的犯罪、刑事责任和刑罚问题。

可以说，在中国刑法学发展的六十年中的绝大部分时期，我们较好地坚持了理论联系实际的研究方法，我国刑法学研究始终将刑事司法实践中准确适用刑法、解决刑法适用中的疑难问题作为刑法学研究的基点，着力解决了刑事司法实践中的诸多理论与观念问题。从我国的实际情况看，刑法学研究紧密联系刑事司法实践的方式和途径可以多种多样：一是对刑法规范的含义进行阐释，针对司法实践中需要正确解决的常见多发的疑难问题展开研讨，并就刑法规范存在的缺陷提出修正和完善的建议。注释刑法学的发达最终促使以注释为主流研究方法的刑法学研究形态生成。二是理论联系刑事司法解释，有些学者得以亲自参与刑事司法解释的起草研拟，而多数学者虽然不能亲自参与起草研拟，但却可以通过报刊等针对刑事司法解释发表评论或提出建议，这些理论联系实际的表现形式，对于促进刑事司法的统一，推动司法实践的健康发展，具有重要的积极意义。三是理论联系重大刑事法治现实问题，如对于死刑这一刑事法治重大现实问题，我国刑法学界进行了多方面的探索并取得了较为丰硕的成果。[22]对于劳动教养这一中国特有的制度，学者们就劳动教养的存废、劳动教养的对象、期限、决定程序等问题展开了充分的讨论。[23]学者们还进一步加强了对新型、疑难犯罪的研究，善于从复杂疑难案件中提升刑法理论规则，这是繁荣和深化我国刑法理论的一个不可偏废的途径。与此同时，我们也注意了传统犯罪在新的时代条件下的新变化。这方面的例子很多，如未成年人犯罪问题是我国刑法理论中的一个极其重要的课题。[24]还有重大责任事故犯罪问题、[25]侵犯著作权犯罪问题[26]、黑社会性质组织犯罪问题、[27]贪污贿赂犯罪问题。[28]四是理论联系典型刑事案件，针对司法实践中发生的典型刑事案件，开展法理分析。自上世纪90年代以来，我国刑法学界就较为广泛地参与了一些广受关注的典型刑事案件的研究和讨论，例如：“重庆綦江虹桥垮塌案”、“张子强案”、“足球黑哨案”、“许霆案”等，并出版和发表了一些有分量的紧密联系司法实践的论文和著作。为了刑法学教学和宣传普及刑法法理的需要，刑法学界还出版了一些案例教学类的著作。此外，有些院校刑法专业的硕士论文甚至开始尝试以某一典型的刑事案件为切入点，对该案件所涉及的法律适用问题进行法理分析。这些研究现象均凸显了我国刑法学主流研究的应用性和实践性。

总之，中国刑法学理论密切关注和联系我国社会刑事法治现实，坚持理论密切联系实际的研究道路，积极引导和促进了我国刑事法治的健康发展。

（五）坚持刑法学科的国际化

经济全球化推动了包括法律在内的一些上层建筑领域的全球化。在经济和法律全球化的今天，作为一个刑法学者，必须具有国际眼光和开放的思想和胸襟。必须利用多种方式，不断开展国际学术交流活动。以往我国的刑法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外国法的研究方面则相对比较薄弱，在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的交流与衔接。有鉴于此，近年来我国刑法学者着力拓宽刑法学研究视野，加强中国区际刑法的研究，努力开拓外国刑法、比较刑法暨国际刑法的研究，取得了很大的成绩。比如中国学者较早关注刑法学科的国际化、现代化的努力可以从反革命罪的修改中得到说明。在1979年《刑法》的制定过程中，学者们根据变化了的实际情况，提出将反革命罪改为危害国家安全罪。[29]1989年以后，关于反革命罪应否更名为危害国家安全罪的问题，在我国刑法学界出现了不同意见，[30]并逐渐引起了广泛的关注。绝大多数学者认为，反革命一词具有极其浓厚的政治色彩，法律强调构成此类犯罪必须具有反革命目的，司法实践中往往难以认定，因此，考虑到对外开放和促进国家和平统一的需要，以及刑法罪名的科学性与司法实务之可操作性的需要，有必要将反革命罪更名。[31]这种见解后来得到了我国政治决策层和立法机关的肯定，在1997年《刑法》中将反革命罪更名为危害国家安全罪，并按照危害国家安全的性质对此类犯罪作了修改和调整，将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪行移入其他罪章。应当说，对反革命罪的这些修改是中国刑法致力于科学化和契合现代刑法之通例的重要举措，从而为海内外所瞩目。

在区际刑法领域，“一国两制三法系四法域”的格局已在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免性以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑法的研究将成为中国刑法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域之间的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法治的完善；建立富有中国特色的区际刑事司法协助，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保“一国两制”方针的顺利实现。全面地开拓和加强对外国刑法和比较刑法的研究，积极借鉴、吸收外国的有益经验，对于我国刑法理论的发展乃至刑法立法、司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。近年来我国在这方面投入了较多力量，取得了一系列研究成果。在国际刑法研究领域，进入21世纪后，国际范围的交往将变得更为频繁，随着经济的全球化，法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势，为国际犯罪的增长在客观上提供了条件。可以预言，21世纪的国际犯罪将会更加猖獗，其对整个国际社会造成的危害也将日益严重。这样，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题，都将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。尽管国际社会已经成立了旨在审理诸如战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等严重国际犯罪的国际刑事法院，但在这些犯罪的认定与处罚、国际刑事责任的承担、国际刑事司法合作的机制等国际刑法理论的一些基本问题上，世界各国政府及学者们并没有完全或真正达成共识，国际刑法研究仍然需要进一步深入和加强，我国刑法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。

六十年弹指一挥间。中国刑法学的六十年，是停滞、发展和繁荣并存、经验和教训兼有的六十年。六十年间，我们有过挫折、彷徨和迷茫，也有过奋起、进展和昌盛，时至今日，我国刑法学随着整个国家形势的发展已进入盛世时期。历史的经验弥足珍贵，珍视历史的最好方法和态度是，惨痛的教训绝不能再犯，行之有效的经验必须坚持和发扬光大。中国的刑法学者在刑法学六十年的发展中付出了艰辛的努力，在今后的刑法学发展中，也必将持之以恒，秉持保障人权和维护秩序并重的现代刑法理念，以开阔之眼界和胸襟，运用科学而人文的研究方法，为中国刑法学的持续发展不断书写辉煌！

【注释】

[1]吴从云：《惩治反革命条例讲解》，上海劳动出版社1951年版；中国人民大学法律系刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》1957年2月编印（初稿，上、下册）等。

[2]孟沙金等编：《苏维埃刑法纲要》，王作富、高铭暄等译，中国人民大学出版社1955年版。

[3]中国人民大学出版社编译室译：《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则及其他几项法律和决议》，中国人民大学出版社1958年版；特拉依宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年翻译出版。

[4]高铭暄主编、马克昌、高格副主编：《刑法学》，法律出版社1982年5月版，这是我国第一部统编的刑法学教材。

[5]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版；高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年11月版；等等。

[6]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上、下册），北京大学出版社：1984年、1985年版；金凯编著：《比较刑法》，河南人民出版社1985年版；储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，等。

[7]赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版。

[8]周道鸾：《单行刑法与司法适用》，人民法院出版社。1996年版。

[9]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版。

[10]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版。

[11]高铭暄主编：《刑法学原理》（3卷本），中国人民大学出版社1993年、1994年版；马克昌主编；《犯罪通论》、《刑罚通论》，武汉大学出版社1991年、1995年版。

[12]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。

[13]张晋藩、林中、王志刚：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版。

[14]何鹏：《外国刑事法选论》，吉林大学出版社1989年版。

[15]张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版；邵沙平：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993年版。

[16]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，等等。

[17]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版；张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版；邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版；陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版；谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版；李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版；胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版；周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版；肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版；田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，等等。

[18]赵秉志总主编的《新刑法典分则实用丛书》（共25本），中国人民公安大学出版社1998、1999年版；张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，等等。

[19]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上、中、下册），中国人民公安大学出版社1998年版；鲁嵩岳：《<慎刑宪>点评》，法律出版社：1998年版；高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999年版；高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》（中英文本），法律出版社2007年版，等等。

[20]赵秉志：《外向型刑法问题研究》（上、下册），法律出版社1997年4月版；宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年8月版；张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂1997年9月版；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版；陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版；张旭：《国际刑法论要》，吉林大学出版社2000年版；薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，等等；这一阶段也继续翻译出版了许多外国刑法学专著，其中主要有：（德）弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版；（英）j·c·史密斯、b·霍根：《英国刑法》，孙力等译，法律出版社2000年9月版：（日）大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版；（法）米海依尔·戴尔玛斯一马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年12月版；（德）罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，等等。

[21]赵秉志：《中国刑法学研究的现状与未来》，载《学术交流》2009年第1期。

[22]赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版；邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期；冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期，等等。

[23]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；储槐植：《论教养处遇的合理性》，载《法制日报》1999年6月3日；屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》：1996年第5期，等等。

[24]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。

[25]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版。

[26]赵秉志主编：《侵犯著作权犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版。

[27]黄京平、石磊：《论黑社会性质组织的法律性质和特征》，载《法学家》2001年第6期；陈兴良：《关于黑社会性质犯罪的理性思考》，载《法学》2002年第8期；赵秉志、许成磊：《论黑社会性质组织的成立条件——以司法解释和立法解释为视角》，载陈明华、郎胜、吴振兴主编：《刑法热点问题与西部地区犯罪研究》，中国政法大学出版社2002年版；邓又天、李永升：《试论有组织犯罪的概念及其类型》，载《法学研究》1997年第6期；于改之：《我国关于有组织犯罪的立法与司法完善》，载《法学论坛》2：004年第5期，等等。

[28]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；肖介清：《受贿罪的定罪与量刑》（修订版），人民法院出版社2008年版；王俊平、李山河：《受贿罪研究》（修订版），人民法院出版社2009年版；孙国祥：《新类型受贿犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，等等。

[29]徐建：《“反革命”罪名科学吗？》，载《探索与争鸣》1981年第1期。

第4篇：外国刑法论文范文

关键词　军事刑法　基本原则　不足　完善

中图分类号：D924 文献标识码：A

一、军事刑法的概念

在国内军事法学界，对军事刑法这一概念的界定主要有以下三类：首先，“军人犯主义”说，该说认为军事刑法是指规定军人犯罪及其处罚的法律规范；其次，“军事犯主义”说，该说认为军事刑法是规定军人危害国防利益和违反军事职责的犯罪及其处罚的法律规范；第三，“并重主义”说，该说是对上述两种学说的综合，认为军事刑法是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，关于军人犯罪和其他公民破坏国家军事利益犯罪及其刑罚处罚的法律规范的总称。笔者认为，单纯采用“军人犯主义”说或“军事犯主义”说均不足取。在使用“军事犯主义”军事刑法概念的国家，对于应当承担军事罪责的是军人还是普通公民在所不论，其缺陷则在于加重了普通公民的军事刑事责任；在使用“军人犯主义”军事刑法概念的国家，普通公民被排除在军事刑法的处罚范围之外，但其将导致普通公民严重侵犯军事利益的行为难以得到有效制裁和防范。由此看来，上述两大主义军事刑法概念在军事利益的保护与普通公民权利保障之间非此即彼的做法均不合理。采用“并重丰义”军事刑法概念对军人与普通公民的军事刑事责任虽然有所界分，但关于普通公民军事刑事责任的规定过于严密。因此，对比之下，笔者认为，军事刑法是指由国家制定、认可并由国家强制力保障实施的，规定军职人员违反其特定义务和危害国防军事利益犯罪以及其他普通公民实施的严重危害国防军事利益的犯罪及其刑罚的法律规范的总和。

二、军事刑法的基本原则

（一）宽严相济原则。

该原则指，在对军事领域的犯罪进行认定和处罚时，都是以保持战斗力为指导，有宽有严、宽严相济，充分发挥军事刑法保护军事利益的作用。军事刑法在与普通刑法罪名相竞合的罪名中，有一些罪名的刑罚要较普通刑法严厉，但也有许多竞合的罪名的刑罚要轻于普通刑法。如武器装备肇事致人死亡罪较之过失致人死亡罪的法定刑要轻很多。此外，在刑法运用的实践中，军事刑法的具体运用是从刑法效果发挥的角度选择宽严和程度。该原则的具体表现为：（1）战时缓刑制度的规定。就是用宽严有度的原则最大地将不利因素转化为有利因素，使军事刑法能有效地促进军事行动的展开。（2）刑罚较普通犯罪严厉。军事刑法中死刑的适用率远比一般刑法高，危害国防利益罪和军人违反职责罪中规定可以判处死刑的有13条。军人违反职责罪的死刑比例数仅次于危害国家安全罪。另外，部分军事犯罪的法定刑的主刑种的起点也较之普通犯罪高。

（二）战时从严原则。

同样的犯罪在战时实施，比平时危害严重得多，必须从严惩处。只有这样，才能有力地惩戒军人战时军事犯罪行为，教育军人认真履行职责，保障夺取作战的胜利。该原则体现在以下三个方面：一是战时军事犯罪构成条件低于平时，有些行为虽然平时也具有社会危害性，但不构成犯罪，只有在战时才构成犯罪。如战时违抗命令、拒不救援友邻部队等行为。二是有些行为在平时和战时都可能构成犯罪，但在战时法定刑更重。如逃离部队罪，平时的法定最高刑是3年有期徒刑，而战时的法定最高刑是7年有期徒刑。此外，战时军事犯罪规定的死刑也多于平时，刑法规定军人战时犯罪条文共13条，其中6条可以适用死刑。三是有些行为平时和战时都构成犯罪，但要求战时从重处罚或加重处罚。如阻碍执行军事职务罪要求战时从重处罚。

（三）侧重预防原则。

该原则是指在军事刑法的制定和运用过程中，相对于对已然犯罪的惩罚来说，军事刑法更侧重于对未然之罪的预防，更强调用刑罚的方法预防犯罪。军事领域的关系较为简单，并且相对封闭，教育、经济、文化等社会因素对军事领域犯罪的预防作用并不明显，尤其在战时更是如此。军事领域的犯罪预防更多地依赖刑罚手段，因为刑罚手段的严厉性、快速性更符合军事活动的残酷性、紧急性要求。该原则具体表现为，有很多行为在一般领域并不构成犯罪，但一旦进入军事领域，就以犯罪论。例如为逃避军事义务而自伤身体的行为就以犯罪论处，就是希望用刑罚的方法来杜绝此类行为的发生。如上所述，军事犯罪的刑事处罚普遍较重，为更加突出刑罚在预防军事犯罪中的威慑作用，这也是侧重预防原则的表现。

三、我国军事刑法的不足

一是现在刑法中军职罪这一章和国家的一些法律已不相适应。97年刑法公布以后，国家陆续出台了一些法律，其中一些规定与军职罪的内容不相符。例如，在军职罪这一章中有相当的条款要求在“战时”情况下才能构成，《刑法》第451条对“战时”有一个界定，说“本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。”在这以后，2004年3月，宪法修改案，将“”改成了“紧急状态”。《中华人民共和国突发事件应对法》，对“突发事件”作了一个比较全面的界定，外延显然比刑法451条“突发性暴力事件”的范围要宽泛。另外，《中华人民共和国引渡法》规定，军事犯罪拒绝引渡，那么什么叫“军事犯罪”？我国刑法里面没有规定，在国家的其他法律里也没有规定。可见，刑法的规定已经和上述法律不适应了。

二是在刑法体例结构和内容上不太协调。（1）军职罪一章的设置不够合理。我国刑法把它排在刑法分则的最后一章，并且将危害国防利益罪放在第七章，和第十章分开，淡化了危害国家军事利益的危害性，而且有悖于我国刑法分则按照犯罪同类客体以及危害程度排列的原则。（2）有些法律术语不够明确。在军职罪条款中有很多专用的术语，如“临阵”、“在战场上”、“预备人员和其他人员”等概念，都存在法律上不易解释、司法实践难以认定的问题。（3）刑事处罚的手段比较少。军队司法机关在办理军职罪的案件时，基本上不适用管制和罚金等非监禁的刑罚，对于曾经使用并具有军事刑法特色的一些刑罚措施在军事刑法实践中存在执行不一的问题。

三是和依法打击刑事犯罪的客观需求不相适应。军职罪是以惩治军人违反职责为主旨的，军法从严，战时从重，历来是军事刑事立法的基本特征，它的立法目的是保证军队的战斗力，它和刑法在整个理念上是不一致的。军职罪这一章不仅条文的数量少，而且很多条文过于原则，弹性比较大，在司法实践中难以执行。另外，军职罪所设罪名中，近半数条款到现在没有案例，成了一些“休眠条款”。

四、完善我国军事刑法的思考

（一）完善立法。

要完善军事刑法，首先要论证我国军事刑法最佳的立法模式。国际上主要有三类模式，一是单行刑法或者是自称体例的模式，如《德国军事刑法典》。二是和其他军事法合为一体的模式，如《美国统一军事司法典》。三是和普通法律合为一体的模式，我国就是这样。从多年的情况来看，我国军职罪的立法模式到1997年以前采取的是第一模式，1997年以后属于第三模式。那么究竟采取什么样的立法模式？笔者认为应当在采取第三种模式的基础之上，加强研究如何完善目前的刑法总则部分和分则的第十章，包括对军人违反职责罪的定义、适用对象、刑罚遵循的原则、犯罪主体的界定、战时缓刑和戴罪立功的适用条件、剥夺军衔、剥夺奖章勋章和荣誉称号等等。此外，适应我国批准或者加入的国际军事条约和协定，增设有关战争和武装冲突法方面的罪名，以提高我国遵守国际条约的良好形象。

（二）立法规范军队司法机关。

我国到目前为止还没有制定《中华人民共和国军事法院组织法》和《中华人民共和国军事检察院组织法》。和地方司法机关相比，缺少规范军队司法机关的法律规定。另外，我国到现在也没有制定规范军队律师和军事监狱、看守所方面的法律规定，我国的两院组织法、《律师法》、《监狱法》、《刑事诉讼法》都没有反映武装部队的实际情况，都是采取的例外或者是授权立法。所以说必须要抓紧制定和完善这方面的法律规定，确保军队司法机关的活动能够在法律规范的范围内行使。

（三）完善涉外军事刑法。

改革开放以来，随着国际地位的提高，中国经济实力的增强，中国军事外交积极的拓展，对外交往的领域逐步扩大，对外合作的范围也日趋丰富，形式更加灵活多样。当前，我国驻外的军事人员越来越多，涉外的军事利益越来越复杂，如何既遵守中国的法律，又遵守所在国的法律，一旦触犯了，如何处理？这些都是全新的课题。我国对这个问题经历了自觉到不自觉的一个过程。现在涉外的事情越来越多，这些方面必须要考虑，我们现在在外国的军人，特别是非执行公务期间的犯罪，怎么处理，这都需要我们通过完善涉外军事刑法来加以明确。

（四）加强军事刑事理论的研究。

首先要在军事刑法立法理念上，引入国家刑法发展的新理念。随着国家司法制度改革的不断深入，强化刑法的权利本位观念、惩罚犯罪和保障人权相结合、实体公正和程序公正并重等理念在我国刑事法律中已凸显出来。这些先进的国家刑法理念也应在我国军事刑法中得到充分体现和反映。第二，要加强军事刑法国际化方面的研究。要适应《日内瓦公约》、国际刑事法院的建立以及《国际刑事法院规约》生效的情况，加强对上述国际刑事法律国内立法和司法制度的研究。第三，要加强对有关“战时”刑事立法的研究和完善。加强战争罪、反人类罪、参加维和行动、参加海外护航、打击海盗以及相关的刑事诉讼等方面的研究。还要加强对战时犯罪的特点、战争和突发事件等特殊环境下犯罪的心理、犯罪预防的手段、方法、如何适用戴罪立功和战时缓刑等的研究，使之逐步的完善起来。

（作者：翟广恒，广西大学2012级刑法专业硕士研究生；赵亚男，广西大学2010级刑法专业硕士研究生）

参考文献：

[1]安永勇、张保平.论刑法一般原则在军事刑法中的体现.武警学院学报。2004年第6期.

[2]蔺春来.浅谈军事刑法的基本原则.法学杂志.2005年第4期.

[3]孙玉琢.论军事刑法的价值构造.青春岁月.2012年04月下.

[4]田友方.军事刑法若干问题的理论探讨.当代法学.2004年第18卷第5期.

第5篇：外国刑法论文范文

内容提要: 在大体相当的法律结构基础上，因文化的差异，德日、英关和中俄三个不同法系的犯罪构成理论结构显著不同。三者的外在形态、逻辑结构和文化特点差异颇大，但其基本功能大体相当，各有其道理。我国的犯罪构成四要件理论经过长期的理论建构与实践检验，具有相对的合理性。我国不宜全盘移植德日三阶层要件模式或英美双层次要件模式。进一步理顺和完善犯罪构成四要件模式的内在理论结构，是我国当前相关理论争议的合理出路。推进我国刑事法治，有必要注重刑法机制之刑事一体化理论知识形态。

 

    引言：基本概念与问题缘起

犯罪构成结构，即成立犯罪诸要件的组合形式，它可分为两种，即法律结构和理论结构。前者即法律规定的（罪刑法定意义上的）犯罪成立要件的组合形式；后者即理论上建构的（刑法解释学意义上的）犯罪成立要件的组合形式。犯罪构成理论结构也可视为犯罪论体系。德日、英美、中俄等三个不同法系的犯罪构成法律结构大体相当，[3]但理论结构差异显著。

随着国外两大法系犯罪构成理论的引介而人．我国刑法学界对相关理论体系（尤其是德日三阶层要件模式）进行了系统深入的研讨，进而对其合理之处有所体悟。于是，不少刑法学者主张全面移植德日三阶层要件模式以替代我国的四要件模式，从而实现我国大陆刑法学知识体系的全面转型。对此，我国大多数刑法学者持反对态度。反对者的基本立场大体为：我国的四要件理论模式与国外两大法系之犯罪构成要件理论模式皆为根植于其各自法律文化土壤中的理论模式，各具特色，各有其道理，也各有其不完善之处，且各已为各自的理论界和实务界所适就，虽可相互借鉴，但不宜全面移植，否则会“水土不服”——全面移植的“革命性”方案有失于对我国大陆本土法律文化资源的深切考虑，不可取。

有比较，方能有所鉴别。本文拟从三个不同法系犯罪构成理论结构模式的外在形态、逻辑结构、文化特点和出罪功能等四个层面的比较中，发掘其中的道理，寻求我国刑法学相关理论争议的合理出路。

一、外在形态之比较

（一）德日模式的外在形态——三阶层

就外在形态而言，德日犯罪构成理论结构是由构成要件的符合性、违法性和有责性组合而成的三阶层的结构体系。

（二）英美模式的外在形态——双层次

就外在形态而言，英美犯罪构成理论结构是由犯罪本体要件（即刑事责任基础）和法律辩护事由（即责任充足条件）对合而成的双层次的结构体系。

（三）中俄模式的外在形态——四方面

就外在形态而言，中俄犯罪构成理论结构是由客体要件、客观要件、主体要件和主观要件等四方面组合而成的对称性的结构体系。

二、逻辑结构之比较

（一）德日模式的逻辑结构——三阶层纵向递进式的抽象思维逻辑

第一，作为第一阶层的构成要件符合性，其旨在以抽象肯定的逻辑大体地框定犯罪成立的“典型事实构成要素”{1}，即在一般、典型的情形下，某行为很可能构成犯罪。该阶层反映着德日犯罪构成理论结构对犯罪圈的初步逻辑划定，它一方面以一种抽象肯定的逻辑对符合相应特征的行为予以纳入，另一方面又将其它不符合相应特征的诸多行为排除在犯罪圈以外。

第二，作为第二阶层的违法性（即是否具有排除违法性的事由，如正当防卫、紧急避险、业务行为、执行命令等），其旨在（从客观层面上）考察某具有构成要件符合性的行为是否符合“更大法益原则”，是否得以排除违法性或具有法律上的正当性（排除违法性的行为也被称为“正当行为”[4]）。如是，则该行为得以出罪；如否，则进入下一阶层的逻辑考察。

第三，作为第三阶层的有责性（即是否具有排除有责性的事由，如精神病态、意外事件、不可抗拒等），其旨在（从主观层面上）考察行为人是否具有刑事责任能力，是否可以排除行为人在案件具体情境中的主观罪责（故意和过失）。如是，则行为人的行为不构成犯罪；如否，则行为人的行为因具备了构成要件符合性、违法性和有责性等三个层次的要件而成立犯罪。

可见，从逻辑结构的角度来看，德日犯罪构成理论结构是一种抽象纳入＋（双层）具体排除的剥笋式的纵向递进的三阶层逻辑结构体系。

（二）英美模式的逻辑结构——双层次的纵向对合式的动态诉讼逻辑

首先，作为正面、积极维度的犯罪本体要件，即刑事责任基础（行为和心态），其旨在以抽象肯定的逻辑将某行为纳入犯罪圈，即“在刑事司法中，公诉一方只需证明被告人行为符合犯罪本体要件，即可推定被告人具有刑事责任基础；如果被告人（一方）不抗辩，犯罪即告成立”{2}。

其次，作为反面、消极维度的法律辩护事由（legal defense），即责任充足条件，其旨在为辩方提供出罪辩护的法律事由，即“在行为特征符合犯罪本体要件时，如果被告人（一方）能说明自己不具有‘责任能力’（responsibility），如未成年、精神病等；或者说明自己的行为正当合法（iustification），不具有政策性危害，如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等；或者说明有其他可宽恕（excuse）的情由，如认识错误、被胁迫、警察圈套等，便可不负刑事责任”{2}36。

可见，“要成立犯罪除应具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足条件为第二层次，这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。”{2}36。从逻辑结构的角度来看，英美犯罪构成理论结构是一种抽象纳入＋（单层）具体排除的控辩式的纵向对合的双层次逻辑结构体系。虽说英美理论的第二层次（责任充足条件）在内容上大体相当于德日理论的第二、三层次（即违法性和有责性），但前者直接反映出犯罪认定的控辩对抗局势，更具实践性，而后者更为理论化，其对控辩对抗局势的反映不太直接。

（三）中俄模式的逻辑结构——依次判定的横向平展式的真实生活逻辑

中国犯罪构成理论结构模式源于前苏联，与俄罗斯的理论模式具有大体的一致性。我国犯罪构成理论结构模式隐含着两种基本的逻辑顺序：

第一，侦查逻辑顺序：客体——客观——主体——主观。以某人死亡案件为例：（1）人死即刑法所保护的生命权（客体）疑似受到侵害；（2）侦查人员力图查清该人的死亡是否为他人行为所致（客观要件），如否，则无犯罪行为发生；如是，则疑似的客观要件具备；（3）接着，侦查人员力图查清致人死亡的行为是何人所为（主体），以及该行为人是否具有刑事责任能力（主体要件），如否，则无犯罪；如是，则疑似的主体要件具备；（4）最后，侦查人员力图查清该行为主体是否是在具有主观罪过（即认识辨别和意志控制的一般可能）的情况下非法致人死亡的，如否，则不构成犯罪；如是，则成立犯罪，同时前述三个要件得以一并确认。

第二，审判逻辑顺序：主体——客观——客体——主观。司法人员首先审查的是被告人是否具备相应的刑事责任能力（即主体要件），如否，则指控罪名不成立；如是，则继续审查该行为人是否实施了受指控的行为（客观要件），侵害了刑法所保护的社会关系（客体要件）；最后，再审查其主观罪过（主观要件）是否成立，如否，则宣告无罪；如是，则判定为犯罪。[5]

可见，我国犯罪构成四要件理论结构大体是横向的、平展式的，但并非杂乱无章的，而是有其内在逻辑顺序的，其对犯罪成立问题的判定是按照犯罪查证的真实生活逻辑顺序依次展开的，因而易于被司法人员所理解和接受。

三、文化特点之比较

（一）德日模式的文化特点——抽象性与精密性

德日犯罪构成理论结构模式具有显著的抽象性和精密性。笔者认为，这些文化特点与德日民族思维方式的精密性及其理性主义哲学传统有着内在的文化关联。

抽象性，即指德日犯罪构成理论结构的三个层次（构成要件符合性、违法性和有责性）全然是抽象的思维概念，而并不具有具体形象的依托。这种抽象思维概念体系的建构与德日等国家的传统思维习惯（喜欢且擅长运用抽象概念来表达思想）有着密切的文化关联。

精密性，即指德日犯罪构成理论结构的三个层次及其内在概念的建构具有显著的精密性。一方面，其概念的数量非常丰富，且其概念的界分非常精细；另一方面，其概念的逻辑建构层层递进，相当严密。精密性是对德日犯罪构成理论结构的肯定话语，但其反面的否定话语即过于繁复、过于精细，以至于不容易理解和运用。甚至于有学者批评其“有唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践”{3}。“各种学说、各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱。连日本学者都感叹……到处充斥的场景，除了刑法学以外，可能再也找不出第二个来了。”{3}42

（二）英美模式的文化特点——实践性、简便性与动态性

英美犯罪构成理论结构具有显著的实践性、简便性与动态性。这些文化特点与英美传统思维方式的灵活性及其经验主义、实用主义的哲学基础之间有着内在的文化关联。

实践性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构是在长期刑事司法实践经验的基础上，加以理论总结，将诉讼规则演化为实体法的总则性规范，是判例法传统的产物。换言之，“美国犯罪构成的理论结构是刑事责任基础和责任充足条件的结合，全同于法律结构，即犯罪本体要件和排除合法辩护，理论上的双层次是法律文本两部分的再现（直接反映）。美国刑法犯罪构成理论结构奠基于传统司法实践（判例法，对抗式诉讼模式，陪审制），同源于刑法立法。美国刑法犯罪构成双层次理论结构是实践性的，是法官型的。”{2}200

简便性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构具有显著的理解和操作上的简便性。之所以如此，其原因至少有两方面：其一，该理论的正反两层次，一方肯定（纳人），一方否定（排除），相互对合，简单明了；其二，该理论结构是对其法律结构的直接再现，是直接源于实践经验的，并与刑事司法程序相应，便于把握。

动态性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构反映着司法实践认定犯罪的动态过程。“美国刑法犯罪构成第二层次，以排除合法辩护的形式来充实刑事责任条件，完成独特的犯罪构成模式，反映犯罪构成是动态的‘定罪过程’，而不仅仅是静态的‘犯罪规格’。”{2}36。另外，在类似的意义上，德日犯罪构成理论结构和英美犯罪构成理论结构都具有动态性。但二者并不完全相同，即前者侧重于理论思维过程意义上的动态性，后者侧重于诉讼实践过程（即控辩对抗）意义上的动态性。

（三）中俄模式的文化特点——形象性与对称性

受我国传统文化和马克思主义哲学文化的深刻影响，我国犯罪构成四要件的理论结构具有显著的形象性和对称性的文化特点。

形象性（或直观性），即指我国犯罪构成四要件皆源于对刑事案件场境中的实际形象（生活意义上的刑案原型）的法律规范意义上的直观抽象，如客体要件乃是对犯罪对象（被害者）的抽象，客观要件（危害行为）乃是对行为人举止的抽象，主体要件乃是对行为人的抽象，而主观要件（主观罪过）乃是对行为人心态的抽象——在中国传统文化中，“心”早就成立为一个由“心脏”而“取象比类”[6]的概念——亦是相关问题的“核心”所在。

对称性，即指我国犯罪构成四要件的概念之间有着显著的对称性，如主体对客体，主观对客观。这种严整的对称性，显然有助于我国学习者的迅速认识和理解。这一特性显然受到了两方面文化传统的影响：其一，我国传统文化中充满着对称性的文辞表达方式，如对联、唐诗宋词，“云对雨，月对风，晚照对晴空，来鸿对去雁，宿鸟对鸣虫……”之类的耳熟能详的对仗文辞，深刻地影响着我国的语言文辞习惯；其二，马克思主义哲学关于主观与客观、主体与客体、质与量、对立与统一、表象与实质、具体与抽象等对称性的基本哲学范畴，随着始于高中阶段以至于博士阶段的马克思主义哲学教育培养，其对我国的学术思维表达范式的影响也是相当深透的。

四、出罪功能之比较

出罪功能是犯罪构成理论结构的核心价值所在，它不仅备受关注，而且为我国刑法学界评价三个不同法系的犯罪构成理论结构优劣的主要理由。笔者认为，三个不同法系的犯罪构成理论结构皆可提供行之有效的出罪机制，但从具体路径上，三者各行其道，各具特色。

（一）大体比较

总体而言，德日犯罪构成理论结构以抽象的概念体系反映着犯罪认定中“犯罪圈”多层次缩限的抽象思维过程，即从构成要件符合性的抽象概念层次人手，首先对典型情形下的疑似犯罪行为模型予以抽象纳入；然后再从客观层面考察相关行为的违法性，即尝试排除相关行为的（客观）违法性事由；最后从主观层面考察相关行为的有费性，即尝试排除相关行为的（主观）有责性事由，并由此而确定相关行为是否成立犯罪。从而使“犯罪圈”得以逐步缩限，体现着具有其自身特点的出罪机能。

英美的“犯罪构成双层模式，即犯罪构成方式由两个层次相结合的过程来完成。第一层次侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法的维护秩序和保卫社会的功能。第二层次侧重体现公民权利，发挥刑法的保障人权的功能，制约国家权力。两个层次相辅相成，构建美国刑法运行的内在制约机制，体现刑法公正性的价值取向。正（符合犯罪本体要件）反（排除合法辩护）两方面结合完成刑事责任的认定”{12}36。可见，英美模式直接反映犯罪认定的控辩对抗的诉讼逻辑——这是其显著特点（即体现其司法实践性及其与诉讼程序的动态结合性），并以此体现其保障人权的出罪机能和价值取向。

而中俄犯罪构成理论结构是从客观层面人手，通过对具体要素的实际形象的直观抽象，横向地划定犯罪成立要素的基本方面。同时，这种横向的划定不是杂乱无章的，而是有严格的查证犯罪的真实生活逻辑顺序。依此逻辑顺序，中俄犯罪构成理论结构逐一划定入罪与出罪的界限，从而体现其保护社会和保障人权的双重功能。

对比而言，中俄理论实际上将德日、英美理论的纵向性的入罪与出罪功能予以了横向的整合；而德日、英美理论的纵向思维模式实际上将中俄理论的横向性的入罪与出罪功能予以了纵向的分解。笔者认为，中俄理论虽未直接反映犯罪圈缩限的纵向过程，但其横向性的依次缩限结构在功能上与德日、英美理论“异曲同工”。

（二）内在理论资源比较

德日、英美犯罪构成的内在理论资源相对较为丰富，如德日刑法理论中的社会相当性理论、期待可能性理论和超法规免责事由；英美刑法理论中的充满人性的“可以宽恕”免责概念、不问小事原理（de minimis doetrine）、法律的生命在经验这种实用主义理念并配以控辩对抗式诉讼。同时，两法系“权利外延开放”的理念导致其出罪机制畅通。

而我国目前的相关理论资源相对贫乏，缺乏德日和英美的上述理论学说，因而可以从中有所借鉴——事实上，我国刑法理论正在对此予以学习借鉴。但同时应当看到，我国《刑法》第13条但书之“情节”是一个饱含着社会情理的概念，与德日、英美刑法理论中的上述理论学说之间有着极大的契合性，[7]可以进行更多、更深的理论开发和实践运用。[8]

五、我国之理论抉择

基于对中俄犯罪构成四要件的理论批判，我国一些刑法学者主张废弃我国犯罪构成四要件理论，而代之以德日犯罪构成三阶层理论。对此，我们不赞成。结合上文的论述，我们的主要理由如下：

（一）四要件理论的价值

1．理论本身的合理性

冯亚东教授认为：“犯罪构成是由立法者和理论工作者所共同建构的认定犯罪之模型，作为模型之运作意义就在于需要将其同实在的行为相比较……显而易见，被犯罪化的对象欲满足上述要求，就只能是社会生活中完整意义之危害行为：……至少应包含如下要素：一是行为的发出者即行为主体；二是支配行为的主观心理态度，即罪过；三是行为本体与伴随状况，即身体动或静及能够决定行为危害性的犯罪结果、时间、地点、方法等；四是行为在社会意义上的具体指向与承受体，即行为本身侵犯了何种权益。犯罪构成模型实际上是对完整意义的危害行为的抽象，而抽象之认识基础自为实然行为之本体四要素。前苏联的刑法学者们之所以建构起平面式的犯罪构成体系及‘四要件说’，自有其道理和实用价值所在。因此我们认为，将犯罪构成的整体模型分解为客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件显然符合典型行为的特征，在现阶段中国制度转型的国情及……思维方式的背景下……并无重新构造之当务必要。”{4}

高铭暄先生对此也有一番经典的论说：“深入到四要件犯罪构成理论内部进行研究可以看出，四要件犯罪构成理论具有逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征等内在的合理性。可以说，四要件犯罪构成理论并不是毫无法理基础的特定政治条件下冲动的产物，而是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论精华，其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体系。”{5}[9]

2．本土文化的适就性

如上文所论，德日、英美和中俄三个不同法系的犯罪构成理论结构皆有其各自的文化土壤根基，各有其合理性。我国犯罪构成理论结构有其本土文化思维表达方式的基础，如传统的中国文化、业已本土化的马克思主义哲学文化。同时，我国犯罪构成（四要件）理论结构业已为我国数以百万计的法律人所普遍接受和熟练运用，而且基于我国的本土文化思维方式，该理论结构非常易于被我国未来的法律人接受、理解与运用。

“从更具体的情况看，四要件犯罪构成理论之所以具有现实合理性，一个更重要的原因在于，中国并无大陆法系或英美法系的历史传统……只有以四要件为核心的中国刑法学体系，随着法学教育的蓬勃发展，扎根开花，广为传播。在这样的现实面前，强行掐断已经生机勃勃的中国刑法学，再移植进一个完全没有生存土壤的德日犯罪论体系或其他什么体系，是否有舍本逐末之嫌？”{5}6

3．司法实践的适用性

从我国刑事司法实践的角度来看，我国司法人员大体已经能够熟练地运用四要件理论来解决刑事司法实践中的案件问题，而且未见明显问题。“实务界普遍的观点是四要件犯罪构成理论方便、实用。目前尚未见到有实务界的人士明确提出，由于运用四要件犯罪构成理论，导致重大冤案、错案的发生。”{5}6“近年来，理论界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分激烈，而实务界却反应冷淡，我想一个重要原因恐怕就在于实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论存在司法障碍吧！”{5}8

“这种操作方法可称之为‘块块分割，逐块分析，综合评价’。几十年来，我国的刑事司法过程基本是按此思路进行并形成定式，它简单易行，具有高度的可操作性。”{4}356“就解决同一问题而论，越简单的方法越科学。”{4}355同时，通过深入刑事司法实践工作，笔者也并未发觉在刑法（实体法）的层面上，有什么案例不可以通过我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构来加以合理认定的——虽然有所争议，但实属正常现象。

总之，通过30年来的刑事司法实践检验，我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构基本可资解决刑事司法实践中所遇到的纷繁复杂的刑法案例问题，具有很强的实践适用性。当然，这里的前提是，能够正确地理解和运用我国犯罪构成四要件理论。

（二）四要件理论结构的不完善与可完善性

应当看到，我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构并非完美无缺的，正如德日理论也从未停止检讨与更新一样——其纷乱局面较我国而言，有过之而无不及。我国刑法学界的相关批评也是不无道理的。但笔者认为，相关的理论结构缺陷也不是不可以在现有的理论构架中予以合理完善的。[10]

1．批评之一：四要件内在的逻辑阶位问题

有批评日：四要件理论结构之所以不合理，其重要原因即在于四要件并不在同一个逻辑阶位中，而其目前的横向平展式的整合结构模式显然有问题。

笔者认为，四要件理论内在隐含的逻辑结构关系值得注意：一方面，就两两关系而言，主观要件即主体的罪过心态，换言之，主体要件即主观要件的责任能力基础（或前提）；客观要件即针对客体的侵害行为，换言之，客体要件即作为客观要件的侵害行为的目标。也就是说，四要件之间的关系是环环相扣的。另一方面，就总体关系而言，主观要件（主观罪过）是犯罪构成四要件的归宿与核心，其它要件（大体可归属于客观层面）是围绕主观要件、为确证其是否成立而设置的思维逻辑过程——其马克思主义哲学理念基础，即主观见诸客观——由客观（现象）人手，查证主观（本质）。可见，我国犯罪构成四要件可以从纵向维度大体划分为两个层次，即客观层次和主观层次。[11]其中，客观层次基本为事实判断，主观层次基本为价值判断。只是这种内在的纵向立体性的思维逻辑阶位关系尚未获得我国刑法学界的充分认识和理论建构。[12]

2．批评之二：排除社会危害性行为与四要件的关系问题

有批评日：四要件理论结构未能将排除社会危害性的行为（或正当行为）有机地纳入，而是将其拼接在四要件逻辑结构体系之后（或之外），其理论结构缺陷明显。

笔者认为，排除社会危害性的行为是一类不典型的现象，但对此类行为性质的分析未尝不可纳入四要件理论结构中予以完成。其大体思路即排除社会危害性的行为也有其客观层次和主观层次：一方面，其客观层次可以考虑纳入客观要件和客体要件予以甄别，即如在正当防卫的情形下，存在着基于维护整体法秩序的防卫人所保护的合法权益与不法侵害人权益之间的“更大法益”的抉择问题，即相对而言，正当防卫行为并未侵害刑法所保护的社会关系（即犯罪客体）。或日，四要件中的客观要件和客体要件具有相对性，即在法益保护冲突的情形下，需要进行相对的价值权衡。说得更简单、直接一些，所谓“排除社会危害性的行为”，其基本意思即该行为实际并未侵害刑法所保护的社会关系（即犯罪客体）。另一方面，其主观层次可以纳入主观要件（主观罪过）中予以甄别，即如与正当防卫行为相关的“客观防卫”和“假想防卫”（或主观防卫）问题，可以归入主观要件的范畴（以认识错误的理论）予以解决。如此，则条理清晰，问题迎刃而解。

同时，排除社会危害性行为与四要件的这种理论结构上的可融入关系，并不妨碍将排除社会危害性行为作为一类特殊情形放置于犯罪构成四要件理论之后予以独立探讨。

3．批评之三：《刑法》第13条但书之“情节”与四要件的关系问题

有批评认为：我国《刑法》第13条但书之“情节”规定与四要件的理论结构关系不顺，即在四要件判定之后，还要再进行一次是否“情节显著轻微危害不大的”判定——带着一个逻辑的“尾巴”，四要件理论结构不够严整。故而有学者甚至主张取消我国《刑法》第13条但书的规定。

对此，笔者认为，我国《刑法》13条但书之“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，是值得充分重视的具有我国刑法特色的出罪性法律规范。该但书规定反映了我国刑法之犯罪概念是定性维度和定量维度的结合。根据我国刑法学关于犯罪概念与犯罪构成的基本理论关系，即犯罪构成是犯罪概念的具体化或系统结构化，二者形式不同，但内容范围相同。申言之，我国《刑法》第13条但书的出罪机制并非在于犯罪构成结构之外，而是在于其内，是对我国刑法规定之犯罪构成结构中内含的定量因素的一般概括——有学者关于“我国刑法情节弥漫在犯罪构成四要件体系之中”的感受即为此写照。同时，罪与非罪的认定其本身就是包含着一种基于社会情理（笔者认为，社会情理是法律规范的内在精神实质）[13]的综合价值评判——英美刑法之正当程序原则和德日刑法之社会相当性理论即包含着这一精神。与正当程序原则及社会相当性理论相应的我国刑法的近似话语即情节。我国《刑法》第13条但书之“情节”规定，对我国犯罪构成理论结构及其出罪机制而言，其意义非常重大，其中包含着具有中国特色的正当程序原则或社会相当性理论，断然不可废除。[14]因此，在犯罪构成四要件（定性模型）的判定之后，再结合《刑法》第13条但书之规定，对犯罪构成中所包含的情节（定量因素）进行一番排除性（或出罪性）的综合价值判断，非但不妨碍四要件理论逻辑结构的严整性，反而更为科学。[15]

总而言之，因其理论本身的合理性、对本土文化的适就、业已经过长期刑事司法实践的检验以及可以在现有的理论构架中予以合理完善，我国犯罪构成四要件理论不宜废弃——那种代之以德日或英美理论的全盘移植方案绝非上策。结语：注重刑法机制之刑事一体化理论知识形态

德日、英美抑或中俄的犯罪构成理论结构，无论是哪一种理论建构或理论批判，其宗旨无非在于促进刑事法治建议。为此，我国刑法学者已经在刑法（刑事实体法）理论（尤其是犯罪构成理论结构）上投入了相当巨大的学术精力。然而，刑事法治是一个综合性的问题，是一个刑事一体化的问题，它至少涉及到刑法（实体法）、刑事诉讼法（程序法）、刑事司法制度以及政治环境等4方面的问题，是4方面综合关联、动态运行的状态及结果。刑事法治需要4方面学者和实务工作者的共同努力与通力合作。而我国刑法学者多倾向于将我国刑事法治的问题过多地归咎于刑法（实体法）的法律规范和法学理论的不完善。如果注意对我国刑事法治实践状态的观察，我们就不难发现，导致其机制不畅的主要原因并不在于刑事实体法的法律规范和法学理论。

对此，我国刑法学者所需要做的是，在刑事实体法学理论研究的基础上，更多地去关注、联系和综合其它刑事学科的知识，注重刑法机制，逐步实现我国刑法知识的一体化式的动态化的转型，并从而更为实际、更为系统化、更为深层次地推进我国刑事法治的进程。所谓刑法机制，即刑事司法机制。它是一种基于刑事实体法（即刑法）立场的、注重刑法动态运作状态及效果（即关注刑法与刑事诉讼法以及刑事司法制度等相关制度的内在关联性）的、刑事一体化的理论知识形态。就我国刑事司法机制的现状而言，注重刑法与刑事诉讼法（实体与程序）的深度融合，注重刑事司法信息公开机制的建立与完善，显得尤为紧要。“刑事一体化”恐怕是“中国刑法的知识转型”{6}的重要方向，而局限于刑法学（刑事实体法学）内部的理论重构恐怕只能收效甚微。

 

 

 

注释:

  [3]有关的具体论述，参见：储槐植．美国刑法（m）．3版．北京：北京大学出版社，2005：99—100．

  [4]英美刑法的相关概念，如“正当化的行为”（justified behayior）、“正当理由”（justification）。

  [5]值得注意的是，根据我国《刑法》第13条但书——“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，我国犯罪成立的定性还要结合“情节”之定量指标体系来予以综合判定。

  [6]关于“取象比类”的中国传统哲学方法，参见：吕嘉戈．中国哲学方法——整体观方法论与形象整体思维（m）．北京：中国文联出版社，2003：56．

  [7]换言之，德日、英美犯罪构成理论中的上述理念与我国刑法情节中的社会情理的精神内涵大体一致。

  [8]相关的详尽论说，参见：高维俭．我国刑法情节之辩证与实质（g）／／高维俭．宽严相济刑事政策研究之检察视角．北京：中国人民公安大学出版社，2008：116—136．

  [9]在该文中，高铭暄先生从历史合理性、现实合理性、内在合理性和比较合理性等四个角度对四要件犯罪构成理论的合理性进行了一番入情入理的分析。

  [10]黎宏教授的基本观点与此大体一致。参见：黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（j）．法学研究，2006，（1）：32—51．

  [11]张明楷教授也提出了所谓的“两阶层犯罪构成体系”。（参见：张明楷．刑法学（m）．3版．北京：法律出版社，2007：78．；李立众，吴学斌．刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究（m）．北京：北京大学出版社，2008：116—143．）值得指出的是，张明楷教授理论的实质是对我国四要件理论的基本否定，更接近于德日理论，或者说是德日理论的翻版；而笔者的理论是对我国四要件理论的内在理论结构的理顺和完善，是对四要件理论之合理性的尊重和坚持。

  [12]关于四要件之间的辩证关系以及“主观罪过是犯罪构成的核心”的观点及独到论说，参见：陈忠林．刑法散得集（m）．北京：法律出版社，2003：267—282．

  [13]关于该观点的具体论述，参见：高维俭．前言：本研究的基本理念与基本构架（g）／／高维俭．宽严相济刑事政策研究之检察视角．北京：中国人民公安大学出版社，2008：2—3．

  [14]相关的有价值的论说，亦可参见：王政勋．论定量因素在犯罪成立条件中的地位（g）／／梁根林．犯罪论体系．北京：北京大学出版社，2007：50—68．

  [15]陈兴良教授的《本体刑法学》建构了一种“罪体·罪责·罪量”三位一体的犯罪构成体系，与笔者的上述理念较为近似。参见：陈兴良．本体刑法学（m）．北京：商务印书馆，2001；陈兴良．作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨（j）．环球法律评论，2003，（秋）；阿炳．读《本体刑法学》（j）．现代法学，2002，（5）；蔡道通．理论与学术的双重提升——评陈兴良教授《本体刑法学》（j）．法制与社会发展，2002，（1）．

  【参考文献】

  {1}杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理（注评版）（m）．陈忠林，译评．北京：中国人民大学出版社，2004：97．

  {2}储槐植．美国刑法（m）．3版．北京：北京大学出版社，2005：36．

  {3}黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（j）．法学研究，2006，（1）：42．

  {4}冯亚东．罪与刑的探索之道（m）．北京：中国检察出版社，2005：355—357．

第6篇：外国刑法论文范文

关键词:死刑;死刑的存废;必要性;展望

[ 张俊龙 ]

前言

二百四十多年前,意大利着名刑法学家贝卡里亚所着《论犯罪与刑罚》一书中从理论上挑起死刑存废之争,引起重大的学术争议。死刑存置论者与死刑废止论者从不同的角度抑或同一角度得出死刑应当留存或废止的结论,而且两论均有权威刑法学者的支持。时至今日,这场延续了二百年的争议似乎还没有给人满意的结论,但是由这场争议所带来的影响却随处可看,因为这场争议给了人们一次对于死刑存废的利弊重新思考的机会。2007年10月31日全国人大常委会表决通过了关于修改人民法院组织法的决定,[01]将死刑案件的核准权收归最高人民法院统一行使,使得死刑存废的问题进一步成为中国法学界关注的焦点,同时这也引发了本人对中国死刑存废问题的思考。

死刑这种自人类野蛮时期开始的残酷刑罚方法,在当代这个高度文明发达的社会的意义何在?在实行社会主义市场经济,推行法治,重视人权的现代文明的新形势下是否应该废除呢?以下是本人就此问题的思考。

一、死刑的渊源、概念及存在的现实基础

死刑是刑罚之一,这种刑罚方法毕竟也不是凭空出现的,它与原始社会的一些现象之间存在着某种继承或转化的关系,这些社会现象,便成为死刑的直接渊源。[02]

(一)中西方死刑的渊源

西方死刑渊源通说认为于活人祭祀,牺牲者多为战俘,奴隶部族内的童男童女,标准是年轻貌美,因为是奉献给神的。所以这样残忍的仪式,还有一种唯美的欲求。到其演变为纯然的惩戒行为时,这种唯美的欲求似还残存着,自然其残忍更是有增无已。而古代中国死刑渊源有两种,通说认为:死刑以原始“食人”习惯为渊源。我国古籍中素有“古人相食”的传说:“近佛国遇有商船至其国,群起擒之,以巨竹夹而烧食之。”在上个世纪,南美大陆和太平洋岛屿中的一些土着人中还存在着食人的现象,这的确可以说明,“古人相食”的传说并非虚构。据蔡枢衡先生考证:死刑与远古时期食人兼惩罚的习惯有关。五帝时期有五种死刑,其中有一种叫“有邦”,即用火烧熟后食之。[03]宁汉林先生进一步指出:“有邦确实烧炙。也就是用火将罪犯烤死,并将其肉烤熟,然后将其吃掉”。 [04]这是最野蛮的死刑,显然是原始社会吃人旧俗而采用的死刑。而另一种说法是中国最初的死刑从战争行为中产生。[05]首先,中国的刑罚是战争的产物,即“刑起于兵”“兵之于刑,二而一也。”在中国古代文献中,法律一般称为“刑”,战争(征战)则称为“兵”。法律与战争的关系也就是“刑”与“兵”的关系。我国历来就有“刑始于兵”的说法。

(二)死刑的概念及存在的现实基础

死刑是国家为剥夺犯罪分子的生命而实施的一种刑罚,因其是刑罚体系中最为严厉的一种刑罚,所以又被称为极刑或生命刑。[06]

死刑是凭借从肉体上消灭犯罪分子的手段来惩罚犯罪,从而达到防卫社会的刑罚方法。正是因为死刑通过消灭犯罪分子来达到惩罚犯罪和防卫社会的手段,其严厉性和巨大的威慑功能,历史上各国统治者无不重视死刑的使用,把死刑作为对付危害其统治最严重的犯罪的惩罚手段,因此那时的死刑被认为是天经地义的。[07]而当今死刑存废之争的最大局限性是学者们坐而论道,双方的观点都是建立在形形的理论基础上脱离了一个国家的实际情况。无论是保留死刑一方还是废除死刑一方,他们的主要目的是在于更好地维护和保障人权。但是如何维护和保障人权是要根据各国的具体情况而定的。所以我认为,无论是死刑,还是任何一种刑罚制度,都不能脱离它的社会基础,其中很重要的一点便是国民的法律信仰或者说是国民的法律感情。虽然有些不当,但这一点不论是死刑保留论者还是死刑存置论者来说应该都是承认的。因为若全然不顾之,刑罚即便存在,其施行也不会有好的效果。如日本刑法学家宫本英修博士认为,刑罚的作用有二:一是实际效果,二是感情效果。感情效果主要指:(1)犯罪被害者及矛盾的复仇心;(2)社会公愤;(3)一般性报应。可以说这三者都属于国民的法律情感的范畴。[08]前田雅英教授认为:“在现代社会,如果离开国民的规范意识和道德观念,刑罚就不能发挥职能,刑罚要达到一定的目的,该目的必须是国民认可的目的;违反国民正义感的刑罚制度会导致社会不安定。”[09]另一位当代着名日本学者大谷实教授认为:“刑罚在维持社会秩序,满足该社会中的一般人的报应感情,保证国民对法秩序的信赖方面,有着极为重要的作用,这样说来,作为国民的一般法律信仰,对于一定的罪大恶极的犯人应当科以死刑的见解与支配的地位无视这种现实是极为不当的。”[10]我国部分学者也明确指出了这一点,如台湾地区的韩思谟认为:“各国之有死刑由来已久,每与正义观念的联系不可分,一般人咸认犯死刑犯罪者应处死刑,如属公允,未有以之为苛者,现代刑罚虽不以报应为基础,但群众心理如斯,未足语以高尚的法律思想,故为维护一般民众对法律确信,死刑仍有保留的必要。”[11]死刑有无保留的必要容后再论,但必须考虑群众心理的说法是值得赞同的。着名刑法学家马克昌教授也认为:“在一个国家死刑是否废除的议论,绝对不能脱离该国国情,特别不能脱离该国的严重犯罪的发案率和国民对于死刑的感情和观念;”[12] “同一时代、同一类型的国家,有的废除了死刑……这都不能说单纯的依据抽象的刑罚理论来对待,而是需要以各国的国情、民情来作分析,还有一条,要根据国民和民族的确信,尤其需要改变传统刑罚的观念的确信。”[13]以上观点均从不同角度不同程度的说明了刑罚,包括死刑在内都不能脱离一个国家的实际情况与其国民的法律信仰之间的抽象联系。

二、死刑制度在中国的现状

我国对死刑在理论上的共识是减少死刑而非废除死刑。保留死刑而坚持少杀、慎杀,反对多杀、错杀,是我国的基本态度。这一基本政策是根据死刑思想确立的。同志的死刑思想主要包括:a、“杀人要少,但是决不废除死刑。”b、“必须坚持少杀,严禁乱杀。”c、“判处死刑一般经过群众,并使民主人士与闻。”d、提出死刑缓期执行制度。[14]这是建国之初新中国领导人根据历史和现实作出的冷静而正确的抉择。这一思想的产生和确立同当时的历史现实有着必然的联系。建国之初,各种矛盾相当尖锐,为巩固新生的民主政权,必须严厉打击各种严重的犯罪活动,保留死刑是一种必然,事实上在当时也起到了应有的作用。但是又必须坚持少杀、慎杀,以确保死刑的正确适用,团结最广大的人民群众为社会主义服务。建国五十多年来我国基本坚持了这一基本思想。直至今日,不管我国的刑事政策、立法还是 司法,对于死刑都是情有独钟的。

我国现行《刑法》即1997年《刑法》,是在对1979年《刑法》修改的基础完成的。这次修改不仅是因为国内形势发生了重大变,对有关《刑法》中死刑的规定应作现相应的修改,同时也是对国际日益高涨的人权运动所作的回应,因为中国存在的死刑与人权存在着相当大的关系,所以导致中国的人权问题受到一些国家的指责。因此, 1997年的《刑法》便在这种国内及国际新形势的压力下,开始对死刑作了相应的调整。有关死刑的罪名共计68种。《刑法》分则的十章犯罪中,除第九章渎职罪以外,每一章都规定有死刑罪名。修订后的《刑法》对死刑的适用范围、主体、程序作了一些限制。在范围方面,《刑法》第48条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”;在适用死刑的犯罪主体方面,《刑法》第49条规定:“犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女,不适用死刑”;在死刑核准程序方面,《刑法》第48条规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应报请最高人民法院核准”,另规定了死缓制度,《刑法》第48条规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。”总体说来,我国的死刑制度属于保留死刑,严格限制死刑的适用。但由于我国人口基数大,社会治安情况不好,严重犯罪较多,每年被执行死刑的罪犯的数量仍相对较大,一些西方国家总是指责我国滥用死刑,这是带有偏见的。我国关于死刑的政策,可用“不可不杀、不可多杀、防止错杀”三句话来概括,在适用死刑的问题上我国一直保持慎重的态度。

三、现阶段中国实行死刑的必要性

目前来说,中国不适宜废除死刑。

死刑废止是一个漫长而曲折的过程,不可能一蹴而就,死刑的废止不应限于抽象性的讨论,而必须结合一个国家的实际情况。正如日本学者正田荡三郎指出:“死刑作为理念是应当废除的。然而抽象的讨论死刑是废除还是保留,没有多大意义。关键在于重视历史的和社会的现实,根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。”[15]因此,讨论中国死刑存废问题不能脱离中国所处的历史阶段和社会阶段。

从目前中国现实来说,中国还不具备废除死刑所应具备的物质文明和精神文明程度,中国现在仍处于社会主义初级阶段,物质条件还很落后。在这种物质条件还很落后的情况下,生命价值同样保持在一个与物质条件相对应的较低水平上,而物质文明提高后,抗制犯罪的物质条件大为改善,社会可以采取刑罚以外的条件措施有效地防范犯罪;实际上,防范犯罪要难于惩罚犯罪,这个道理是易懂的,但惩罚犯罪远比防范犯罪省钱省力,因此在物质文明程度较低的社会,人们往往将惩罚犯罪放在第一位,而死刑则被视为一种最节省成本的刑罚支出,因而屡屡滥用。[16]因此当一个社会的物质文明程度还没发展到一定程度,当权者是不可能放弃死刑这一刑罚的。对于精神文明程度来说,在一个精神文明较低的社会,报应观念愈强烈,对于死刑的认同感也越强。而只有精神文明发展的一定水平,超越报应的刑罚人道主义思想才具有存在的社会土壤。我国目前精神文明程度还不高,公民整体素质也不高,大部分民众还不认同废除死刑思想。因此,从物质文明程度和精神文明程度两个方面来看,我国目前还不具备废除死刑的条件。

另外一点,在中国提倡废除死刑的几乎都是学者,对于绝大部分普通民众来说,中国绝对不能废除死刑,在中国的历史文化传统中,无论是古代的儒家、法家,还是近代、现代的思想家,还没有一个人明确提出要立即废除死刑。从我国文化的角度来看,传统的正义是非观念在我国仍占主流地位,尤其在中国传统的法律文化中,杀人者死之类的报应观念源远流长,已经成为中华民族社会心理的重要组成部分,它对死刑的废止起着强烈的阻却作用。“对罪犯的仁慈,就是对人民的残忍。”这一观念目前仍深入人心,保留死刑在中国有着广泛的群众基础,对于一些动机恶劣、手段残忍、危害重大的罪犯,群众会认为其“不杀不足以平民愤”。事实上,“民愤”在大多数时候反映了一切善良守法公民的意愿和公益,在立法中应当有所体现,否则便有可能背离了“公益应当是立法者的推理基础”(边沁)这一基本规则。民意虽然不能成为完全的法律,但法律更不能完全无视民意的存在,否则法律便不能得到民众的尊重和认同,从而有丧失公正性的危险。因此,目前在中国,死刑应当被保留。

从民众和学者对立的观点看,两者一直处于不同的角度和高度,学者们一直是站在高于现实的角度,进行一种理论研究,他们往往接受的是一种比较先进的文化思想。而对于普通民众来说,他们长期接受的是中国传统的文化思想和法律意识,他们考虑问题往往很现实,“杀人者死”从古至今对他们来说,是天经地义的。同时对目前中国司法减刑被滥用的不满,也是造成民众反对废除死刑的直接原因。

四、对中国死刑制度的展望

由于死刑直接涉及了“生命”这一神圣的权利而成为了人们争论的焦点,它的存废也成为一个久争不下的问题。直到今天,死刑保留论者与死刑废除论者仍然是各执一词,谁都没有充分的理由去说服另一方,他们的争论已经持续了两个多世纪。我认为不论死刑存废的问题在短期能否得出一个结果,仅就争论本身而言,这场争论既丰富了刑罚学说,又给世界性的死刑立法与司法实践带来了极大的影响,同时启发人们的理性思考与激发人们的人道精神,对于促进我国法治的发展与进步,都具有重要意义。我从中国的实际出发,对中国的死刑制度做出下面的分析。

从长远看,中国最终会废除死刑。死刑走向废止是历史规律。死刑的历史在每个国家是古老而漫长的,在每个国家都经过了一个由滥用到慎用,由苛苦到轻缓的沿革的过程,并且在为数不少的国家已经完全退出历史舞台。在中国,我党确定的死刑政策是“不废除死刑,但要少杀,慎杀”,“不废除死刑” 是基于巩固政权的需要;“要少杀、慎杀”是因为认识到了死刑的不合理本质。虽然在目前,我国的死刑立法和死刑适用都进入了一个数量较高的时期,但从人类历史的发展长河来看,这只是短暂一瞬间的反复,可以肯定的说,无论哪个国家,由原始社会以血复仇制度演变而来的死刑制度,都将随着人类文明的发展而走向衰落,而绝不会随着人类文明的发展而发扬光大。[17]死刑的最终废止,是历史的大趋势,是人类文明进化的必然结果。

死刑走向废止是世界潮流。目前全世界已有111个国家在法律上或事实上废除了死刑;自1990年起,平均每年有3个国家废除死刑。我国的香港、澳门也已废除死刑。在发达国家和地区中仍执行死刑的,现在仅剩日本和美国部分州。

联合国人权委员会根据1997年4月3日的1997/12号决议敦请所有尚未废除死刑的国家从完全废除死刑着眼,考虑暂停处决,并号召《公民权利与政治权利国际公约》所有签约国考虑加入或批准该公约的志在废除死刑的第二任择议定书。欧洲理事会大会对死刑的反对特别强烈,欧盟也将死刑的废除作为成员资格的先决条件,同时也是致力与废除死刑的重要国际组织。经济发展与对外开放,必然使中国迅速融入废除死刑的世界潮流。

改革开放以来,中国经济的发展唤醒了民众对生命价值的关注和尊重,而对外交流的频繁和涉外法律冲突,也必然给国人的刑罚观带来强烈的冲击,同时,国际社会的影响和学者的讨论呼吁,也会促使决策层和民众对历史潮流和世界潮流的了解和顺应。如此,中国死刑最终走向废止是会得到民众的支持。

五、结语

综上所述,废除死刑是一种国际趋势,长远来看,我国最终必将会废除死刑制度,但是现行死刑制度继续存在并不是偶然的,而是在充分借鉴中华民族优秀传统文化并且吸收国际先进理念的基础上形成和发展的。虽然还存在着一些问题,但从总体制度上讲是基本合理的。今后我们的目标是限制死刑并加以完善,最终废除死刑。

注释

[01] 田雨,邹声文,张宗堂,中华人民共和国最高人民法院新闻 公告,2006年11月

[02] 胡健,《中国死刑起源探究》载于《政法论丛》2003年卷 第1页

[03] 蔡枢衡,《中国刑法史》,广西人民出版社1983年版,第56-65、57页

[04] 宁汉林,《中国刑法通史》,1986年版,第60页

[05] 曾宪义,《中国法制史》, 第21页

[06] 中国法学会刑法研究会组织编辑,《刑法学研究精品集锦》法制出版社,2000年11月第1版

[07] 郭晓东 ,《浅谈死刑存置的条件》,2006年11月11日,聊大校报

[08] 参见李海东,《日本刑事法学者(上)》,中国法律出版社,日本国成文堂联合出版社1995年版,第101页。

[09] 李海东,《日本刑事法学者(下)》,中国法律出版社,日本国成文堂1995年版,第340-341页。

[10] [日]大谷实,《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003版,第377页

[11] 韩忠谟,《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年版,第282页

[12] 马克昌,比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第844页

[13]甘雨沛、何鹏,《外国刑法学》,北京大学出版社1984年版,第494页

[14] 刘日,《我国死刑适用要坚持"少杀慎杀"原则》,《人权杂志》2004年4月

[15] 马克昌,《比较刑法原理—外国刑法学总论》,武汉大学出版社2002年版,第844页

第7篇：外国刑法论文范文

[论文关键词]刑法；犯罪构成；犯罪构成机能

一、刑法学中的“机能”定位

刑法学中的“机能”有其特有内涵，但也是我国刑法学研究中使用比较随意的一个概念。我国学者一般在以下两种意义上使用“机能”一词。第一，在研究刑法和刑罚的基本理论时使用，将其等同于功能。如有学者认为，“刑法机能又称刑法功能，是指刑法在其运行过程中产生的功效和作用。刑法机能又可分为规范机能和社会机能。”‘机能’和‘功能’，都是指某种积极的作用或影响……由于有学者使用‘机能’一词，亦有学者使用‘功能’一词，出于对不同引文措辞的尊重，也为了行文的方便，本文将随机使用‘机能’或‘功能’，其意义相同。”第二，特指滥觞于德国的一种刑法学流派，即刑法机能主义，以德国学者格吕恩特·雅科布斯为代表。他认为，“机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法机能主义是这样一种理论——刑法的机能不是法益保护，而是保障规范的有效性，刑法用规范否定犯罪，促使人们对规范的承认和忠诚，从而实现对宪法和社会的保障。”

针对所谓“机能就是功能”的观点，笔者认为，如果是由于机能和功能在内涵和外延上确实没有差别，那么机能这个学术概念就没有独立存在的必要，否则就会造成刑法学体系的臃肿和学术研究的浪费；如果是由于对机能的概念认识不足，那么就容易造成研究结论的不精确。如有的学者认为，“刑法的机能就是指刑法的作用，也就是刑法所要实现的任务”。[还有学者认为，“刑法功能亦称刑法机能，我国刑法学中关于刑法的任务就其内容而言，大体类似于刑法功能”。他们都将刑法机能和刑法功能、刑法任务完全等同。而刑法机能主义作为一种域外的法学流派，其主张的“机能”在我国刑法学研究视阈中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不无问题。所以，首先对机能含义正本清源以及对机能这一研究范式进行合理性审查是非常必要的。

刑法学研究中的机能一词不是我国刑法理论的内生词汇。一般认为：“刑法机能包括规律机能、保障机能、保护机能”和“刑罚机能包括一般预防和个别预防”的论断来自于日本刑法理论。笔者无意对机能一词进行词源学考证，但是就我国刑法学现有的研究成果来看，机能性研究应该是刑法学理论中非常重要的一环。首先，机能与功能的内涵和外延并非一致。机能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：细胞组织或器官等的作用和活动能力。泛指系统中某一部分应有的作用和能力。作为与生物形态或生物结构相对应的概念，具有通常所说的作用或功能的意思，但也包括任务、职能、目的等意思。例如提到某器官的机能时，多数是指该器官在整个生物体中所分担的职能。作为泛指时，机能通常与机体结构、形态等结合来考虑问题。而功能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：事物或方法所发挥的有利作用。例如“功能齐全”、“功能显著”，而不能代之以“机能齐全”、“机能显著”所以，机能强调个体在系统中的地位和职能，功能则强调实效，刑法学研究中的机能是描述性，价值无涉的抽象概括，如“刑罚基准机能”、“规范机能”而功能是良性的、实证的、具体的，如“补偿安抚功能”、“经济补偿功能”、“感化改造功能”。此二词由于存在诸多区别，所以很难混用。其次，我国刑法学研究中近年来针对机能问题取得了很多成果，这表明一种机能主义的研究方法是非常重要的。比如刑法的机能、罪刑均衡原则的机能、刑事违法性的机能等问题都得到论证。储槐植教授在其《刑法机制》一书中，将刑法结构产生功能的方式和过程称作“刑法机制”，并对刑法功能与刑法机制的关系作了简明的阐述。这些论文或著作虽然对机能和功能在用法上没有加以区分，但是按照前文的论述应该是指机能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果过多地持一种实用主义的态度，缺少贯彻始终的系统的理论体系，可能会影响统一的法治观念的形成。如果在进行刑法学研究时自觉地从该理论的机能角度出发，在与他事物的关系中全面权衡该事物的积极效应和作用，系统地考虑问题，则有利于建构完整和谐的刑法学理论体系。

二、犯罪构成理论机能研究的前序性问题

犯罪构成的机能是指犯罪构成所应当具备的积极作用。犯罪构成的机能由犯罪构成的属性决定，体现了犯罪构成的存在目的和任务，又决定着犯罪构成的建构模式和评价标准，表述了刑法哲学的基本观念，是刑法学理论与实践的核心课题之一，对之进行深入系统的分析具有重大意义。

大陆法系刑法理论对构成要件的机能的研究比较丰富，通论将构成要件的机能分为理论机能和社会机能，理论机能分为征表机能、体系机能和刑事诉讼法上的机能；社会机能分为保障人权机能和秩序维持机能，保障人权机能又包括个别化机能和故意规制机能。此外，依据山中敬一教授将构成要件分为“客观的构成要件”与“主观的构成要件”的构想，‘客观的构成要件的机能有：1．罪刑法定主义的机能；2．体系的机能；3．限制故意的机能；4．推定违法机能。主观的构成要件的机能有：1．犯罪个别化机能；2．对违法性的意识的控诉机能。”我国学者李洁教授认为：“犯罪构成理论的功能有三：指导立法，作为解释法律的依据来指导司法，作为立法评判的一种标准；而法律犯罪构成的主要功能则在于认定犯罪。”杨兴培教授认为犯罪构成的基本功能在于明确犯罪的成立条件和表现特征，以解决犯罪行为的法律评价问题。以上观点的分歧与对犯罪构成的属性和地位的认识有关。大陆法系刑法理论中构成要件只是犯罪成立的要素之一，在构成要件符合性的判断后还要进行违法性和有责性的判断，所以构成要件作为认定犯罪的第一阶段，就理当具有推定违法、征表罪责的机能。如我国的犯罪构成是犯罪成立的规格，“无论是四要件，还是两要件，三要件，五要件的主张，都把犯罪构成等同于犯罪的成立，”就应该能够区分有罪与无罪，此罪与彼罪。犯罪构成如果是理论学说，应该能够准确解释法律，如果是法律，则应该能够将值得追究的犯罪行为与不值得追究的合法行为、一般违法行为相区别。

三、犯罪构成理论机能的内容

(一)作为工具的机能

工具机能即犯罪构成服务于刑法由此所具有的机能。犯罪构成的工具机能取决于刑法的机能，而刑法的机能又取决于刑法的规范属性。“一般认为，刑法规范既是裁判规范，又是强制规范。当现实中发生了符合抽象的、假定的法律要件时，就通过裁判来现实地发动与之相对应的刑罚。而这些规范的前提是刑法规范命令人们在实施行为时作出遵从刑法的意思决定，所以刑法规范又是意思决定规范。与此相对应，刑法具有三个机能：行为规制机能，使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而对公民的行为进行规范、制约；法益保护机能，法益是指法律所保护的利益，刑法保护法益不受犯罪侵害；自由保障机能，刑法以规定一定的行为是犯罪并给予刑罚处罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良国民自由的同时，也保障犯罪人自身的自由。在此意义上，就限制了国家对刑罚权的发动”。

我国学者立足于理论与实践的结合，分析了现行刑法的规定与刑法形式合理性之间的冲突、刑法规定与法律实施的现实条件之间的差距，指出：“在转轨时期，我国现行刑法的价值选择应当是兼顾保护功能与保障功能，在协调平衡的前提下，以对刑法保护功能的追求优先。”还有学者提出刑法还具有“保证机能”。本文采取通说的立场，认为我国刑法的机能包括保护和保障两种，并在此基础上。认为犯罪构成的工具机能包括解释机能、联系机能、评价机能、指导机能四种。

1．解释机能

美国学者talcottparsons指出，解释机能可以说是法律制度的核心机能。犯罪构成对刑法中的一些术语(如故意、过失)、基本制度(如自首)等给予合乎法旨的解释说明，并对犯罪成立的具体条件给予具体化。

法治的理念要求“良法”的存在，而罪刑法定的理念要求刑事立法实现“罪刑法定化”，“罪刑实体化”，“罪刑明确化”，或者称为“确定性”、“合理性”、“明确性”。可是，任何法律都不能尽善尽美，针对刑事立法体现出的种种不足和缺陷，如刑法规范的完备性不足，仍然存有法律的盲区；法律规范的协调性不足，有些条款自相矛盾；刑法规范的确定性不足，刑法规范之间界限模糊，有些概念没有界定，概念术语使用混乱；刑法规范的简约性不足，有些条款重复，应当合并的罪名没有合并；刑事立法与刑法理论存在矛盾和冲突；有些地方表现出理性的欠缺，以及将简约、抽象的立法语言解释得准确、明确，在“精英话语”与“大众话语”之间达成一致，解释不可避免。当然，解释要遵循一定的方法和原则。如前文所述，可以采用文理解释，体系解释，历史解释和目的论解释的方法，但是应该不超过国民的预测可能。

与犯罪构成的解释机能相关，还存在犯罪构成的限定机能和开放机能。

——限定机能。犯罪构成可以防止离开刑法的规定而随意出入人罪，从这个意义上说，罪与非罪的界限是严格限定的。同时犯罪构成是个别化的犯罪成立规格，还可以在此罪与彼罪之间严格划定界限。所以，可以把限定机能再细分为形式的罪刑法定机能和区分机能。

——开放机能(扩展机能)。犯罪构成既然是一种理论，那么就是既立足于现实又高于现实。基于实质的罪刑法定主义，犯罪构成可以对法律的明文规定做一定的“软化”。因此，与限定机能相对应，犯罪构成还具有扩展机能。但是，犯罪构成的功能还不仅于此，它还体现出一种宽容的心态，即对情理的开放，对国民诉求的容忍，超法规的阻却犯罪事由的存在充分说明了这一点。另外，犯罪构成作为一种理论，以本国法律规定为基底，对不同法域的理论广为开放，在借鉴的基础上海纳百jii，进一步为理论本身的发展提供了更广阔的空间，也就是犯罪构成对法律传统和法律移植的开放。因此，可以看到，开放机能比扩展机能更能阐发犯罪构成作为一种理论的本质。

2．联系机能

犯罪构成的另外一种重要机能是联系机能。联系是指犯罪构成将刑事实体法与刑事诉讼法相联系。体现在刑事诉讼中，如针对不同的犯罪立案机关也有所不同，如对诉讼双方举证的内容，③如不同诉讼阶段对犯罪构成要件的证明标准不同。在大陆法系国家，还存在着诉讼中的举证责任的分担问题。解决的方案即是以犯罪论体系作为分配的标准。

3．评价机能

曾有学者道，刑法是带着脚镣跳舞的。这句话形象地描述了刑法实际上所受到的制约和刑法所力图达到的优美境界。犯罪构成是关于犯罪成立条件的理论，意在对刑法的规定做出符合法旨的解释。但是，如果犯罪构成的机能仅限于此，则犯罪构成将沦为“二次立法”，仅仅通过语义分析、实证分析等科学方法就可以完成这个使命。但是，根据我国著名学者郑成良的观点，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。这在相当程度上说明了法学理论对现实的评价和指导，在彼岸世界和此岸世界之间构筑了一条联系的通道。理想的犯罪构成形象将对实际的立法做出评价。

4．指导机能

指导机能是评价机能的合理引申。我们相信，一种成熟而合理的理论必将反过来指导立法，推动刑事立法向着更科学、更完善的方向发展。

(二)作为理论的机能

犯罪构成是犯罪成立的规格，它是犯罪论的核心概念。因此，说到犯罪构成的机能，就不能不涉及到它与内部各要素的关系和它在犯罪论中的地位。本文将其总结为犯罪构成的整合机能和体系机能。

1．整合机能

综观各个国家的刑法典，可以看到，不同的刑法典的规定可能大同小异。如对刑事责任年龄的规定，可能各国刑法的差别只是刑事责任年龄的具体规定不同，但却几乎找不到忽视行为人年龄的纯粹客观归咎的刑法。尤其在法律文化互相影响、融合，制订国际统一刑事规范的呼声越来越高的当代社会，这种趋同化更加明显。甚至，不同法域中犯罪论的评价因素可能完全一样，但是，同时，各国的犯罪论差别仍然是很大的。如我国的犯罪构成理论，大陆法系犯罪论体系和英美法系的犯罪要件。缘何同样的要素却组成了不同的体系?这便是构成要件的整合机能。即通过对与犯罪成立相关要素的调试整合，形成一个协调统一的犯罪成立体系。虽然组成要素相同，但是体系排列不同，这便体现了不同的刑罚目的和价值取向，从而体现了各国刑法文化的差异和刑法水平的高低。

2．体系机能

第8篇：外国刑法论文范文

内容提要: 旧刑法中有主观主义的反映，新刑法中也的确有明显的客观主义表现。但是，张明楷教授据以得出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”这一结论的论据却缺乏足够的说服力。在用“向客观主义倾斜”来表述新刑法的立场时，不能忽略新刑法中同样突出的主观主义表现。只有我们对主观主义真正重视起来，全面、透彻地认识和了解刑法中的主观主义传统，才能更好地剔除其中的消极因素，顺利地继续“向客观主义倾斜”。 

  当前，在论及新旧刑法基本立场的问题时，不少学者都支持张明楷教授的论断。按照张明楷教授的说法，我国的旧刑法（1979年刑法）是向主观主义倾斜的，新刑法（1997年刑法）则倾向于客观主义，因此旧刑法更重视主观要素，新刑法更重视客观要素[1]60-78。在相对的意义上，笔者基本赞成这一观点，但对张明楷教授据以得出上述结论的论据却存在诸多怀疑。本文拟专门针对张明楷教授的观点进行剖析，以就新刑法的基本立场问题略作探讨。

一、问题的提出：张明楷教授关于新旧刑法基本立场的观点

张明楷教授认为，旧刑法是向主观主义倾斜的，其论据表现在几个方面：第一，旧刑法对犯罪构成要件的规定比较简单，多处使用“等”“其他”之类难以限定行为范围的用语，过多地将“情节严重”“情节恶劣”作为构成要件，对法定刑升格的条件没有具体规定，而是代之以“情节严重”“情节特别严重”等表述。这些都是主观主义所赞赏、而为客观主义所反对的立法体例。第二，旧刑法对犯罪预备与犯罪未遂设立了一般处罚规定。与犯罪既遂相比，犯罪预备与犯罪未遂在客观危害上要轻得多，故许多国家只处罚几种严重犯罪的预备行为，对未遂的处罚也限于刑法分则有明文规定的情形。对犯罪预备与犯罪未遂一律处罚以及只是“可以”从宽处罚的规定，表明立法者主要考虑的是行为人的主观恶性。第三，许多犯罪在客观方面相同或基本相同，罪过内容也相同，甚至犯罪性质相同，但旧刑法根据行为人的目的（或动机）不同，规定为不同的犯罪。例如，同是故意杀人、故意伤害行为，根据是否具有推翻人民民主专政政权和社会主义制度的目的，规定为不同的犯罪。又如，在旧刑法分则中，是否“以营利为目的”导致相同的客观行为具有不同的性质：“以营利为目的，制作、贩卖淫书淫画的”，构成制作、贩卖淫书、淫画罪；以流氓动机制作、贩卖淫书淫画的，构成流氓罪。这也表明立法者重视主观要素。第四，在限定犯罪成立方面，旧刑法的许多条文也只是从目的（或动机）着手。例如，罪的成立要求“以营利为目的”，而许多国家的刑法则是从的地点、方式等客观方面进行限定的。再如，旧刑法第164条的制造、贩卖假药罪，也是从目的上进行限定的，而没有从方式、结果等客观方面进行限定。重视主观因素的思想从这里也可以清楚地反映出来。第五，旧刑法规定了类推制度，而设立类推制度除了由于立法技术不够成熟之外，更重要的是担心出现了犯罪不能绳之以法。类推反映出主观主义的根基，是主观主义较为赞赏的制度[1]61-62。

与此相对，张明楷教授认为，新刑法明显反映出向客观主义倾斜的态度。主要论据有以下几点：第一，新刑法的规定相当具体。如新刑法将原来的一个罪分解为许多具体的犯罪；对一些新类型犯罪的构成要件作了具体规定；对法定刑升格的条件作了具体规定；法定刑的幅度进一步缩小；一些刑罚制度的适用条件（如减刑、假释的条件）更为具体。这种具体规定，正是客观主义理论所赞赏的。第二，新刑法对客观行为相同、罪过内容相同的犯罪，一般规定为一种犯罪行为，而不规定为不同的犯罪。例如，取消反革命罪，代之以危害国家安全罪，而且取消了关于反革命目的的规定；将以反革命为目的的各种具体规定，进行了修改或者调整，如将反革命杀人罪、反革命伤害罪，归入普通故意杀人罪与故意伤害罪。类似这种目的犯的减少，正是重视犯罪的客观要素的表现。第三，新刑法的许多条文，通过对客观行为的描述来限定主观内容。例如，新刑法分则第三章第五节规定了金融诈骗罪，其规定的具体犯罪实际上都是以非法占有（不法所有）为目的的，但其第194条至第198条是通过对客观行为的描述告诉司法机关，非法占有目的的有无只能通过客观行为认定，而不能在客观行为之外认定。类似的规定还有不少，也说明新刑法重视的是客观因素。第四，新刑法对常见、严重犯罪中影响法定刑升格的因素作了具体规定，但影响法定刑升格的因素只限于客观因素，没有任何条文明文规定将犯罪动机卑鄙、主观恶性严重等作为法定刑升格的条件。此外，新刑法只规定了两种常业犯，而没有规定常习惯犯。犯罪动机是否卑鄙、行为人是否具有犯罪的常习性，是主观主义刑法及其理论十分重视的问题。而新刑法却不重视这些问题，这从另一方面说明新刑法向客观主义倾斜。第五，新刑法明文规定了罪刑法定原则，取消了类推制度。罪刑法定原则是向客观主义倾斜的最重要表现[1]66-67。

二、批驳的展开：关于新旧刑法基本立场问题的再探讨

综观张明楷教授的上述立论及论据，可以看出，张教授是在对比新、旧两部刑法典的基础上，通过列举刑法典中的某些特点，进而总结出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”的结论。应当肯定的是，旧刑法中确有主观主义的反映，如规定了类推制度。尽管立法上对类推制度作了严格限制，而且实践中很少应用，但这种制度毕竟表现了主观主义一定程度上缓和罪刑法定的意图；同样，与旧刑法相比，新刑法中也的确有明显的客观主义表现，如明文规定罪刑法定原则、废除类推制度的举措便体现了客观主义刑法限制司法擅断、要求保障公民个人自由与基本人权的理念。另外，新刑法取消了常习惯犯的规定，这说明立法者在这一问题上摒弃了根据行为人的危险性格惩罚犯罪的思路。但是，反观张明楷教授据以得出结论的其他论据，却缺乏足够的说服力。这主要表现在以下几个方面：

第一，以旧刑法规定的构成要件简单、新刑法规定的具体为由，就认为旧刑法倾向于主观主义、新刑法倾向于客观主义，不免有些牵强。实际上，旧刑法之所以在构成要件的规定上较为笼统，一方面是受到“宜粗不宜细”的立法指导思想影响，更重要的还是受到当时客观的历史条件和社会背景的限制，实属不得已而为之。1979年刑法典是在“十年动乱”刚刚结束、立法工作与理论研究停顿多年的背景下仓促制定出来的。由于缺乏刑法理论的有效指导与实践经验的积累，因此不可能制定出比较科学、完备、系统的刑法典。1997年刑法典是在旧刑法典实施十几年的基础上，通过理论界不断地探讨与反思刑法典的利弊得失，积累大量的司法实践经验后修订出台的，因此自然要比1979年刑法典规定得更为合理、明确、具体。这本身说明刑事立法工作需要一个长时间的理论积淀与经验积累，粗疏型立法必然要为细密型立法所取代。因此，新旧刑法典在构成要件规定上的差异主要是由于立法者立法技术与经验不同造成的，其与客观主义与主观主义这一刑事责任基础理论并无必然联系。况且，1997年刑法典的规定也并非尽善尽美，在构成要件的表述上仍然存在大量“情节严重”“数额较大”的规定，虽然分解了投机倒把罪、流氓罪，但又出现了如非法经营罪等新的“口袋罪”。所以说，根据刑法规定的粗疏与细密很难得出旧刑法“向主观主义倾斜”、新刑法“向客观主义倾斜”的结论。

第二，如果说旧刑法对犯罪预备与犯罪未遂设立了一般处罚规定，因此旧刑法是“向主观主义倾斜”的；那么新刑法对犯罪预备与犯罪未遂的处罚规定一字未变，完全沿袭了旧刑法的规定，却为何得出新刑法“向客观主义倾斜”的结论呢？这不是自相矛盾吗？况且，在笔者看来，张明楷教授根据旧刑法有关犯罪预备与犯罪未遂的规定得出旧刑法“向主观主义倾斜”的结论，其本身是草率的，恐怕是误读刑法关于犯罪预备与犯罪未遂规定的结果⑴。必须明确的是，新刑法第22条和第23条（旧刑法第19条和第20条）有关犯罪预备与犯罪未遂的规定，实际上是对犯罪预备与犯罪未遂如何处罚的规定，即只是对处罚原则的概括规定，而不是对究竟应当处罚哪些罪的预备与未遂的规定。也就是说，刑法总则并没有规定犯罪预备与犯罪未遂的处罚范围。经笔者考证，这一问题实际上早在1950年代草拟刑法典草案时即有说明，只是现在很多学者曲解了立法原意。1950年草拟的《中华人民共和国刑法大纲草案》第13条规定：“于着手实施犯罪前，准备工具，打听路线，调查对象，或用其他方法为自己着手实施犯罪之准备行为者，为预备犯，其处罚以本大纲分则有明文规定者为限。”第14条规定：“已着手实施犯罪，而因与犯罪人无关之事由，致未完成行为，或未发生结果者，为未遂犯。未遂犯之处罚，以本大纲分则有明文规定者为限。”[2]140可见，《中华人民共和国刑法大纲草案》只是在总则对处罚预备犯与未遂犯作出一般规定，其具体的处罚范围由刑法分则明文列举。1956年草拟的《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》第21条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，有特别规定的才处罚。”第22条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而不遂的，是犯罪未遂。对于未遂犯，有特别规定的才处罚。未遂犯一般应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚”[2]192-194。可见，《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》对预备犯的规定与《中华人民共和国刑法大纲草案》基本一致，即预备犯的处罚由刑法分则明文列举；但对未遂犯的规定，则明显与《中华人民共和国刑法大纲草案》不同：其规定未遂犯的处罚原则由总则规定（“比照既遂犯从轻或者减轻处罚”），而具体处罚何罪的未遂则交由分则列举。也就是说，未遂犯的处罚原则规定在总则，具体处罚范围则由分则规定。但前述两个立法文献资料的共同点在于，对预备犯与未遂犯的处罚范围在分则中予以明文规定。据此，究竟哪些罪的预备与未遂具有刑事可罚性便是非常明确的。到1957年，立法草案中有关预备犯与未遂犯的规定却出现了很大变化。《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第21次稿）》第20条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”第21条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未遂的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”[2]228。至此，有关预备犯与未遂犯的处罚范围由刑法分则列举的规定被取消。对于这一变化，相关立法人员的解释是：“对于预备犯、未遂犯的处罚，我们原拟采取在分则中具体规定的办法。对于预备犯，在应当惩罚预备犯的条文中，具体规定出法定刑（轻于既遂犯的法定刑）；对于未遂犯，在分则条文中只规定哪些罪的未遂犯应当处罚，而不具体规定法定刑，让审判机关按照总则规定的‘可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚’的原则，灵活判处（即《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》的规定方法——引者注）。这样规定的好处是具体、明确，便于适用。但是经过研究之后，感到根据当前的主客观条件，规定得这样详细，具体执行起来是有困难的；如果不能把其中的许多问题都予以妥善的解决，反而会发生不合理的现象，并束缚审判机关的手足。因而后来又改变了这种办法，而采取了只在总则中规定处罚原则，不在分则中作具体规定的办法（即《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第21次稿）》的规定办法——引者注）”[3]1958。

由此可见，草案的起草者之所以改变立法体例，放弃了在分则中明确列举预备犯与未遂犯的处罚范围的做法，主要是考虑到审判实践的复杂性，唯恐具体案件的处理中出现不合理现象。因此，只在刑法总则对犯罪预备与犯罪未遂的处罚原则作出一般规定，至于具体需要处罚哪些罪（或者某个具体案件）的预备与未遂，则交由司法机关掌握。《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第21次稿）》关于预备犯与未遂犯的立法模式一直被后来1957年的第22次稿、1962年的第27次稿、1963年的第30次稿、第33次稿、1978年的第34次稿所坚持，并最终写进了1979年刑法典，1997年修订刑法典时仍旧保留了这一立法体例。因此，对1979年刑法典和1997年刑法典中有关犯罪预备与犯罪未遂规定的理解，同样应当与上述说明保持一致。也就是说，虽然立法者只在总则中规定了处罚犯罪预备与犯罪未遂的一般规定，并没有在分则中明确列举哪几种犯罪需要处罚预备犯与未遂犯，但这并不能说明我国刑法对一切直接故意犯罪的预备与未遂都要处罚。恰恰相反，我国刑法从立法之初就考虑到预备与未遂的处罚范围问题，只是没有采取分则列举的模式，而是将其交由司法机关酌情掌握。因此，刑法总则中只是规定了犯罪预备与犯罪未遂的处罚原则，没有也不可能明示犯罪预备与犯罪未遂的处罚范围。

从理论上讲，处理预备与未遂时，必须考虑刑法第13条特殊的规定（情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪），对具体犯罪的构成要件做出实质解释，将那些情节显著轻微危害不大的预备与未遂行为排除在犯罪圈之外。换句话说，只有某一行为的社会危害性超出了“情节显著轻微危害不大”的程度时，才能将这种未着手的预备行为或着手后未完成的行为认定为犯罪而按照“犯罪预备”和“犯罪未遂”处理，也只有这时才可能适用到刑法总则规定的处罚原则。从实践来看，最高司法机关已在司法解释中对于诈骗未遂、盗窃未遂、生产、销售伪劣产品未遂的处罚做了严格限制，即只有在数额巨大、情节严重的情况下才以未遂犯论处⑵。司法实践中处理的绝大多数犯罪也都是既遂形态，对预备犯和未遂犯定罪处刑的情况并不常见。值得注意的是，张明楷教授一方面以1979年刑法中犯罪预备与犯罪未遂的规定表明对犯罪预备与犯罪未遂一律处罚为根据，来说明旧刑法是“向主观主义倾斜”的，另一方面又在同一著作中认为，由于刑法总则关于犯罪概念的规定将情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外，故事实上只有少数严重的犯罪才处罚未遂。尽管刑法总则对未遂犯的处罚没有规定以分则有明文规定者为限，但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚[1]203。这一前后矛盾的论述让人颇为费解：既然张教授已经认识到新刑法有关犯罪未遂的规定并不意味着处罚所有的未遂行为，那么为什么还要坚持认为1979年刑法中有关犯罪预备与犯罪未遂的规定会导致对预备行为与未遂行为一律处罚的结果呢⑶？相应地，以1979年刑法中有关犯罪预备与犯罪未遂的规定为根据来说明旧刑法倾向于主观主义，还能说得通吗？

第三，1997年刑法典将1979年刑法典中的反革命罪修改为危害国家安全罪，取消了“反革命目的”的规定。在笔者看来，这是中国刑事立法摆脱意识形态桎梏、朝着立法科学化迈进的重要标志，但却与客观主义并无多大关联。实际上，学界对反革命罪的讨论由来已久，至20世纪90年代初期基本达成一致意见，即应把反革命罪修改为危害国家安全罪。不过，这并非学界贯彻刑法客观主义理论使然，而是基于其他多种原因：一是反革命是一个含义不确定的政治概念，不宜作为严格的法律概念来使用；二是修改反革命罪是适应政治形势和阶级关系变化的需要；三是将反革命罪修改为危害国家安全罪，是适应改革开放政策的需要。反革命罪在国际上被认为是政治犯罪，根据国际惯例，政治犯不引渡。因此，继续沿用反革命罪类罪名，不利于对实施这类犯罪而逃到国外或者中国人在国外实施的这类犯罪的犯罪分子的打击；四是反革命罪是以推翻人民民主专政的政权和社会主义制度为目的的危害国家安全的行为。而按照“一国两制”政策，在我国的某些地区范围内将允许实行资本主义制度，而不实行社会主义制度。因此，反革命罪的规定极不符合“一国两制”政策的需要；五是国外刑事立法中很少、几乎没有规定反革命罪名，将反革命类罪名修改为危害国家安全罪能够适应国际大趋势；六是将反革命罪类罪名修改为危害国家安全罪这一类罪名，并不影响对相应犯罪行为的打击[4]57-58。可见，1997年修订刑法时立法者之所以将反革命罪修改为危害国家安全罪，是出于国际国内形势以及打击该类犯罪等现实需要的考虑，刑法客观主义理论并未起到任何作用。至于新刑法典取消“反革命目的”的规定，则是将反革命罪修改为危害国家安全罪的必然选择。不另外规定“危害国家安全目的”，也是为了更加有力地认定和打击该类犯罪，基本上与客观主义无关。

此外，如果说在旧刑法中，由于主观目的不同导致相同的客观行为被规定为性质不同的犯罪，那么，新刑法中又何尝没有这种现象呢？如根据是否“以牟利为目的”，现行刑法将客观上相同的传播淫秽物品行为分别规定为第363条的传播淫秽物品牟利罪和第364条的传播淫秽物品罪，并规定了轻重悬殊的法定刑。因此，以主观目的不同是否导致相同的客观行为被规定为性质不同的犯罪，并不能说明旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜。

第四，关于罪的成立，新旧刑法都规定“以营利为目的”，据此无法判断新旧刑法的立场倾向。此外，新刑法关于金融诈骗罪的规定也不能表明客观主义倾向。我们知道，在新刑法第三章第五节所规定的八种金融诈骗罪中，第192条（集资诈骗罪）和第193条（贷款诈骗罪）明文规定“以非法占有为目的”，第196条（信用卡诈骗罪）的恶意透支的行为方式中也载明了这种目的，而第194条至第198条关于其他金融诈骗犯罪的规定中并没有载明这种目的。张明楷教授认为，这说明第194条至198条的非法占有目的有无只能通过客观行为认定，而不能在客观行为之外认定。但在笔者看来，不独在此处未明文规定非法占有目的的犯罪中需要通过客观行为来认定行为人的主观目的，就是第192条和第193条明文规定的非法占有目的，乃至一切犯罪中的主观目的，都是根据行为人已经实施的客观行为表现予以认定的。原因很简单，主观目的属于行为人精神世界的范畴，没有客观的直接物质载体，只能通过客观行为进行推定。实际上，又有哪个行为人主观心理方面的要素不是通过客观行为认定的呢？

此外，金融诈骗罪关于“非法占有目的”的这种立法规定模式，已经在学界引起很大争论。例如，有学者认为，金融诈骗犯罪是从诈骗罪中分离出来的，与诈骗罪之间存在特殊条款与普通条款的关系，兼具金融犯罪与财产犯罪双重属性，侵犯的是金融管理秩序和公私财产所有权双重客体，因此，主观上的“非法占有目的”正是该类犯罪的题中之意[5]。但也有学者认为，无论是基于立法本意，还是金融诈骗罪相对于普通诈骗罪的特殊性（规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，侵犯的主要客体是金融管理秩序），抑或出于打击金融犯罪的需要，刑法未明文规定非法占有目的六个金融诈骗犯罪都不以“非法占有”为目的[6]。还有学者认为，以非法占有为目的并不是所有金融诈骗罪主观方面的必备要件，金融诈骗罪的构成一般应以非法占有目的作为主观要件，但部分金融诈骗罪的构成不应以非法占有目的为主观要件。例如，“占有型”金融诈骗罪的构成就无需具备非法占有的主观要件[7]。如果说新刑法第194条至198条的规定反映了刑法重视的是客观因素的话，这种“重视”却导致理论上争议不断，实践中无所适从，最后只能通过刑法修正案的形式予以解决⑷。那么，就此看来，这种体现客观主义的做法也并非什么高明之举。

综上所述，张明楷教授据以得出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”这一结论的论据大都难以成立。这些论据要么与客观主义没有什么联系，要么恰恰说明新刑法也有突出的主观主义表现。当然，“新刑法向客观主义倾斜”这一判断整体上还是能够成立的。在笔者看来，新刑法较之旧刑法确实更为“客观主义”一些。除了前文已经述及的罪刑法定原则、常习惯犯的取消等表现外，还体现在关于中止犯处罚的规定上。1979年刑法第21条第2款规定：“对于中止犯，应当免除或者减轻处罚。”1997年刑法第24条第2款将其修改为：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”由此可见，旧刑法只是笼统地规定对中止犯减轻或免除处罚，没有区分不同情况。只要行为人出于自己的意志没有完成犯罪，都可以减轻甚至免除处罚。新刑法则在考虑行为人主观恶性的基础上，进一步重视行为客观上是否给法益造成现实的侵害，这表明立法者更为重视客观因素。

三、结论：不应忽视新刑法的主观主义传统

需要注意的是，“向客观主义倾斜”并不代表在新刑法中客观主义压过了主观主义，更不能理解为是客观主义“一边倒”。“向客观主义倾斜”是在比较新旧两部刑法典的基础上得出的结论，是在相对的意义上使用的一种说法⑸。这里，笔者想要说明的是，在用“向客观主义倾斜”来表述1997年刑法典的立场时，不能忽略新刑法典中同样突出的主观主义表现。实际上，根据1997年修订刑法时的指导思想，一方面，要制定一部统一的、比较完备的刑法典，将单行刑法、附属刑法中的相关规定纳入刑法典，对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较成熟、比较有把握的，尽量增加规定；另一方面，考虑到保持法律的连续性，对刑法的原有规定，包括文字表述和量刑规定，原则上没什么问题的，尽量不做修改⑹。这样的立法背景就决定了新刑法在修改原有规定、增加新条款的同时，必然会保留旧刑法中很多“没什么问题”的规定，这里的规定中难免有主观主义的表现。

例如，1997年修订后的刑法增加了特殊防卫的规定。1997年刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定重视防卫人在面对暴力侵害时特殊的紧张心理，为了鼓励公民同犯罪做斗争，强调只要是出于防卫意图，即便造成侵害人伤亡，同样可以免除防卫人的刑事责任。可见，特殊防卫制度强调行为人的防卫意图，淡化客观损害对防卫性质的影响，进一步限制了防卫过当的成立范围，这无疑是刑法主观主义在正当防卫问题上的体现。再如，新旧刑法在未遂犯的处罚问题上，都坚持“可以”从轻或者减轻处罚的原则，并没有规定“应当”从轻或者减轻处罚。由此可见，无论是旧刑法还是新刑法，在犯罪未遂的处罚问题上都相对更重视行为人的主观因素，即特殊情况下可以按照既遂犯的法定刑处罚未遂犯。又如，1979年刑法第26条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这种重视行为人主观恶性的立法规定，明显是主观主义的表现。然而，1997年刑法第29条第2款原封不动地沿用了这一规定。以上这些还都是犯罪论中关于刑法主观主义表现的实例。如果考虑到刑罚论中诸如累犯、自首、立功、缓刑、减刑、假释等一系列刑罚制度，我们确实很难判断在现行刑法中到底是客观主义还是主观主义占据上风。也许，正如有学者所言：“实际上，我们的刑法制度已经糅合了客观主义和主观主义的合理成分，很难说两者孰多孰少，或者说我国的刑法是采什么样的立场”[8]。

可见，新刑法在向客观主义迈进的同时，也保留了相当浓厚的主观主义传统。这是必须引起我们高度重视的问题。否则，如果只看到新刑法的客观主义倾向，忽视主观主义的存在，可能会出现在客观主义与主观主义问题上价值判断的绝对化，而且难以解释现行刑法中的众多立法规定。反过来说，只有我们对主观主义真正重视起来，全面、透彻地认识和了解1997年刑法典中的主观主义表现，才能更好地扬弃其中的消极因素，顺利地继续“向客观主义倾斜”。

 

 

注释:

    ⑴据笔者所知，与张明楷教授持类似观点的学者不在少数。例如，有的学者认为，我国刑法在总则中规定了犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三种犯罪的未完成形态，但对于三种犯罪形态的存在范围，既没有通过分则条文予以明确，也没有在刑法总则中作明确限定，这意味着我国刑法全面确认了犯罪预备、未遂、中止行为的刑事可罚性。参见刘之雄著：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第170页。有学者以预备为例指出，从我国刑法的规定来看，处罚故意犯罪的预备行为乃是一项基本原则。也就是说，一切故意犯罪的预备行为，都为刑法严加禁止，并要承担刑事责任。参见谢望原主编：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版，第193页。还有学者在分析危险犯的预备犯的处罚问题时指出，我国刑法仅在总则中规定了对预备犯的处罚原则，而对于哪些犯罪的预备行为应受处罚，分则中没有具体规定，因此，处罚预备犯是我国刑法原则性规定，尤其是对于危险犯来说，如果没有特殊情况，原则上应追究危险犯的预备犯的刑事责任。参见鲜铁可著：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第116页。

 

⑵具体参见1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。

 

⑶如前所述，1979年刑法关于犯罪预备与犯罪未遂的规定被1997年刑法原封不动地继承下来；此外，1979年刑法第10条的犯罪概念中同样也有特殊的规定。

 

⑷2006年6月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》第10条规定：“在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”在笔者看来，这一立法修正将不具有非法占有目的的各种金融欺诈行为犯罪化，从反面说明了刑法第三章第五节规定的八种金融诈骗罪，不论是否明文规定非法占有目的，都是以非法占有目的为必备构成要件要素的犯罪。这可以说是对长期以来理论争论和实践难题的一个回应。

 

⑸张明楷教授也同意这一点，认为由于1997年修订刑法的重点在于刑法分则，故旧刑法总则中体现向主观主义倾斜的规定基本上没有修改，但这并不影响我们得出新刑法向客观主义倾斜的结论。因为新刑法只是向客观主义倾斜，而没有全面向客观主义方向发展。正因为新刑法中还存在部分倾向于主观主义的规定，才采取“向客观主义倾斜”的表述。参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第69页注⑴。

 

⑹参见1997年3月6日王汉斌在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>的说明》。

  参考文献：

 

[1]张明楷．刑法的基本立场[m].北京：中国法制出版社，2002．

 

[2]高铭暄，赵秉志．新中国刑法立法文献资料总览：上册[m]．北京：中国人民公安大学出版社，1998．

 

[3]高铭暄，赵秉志．新中国刑法立法文献资料总览：下册[m].北京：中国人民公安大学出版社，1998．

 

[4]赵秉志．刑法争议问题研究：下卷[m].郑州：河南人民出版社，1996．

 

[5]刘宪权，吴允锋．论金融诈骗罪的非法占有目的[j].法学，2001（7）．

 

[6]顾晓宁．简析票据诈骗罪的主观要件[j]．中国刑事法杂志，1998（1）．

 

[7]卢勤忠．金融诈骗罪中的主观内容分析[j]．华东政法学院学报，2001（3）．

第9篇：外国刑法论文范文

一、关于死刑存废问题之实质的不同认识

在不同的历史时期，理论上对死刑存废问题的实质有不同的认识:

1. 社会契约说

刑事古典学派认为，国家有无权力杀人是社会契约问题。社会契约论的主要代表人物，如洛克、卢梭、孟德斯鸠等人，都认为死刑是必要的。尤其是卢梭认为，人们缔结契约是为了保全所有的缔结者。杀人犯则是社会的公共敌人，人们都同意对杀人犯适用死刑，这是社会契约的内容。但是，同样是社会契约论的信奉者，贝卡利亚则认为，人们为了共同生活而被迫牺牲自己的一部分自由，但并不是无限制的，而是尽可能少地交出自由，更不可能将处置自己生命的权利交出。死刑是违背社会契约的，属于权力的滥用 [1] 。对此，有论者指出，国家既然取得对社会的管理，也就取得了对杀人者惩罚，以及为被害人复仇的权力。将杀人者处死，符合社会契约，否则，社会就会陷于循环杀人的混乱状态 [2] 。

笔者认为，马克思早就指出，霍布斯的“自然状态”、卢梭的“社会契约论”，是与历史事实不符的杜撰。在人类社会早期，人们为了生存而逐步形成群体，不太可能有意识地缔结所谓的社会契约，更难说社会契约中是否包括个体对其生命权的让渡。从社会契约论的角度来论证死刑的存废，不符合国家发展与死刑历史演进的实际情况，人为地割断了国家、法律演进与死刑的历史联系。但社会契约论作为一种新的国家学说，反映出资本主义社会早期对个人权利的张扬，符合商品经济发展的现代社会的意蕴 [3] 。

2. 社会防卫说

刑事实证学派认为，国家有无权力杀人是社会防卫问题。刑事实证学派从犯罪具体原因上来分析犯罪人的刑事责任，尤其是论证犯罪生物学原因与刑事责任之间的关系，在此基础上提出了社会防卫理论。社会防卫理论的提出者龙勃罗梭认为，死刑是遗憾的必要，对于难以改造、“本性邪恶”的天生犯罪人，如果不断重复其血腥罪行，其他方法难以剥夺其再犯罪能力，就只能处死。加罗法洛提倡个别化的处遇方法，认为对以杀人为乐的凶杀犯就要处以死刑。而菲利则从社会防卫效果出发，认为死刑是无效的，而刑罚的效果也是有效，要考虑刑罚替代措施来矫正罪犯，消除其犯罪性情 [1] 。对此，有论者指出，刑事实证学派主张找出犯罪原因，对症下药，而非适用死刑 [4] 。因此，刑事实证学派对死刑的分析，是从死刑是否有效的社会防卫手段入手的，死刑存废也就成了社会防卫问题。但是，对死刑究竟是否属于社会防卫必要手段，刑事实证学派内部也存在不同意见。从社会防卫看死刑存废问题，死刑存置论认为死刑具有社会防卫的有效性，而死刑废止论则认为死刑不具有社会防卫的有效性。

在笔者看来，这种观点有两方面的不足。其一，上述分析完全站在社会的立场上考虑死刑问题，将犯罪人置于被处置的地位，容易忽略罪犯应有的权利。其二，适用死刑并非完全是基于针对罪犯的个别化处遇，也应当考虑报应与一般预防的意义。其实，死刑权作为刑罚权中的内容，能否防卫社会在很大程度上取决于国家司法是否以及如何适用。社会防卫是国家考虑适用死刑的重要根据，但并非唯一根据。惩罚是死刑适用的基本尺度，死刑的适用也必须罚当其罪。

3. 阶级斗争学说

马克思主义法学认为，国家有无权力杀人是阶级斗争问题。国家与法律都是阶级斗争的产物，并且逐步成为阶级斗争的最佳工具。暴力犯罪与死刑是除了战争之外的被统治阶级与统治阶级斗争的一种方式。因此，对暴力犯罪适用死刑，虽然表现为刑罚问题，但表明统治阶级针对被统治阶级的镇压与控制。在当代社会，死刑的阶级本质并没有发生改变。我国的死刑，是人民民主专政的重要工具，指向严重违背广大人民群众根本意志的犯罪行为。在资本主义国家，废除死刑并没有影响资产阶级的残酷刑事镇压，纯粹是掩盖资产阶级刑罚的阶级性与残酷性 [5] 。所以，死刑的存废是阶级斗争形式的变化问题。

笔者认为，这种观点是非常有道理的。不过，在坚持无产阶级专政的国家里，无产阶级的某个个体，也可能会因为个人原因实施暴力犯罪，对其适用死刑，并不属于阶级斗争问题，而是对人民内部矛盾的解决。无产阶级专政国家，对人民的犯罪是否适用死刑，并非阶级斗争的需要。

二、对死刑存废问题实质的错误认识

1. 死刑存废是宗教教义问题

宗教人士多是从宗教教义上来理解死刑的存废问题，最为典型就是基督教的认识。虽然历史上宗教人士利用上帝的名义大肆杀戮，但近代以来基督教对杀婴、堕胎、死刑都报以明显的否定态度，很多宗教人士都认为死刑是违背基督精神的，基督第5 戒就是“不要杀人”。不过，很多人也援引基督教的某些言论支持死刑，如《圣经·创世纪》第六章第6 条:“嗜他人血者也应被他人嗜血。”

对此，笔者认为，宗教在一定程度上也反映了人类文化的演进，对死刑的否定与对人生命的爱护则反映了人类长期历史发展中对自身命运的深刻反省。因此，宗教上对死刑存废的争论也只是人类认识死刑的一种形式，并未揭示死刑存废的真正实质。

2. 死刑存废是宪法问题

不少学者认为，应以是否合宪来考虑死刑存废问题。很多国家都从宪法角度作出死刑方面的政策选择。最为典型的就是美国。1972 年美国最高法院在弗曼诉佐治亚州一案中作出裁决，认为死刑是残忍而且异常的刑罚，是违背联邦宪法的。然而，到1976 年，最高法院则又在格雷戈诉佐治亚州等七个案件中，重新作出裁决:死刑并不违反联邦宪法，死刑的适用应该有明确的、控制的标准。个别法官还撰文指出，死刑可以根据宪法合法地适用。但是，近年来，美国最高法院的不少法官转变态度，认为死刑案件让人存在怀疑，对死刑案件不会错判误杀毫无自信。

我们可以看出，从宪法角度谈论死刑的存废，体现出宪法法治的原则。但是，死刑存废并非简单的法律问题。对各种犯罪适用死刑是否符合宪法精神，在根本上取决于是否符合社会的实际需要以及人们对暴力犯罪、死刑的态度。从宪法角度看待死刑存废，只是从最高法律的层面上对死刑问题进行分析，并没有反映出死刑存废问题的实质。

3. 死刑存废是价值比较问题

该种认识表现在死刑废止论与存置论的具体争论中。死刑废止论认为，罪犯的生命也具有至上价值，保存罪犯也能为国家效力，死刑不仅贬低而且剥夺了人的价值;死刑存置论则认为，严重暴力犯罪中罪犯与被害人有着同等的生命价值，双方的生命价值是相等的，死刑确认了这一点 [6]。

笔者认为，暴力犯罪确实是对被害人生命价值的贬低与剥夺，但该如何处理罪犯对被害人的生命价值毫无尊重的行为呢? 死刑废止论对该问题往往回避。另外，所有造成被害人死亡的犯罪案件，包括故意杀人的犯罪案件，并非都对罪犯处以死刑。有时候，罪犯甚至造成多人死亡或者谋杀多人，处死罪犯似乎仍不能保持罪犯与被害人之间生命的等价。死刑存置论的观点此时难以贯彻到底，而死刑废止论往往避免被害人生命价值该如何看待的问题。因此，死刑存废并非完全是价值的比较问题。

4. 死刑存废是政治抉择问题

有论者立足于国外废止死刑的立法实例，结合现代民主制度的内在规律，认为死刑的存废“属于政治抉择的刑事政策问题”。如德国、法国、英国、意大利等国，尽管支持死刑的民意还很强烈，但政治上还是通过立法废止死刑。我国死刑制度的命脉在于政治领袖的政治智慧与政治责任。死刑的废止在于政治领袖尊重犯罪规律，以政治远见，承担历史责任，正确判断国情，以开放的心态对待犯罪问题而最后做出科学的决策 [7]。还有论者做出补充，死刑问题根本上涉及到了政治自信，而政治自信来源于统治的正当性与合理性，来源于不以杀人进行治理的基本认识 [8] 。邱兴隆教授在主张“死刑突然死亡”时指出，“给我一个开明的政治家，我一天之内就能够废止死刑。” [9]在笔者看来，这些论述从死刑的权力根据、政治本质方面来分析死刑存废的关键，指出死刑的废止必然依赖于政治抉择。但是，将死刑存废归结为政治抉择问题，似乎简化了影响死刑存在与适用的复杂因素。

首先，西方国家废止死刑具有相当的思想与文化基础。西方国家大多信奉基督教，很多学者、政治家从《圣经》的原教旨主义出发来肯定人的生命，否定循环不断的血腥复仇，主张人与人之间的宽容与尊重。另外，文艺复兴之后，弘扬个人价值与尊严的现代法治思想在欧洲国家有着广泛的影响。死刑的存废问题实际上关乎人的生命与价值。这种观念不仅促使政治家产生并坚持死刑废止的主张，而且使得民众能够理解死刑废止的意义与价值。很多民众反对废止死刑，但他们完全理解废止死刑的理由和根据，并不否定人的尊严与生命价值。他们之所以反对废止死刑，主要是从社会安全方面进行考虑的。因为不管是政治家还是民众，在尊重人的生命价值的前提下，对死刑的错判误杀都无可奈何。对此，最为有效的方法就是废除死刑。

其次，虽然我国历来主张“刑期无刑”，但从来没有政治领袖提出死刑废止的主张，相反，通过明确的死刑立法，对严重暴力犯罪实施死刑等严厉打击，往往会赢得民众的支持。这种民意走向为统治者提供了坚持死刑的根据，转移了统治者与民众之间的潜在矛盾，也不断强化了民众的复仇与对立情绪。而且，民众认为，死刑是对罪犯实施的必要的惩罚，对杀人犯不适用死刑就没有安全可言，而自己不是罪犯，死刑对自己没有什么坏处，反而有利于增添安全感。统治者历来对罪犯施以歧视，从道德上予以彻底否定，民众受此影响，远离犯罪，疏远法律，对罪犯也从道德上贬低，甚至采用“有罪推定”的思维方式。因此，在中国社会文化中还比较缺失对生命的充分尊重，民众对犯罪与死刑也有不关己事的错误认识，这些导致民众对死刑废止的怀疑与否定，个别政治领袖或者精英关于死刑废止的认识也很难获得民众的认同。所以，不顾死刑存废的实际因素，单纯从政治层面来关注死刑废止问题，并不能准确反映死刑废止的实质。

三、死刑存废问题的实质所在

(一) 不同国家是否保留死刑之现实状况的比较分析

1. 废止死刑的西方国家

在西方国家，引导死刑废止的积极因素主要有:

(1) 积极的人道与人权观念。在政治上废除死刑时，很多国家就是以死刑有违人道与人权为理由。如西德在其《基本法》第1 条规定，人性尊严不可侵犯。接着，在其第16 条废除了死刑。大赦国际于1997 年的《斯德哥尔摩宣言》中称，死刑是根本残忍的、不人道的与有辱人格的刑罚，且侵犯生命权;死刑的适用对于卷入该过程中的所有人都是残酷无情的。欧盟也以人道、人权为主要理由推动废止死刑的立法活动。在他们看来，废除死刑甚至成为区别文明与野蛮、先进与落后、保护人权与践踏人权的分野之一。有学者研究指出，西方国家关于死刑存废的争论，始终是在坚持人道主义的背景之下进行的，人道主义是支持废止死刑诸多力量中最软弱、最持久、最重要的一项 [10] 。

(2) 宽容的法律价值观。西方哲学家德里达从哲学上深入分析死刑，出发点是人性与人道，但其切入点主要是宽容。死刑则否定了对罪犯的宽恕，意味着无可补偿或者不可宽恕，不可逆转的不宽恕。“宽恕的可能在于它的不可能，宽恕不可宽恕者才是宽恕存在的前提条件，宽恕的历史没有终结，因为宽恕的可能性正来自于它看似不可能、看似终结之处。” [11]在宽恕的理性光芒之下，对死刑犯不必以消灭其生命作为惩罚。所以，西方国家废止死刑，虽然有些没有百分之百的民意支持，但在社会中实际上取得了较为广泛的民众理解。另外，在这些国家里，经济的发展、社会的稳定、安全的保障也为废止死刑提供基本的社会条件。

2. 保留死刑国家废止死刑的主要阻碍

在保留死刑的国家，民意走向在一定程度上决定了死刑的存废。而且，出现重大、恶劣、极其残忍犯罪时，民众反对死刑废止或者要求死刑恢复执行的要求，往往就变得更为强烈。我国司法机关也常以民意为由来说明其适用死刑的必要性 [12] 。对死刑的民意基础问题，理论上探讨的比较多。基本的共识是:应该尊重民意，但应对民意予以引导，使得民意逐步认同对死刑的废除 [13] 。笔者对此深表赞同，但补充指出的是，我们还应该弄清楚有关死刑的民意是如何形成的，理解民众反对废止死刑的原因。虽然我国文化传统中“杀人偿命”的复仇观念比较重。但是，对于具体的暴力犯罪，很多时候，犯罪人的真诚道歉、经济上的充分补偿、对罪犯的其他严厉惩罚，也能弥补被害方的精神伤害。实际上，民众担心的是:如果废除了死刑，会不会出现大量的严重暴力犯罪，极大地侵害人们的生命与健康安全，即人的暴力本性会否“无法无天”? 民众企图借死刑来遏制人的暴力欲望，使其处于可容忍的范围。对暴力犯罪侵害的恐惧与对人身安全保障的期盼迫使人们反对废止死刑。

因此，是否废止死刑，必须立足于我国的现实情况，不仅仅考虑民众反对的呼声，或者废止死刑的国际舆论压力，更多的则要考虑如何保障社会安全、和谐的秩序。对我国的死刑，理论上也表现出了冷静、现实的态度，即现实情况下不能绝然废止死刑，但是，应该立足于减少死刑的立场，立法上削减死刑的罪名，对非暴力犯罪尽可能不适用死刑，司法上也要限制死刑的适用，尽可能多地适用死缓。这种现实的态度既来自于废止死刑、尊重生命的价值认识，又来自于社会安定、和谐与秩序的实际考虑。在否定死刑废止的问题上，后者显然起着决定作用。

(二) 死刑存废问题的实质及相关问题

通过上述分析比较，我们可以看到，是否废止死刑与具体国家的实际国情有很大的关系。对我国而言，目前难以或者说不可能全面废止死刑，除了我国民众一贯抱有较强的因果报应观念之外，主要还受制于目前的政治与经济现实情况。这些具体现实情况主要有:各种体制改革正在进行，各项法律制度与保障措施还有待于完善，贫富差距有所扩大，地区发展状况不平衡，我国还面临着巨大的人口压力，国民福利制度还很落后。调查也表明，失业、教育、房价、农民工工资、房屋拆迁、医疗等是普通国民最为关心的问题，而失业、贫富差距过大、贪污腐败、社会治安差、大学生就业难是严重突出的社会问题 [14] 。在这样情况下，民众容易忽视手段与方式的妥当性，趋向结果的公正。这必然导致社会问题众多且比较复杂。最突出的表现就是近年媒体上屡屡提到的“仇富心理”;另外，个性解放的现代意识如果缺乏必要的引导， “世俗化”就会出现“阴暗面相” [15] 。在这样下，提出死刑废止的话题就引起民众的不解与情绪化反对，更何况将死刑废止列为政治命题。

既然民众支持以死刑报应与预防犯罪，而民众的这种观念形成社会中刑事司法活动的观念基础，那么，我们可以说，某个国家可否废止死刑，基本上取决于社会的实际状况，要看民众能否理解，社会经济文化等能否适应。因此，应否全面废止死刑，属于社会是否适应问题。具体而言，包含三方面的内容:

1. 民众心理的适应。有论者认为，对死刑存废的认识，属于社会心理的一部分，与个体的文化程度没有必然联系 [16] 。在废止死刑的情况下用自由刑能否满足意欲消灭罪犯生命的被害人复仇、安全心理需要? 这是普通民众对废止死刑的首先诘问。尤其对我国而言，民众强烈的报应心理就为死刑的废止设置了维持报应难题。这不是死刑废止论通过理性的思辨与论证能够回答的，而是要依赖于社会文化的疏导、人际关系的改良。

2. 社会安全机制的适应。民众希望有生命安全、安定的生存与发展条件，不希望任何犯罪出现。人们难免依赖死刑来打击暴力犯罪，维护良好治安。这就为废止死刑带来社会治安难题。因此，在死刑废止后，社会用什么有效地保持对暴力犯罪的威慑? 这是普通民众对废止死刑的第二个诘问，也反映出社会为保全自己应采用何种手段才是有效、必要的问题。这要依赖于人类社会在发展中不断探索社会安全机制的完善与健全。

3. 社会管理手段的适应。客观而言，对罪犯的改造是个复杂的社会工程，犯罪人的完全改善有一定的难度。这就为废止死刑带来罪犯矫正的难题。而且，对于统治者而言，如果废除了死刑，用什么来有效地维持对社会的统治?尽管这不是民众所关心的，但却是统治者必然面对与必须处理的问题。单就统治与被统治关系来说，只要有统治，就有对统治的不服从。在政治上，公民的不服从具有道德基础、法律精神与宪法的依据 [17]。这就形成统治与反抗之间的矛盾，可能表现为暴力的冲突，双方能否避开杀人的手段而不用? 所以，虽然犯罪不可避免，虽然对统治总有一定的反抗，但是，对民众而言，总是不希望有任何犯罪发生来威胁或者侵犯自身的安全;对于统治者而言，则总是担心有任何反抗来威胁其统治的秩序。当社会群体能够产生、完善其安全机制，将犯罪控制在一定的范围，不至于打破民众内心的安全平衡与统治者的自我克制，社会就会对死刑废止逐步适应。

注释:

[1] 马克昌. 近代西方刑法学说史略[M] . 中国检察出版社，1996. 52 - 53 ，178 - 179.

[2] 侯国云. 死刑存废的理论根据及其评价[A] . 陈兴良，胡云腾. 中国刑法学年会文集(2004 年度) ·第1 卷·死刑问题研究·上册[C] . 中国人民公安大学出版社，2004. 274.

[3] 朱苏力. 从契约理论到社会契约理论[J] . 中国社会科学，1996 ， (4) .

[4] 刘艳红，张洪成. 死刑学派之发展与死刑之存废[A] . 陈兴良， 胡云腾. 中国刑法学年会文集(2004 年度) ·第1 卷·死刑问题研究·上册[C] . 中国人民公安大学出版社，2004. 117.

[5] 成光海. 论我国刑法中的死刑[A] . 赵秉志，等. 全国刑法硕士论文荟萃[C] . 中国人民公安大学出版社，1989. 445.

[6] 钊作俊. 死刑限制论[M] . 武汉大学出版社，2001. 37.

[7] 梁根林. 公众认同、政治抉择与死刑控制[J ] . 法学研究，2004 ， (4) .

[8] 陈兴良. 中国死刑的当代命运[J] . 中外法学，2005 ， (5) .

[9] 陈兴良. 法治的使命[M] . 法律出版社，2003. 231.

[10] 马家福. 外国死刑存废之争与人道主义关系考察[J ] . 甘肃政法学院学报，2004 ， (6) .

[11] 潘军. 死刑报告[M] . 人民文学出版社，2004. 274.

[12] 赵秉志. 中国逐步废止死刑论纲[J] . 法学，2005 ， (1) .

[13] 赵秉志. 中国逐步废止死刑之建言[A] . 赵秉志. 刑事法治发展研究报告(2004 年卷) [C] . 中国人民公安大学出版社，2005. 20.

[14] 陈友华. 百姓眼中的社会与发展[EB/OL] . 香港中文大学二十一世纪网络版，2004 年7 月号.

[15] 沈杰. 当代八大社会心理解析[N] . 北京日报，2005208202.