不动产权精选(九篇)

第1篇：不动产权范文

2015年2月15日，国土资源部印发的《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》（以下简称《通知》）（国土资发〔2015〕25号）规定，自2015年3月1日起，全面启用统一的不动产登记簿证样式。不动产登记簿证样式包括“不动产权证书”等。

大概因为人们习惯了“房屋所有权证”，不熟悉“不动产权证书”，国土资源部公布“不动产权证书”后，引起了社会的强烈反响。主要表现为：第一，认为“不动产权证书”现严重错误，请求重制。第二，认为“不动产权证书”曝光，全国业主痛失房屋所有权。第三，认为“房屋产权”概念不等同于“房屋所有权”，房屋所有权的法律概念大于房屋产权，有更多的内涵。国土资源部的“不动产权证书”不是无意的错误，是有意而为之，是一种蓄意的改变。

因为这些原因，我想谈谈我对“不动产权证书”的看法。

国土资源部的“不动产权证书”源于国务院《不动产登记暂行条例》；《不动产登记暂行条例》源于《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）。

《物权法》第二条规定，本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。该法第十条规定，国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。该法第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

纵观《物权法》的通篇规定，均使用“所有权”而没有使用“产权”概念表述对物的占有、使用、收益和处分等全部权能的归属。《物权法》第十七条将证明所有权、他项权的文件，证明他项权中的用益物权和担保物权的文件，证明用益物权中的使用权、地役权、承包权等的文件，证明担保物权中的抵押权的文件，定义为“不动产权属证书”。不难看出，“不动产权属证书”是《物权法》对《房屋登记办法》规定的“房屋所有权证”等的归纳；“房屋所有权证”是《房屋登记办法》对《物权法》规定的“不动产权属证书”的演绎。“不动产权属证书”是属概念，“房屋所有权证”是种概念，它们一脉相承，没有逻辑上和事实上的矛盾，千万不能将“不动产权属证书”理解为“不动‘产权’证书”。

《不动产登记暂行条例》严格遵守和贯彻了《物权法》的立法精神，精准采用了《物权法》的表意用语。通篇也将证明不动产各种权利的文件，定义为“不动产权属证书”，也使用“所有权”而没有使用“产权”概念表述对物的占有、使用、收益和处分等全部权能的归属。

从《通知》的立法依据和立法目的看，该通知没有在“所有权”的“产权”概念上标新立异的意思。也就是说，该通知公布的“不动产权证书”，与《物权法》和《不动产登记暂行条例》一脉相承。

基于这种理解，国土资源部公布的“不动产权证书”，不是“不动‘产权’证书”，而是“不动产”“权证书”。“不动产”“权证书”就是《物权法》和《不动产登记暂行条例》规定的“不动产权属证书”（见图1）。

国土资源部公布的“不动产权证书”，是不动产统一登记后国家颁发给房屋（含其他建筑物、构筑物，下同）所有权人的“房屋所有权证书”和“土地使用权证书”。国家实行房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则，取得房屋所有权，必然同时取得房屋占用范围内的土地使用权。我国法律没有为房屋所有权规定灭失期限，在房屋所有权存续期间，房屋所有权人不可能丧失房屋占用范围内的土地使用权。

用“权证书”字样加上《物权法》规定的“物”的类别，定义证书的名称，在国土资源部公布的“不动产权证书”之前，已有先例。例如：《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第六十三条规定，经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十一条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。

《房屋登记办法》第九十五条规定，房屋权属证书、登记证明，由国务院建设主管部门统一制定式样，统一监制，统一编号规则。县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房屋和土地登记工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书。房地产权证书的式样应当报国务院建设主管部门备案。

不可将《房地产管理法》和《房屋登记办法》规定的房地产权证书，理解为房地产权证书。这是因为，除“国家”和“村集体”外，其他民事法律关系主体，不能取得土地的“产权”，而只能取得土地使用权。房地产权证书，就是《物权法》规定的“房地产权属证书”。“房地产‘权属证书’”的含义，区别于“房地产‘产权证书’”。

只要不动产登记机构在不动产权证书上标注清楚，该不动产权利人取得的是何种或者何几种房地产权利及其相关信息（其中，特别要记载清楚，我国法律没有规定灭失期限的房屋所有权的归属），“不动产权证书”的证明效力，就不会有任何歧义。

在房屋权属登记中，“所有权”和“产权”的语义曾经相同。比如：1950年11月26日，政务院《修正中南区关于城市房产权的几项原则》规定，为了保护人民合法之私有财产确定房产产权，各大、中城市所有公私房产均普遍办理登记，其他小城市可依实际需要办理。房产登记时，由登记人持全部有关证件向当地地政机关办理之。

1982年3月27日，国家城市建设总局《关于加强城市（镇）房地产产权产籍管理暂行规定》规定，建立健全房屋土地产权登记制度，凡在城镇范围内的房地产，不论属于国家、集体或个人所有，均须到当地房管机关办理产权登记，领取房地产所有证。房地产所有证是房地产所有权的凭证，具有法律效力。对于拖延不办者，可采取经济或行政手段，给与必要的处理。

1986年2月5日，城乡建设环境保护部《关于开展城镇房产产权登记核发产权证工作的通知》指出，建国以来（本文作者注，“建国以来”应为“中华人民共和国中央人民政府成立以来”，或者“新中国成立以来”），除少数城市外，大多数城镇都没有进行过产权登记和核发过产权证。城镇房产产权不明，产籍不清的现象十分普遍，产权纠纷日益增多，这很不利于社会主义法治建设和城镇管理。该通知规定，在第一次全国城镇房屋普查结束后，各地要抓紧时间进行房屋产权登记，核发房屋产权证。

在市场经济条件下，为了盘活“所有权”，动态营运而非静态拥有“所有权”，充分发挥“所有权”更多的效能，为社会经济服务，的确有不少专家学者在法学的“所有权”基础上，研究了经济学的“产权”理论，在经济学领域赋予“所有权”概念更多的内涵和外延。经济学的“产权”，既依附于法学的“所有权”，又可以游离于“所有权”相对独立地营运，“产权”是社会经济生活中各种利益归属所需要的基本维护权力。“所有权”属于上层建筑范畴，“产权”属于经济基础范畴。现代社会经济利益的归属，铸成了经济学意义上的“产权”（见图2）。

第2篇：不动产权范文

    论文关键词 租赁权 抵押权 冲突

    物权作为绝对权,具有优先效力。根据债的关系的相对性,债权人仅得对债务人主张基于债之关系而生之权利,对第三人则不得主张之,买卖(所有权之移转)本应破租赁,但鉴于居住为基本需要,且不动产价格昂贵,承租人多属于经济上之弱者,有特别保护之必要,因而诸多国家都采取了“买卖不破租赁”之制度,即“租赁权物权化”。据此,租赁权虽为债权,但法律基于对承租人之特殊保护,赋予其对抗效力,使其物权化,由此便产生了一个问题:租赁权与抵押权因设定先后而产生的效力冲突—租赁在前,抵押在后;以及抵押在前,租赁在后的情况下,抵押可否击破租赁的问题。笔者试从以下两种情况进行分析:

    一、租赁在先,抵押在后

    当主债权到期而不能获清偿时,债权人采取拍卖、变卖等方式实现抵押权时,就引发一个问题:抵押物的受让人是否受原租赁合同之约束?亦即租赁权是否能继续存在于抵押物之上?

    关于此问题,我国《担保法》第48条规定:“抵押人已将出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。”且《担保法司法解释》第65条也规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”《物权法》第190条第一款规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。”

    从这条规定可以看出,财产出租后,出租人又将该财产进行抵押的,原租赁合同继续有效,原租赁关系不受该抵押权的影响。

    二、先抵押,后租赁

    (一)抵押权设定后,抵押人又将该抵押物进行出租,设立租赁权的,租赁合同是否有效由于抵押人仍为抵押物的所有人,且不移转占有于抵押权人,其对抵押物的使用、收益及处分的权能原则上不受抵押权设定的影响。抵押权制度的目的在于一方面可以担保债权的实现,另一方面抵押物仍由所有权人占有,所有权人可将抵押物进行使用、收益、处分,充分发挥抵押物的使用价值,不至于使物在设定抵押后价值僵化、丧失,同时也避免了抵押权人因占有抵押物所负的保管责任。据此,不动产所有人设定抵押权后,原则上得就同一不动产再设定用益物权或租赁关系。台湾民法典第866条规定:“不动产所有人,设定抵押权后,于同一不动产上,得设定地上权及其它权利。但抵押权不因此而受影响。”此处所指的“其他权利”不仅包括典权等物权,也包括了租赁权等债权性质的权利。我国大陆虽然没有对此进行直接明确的规定,但是我们通过《担保法司法解释》第66条:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束效力。”和《物权法》第190条第2款:“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”可以看出这两个条款其实已经默认了抵押权人有权将已抵押的财产出租。因此,即使是在财产先抵押后租赁的情况下,在同一不动产上也可以同时成立抵押权和租赁权。

    (二)抵押权先于租赁权成立的情况下,租赁权能否影响抵押权的实现如上所述,抵押权设定后,抵押物的所有权仍然归抵押人所有,因而抵押人依然可以对抵押物进行使用、收益,当然也可以在抵押物上设立租赁权。在租期短于抵押担保债务履行期(且期满不续租)时,除非发生抵押权人提前行使抵押权的情形,一般不会出现抵押权和租赁权的冲突;在租期长于抵押担保债务的履行期且债务人到期不履行债务时,抵押权人会通过对抵押物进行拍卖、变卖后从其所得之价金中优先受偿而实现抵押权。抵押权的实现要求把抵押物按照设定抵押权时之状态进行折价处分。因而,法律应保护拍卖的买受人受让的抵押物没有租赁负担的状态。这样,抵押权在实现之际——处分抵押物时,实际上是干涉抵押人的用益关系,致使在同一不动产上抵押权与租赁权产生矛盾与冲突。

    我国的《担保法司法解释》第66条规定:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束效力。”最高院的《租赁合同司法解释》的第20条规定,“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动,承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的,人民法院应予支持。但租赁房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的除外。”这两款规定都否定了租赁权对抵押权的影响,即在先抵押后租赁的情况下,实现抵押权时,抵押物之受让人不受原租赁合同之约束。此两者直接排除了“买卖不破租赁”原则对后设租赁的适用,使得抵押权实现过程中的买受人可完全无视抵押物上的租赁关系,而放心地以正常价格受让该抵押物,从最大程度上保护了抵押权人的利益。

    《物权法》第190条第2款规定:“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”根据我国物权法之规定,不动产抵押权只有经登记才成立,登记具有公示效力。

    那么,《物权法》第190条第2款规定的含义,是指只要是在抵押权设立后将抵押财产出租的,已登记的抵押权就优先于租赁权—即抵押权实现时,抵押物之受让人不受原先设定的租赁关系约束?抑或租赁关系影响已登记抵押权的实现的话,租赁关系不得对抗已登记的抵押权——即已登记的抵押权优先于租赁权;若原租赁关系不影响已登记抵押权之实现的话,原租赁合同关系继续有效,抵押权之受让人受原租赁合同的约束?

    对于此问题,台湾地区作了细致明确的规定。“台湾民法典”第866条中的“但其抵押权不因此而受影响”类似于我国物权法的“不得对抗已登记的抵押权”的表达。

    王泽鉴先生对于《台湾民法典》第866条规定也作了详细的解读:

    为调和抵押权于用益物权及租赁关系,台湾民法典第866条设了3项规定:

    1.不动产所有人设定抵押权后,于同一不动产上,得设定地上权或其他以使用收益为目的之物权,或成立租赁关系。但其抵押权不因此而受影响(第1项)。

    2.前项情形,抵押权人实行抵押权受有影响者,法院得除去该权利或终止该租赁关系后拍卖之(第2项)。

    3.所谓受有影响,指因地上权等权利或租赁关系之存在,无人应买,或出卖不足清偿抵押权,不动产所有人设定抵押权后,于同一不动产上,成立第1项以外之权利者,准用前项之规定(第3项)。

    由此可见,在台湾地区,对于不动产设定抵押后,又出租与第三人时,抵押权和租赁权两者的冲突的处理模式是:若租赁关系不会对抵押权的实现产生影响,那么租赁关系就对抵押权人生效;如果抵押权的实现受租赁关系的影响,那么租赁关系就对抵押权人不生效。法院可以除去租赁关系后拍卖抵押物从而实现抵押权。具体而言,是指抵押人在设立抵押权后,就同一不动产设立租赁权,影响抵押物之交换价值,抵押物价值因而减少,导致拍卖所得之价款,不足以清偿所担保之债权时,抵押权人可请求实行抵押权之法院除去该项权利,实行法院也可依职权除去该项权利,最终使抵押物以无负担的方式拍卖,拍卖的买受人取得无负担的所有权。

    台湾地区的规定实际上是根据“卖不破租赁”来设计的,正是因为“买卖不破租赁”,才增加了抵押权实现的困难:买受人发现标的物之上设有租赁关系时,迫于“买卖不破租赁”的压力,一般都不会以未设定租赁关系时的价格来购买该物。即,“买卖不破租赁”原则可能会导致无人应买抵押物或仅愿以低廉的价格受让抵押物。在先抵押权的实现遭遇此种困境时,基于抵押权的“处分原则”,应使抵押物尽量回复到抵押权设立时的状态;为此,抵押权人可以干涉抵押物上的租赁关系,请求排除抵押权设立后在抵押物上所增加的负担,使抵押物得以“净身拍卖”。

    《物权法》第190条第2款在《担保法司法解释》第66条:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束效力。”的基础上作了修改——“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”该条本质之意思应为“该租赁关系不得对已登记的抵押权造成不利影响”,台湾地区也是作类似规定。

第3篇：不动产权范文

分辨不动产权证和房产证的方式有：

1、不动产权证包括房产证。其实人们所讲的不动产权证全称为中华人民共和国不动产权证书，简称为不动产权证。一般来说，不动产权证是包括了非常多种类证书的，例如大家比较常见的房产证、土地证、林地证等都在其中。

2、证书内容不同。房产证的内容仅仅包括了产权人的信息、房屋的位置、产权的共有情况、房屋的登记时间、房屋的规划用途等，而不动产证上不仅仅包括了房产证上的所有内容，除此之外还包括了不动产的单元号、镭射区以及产权的使用期限等内容。

3、不动产权证和房产证的监制机关不同。房产证监制单位为中华人民共和国住房和城乡建设部，在国务院机构改革前，为中华人民共和国建设部。不动产权证监制单位则是中华人民共和国国土资源部。

（来源：文章屋网 ）

第4篇：不动产权范文

【关键词】不动产物权变动；原因行为；区分原则；不动产物权登记

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-136-01

一、不动产物权变动以及区分原则

我国的不动产物权变动区分原则主要体现在我国物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。” 它是关于物权变动与原因行为的生效条件和生效时间的规定，我们这里所讲的“物权变动”就是指物权的产权变动，原因行为主要指引起物权变动的法律行为 ，一般主要是债权行为，具体的包括买卖合同、赠与合同、建设用地使用权转让合同、抵押合同、质押合同。具体到其中一个合同，以买卖房屋的合同为例，买卖合同是不动产物权变动的原因行为，双方当事人依据买卖合同到登记机构办理产权过户登记，物权变动是原因行为的结果，这里的买卖合同就是原因行为，而物权变动就是结果。

不动产物权变动的区分原则主要解决的就是合同于何时成立的问题，以前在我国的审判实践中，当事人双方根据合意签订房屋买卖合同，因为没有办理产权过户登记，法院依此认为房屋买卖合同没有生效，造成合同成立生效与物权的变动混为一谈，这里把合同的生效时间和条件和物权变动的时间和条件混淆了，还有就是我国《担保法》第41条规定，当事人设定抵押的，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。按照该条的规定显然应该这样理解：订立合同之后，如果没有办理抵押物登记，抵押合同就没有生效，这样的规定就是把合同生效的时间和条件同抵押权的设立混淆的规定，这在理论上显然是站不住脚的，我国的《合同法》认为合同双方当事人根据双方的合意成立合同时，合同就已经生效 除法律另有约定外。只要双方的意思表达真实自愿 ，没有违反国家强制性法律规范，侵害社会公共利益和国家利益合同就已成立并生效。按照《合同法》第135条的规定，买卖合同生效才发生出买人交付标的物和转移标的物所有权的义务。如果买卖合同没有生效 ，登记机构就会认为引起物权变动的原因行为没有生效拒绝办理产权过户的登记。如此一来，因未办理产权过户登记而认定买卖合同没有生效的做法已经违背基本的法律逻辑。这样的规定还容易引起交易的不稳定状态。如果买受人和开发商签订房屋买卖合同，合同生效后 ，市场行情发生变化，房屋价格开始上涨，开发商故意一直拖着不给买受人办理产权过户登记，最后产生纠纷。买受人到法院开发商，法院就会以没有办理产权过户登记为由，认定双方签订的房屋买卖合同没有生效，既然合同没有生效，那就需要恢复原状，那么买受人已经进行的房屋装修还要恢复原状，并且退房给开发商，这样就正好中了不诚信的开发商的下怀，开发商不诚信的利益得到保护而诚信的买受人却遭受了利益的损失，这显然是不公平的。

针对实践中和担保法上的错误规定，我国《物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”我们通常认为这里的“应当登记的”指的是采取登记生效主义的不动产物权，主要有不动产所有权 ，不动产抵押权，建设用地使用权等。这里法律做出明文规定不动产物权变动生效时是自记载于不动产登记薄时。另外《物权法》十五条的规定也把物权变动的原因行为生效时间和条件与物权变动的生效时间和生效条件区分开来。这样根据《合同法》第44条第一款的规定：“依法成立的合同自成立时生效。”这是法律的一般规定，法律另有规定和合同另有约定的除外，这样物权法第十五条规定的合同生效的时间和合同法的一般规定就吻合了。所谓的区分原则就是要区分原因行为和物权变动的生效时间和生效条件完全区分开来。作为“原因行为”的买卖合同自成立时生效 ，作为物权变动的标的物所有权转移，按照本法的规定办理产权过户登记，自记载于不动产登记薄之时生效。按照这个规则，买卖合同生效后，如果没有办理产权过户登记就不再影响合同的生效了，买受人就可以到法院开发商按照合同法110条强制实际履行原则的规定，责令出卖人补办产权过户登记，如果开发商既没有交房也没有办理产权过户登记，那么法院就应该责令开发商交房并给买受人办理产权过户登记手续，如果开发商已经“一房二卖” 并给另外的买受人交房并办理产权过户登记，那么原买受人就可以追究开发商的违约责任，请求开发商支付违约损害赔偿金。这样就抑制了开发商的投机行为，保护受害人的利益，维护了交易的安全。

二、规定不动产物权变动区分原则的重要实践意义

物权法规定区分原则的重要实践意义就在于，要理清原因行为的生效和物权变动是两回事，纠正混淆原因行为的生效和物权变动生效的错误做法和担保法的错误规定。在原因行为生效的前提下，即使因未办理登记也不能影响当事人依据原因行为要求实现物权变动。可以根据《合同法》第135条和第110条的规定，强制出卖人给买受人办理产权过户登记。如果出卖人已经把标的物转让给善意的第三人，并且办理产权过户登记，那么买受人可以依原买卖合同追究出卖人的违约责任。物权法的区分原则目的就在于纠正以前法院关于买卖合同纠纷案件和不动产抵押纠纷案件的错误判决。物权法生效以后，以前担保法混淆物权变动生效和合同生效的错误规定就当然废止了。

参考文献：

[1]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[2]梁慧星.中国物权法草案建义稿[R].北京：社会科学文献出版社，2000.

[3]王利明.关于债权合同与物权及合同无效与撤销的关系[J].判解研究，2001（4）.

第5篇：不动产权范文

【关  键  词】不动产登记制……

一、不动产登记模式和不动产物权变动模式概述

不动产登记，指将不动产物权变动的事实登载于特定国家机关簿册上的行为。当代各国在确立不动产登记制度时，立法上存在差异，大体可归纳为以下三种模式：(注：柴强：《各国(地区)土地制度与政策》，北京经济学院出版社1993年版，第153-155页；梁慧星主编：《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第201-204页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第154-159页。)

1.契据登记制(又称法国登记制)。该模式中登记是公示不动产权利状态的方法，不动产物权变动非经登记不得对抗第三人。登记机关进行登记时，仅根据法律规定应当提交的有关契据所载的内容予以登记，故此称为契据登记制。其特点是：(1)采用形式审查主义；(2)登记无公信力；(3)采用任意登记主义，不动产物权变动无须登记即可生效；(4)登记簿采用人的编成主义，登记簿的编制不以不动产为准，而依不动产权利人的登记顺序先后而作成。登记完毕后仅在关于不动产交易的契约上注记登记的经过，不发权利证书；(5)注重不动产权利的动态。登记簿上反映的只是一笔笔的不动产交易，看不出某个特定时刻一宗不动产上所存在的各种权利的整体状况。采用这种模式有法国、意大利、西班牙、日本等，美国大多数州的不动产登记制度也属此类。

2.权利登记制(又称德国登记制)。该模式中登记不仅是公示不动产权利状态的方法，而且是不动产物权变动的要件，未在登记簿上登记的不动产物权即为不存在，故此称为权利登记制。其特点是：(1)采用实质审查主义；(2)登记有公信力；(3)采用强制登记主义，不动产物权变动不经登记不发生效力；(4)登记簿采用物的编成主义。登记簿的编制以不动产为中心，依土地的地段、地号等事项的先后次序编制而成。登记完毕后也是仅在关于不动产交易的契约上注记登记的经过，不发权利证书；(5)注重不动产权利的静态。登记簿上反映的是当前每一宗不动产上所存在的各种权利的总体状况。采用这种模式有德国、奥地利、瑞士和北欧的一些国家等。

3.托伦斯登记制(又称澳洲登记制或权利交付制)。该模式为澳大利亚法官托伦斯爵士(Sir  Robert  Thomas)根据权利登记制改良而来。其特点是：(1)采用实质审查主义；(2)登记有公信力；(3)原则上采用任意登记主义；但某一笔土地一旦申请过第一次登记，此后的有关交易即进行强制登记，否则不发生物权变动的效力；(4)交付权利证书。当某一笔土地因有关的交易申请第一次登记时，登记机关依其权利状态制成权利证书(又称“地券”)一式二份，一份交申请人收执以供确认权利之用，一份存登记机关以编成登记簿。所以权利人持有的权利证书实际上就是登记簿的副本，其内容与登记簿的相应部分完全一致。此后有关的不动产再进行交易时，当事人间另作成让与证书，与权利证书一起交给登记机关。登记机关经审查后在登记簿上记载权利的移转，并对受让人交付新权利证书(所有权移转时)或在原权利证书上记载权利的变化情况(设定他物权时)，从而使第三人能够从权利证书上清楚地得知有关不动产的当前权利状况；(5)注重不动产权利的静态；(6)设置专门的赔偿基金。以上第(1)、(2)、(5)点与权利登记制相同；其余几点则与权利登记制和契据登记制均不相同。不动产登记制度属于这种模式的国家包括澳大利亚、新西兰和其他一部分英美法国家和地区如英格兰、爱尔兰、加拿大以及美国的少数州等。(注：在法制史上，还有个别地区存在一种在不动产登记效力采所谓“形式的确定主义”的立法例。在这一立法例下，登记具有绝对的法律效力；对交易相对人而言，不论其为善意或恶意，登记内容均视为正当与完全，以资保护。十九世纪德国统一前的梅克伦堡、吕贝克、汉堡、萨克森等邦都采用过这种立法例(见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第43页)。显然，“形式的确定主义”的不动产登记和不动产物权变动立法与本文中各种不动产登记模式和不动产物权变动模式均不相符，它实际上是以登记作为不动产物权得丧变更的唯一要件。)

不动产物权变动模式，指由法律行为引起的不动产物权的得丧变更需要符合何种法定要件方能发生效力的法律规范模式。(注：严格地说，不动产物权变动可分为基于双方法律行为的物权变动和基于双方法律行为以外其它法律事实的物权变动两类，但由于社会经济生活中发生的不动产物权得丧变更绝大多数都属于前者，因此传统大陆法系立法与学说中所重点关注的物权变动往往只是基于双方法律行为的物权变动，本文也是如此。)通说认为，各国立法上的不动产物权变动模式可分为意思主义、形式主义和折衷主义三种。意思主义以法国民法为代表：物权因法律行为而变动时，仅须当事人的意思表示即足以发生效力，无须以登记作为其成立或生效的要件。在这种立法例之下，发生债权的意思表示就是引起物权变动的意思表示，两者合一，一个法律行为可以引起债权发生及物权变动的双重效果。形式主义又称物权形式主义，以德国民法为代表：物权因法律行为而变动时，须有关于物权变动的意思表示以及履行登记等法定形式才能成立或生效。在这种立法例之下，一个法律行为不能同时引起债权发生及物权变动的双重效果，关于发生债权的意思表示(债权行为)只能引起债权债务关系，关于物权变动的意思表示(物权行为)也只能引起物权的得丧变更，债权行为与物权行为彼此独立，互不影响(物权行为的独立性和无因性)。折衷主义又称债权形式主义，以奥地利民法和瑞士民法为代表：物权因法律行为而变动时，除当事人的意思表示外，还须履行登记等法定形式，物权变动才能成立或生效。在这种立法例之下，发生债权的意思表示就是引起物权变动的意思表示，两者合一(这点与意思主义相同)；但除此之外当事人还要办理法定的登记手续才能够使物权变动发生法律效力(这点与物权形式主义相同)。(注：谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第63-65页。)

二、不动产登记模式和不动产物权变动模式的关联

从前述可见，各国不动产登记制度的差异主要体现在：(1)登记审查方式；(2)登记是否有公信力；(3)是否强制登记(即物权变动是否须经登记才发生效力)；(4)登记簿的编制及其着重点；(5)错误登记赔偿机制等方面。其中，公信力和强制登记涉及不动产登记及不动产物权变动两个领域，但学界对此研究已较深入，本文从略，以集中笔墨分析不动产登记模式的其他几方面与不动产物权变动模式的联系。另不动产登记的申请程序也兼跨上述两个领域，但对该问题研究不多，故一并讨论。

(一)不动产登记申请程序与不动产物权变动模式的关联

德国式物权形式主义与另两种物权变动模式最为显著的区别是，物权变动是否基于一个与债权行为彼此独立且互不影响的物权行为而发生效力。学理上，对物权行为存在与否历来争论不休。笔者认为，争论双方往往忽略了一点，即以上两种立场各有其相应的登记申请程序法律规定作为依据。

在德国的不动产登记制度中，如要转让或设定一项不动产物权，必须由双方当事人在不动产登记官员面前同时作出彼此相对的转让或设定不动产物权的意思表示(这种意思表示特称为Auflassung)。(注：德国民法典第873条第1项：“为转让土地所有权，为对土地设定权利以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更登入土地簿册，本法另有规定的除外。”)因双方当事人在登记官员面前达成了一个与债权债务关系发生无关而仅涉及物权变动的合意，故将这一合意理解为一个与债权行为彼此独立且互不影响的物权行为也是十分合理的。可以说，正是德国不动产登记制度中这一有关登记申请程序的规定造就了物权行为理论的成立，进而又决定其不动产物权变动模式会成为物权形式主义这一承认物权行为独立性与无因性的立法例。

然而，这种不动产登记的申请程序为德国所特有，其他国家通常不要求双方当事人同时作出让与或设定不动产物权的意思表示，甚至在与德国相近的奥地利、瑞士等国也是如此。瑞士民法理论认为，不动产物权变动必须有法律原因、登记承诺、登记三者相结合，才能够发生效力。所谓登记承诺，指不动产所有权人(即债权债务关系中的债务人)对不动产物权让与登记予以无保留的同意的意思表示。债务人只要将自己的登记承诺作成文书交付于债权人，就算作履行了交付标的物的义务，债权人凭此证书再向不动产登记机关申请登记。(注：史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第27页。)理论上，固然可以将债务人的登记承诺和债权人的登记申请作为两个相对的意思表示，从而认为存在着一个物权行为。但是，由于不动产物权变动还需要有法律原因——以移转或设定物权为内容的债权行为，即使可以认为瑞士民法上有物权行为，考虑到它并不能够像德国法那样仅与登记相结合即构成不动产物权变动的完整要件，承认其存在也没有多大的理论价值。至于法国和受法国民法影响的国家乃至英美法国家，其不动产登记的申请程序与德国相差更大，不但没有双方当事人同时在登记机关为意思表示的规定，连债务人方面的登记承诺也不需要，仅有债权人一方提出登记申请即可。因此存在于德国经济生活中的物权行为，往往在其他国家被认为是理论上过度抽象的产物，甚至斥为无稽之谈，也就不难理解了。

由此可见，上述不动产登记申请程序的差异，是导致德国与其他国家的不动产物权变动模式不同的重要原因之一。

(二)不动产登记审查方式与不动产物权变动模式的关联

不动产登记机关对登记申请的审查方式有形式和实质审查主义两类。前者登记官吏对于登记申请只做形式上的审查，如申请手续完备，即依照契据内容记载于登记簿即可；至于契据上所载权利事项有无瑕疵则不予过问，以法国法为代表的契据登记制采此形式。后者登记官吏对于登记申请，不仅须对形式而且对权利变动原因是否真实也要审核。不动产物权变动必须经过登记机关实质审查确定并履行法定登记形式才发生效力，未在登记簿上登记的不动产物权即为不存在，这类形式为权利登记制和托伦斯制所采用。但属于权利登记制和托伦斯制的国家，其不动产登记的审查方式还有区别：在德国法上，不动产登记官员审查的是双方当事人在其面前所为的关于物权变动的意思表示是否真实——即当事人是否具有相应的行为能力以及有无诈欺、胁迫等情况。至于当事人做出关于物权变动的意思表示的原因(原因的原因)——即以物权变动为内容的债权行为真实与否，登记官员不予过问。但根据瑞士民法理论，登记全过程并不需要债务人参与，登记官员无法仅凭“登记承诺”判断债务人意思表示的真实性，因而必须审查双方当事人就发生债权债务关系所达成合意的真实性，方能够认定当事人间确实存在关于物权变动的意思表示合致。根据同样的原因，托伦斯制国家是做法与瑞士相同。

综上，德国法上登记机关所审查的“物权变动的原因”是物权行为，瑞士法上登记机关所审查的“物权变动的原因”是债权行为，法国法上登记机关根本不审查“物权变动的原因”。如此差异，是导致各国在不动产物权变动模式不同的又一重要原因。

(三)登记簿的编制及其着重点与不动产物权变动模式的关联

在登记簿的编制上，有物的编成主义与人的编成主义之区分。前者注重不动产权利的静态，为权利登记制所采用；后者注重不动产权利的动态，为契据登记制所采用。采用物的编成主义，以不动产为中心进行登记簿的编制，意味着不能遗漏有关不动产上任何一项权利的存在与变化，否则登记簿上记载就不可能全面地反映当时不动产权利的整体情况。因此有关国家的物权变动模式立法就应采不动产物权不经登记不发生效力的物权形式主义或者债权形式主义，以促使当事人将各种不动产权利的变动及时提交登记。相反，采用人的编成主义，登记簿依不动产权利人的登记顺序先后而不是以不动产为中心作成，登记机关无须了解不动产上各项权利的全貌，也不必要求当事人将所有不动产权利变化情况都申请登记。其结果是，有关国家物权变动模式可采不动产物权变动因当事人意思发生效力的意思主义。

至于托伦斯制的登记簿编制，虽在登记对象上没有覆盖可流通的全部不动产(对从未申请过登记的不动产当事人可以选择继续不登记)，但对已登记的不动产而言，登记簿编制仍属物的编成主义，注重不动产权利的静态。同理，有关国家物权变动模式立法也应采物权形式主义或者债权形式主义(受其他因素的制约，实际上仅采后者)。

(四)不动产登记的登记错误赔偿机制与不动产物权变动模式的关联

不动产登记的公信力所解决的主要是，不动产登记制度针对物权变动中的能动方即交易相对人的法律效力问题。但对于物权变动中的受动方即真正权利人而言，不动产登记的公信力不同，所造成的反射性后果也就不同：在采用契据登记制的国家，不动产登记无公信力，交易相对人不能够依据登记簿所载内容取得物权，真正权利人的权利也不会因此受到影响；在采用权利登记制和托伦斯制的国家，不动产登记有公信力，信任登记簿所载内容的善意第三人则可以据此取得有关不动产物权，真正权利人的物权也将相应地丧失或受到限制。为了在保护善意第三人的同时兼顾真正权利人的利益，在不动产登记具备公信力的国家，即建立了不动产登记的登记错误赔偿机制。其中，采用权利登记制的国家将不动产登记机关作为国家机关(行政机关或司法机关)，如果因登记机关的过失或违反法律造成登记错误，从而间接地损害到真正权利人权利的，登记机关以国家赔偿的方式向真正权利人予以赔偿。采用托伦斯制的国家则设立了专门的赔偿基金，其资金来源系从登记机构收取的每笔不动产登记费用中按一定比例提取，凡登记错误导致真正权利人损失的，均由赔偿基金予以赔偿。

比较不动产登记制度对交易相对人和真正权利人的法律效力，可看出两者存在如下关系：不动产登记制度对交易相对人的法律效力越强，其反射效力对不动产真正权利人造成损害的可能性也就越大，为了同时保护后者的利益，登记错误赔偿机制所覆盖的范围也就应当更加广泛。相反，在未建立登记错误赔偿机制的契据登记制国家，不动产登记不应当具备公信力，在物权变动模式上应采用意思主义，否则就是对真正权利人的忽视；在建立了不动产登记的登记错误赔偿机制的权利登记制和托伦斯制国家，不动产登记就应当具备公信力，在物权变动模式上应采用物权形式主义或债权形式主义，否则就是对善意相对人的不公。

行文至此，可做一个简要的小结，即每种不动产登记模式都各有一种与之相适应的不动产物权变动模式(但绝非简单的一一对应)。

换言之，不动产物权变动模式随不动产登记制度模式而定；反之亦然。两者间的这种相互制约的关系实际上限制乃至决定了立法者在设计本国有关法律时所能够作出的具体选择。

三、我国不动产登记制度的现状

我国目前还没有一部统一适用于各种不动产物权的不动产登记法。国家土地管理局制定的《土地登记规则》适用于国家所有权以外的各类土地权利(《土地登记规则》第2条第1、2款)，其他不动产(房屋、林木等)登记的有关法律规定则散见于《城市房地产管理法》、《城市房屋产权产籍管理暂行办法》、《土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律法规中。近年来，随着我国物权立法进程的加快，制定一部“统一法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序、统一权属证书”的不动产登记法已提上了立法议程。(注：梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第139-141页；孙宪忠：《中国物权法关于不动产登记制度的基本考虑》，载孙宪忠：《物权法论》，法律出版社2001年版，第472-476页。)笔者认为，由于不动产登记制度与不动产物权变动模式存在上述相互制约的关系，在立法上设计前者就须同时考虑后者，反之亦然。不能设想，在不动产物权变动模式的选择上仍存在分歧时就能够设计出一套严密和谐的不动产登记制度；(注：众所周知，在我国不动产物权变动模式的选择上，梁慧星研究员主张债权形式主义而孙宪忠教授主张物权形式主义。然而，梁慧星研究员主持起草“中国物权法草案建议稿”时，由孙宪忠教授负责起草的总则部分虽然也尽可能地确立了债权形式主义的不动产物权变动模式，但其中某些内容却仍然在有意无意间渗入了德国式权利登记制(与物权形式主义相对应的登记制度)的因素。例如，孙宪忠教授在对有关条文的意旨进行阐述时有“双方当事人虽然没有书面合同，但他们在履行口头合同之后，双方出席不动产登记机关提出登记的申请，并直接回答登记官员的询问……”(见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，(社会科学文献出版社2000年版，第147页)的提法，而这种程序正是德国式权利登记制的重要特征。)更不能设想，在主张采用某种不动产物权变动模式的同时又主张确立与另一种不动产物权变动模式相适应的不动产登记模式。(注：王利明教授近年来在不动产物权变动模式上主张意思主义、在不动产物权登记制度上主张权利登记制(见王利明主编：《物权法专题研究》，吉林人民出版社2002年版，第314页以下)。尽管王利明教授对于在不动产物权变动模式上采用意思主义的观点进行了相当充分的论证，但考虑到权利登记制并不是与意思主义相适应的登记制度，因此除非他同时支持契据登记制，否则该观点即难以成立。不过，由王利明教授主持起草的“中国物权法草案建议稿”并没有出现这一矛盾(参见王利明等：《中国物权法草案建议稿》，中国法制出版社2001年版，第6-7页)。)考虑到我国不动产登记法律渊源的复杂多样而有关规定又大体相似，笔者主要以《土地登记规则》为蓝本分析我国不动产登记制度的现状(其他法律法规中的类似条文以注释形式附后)，然后在基础上论述当前我国不动产登记与不动产物权变动立法间的关系以及未来立法对两者的协调思路。我国现行不动产登记制度的特征是：

1.不动产登记的申请程序和登记机关的审查方式。《土地登记规则》第6条：“土地登记依照下列程序进行：(一)土地登记申请；(二)地籍调查；(三)权属审核；(四)注册登记；(五)颁发或者更换土地证书。”《城市房地产管理法》第60条也强调房地产权属登记须经土地管理部门“核实”。由此确认，我国现行不动产登记制度采用的是实质审查主义。第26条第1款：“以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。”对于其他不动产权利变动的情况，《土地登记规则》第27条至第30条也分别规定了权利人须持有关合同和证明交易真实性的其他文件申请登记。(注：类似条文有《城市公有房屋管理规定》第11条；《城市私有房屋管理条例》第7条；《城市房地产转让管理规定》第7条、第15条；《城市房地产抵押管理办法》第32条；《城市房屋租赁管理办法》第15条。)可见，我国法律是将债权行为理解为不动产权利变动的原因，且登记机关应当审查债权行为的真实性。

2.强制登记。《土地登记规则》第22条：“设定土地使用权、所有权和土地他项权利，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。”第32条：“依法变更土地使用权、所有权和土地他项权利，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。”第62条第2款第一句：“土地使用权转让、抵押和出租应当以土地登记文件资料为准。”再结合《城市房地产管理法》第60条、第61条和《担保法》第41条的规定来看，我国现行不动产登记制度采用了强制登记主义，不动产物权变动不经登记不发生效力。(注：类似条文有《土地管理法》第11条、第12条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条、第31条、第35条、第36条、第41条；《城市公有房屋管理规定》第10条、第12条；《城市房地产转让管理规定》第7条；《城市私有房屋管理条例》第6条；《城市房地产抵押管理办法》第30条、第31条、第35条；《城市房屋租赁管理办法》第13条、第14条；《森林法》第3条第2款；《草原法》第4条第3款。我国法仅仅对集体土地承包经营权采用了任意登记主义(《土地管理法》第14条、第15条)，可以说是一个重大的例外；但如果认为现行法制下的集体土地承包经营权是债权而非物权，则这一例外也不复存在。)

3.登记簿编制及其着重点。《土地登记规则》第60条：“土地登记卡以街道(乡、镇)为单位，按街坊(村)及宗地号顺序排列组装土地登记簿。”“宗地分割的，在原土地登记卡顺序上按宗地分割后支号的顺序排列”，“宗地合并的，以合并后的宗地号顺序排列。”(注：类似条文有《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第15条、第16条。)显然，我国现行不动产登记制度是以“宗地”亦即人为分割而成的一笔笔土地为准对登记簿进行编制的，属于物的编成主义，其注重的是不动产权利的静态。

第6篇：不动产权范文

本案是一起典型的不动产物权纠纷案件， 其事实基础关涉不动产借名登记协议的效力判断、真实物权权利归属以及不动产保留所有权履行中所附条件是否成就等物权理论和实务问题。在研究不动产权利变更及不动产交易当事人之间的利益保护、立法及司法政策取向等方面，极具标本意义。本文讨论如下问题：第一，本案所涉的不动产借名购房协议条款是否有效? 第二，《综合住房奖励协议》所附条件未成就时真实物权究属何方? 第三，本案的《综合住房奖励协议》是否属于不动产保留所有权的运用? 应比照适用何种裁判规则?

一、《综合住房奖励协议》 之效力判断不动产借名登记协议的正当性建构

(一)不动产借名购房之概念

在不动产权利变更方面，我国《物权法》采行德国、我国台湾等地的物权变动理论和立法经验，结合我国物权的历史沿革、习惯而确立登记生效主义。不动产物权的变更，非经登记，不生效力。〔2〕本案的《综合住房奖励协议》中，约定甲出资，以乙的名义向开发商购买商品房一套用于乙居住，登记在乙名下，甲享有产权，乙只享有居住权。如此约定自属甲乙双方真实意思表示，但在法律效果上与不动产登记生效下之产权表征产生冲突，即法律上产权推定人与事实上真实产权人不一致，二者名实背离。这种现象，实践中大量存在，学理上将其称为借名登记。在商品房领域，更直接称之借名购房。本案中甲方购买商品房而以乙方名义登记即属此类。其目的一是解决职工居住需要，二是达到奖励与员工贡献挂钩的目的。〔3〕目前，国内学者对借名登记概念的一般表述可以归结为：实际出资人(真实权利人)一方与另一方(登记名义人)约定，由实际出资人出资购买特定财产，以另一方当事人的名义登记，不动产实际权利归实际出资人享有，登记名义人不享有实际权利。〔4〕可以看出，虽然借名购房现象客观存在，但由于目的各异，样态繁多，有的行为属于脱法行为，有的又属于法律、法规未禁止而对当事人生活有益的行为，对此现象，法学理论界产生了对该行为效力肯定和否定之争。为此，探究本案中借名购房协议的效力状态实有必要。

(二)不动产借名购房协议的性质及效力判断

我国法上不动产变更采行登记生效主义， 登记物权人在法律外观上被视为物权权利的享有者， 这在借名登记场合，就会产生当事人约定改变这一事实之情况。对于无名合同之一种的借名购房协议， 它在当事人双方之间订立，其效力约束合同双方;从借名登记行为之法律关系对内对外的二维区分上看， 它属于当事人双方的内部关系，因此，其内部协议的效力不应受到诸如物权登记方生效力、物权登记人推定权利正确等等外部效果的影响。当事人意思自治应成为主宰协议订立的帝王原则， 在此之外，辅以合同法上一般效力的强制性规范加以检视。在效力分析上，借名购房协议适用合同效力的一般判断标准。在我国法上，《合同法》规定了主体须有缔约能力、当事人意思表示真实这两个与缔约主体意志健康的判断标准，在当事人与外部关系的调适方面，《合同法》规定了不违反强制性的法律规范和公序良俗的标准， 称为合同目的及内容适法性原则。此外，对于合同标的，《合同法》还要求标的具备确定性和可履行性标准。

由于客观上借名购房合同的类别多样，目的各异，司法实践中对于协议的效力判断多采区分原则。对于那些当事人双方生产生活需要且不违反法律强制性规范的意思自治行为， 司法上以认定其有效为多， 以保障私权自由，实现私法促进交易之目的。与我国法相近的台湾地区法上，对于借名购房协议的效力，也多存争议，但主流观点亦认为有效。

二、《综合住房奖励协议》 的权利基础事实物权理论建构及对本案基础分析的贡献

(一)本案适用事实物权理论的前提要件

1.借名购房关系中不动产物权登记的性质

首先，需解决不动产物权登记性质的认识问题，即物权登记取得的是何种权利， 它对真实购房人权利是否构成实质对抗。从登记的公信力性质看，其内容包含权利正确性推定效力和善意第三人保护效力。〔7〕由于善意第三人问题尚不在本文研究范围内， 单就权利正确性推定效力言，通说认为，这种推定效力不是确权，不具有证明权利归属的绝对效力，〔8〕它只是法律上的推定，并非绝对真正不可推翻。事实上，在当事人有相反的证据时，是可以推翻这种推定，从而维护事实上的真正。比如，德国民法第873条第2款规定：在登记前， 权利人和相对人的物权合意在经过公证证明时， 或者已经向土地登记机关递呈时， 或者权利人将依据土地登记法取得的登记许可证交付与相对人时，亦为有效。〔9〕我国法院在司法实践中，也采取了相同的态度。〔10〕因此，从物权登记本身，并不能确定权利的真正归属， 尤其是在无交易第三人介入的相对人之间。从这一点看，借名登记中登记名义人的物权权利相对于真实物权人并无绝对的对抗力。

2.借名购房登记与物权法定原则之协调

物权法定，通常指物权类型法定和内容法定，即指一国的物权种类，不能任意创设，物权的内容和形式，必须经国家正式法律规定方为有效。其目的在于物权权属清晰，物权交易安全、有序。在我国《物权法》坚持物权法定主义原则下，其对物权秩序的维护起到很大作用。但是，物权法定主义如果僵化于成文法的固执，对现实中客观存在的物权样态一概不予承认， 则物权法将极大滞后于生活，其定纷止争之功能也将不能彰显。在突破物权法定原则的实践上，我国台湾地区2010年修订的民法典承认了习惯可以创设物权，这颇值得我们借鉴。

(二)事实物权理论的客观基础及适用于本案的正当性所谓事实物权， 是相对于法律物权而言并且与之分离的真正物权， 在不存在交易第三人的情况下能够对抗法律物权的物权。事实物权的权利主体也称为真正权利人。所谓法律物权，是指权利正确性通过法定公示方式予以推定的物权， 包括不动产登记簿上记载的不动产物权和占有表现的动产物权。也称为登记物权，登记物权人一般称为登记名义人。在事实物权理论构建下，本案借名购房协议中双方物权权利配置就能实现当事人真实意思所体现的支配力。一方面，登记名义人对外以物权持有人名义进行宣示，以明确交易主体和秩序;对内，真实购房人作为事实物权享有者，完全支配、管领不动产，行使物权权利， 而相对的名义登记人则依协议约定消极地不享有任何物权权利。在遇有物权纠纷情况下，对外部交易第三人，若属善意与登记名义人为不动产交易，则真实物权人之事实物权不能对抗;若第三人非善意，则不能对抗事实物权人之真实物权。若借名协议内部当事人之间产生纠纷， 则主要依双方当事人举证以及证据证明力大小来确定物权归属，在举证责任分配上，由于登记名义人作为法律物权享有者，并依登记享有权利正确性推定效果，故在举证责任分配上，状如举证责任倒置情形，登记名义人只需证明自己产权登记的状态即可， 证明真实物权归属的举证责任主要由事实物权人承担， 只有事实物权人提举了足以证明双方协议的证据， 事实物权始得以对抗法律物权，实现真实权利的回归。

三、《综合住房奖励协议》 的裁判基础不动产保留所有权规则的运用及与本案纠纷性质的对应性分析

(一)不动产所有权保留的概念及与本案同质性比较

所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中，根据法律规定或当事人约定， 财产所有人移转财产的占有于对方当事人，而仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人交付价金或完成特定条件时， 该财产的所有权才发生移转的一种制度。〔14〕除了价金支付外，所有权保留所附条件尚存在其它约定方式， 其交易目的也不仅仅限于买卖关系。本案中《综合住房奖励协议》中所附条件的形式，虽然以奖励的名义，但乙方需以自己的智力和技术投入为对价来支付不动产价值，况且在10年之内，甲方除支付房屋按揭价金外，不再支付乙方任何奖金和福利款。可以看出，住房奖励协议是一种以奖励为名，不动产分期付款买卖为实的产权交易， 甲方在此交易中采行了不动产所有权保留的形式， 以所附条件的成就与否决定真实物权的变动，双方对此均无异议。因此，不动产所有权保留的分析即是对本案物权法律关系的分析。

(二)不动产作为保留所有权客体的现实检讨及对本案纠纷解决的影响

1.不动产作为保留所有权客体的理论与立法分歧

所有权保留的标的一般为动产， 不动产能否成为其标的，各国立法和学界讨论各有分歧。德国、瑞士等国民法不承认不动产保留所有权;〔15〕日本、葡萄牙、西班牙国家等均规定所有权保留适用于不动产。〔16〕我国台湾地区民法对不动产保留所有权未作明确规定。我国《合同法》规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其它义务的，标的物所有权属于出卖人。从该条规定上分析，标的物未作限制，解释上既可理解为动产，也可理解为不动产， 这是我国制定法上对不动产适用于保留所有权的唯一明确表述。但是，理论界对其不同的争论一直存在。必须承认，标准框架下的保留所有权交易下，不动产商品附条件买卖在物权登记生效变动规则下存在实现障碍。究其原因，盖动产所有权移转以交付占有为公示表征，出卖人保留所有权作为一种债的担保， 在买受人不支付或不完全支付价金之时，可以所有权之物权效力，行使物上追及力，向买受人请求返还标的物，以防免损失。不动产买卖交易中， 由于我国法律上不动产变更依登记而生效力，如果只在交易双方之间，买受人即使占有不动产，出卖人不配合进行变更登记，不动产物权自然不会产权变更，故产权必须登记始能变更取得似乎成为了出卖人的一种天然担保，出卖人在买受人履行不符合协议约定情况下，只要不进行产权变更登记，则自然保留了不动产所有权。

2.《综合住房奖励协议》条件下适用不动产保留所有权规则的合理性分析

在借名购房登记情况下， 由于真实所有权存在名实背离的情况， 不动产附条件转让或交易恰恰不再以登记为权利变更条件，产权交易双方在协议有效情况下，对真实权利的让渡约定实现的条件，就不但是可能的，实践中更是大量存在，状如本案中的《综合住房奖励协议》。具体分析之，以本案中《综合住房奖励协议》为例，在事实物权和法律物权框架下， 真实不动产物权归于事实物权人甲(虽然其不是房产登记簿上的权属登记人)， 乙作为登记簿上的登记名义人，实质不享有不动产权利。在甲乙双方真实意思表示下，约定了真实物权附条件让渡(奖励)的方式，而且在整个所附条件的实现过程中，由于物权名义上已经经过登记， 所以甲与乙之间真正的权利让渡就不再以登记为前提了， 即所附条件成就与否就可决定甲乙双方不动产物权的权利归属。从这个意义上讲，学说理论上关于不支持不动产成为保留所有权的标的的理由难有立足之地。剩下的问题是，何以认定甲作为事实物权人仍旧保留了不动产所有权? 这一点上，我们必须回到前述论证的借名购房协议的有效性上来， 在协议有效性确定基础上， 协议约定了真实不动产物权在条件成就前仍保留在甲处，对于只约束甲乙双方的内部有效协议，这样的权利约定是明确有效的，于此，甲所享有的事实物权可以对抗乙的登记名义物权(法律物权)，(在乙反悔情况下，甲可应诉讼程序举证证明此约定权利， 从而取得胜诉确权判决)。因此，在甲乙双方约定的条件成就前，事实物权自然保留在甲方手中， 乙方不能对抗。接下来还有一个问题，甲所享有的这个事实物权，在保留所有权状况下如何保障? 传统上，赞成不动产保留所有权的学者们为标准模式下的不动产物权买受人提供了一个保障其权益的良策，那就是将期待利益公示，即不动产预告登记。〔17〕在借名购房模式下， 甲之事实物权同样可以采取这样的保护方式，只是适用的主体完全对调了过来，由于乙作为登记名义人，甲为保障自己权利，只能相对于乙而为不动产预告登记，通过预告登记，防免乙单方行使所占有的不动产之处置权， 达到甲作为事实物权人对己方之物的实际支配和保留权利的功用。另一方面， 作为权利的平衡与对抗，乙方在保留所有权关系中也需享有一种权利保障，在标准模式下， 乙方可采行不动产预告登记作为己方权利的公示保障，但在借名购房所有权保留中，其本身作为登记名义人，在形式上享有法律物权，故其公示保障的效能具有了天然的优势， 只要乙方完全按照所附条件正确履行协议义务， 其不动产权利的取得具有一个既成的登记形式所保障，除非经司法判决或自己主动配合，其登记形式不会轻易被改变。

(三)不动产保留所有权中期待权人利益保护及对本案纠纷解决的启示

1.期待权概念及性质阐释

所有权保留买卖中买受人在价金未支付完毕或义务未履行终了时，对标的物享有一种期待利益，并于此期待利益上成立期待权。何为期待权? 通说观点认为：期待权是指买受人对其正在行使所有权的部分权能的买得物所享有的于将来取得其所有权的权利。〔18〕作为一种特殊权利的期待权，虽然它既不属于物权，也不属于债权，但它显示出很强的物权特性，其所受之保护， 与享有物权之人相当，类如承租人之租赁权因物权化而具有物权效力，可谓为期待权之物权化。〔19〕

2.《综合住房奖励协议》中的期待权权益分析

在事实物权享有情况下，事实物权人甲与登记名义人乙协议，将不动产物权附条件让与乙，协议有效自不再赘述。在约定条件进行中，随着乙履行约定义务的不断增多，其对不动产权利之享有亦会渐次积累，实质上与动产保留所有权一样，甲处的不动产事实物权随着约定条件的渐次成就， 体现出一种权利的不断流失和逐渐让渡的潜在过程，在条件未成就之时，或说成就之中的某个节点上，登记名义人所享有的期待权是有实质的权益的，这种不动产权益体现为一种量的分割。随着登记名义人乙的权利渐次丰满，甲的事实物权渐次虚空，至条件完全成就之时，登记名义人乙取得完全的不动产物权，其登记物权表征与其真实权利同一，名至实归;而与之对应，甲之事实物权归于虚空，其事实权利实现了完全让渡。与一般不动产物权让渡不一样之处， 在于这样的让渡不需要再践行物权变更登记，完全依当事人双方约定条件的成就而决定不动产产权的让渡。从登记物权的表征上看，其不动产产权变更经历了一个真实背离真实的轮回过程，这个过程，体现了不动产交易中内部相对人之间完全的意思自治与规则自洽。在这个层面，物权法律鼓励交易的价值应当提倡。

3.不动产保留所有权制度中的权利冲突与平衡规则

在不动产保留所有权制度设计中， 为达致权利双方利益的保障和衡平，出卖人除保留所有权作为担保外，还享有在买受人不履约条件下的出卖物取回权， 从占有人处径行取回出卖物;〔20〕但出卖人的取回权也受到一定限制，我国《合同法》司法解释三第36条规定：买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上， 出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。此条规定，是买受人期待权利益在我国法上最直接的反映。同时，买受人得在占有物受到侵犯时，行使停止侵害，排除妨碍请求权、物上追及权和标的物损害赔偿请求权。为保障当事人双方诚实守信、公平履约，法律上还创制了阻却防免规则，具体讲，就是为了防止当事人任一方为了己方利益，中途反悔，人为地阻止所附条件成就，或是故意促成不当利益的条件成就，损害对方利益。我国台湾地区法上对此有相关规定。〔21〕在我国法上，《合同法》第45条第2款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的， 视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。上述种种权利配属和规则制订，同服务于一个目的，即保留所有权关系中双方权利的公平行使， 出卖人与买受人之间的权利对抗与妥帖的利益平衡。

四、《综合住房奖励协议》纠纷的裁断

第7篇：不动产权范文

关键字： 不动产；收益权；质押；基础设施；担保法

一、引言

对发展中国家来说，追求经济增长速度有着特殊重要的意义。它不仅是发展生产力，改善人民生活的需要，而且直接影响着该国的国际地位。而经济增长速度的快慢在很大程度上又取决于该国诸如高速公路、高速铁路、自来水厂、污水处理厂等大型社会公益性基础设施建设的数量与质量。由于基础设施建设本身具有所需投资数额巨大、建设周期长、风险系数高等固有特点，使得众多私人投资者望而却步。如何加大融资力度，利用有限的资金加快基础设施建设步伐，已成为广大发展中国家面临的一项重大课题。

几年前，在中国东部沿海地区，一些具有超前意识的银行为了配合本地区社会公益性基础设施建设进程，敢于尝试，勇于创新，依靠法律规定并充分运用相关法律原理，开办了以高速公路桥梁、隧道、渡口、污水处理设施等不动产的收益权为出质标的的新型权利质押贷款方式。此后这种贷款方式迅速崛起，成功地解决了银行一些信贷业务上的担保问题，既扩大了银行业务，又保障了信贷资产安全，更促进了地方基础设施建设的发展。

但是不动产收益权质押无论在理论上还是在实践上都是一种新生事物。何谓不动产收益权质押？对社会实践而言，它有何价值，价值大亦或小？同传统的权利质押相比，有何明显特征？它是如何设定的，依法设定后又有那些法律效力？当我们试图准确把握不动产收益权质押之时，这些问题便一一摆在我们的面前了；而当我们试图有效解决这些问题的时候，对不动产收益权质押就需要进行系统研究了。

二、不动产收益权质押概说

对不动产收益权质押的研究，首先要明确不动产收益权质押概念的内涵。关于不动产收益权质押的概念，在各国法律上甚至学理界都没有明确规定。在对不动产收益权质押之内涵予以界定之前，我们有必要先明确一下质押、权利质押等相关概念。

质押，在传统民法中又称为质权，它是指债权人为担保债权，可以在给付未履行前留置债务人或第三人交付的质物，并于债务人不履行债务时，得以其占有的质物的价值优先于其他债权人受偿其债权（周??，1994；王利明，1998；郭明瑞，1999）。债务人或第三人用于质权担保的财产为质权标的，谓之质物；占有质权标的之债权人谓之质权人；提供财产设定质权的债务人或第三人为出质人，又谓之质押人。由于质押是为担保债权而在质物之上设定的质权，债权人对质物价值可予以支配并可以排除他人的干涉。因此，质权属于担保物权。依各国物权立法之通例，质押可分为动产质押和权利质押。所谓权利质押，是指以所有权以外的可让与的财产权利为出质标的的质押（刘迎生，1998）。按照一般民法原理，能够成为权利质押之标的的权利须具有以下几个特性：第一，须为财产权利。所谓财产权利系指以实现财产利益的自由为内容，直接体现某种物质利益并能以金钱估价的权利。权利质权是以权利之交换价值担保债权的，因此它具有财产权利的属性。第二，须具有可让与性。因质权为价值权，须以其标的之变价优先受偿质权人的债权，因此质权的标的须有变价之可能。虽为财产权，但无让与性的权利，因不能实现变价，也就不能成为质权的标的。第三，须为适于设质的权利。至于何种权利适于设质，须由各国物权法律依据国情而规定。

那么，不动产收益权能否成为权利质押的标的呢？《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第75条明确规定了可以质押的三种类型的权利，即：1、债权类，包括票据（汇票、本票、支票）、债券、存款单、仓单、提单；2、股权类，即依法可以转让的股份、股票；3、知识产权中的财产权，即依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权。同时在立法技术上又以第（四）项“依法可以质押的其他权利”之弹性规定作为补充。那么不动产收益权究竟属于何种权利？债权？股权？亦或知识产权中的财产权利？笔者认为，不动产收益权不属于上述权利中的任何一种，而是一种新型的财产权，具有权利质押之权利所具有的各种特性，当属“依法可以质押的其他权利”无疑。为此笔者将不动产收益权质押的内涵界定为：债权人（一般指银行等金融机构）为担保其借贷债权，在债务人（一般指政府）给付前得以留置债务人交付的高速公路桥梁、公路隧道、公路渡口、污水处理设施等不动产收益权，并于债务人不履行还本付息义务时，得以上述设施之收益优先受偿的担保行为①。

对于以不动产权收益权为权利质押标的一说，无论在各国法律上，还是在理论界甚至在实践中都是有据可凭的。

（一）法律依据。中国台湾地区民法第900条规定，可让与之债权及其他权利，均得为质权之标的物；德国民法典第1273条第一款规定，权利得为质权的标的物。第1274条第二款规定，不得转让的权利，不得设定权利质权；瑞士民法典第899条、日本民法典第362条、意大利民法典第2784条亦有类似规定②。中国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第97条明确规定了“以公路桥梁、公路隧道、公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理”。这为不动产收益质押提供了明确而又可行的法律依据。

（二）理论依据。以不动产收益权为质押标的，不仅有法律依据，亦为中国一些民法学者所认可。梁慧星教授认为（梁慧星，1995），日本现今通行的权利质权有：债权质权；股票上质权；公司债券上质权；不动产物权上质权；无体财产权质权；提单上质权；保险金请求上质权 .不动产收益权应为不动产物权的一种，可以成为权利质押之标的；江平教授认为（江平，2000），凡具有可转让性的其他权利均可成为质权利。如土地使用权，不动产上的收益权 .对不动产上的收益权可为权利质押标的，笔者无异议。但认为土地使用权可为质押标的却不敢苟同。因为依中国法律规定，以土地使用权设定担保的，为抵押而非质押。

（三）实践先例。从1997年以来，广东省某市环城高速公路建设急需大量资金，向几家银行申请贷款。由于这些贷款金额巨大，在落实贷款担保问题上比较困难。而政府及有关主管部门对此又相当重视，有意尽快促成贷款的落实。在此情况下，该市某银行信贷部门和该行法律部门经过调查讨论，研究有关法律规定，大胆提出了以高速公路收费权益作质押的方案，得到了政府主管部门的赞同、配合和支持，从而顺利签订了《质押合同》。合同签订后，经政府公路收费主管部门批准生效。同时，该银行还在尝试接受以污水处理收费权益作质押发放公益项目污水处理厂建设贷款基金，其基本操作程序及《质押合同》的约定，与上述以公路收费权出质相似。该行以收费权（或收益权）作质押不仅解决了贷款担保问题，而且也解决了还本付息资金的来源，开创了中国以不动产收益权质押贷款方式加快社会公益性基础设施建设的先河。

三、不动产收益权质押的效应分析

任何事物的存在与发展，都有其一定的价值基础，不动产收益权质押亦不能例外。商业银行等金融机构接受政府及有关部门以高速公路、污水处理的收益权为质押标的而向其放款，既解决了政府建设基础设施所需资金短缺的难题，又扩大了银行自身信贷业务的范围，实现了银行资产的保值增殖，更加快了地方经济建设的发展，其具有的积极效应是不言自明的-

（一）不动产收益权质押是确保银行信贷债权实现的可靠手段。根据担保法原理，债的担保有人保与物保之分。物的担保又可进一步分为移转所有权的担保与担保物权之分。在人的担保中，因为以保证人的信用作担保，债权人的债权能否确保在很大程度上取决于保证人的信用，而保证人的信用则具有浮动性，其财产也处于不断变动状态，具有不稳定性。而物的担保因是直接以物为担保的，不受担保人的信用状况限制，所以物的担保比人的担保更具有可靠性，故有法国谚语曾云：“人的担保不如物的担保”③。但在物的担保中，移转所有权的物的担保，因其仍属于一种债的关系，原则上并无对抗第三人的效力，所以这种担保也缺乏足够的安全性。 而担保物权则与之不同。如前所述，不动产收益权质押为担保物权之一，它是在担保物（不动产收益权）上设定一种物权，担保物权人（ 质权人）支配着质物即不动产收益权之价值，在债务人不履行债务时可直接代为行使收费权并控制账户内的资金流出，直至贷款本息得以偿还。因此不动产收益权质押既不受担保提供人的财产状况的影响，又可打破债权人平等受偿的原则，可以使银行的信贷债权得到充分的保障，因此不动产收益权质押是确保银行信贷债权实现的可靠手段。

（二）不动产收益权质押是政府融通资金以解决基础设施建设资金短缺的有效途径。不动产收益权质押不仅于债权人有确保其借贷债权实现的作用，而且于债务人一方亦是其融资的有效手段。在现今国际国内条件下，发达国家与发展中国家在许多方面都存在着巨大的差距。其中在高速公路、城市基础公益设施建设方面的差距更是令人吃惊。发展中国家要想缩短这一差距必须加快社会公益性基础设施建设步伐，以期为其他各方面建设夯实基础。但发展中国家同时又普遍面临着资金短缺的难题，而广大私人投资者对诸如高速公路，污水处理厂等投资巨大的社会公益性项目，要么因其投资巨大不愿意投资；要么因其风险大、建设周期长而望洋兴叹；要么心有余而力不足。在这种情况下，政府以债务人的身份，以高速公路、污水处理厂收费权作为出质标的向银行申请贷款，既对银行债权的实现提供了可靠的保障，又使政府获得了自己所需要的资金。因此，设定不动产权益质押以增强政府信用是政府融资的有效手段。同时，债务人借债后，若不能清偿债务，其用以担保的不动产收益权将由银行代为行使，政府信用将受到影响。所以债务人为避免自己信用减损势必会尽力合理利用融通的资金进行基础设施建设，力争以最小的投入获得最大的产出，提高经济效益。

（三）不动产收益权质押是发展地方经济的有效工具。正如前述，政府通过以高速公路、污水处理等不动产收益权为出质标的从银行获得所需款项后投入到基础设施建设中去，基础设施建设势必快速发展，这会对地方其他各项事业发展起到带动作用，连锁反应便应然而生。这样基础设施建设与其他各项事业互相促进、相互依存，对整个地方的经济、社会、文化等各项事业的健康发展将起到积极作用。

当然，任何事物的发展，有其积极的意义，亦必有其消极的影响，不动产收益权质押亦概莫能外：1、由于高速公路、污水处理厂等社会公益性基础设施建设所需资金数额巨大、建设周期过长，使得银行在发放贷款后因资金缩减而对其他信贷业务的发展造成了很大的限制；2、在建设周期内，因银行方面原因而单方违约，势必造成工程因资金短缺而中途搁浅；3、在不动产收益权质押中，政府为一方当事人。但由于在中国目前体制下，与政府相比，银行仍处于弱者的地位，一旦政府违约，银行与政府之间的诉讼纠纷必将旷日持久，这无论于政府还是于银行都有害而无利；4、在同一不动产收益权上设定数个质押时，债权人之间如果发生纠纷，势必比一般民事纠纷纷繁复杂，徒使不动产收益权质押不经济。

不动产权益权质押尽管存在一些消极影响，但我们绝不能因噎废食。毕竟不动产收益质押的积极效应仍是远远大于其消极影响的，我们应该加大力度支持不动产收益权质押业务的顺利开展。

四、不动产收益权质押的特征

不动产收益权质押为权利质押的一种，属于担保物权，具有担保物权所具有的一般法律特征：如具有从属性，从属于所担保的主债权，主债权无效，不动产收益权质押亦无效；如具有不可分性，即在债权全部受偿前，质权人得就质物的全部行使其质权，质权的效力及于质权标的的全部，即使债权部分受清偿也不受影响；如不动资产收益权质权为价值权和变价权：一方面质权是以取得质物的交换价值为内容的，另一方面又不是以实现给付价值为目的而是以标的物的价值来优先受偿的价值权；如具有优先受偿性，等等。但是， 不动产收益权质押毕竟是一种新型的权利质押，具有其他权利质押所不具有的特殊法律特征-

（一）权利标的的特殊性。作为不动产收益权质押标的的收益权，实际上是一种投资收益权，具体体现为收费权。对于高速公路、污水处理设施等投资金额巨大的社会公益性项目，在中国目前的投资体制下，单纯依靠私营企业和个人投资是不现实的，需要政府积极参与，甚至政府也可以直接作为投资主体。那么，既然是一种公益事业的投资，其收益如何体现呢？就只有通过收费权来实现了，如作为高速公路受益者的车辆使用者、作为污水处理收益者的居民就应缴费。因此这种作为投资收益的收费权不同于政府为实现政治的经济的职能而运用的行政管理收费权，两者在性质上是截然不同的，前者是一种民事财产权，具有可让与性，适于设质，能够成为权利质押标的；后者是一种行政权，不具有财产性、可让与性与适于设质性，不能成为质押标的，这是需要特别加以区别的。

（二）主体的特定性。由于不动产收益权质押涉及的项目大多都是投资金额巨大的社会公益项目，在中国目前的投资体制及国情条件下，绝不能指望企业动辄出资几亿甚至几十亿上百亿元资金搞基础设施建设。因此，不动产业收益权质押的一方当事人即质权人在目前只能为银行等金融机构。至于金融机构为中资亦或外资，则在所不问（当然，我们并不排除企业在经济实力增长到一定程度后投资社会公益项目的可能性）。不动产收益权质押所涉及的另一方当事人即出质人亦为代表国家的政府。政府为筹集资金加强基础设施建设而以不动产收益权为质押标的，其成为质押另一方当事人，自是无庸质疑。在市场经济条件下，同银行相比政府拥有日益扩张的行政权力，银行处于相对弱者的地位。这就要求政府在质押中与银行应处于平等的法律地位，政府无权将自己的意志强加给银行，不得强令银行等金融机构提供质押贷款。银行是否向政府提供质押贷款，应由银行根据实际情况及可行性自主决定，政府不得干涉。

（三）对每个主体来说，权利的享有或义务的履行在时间上具有阶段衔接性。在传统的借贷关系中，权利的享有与义务的履行具有同步性。银行根据借贷合同向借款人发放贷款后直至履行期届满时，借款人负有每月向银行支付利息的义务。但不动产收益权质押则不同。在不动产收益权质押中，双方当事人行使权利与履行义务一般以高速公路、污水处理厂等社会公益性项目竣工投入使用之日为分界线。竣工投入使用之日前，银行按照借贷合同约定一次性或分批投入资金，银行处于履行义务阶段，而作为债务人的政府不须向银行支付本金或利息只须妥善管理资金使用即可。竣工投入使用之日起，政府开始将每日所收费用存入银行账户并按合同约定支付本金及利息，处于履行义务的阶段。因此，不动产收益权质押中各方当事人行使权利与履行义务在时间上具有明显的阶段衔接性。

（四）质权实现方式的独特性。在传统的权利质押中，质权的实现一般是在债权人不履行债务时，质权人得以留置其占有的权利并以该权利折价或者以拍卖、变卖该权利的价款优先受偿。而不动产权收益权质押中质权的实现则明显不同。在不动产收益权质押中，当借款人未履行相应义务，贷款银行需要实现质权时，质权人即贷款银行可以代为行使收费权，并控制收费账户内的资金流出，直至贷款本息得以偿还完毕为止。尤其值得强调的是，不动产收益权质押在不动产未竣工投产之前绝无可能提前实现质权。

（五）程序更趋严格性。不动产收益权质押中，除了要求当事人双方签订书面的借贷合同、质押合同外，还得依法向政府主管机关办理质押登记并向当地公证机关办理公证。同时政府还得向上级主管机关办理不动产收益权质押的审批手续，取得行政许可。履行了上述严格的程序后，质押合同方可依法生效。

此外，不动产收益权质押还受到高速公路车流量、污水处理受益人口数量等客观因素的影响，具有一定程度的不稳定性。

五、不动产收益权质押的设定

不动产收益权质押的设定与一般权利质押的设定一样，都须依当事人之间的法律行为而设定。但不动产收益权质押的设定在具体内容和程序上与一般权利质押仍有很大区别。

（一）不动产收益权质押须由政府向上级主管部门申请办理行政许可。由于不动产收益权质押所涉及的高速公路、污水处理厂等大型社会公益项目大都关系到国计民生，影响到广大人民群众的切身利益。因此政府以这些社会公益项目的收益权进行质押必须慎重、严肃。这就要求政府必须向上级主管机关申请办理行政许可。所谓行政许可是只指行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为（罗豪才，1996）。政府在向上级主管机关申请办理行政许可时，应提交高速公路、污水处理厂等社会公益项目的可行性研究报告、与银行等金融机构签订的借贷合同、书面申请书以及有关机关的批准文件等。上级主管机关经过对申请人的申请书及有关材料进行审查，若确认其符合法定条件，即应在规定的期限向申请人颁发有关许可证。行政许可证的申请及颁发，是不动产收益权质押得以依法设定的首要必经程序。无行政许可，不动产收益权质押的设定就无从谈起。

（二）当事人须订立书面质押合同。设定不动产收益权质押，当事人须订立书面质押合同。不动产权益权质押合同与一般质押合同的内容基本相同。即包括：1、被担保的主债权的种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、质物的名称、数量、质量、状况；4、质押担保的范围；5、质物移交的时间；6、当事人认为需要约定的其他事项（《担保法》第65条第一款）。至于每项的具体内容，因与一般质押合同内容无太大差异，故此不赘述。在此笔者将着重探讨以下内容：

第一，关于订立书面合同的必要性问题。《担保法》第64条第1款规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”。依此规定，质押合同应采用书面形式。但书面形式是否为质押合同成立的必要条件呢？对此学术界看法相反：一种观点认为，书面形式属于质押合同成立的形式要件，如当事人未采用书面形式，质押合同不成立。另一种观点认为，质押合同的书面形式仅具有证据效力，因此当事人未以书面形式订立质押合同的，只要有其他证据能够证明质押合同存在的，质押合同仍然有效④。在一般权利质押问题上笔者同意后一种观点。但在不动产收益权质押问题上，因其涉及的不动产大都影响深远且牵涉到政府、银行，一旦发生争议其纠纷必将旷日持久。如不订立书面质押合同，举证将极为困难。故此笔者认为当事人双方应签订书面的不动产收益权质押合同。

第二，关于当事人能否自行约定质权存续期限的问题。中国现行《担保法》在保证制度中，规定了保证人承担责任的期间，但是在质押制度中并没有规定期限问题。《担保法》第65条规定了“当事人认为需约定的其他事项”，对此是否可以认为担保法》允许当事人约定质押期限，在学理上有不同观点。一种观点认为：质押合同当事人自行约定的质押期间是有效的。因为尽管质权为物权，但质押合同仍然可以适用合同法的自由原则，尊重当事人的自主自愿。如果当事人约定了质押期间，则视为质权人接受了质权的期限限制，质权人只能在该期限内实现质权，更何况中国法律并不禁止当事人自行约定质权期限，所以这种约定并不违反强制性的法律规定，应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认质押的期限理由是不成立的。这种观点，以郭明瑞教授为代表（郭明瑞，1999）。另一种观点认为：质押合同中约定有质权的存续期间的，其约定无效。依物权法定主义原则，物权的种类和内容均由法定，不受当事人意思的限制。允许当事人约定质权的存续期间，违背物权法定主义原则，且与质权担保债权受偿的目的相抵触。质权以质物的交换价值担保债权的实现，从属于被担保的债权而存在，债权不消灭，质权没有单独归于消灭的理由，惟有债权消灭，质权才可归于消灭。当事人约定质权的存续期间，对于质权人利用质押担保制度没有任何益处。在现实生活中，出质人或债务人利用质押合同所约定的质权的存续期间，对抗质权人对质物行使权利，将极大地削弱质押担保作为物的担保的可信程度。持此种观点者以梁慧星教授最具代表性⑤。对在不动产收益权质押合同中当事人能否自行约定质押期限这一问题，笔者同意第二种观点。其理由除了梁教授的论点外，还考虑到不动产收益权质押中权利的行使或义务的履行在时间上具有阶段衔接性，同时如允许约定质押期限，一旦在约定期限内银行债权未受完全清偿，将极大地损害银行的信贷权益。因此，不动产收益权质押合同中当事人不得约定质押期限，其质押期限依质押所担保的主债权的存续期限而定。

第三，关于质权的实现方式问题。不动产收益权质押中质权的实现方式是有别于一般质权的实现方式的。在动产质押中，质权人在债务人不履行债务时，得以留置出质人提供的质物并以该质物折价或拍卖、变卖质物所得价款优先受偿；一般权利质押中质权的实现方式与动产质押中质权的实现方式并无太大差异。但是，不动产收益权质押往往涉及高速公路、污水处理厂等大型社会公益性项目，且当事人权利的行使或义务的履行又以不动产竣工投产为分界线，因此其实现方式具有独特性：高速公路、污水处理厂等大型公益性项目竣工投产之后，高速公路、污水处理厂等收费其本账户应设在该银行，所有收费均应汇入此户，在还款期内，应保持有足够支付每期还款额的余额，借款人使用该账户内的资金，应当经贷款银行的同意。若借款人违约，质权人即贷款银行可以代为行使收费权并控制该收费账户的资金流出，直至贷款本息得以偿还。

第四，关于特殊情况下的救济问题。古语云：凡事预则立，不预则废。当事人在签订不动产收益权质押合同时必须对将来可能影响债权债务的履行的特殊情况进行充分的估计，并对相应的救济手段作出约定。在现代社会中，各种情况错综复杂，瞬息万变：一国政府在面临外敌入侵的情况下实行军事管制，限制非军用车辆在高速公路上行驶；因特殊情况，通过行使行政权力对收费账户内的资金进行强制征用；因发生地震、水灾等自然灾害造成高速公路严重毁坏，一时又难以修复，致使高速公路上通行的车辆锐减，进而使收费基本结算账户内的资金严重下降……。依据合同法原理，因不可抗力或其他意外情况造成合同难以履行的，当事人不承担违约责任。因此发生上述情况政府完全可以不可抗力为由主张免责从而不再履行义务，这势必影响到贷款银行的合法权益，使银行的贷款本息难以收回。贷款银行欲在发生上述情况时将损失降至最低点，必须在订立质押合同时约定救济手段。笔者认为，通过建立社会公益项目风险基金和政府保证基金即可将上述情况所造成的损失降至最低。至于筹集基金的手段及基金来源，则不在本文探讨范围之内。

（三）当事人须办理登记。登记，也称不动产物权登记，指经当事人申请国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门薄册上的事实或行为 .在中国目前虽然存在很多关于不动产登记方面的法规，但由于目前“不动产登记机关是‘多头执政’，而且依据的法律也不同”（孙宪忠，1996），并没有建立起一套完整的不动产登记公示制度。而关于不动产物权登记的法规不仅在登记程序和法律效力等问题上不尽一致，且没有建立起公开阅卷制度，甚至有些法规还明确规定不得向第三人提供登记情况。因此有学者呼吁当务之急是进行五个方面即法律依据、登记机关、登记效力、登记程序、权属证书的统一⑥。不动产收益权质权为不动产物权之一种，办理不动产收益权质押登记同样要注意解决上述问题。但在物权法颁布之前，笔者认为，办理不动产权收益权质押登记的主管机关仍得为不动产主管机关，如主管高速公路的政府交通部门；在申请办理登记时，当事人除提交书面申请书外，还应该提交行政许可证、借贷合同与质押合同等相关法律文件。

六、不动产收益权质押的效力

不动产收益权质押的效力，是不动产收益权质押制度的核心。不动产收益权质押的效力是指质权人即银行就所质押的不动产收益权在担保债范围内优先受偿的效力以及质权对不动产收益权上存在的其他权利的限制和影响力。

（一）不动产收益权质押对所担保债权范围的效力。因不动产收益权质押属权利质押之一种，而权利质押法律未作特别规定的，准用动产质押的有关规定，所以与动产质押相同，不动产收益权质押所担保的债权范围，一般由当事人在质押合同中约定。但各国的立法大都有关于质押担保范围的规定，主要包括主债权、利息、迟延利息、实行质权的费用及违约金。至于违约金，德国《民法典》第1210条、日本《民法典》第346条均规定为质权担保范围。中国台湾地区的《民法》对违约金未作规定，但台湾有学者认为违约金代替因不履行之损害赔偿时为质押所担保，对于不适当履行所约定的违约金，除当事人另有约定外，不属于担保范围（毛亚敏，1997）。中国《担保法》第67条规定，“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用”。笔者认为不动产收益权质押所担保的范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现质权的费用，但应将质物保管费用排除在外，其理由主要是基于不动产收益权质押中质权人是以高速公路、污水处理厂等社会公益项目的收费权优先受偿，而这种权利是无法保管的。

法律对质押担保范围的规定有两方面的作用：一是为当事人约定担保范围提供参考或者说提供范本；二是当事人对质押担保范围未作约定或约定不明时，援以适用。但法律对质押担保范围的规定属于任意规范，当事人在约定时，可予以增删。当事人在合同中对担保范围所作的约定与法律规定不一致时，应从其约定（阎天怀，1999）。

（二）不动产收益权质押对质物的效力范围。不动产收益权质押对质物的效力范围，一般应包括：1、质物，即不动产收益权。质物是质权的行使对象，当然属于质权的效力范围。2、孳息。即不动产收益权所生之利益。这里主要是指收费资金。中国《担保法》第68条规定，“质权人有权收取质物所生的孳息。”但该条规定仍是一种任意性规范，“质押合同另有约定的，按照约定”。

（三）不动产收益权质押对质权人的效力。不动产收益权质押对质权人的效力，是指不动产收益权质押合同对质权人所生的权利和义务。

质权人所享有的权利一般应包括：

第一，优先受偿权。债权人可就出质之不动产收益权的价值优先受偿，这是质权人最重要的权利。这种优先受偿权一般体现在质权人得就出质的不动产收益权的价值优先于出质人的未有担保的其他债权人受清偿。但是问题在于当同一不动产收益权上设定数个质押担保时优先设立的质权人是否享有就出质之不动产收益权优先于后设立的质权人受清偿。从理论上讲，质权以交付占有为设立要件，这就排除了出质人再就质物设立质权的可能性。但不动产收益权质押所涉及的不动产大都是诸如高速公路、污水处理厂等大型社会公益项目，所需资金数额特别巨大，少则几千万，多则十几亿、几十亿甚至成百上千亿，单靠某家银行实难承担如此巨额的资金借贷数额，这就使得以不动产收益权为出质标的，多家银行共同出资兴建高速公路、污水处理厂等不动产成为可能。在此情况下各家银行的债权究竟如何实现？按先后顺序受偿，还是同时按比例受偿？梁慧星教授认为，在一个标的物上设定两个以上不动产物权，依其纳入不动产登记薄的时间先后享有顺位。顺位依登记的时间确定，优先顺位的权利优先实现⑦。倘若依此原理，问题便产生了：假设现有两家银行A、B都以高速公路收费权为质押担保各出资5亿元兴建高速公路，A先于B办理质押登记。依梁先生的观点，A当然享有优先于B以高速公路收费权受偿。B就只能坐等A受偿完毕后自己的债权方能受偿。很显然这从情理上是行不通的，也不利于保护B的合法债权。因此，笔者建议当同一不动产收益权上设定数个质权时，可考虑将收费基本结算账户设立在质权人之外的银行，进入还款期后，各个质权人按贷款资金的比例同时受偿，不宜提倡按登记先后顺序实现质权。

第二，质权保全权。质权保全权是指质物有败坏之虞，或其价值有明显减少之可能，足以害及质权人的权利时得处分质物，以所得价金提前清偿所担保的债权或代充质物（阎天怀，1999）。但在不动产收益权质押中质权的保全方式为：请求政府机关改善质物管理以增加不动产的收益或代为行使收费权以控制账户内资金流出直至贷款本息偿还完毕或者要求政府另行提供担保。对不动产收益权质押而言，因不动产收益权受高速公路上的行驶车辆数、污水处理的受益居民数影响甚大，具有很大的不稳定性，因此允许质权人享有质权保全权，对确保其债权的安全极为重要。依照《担保法》第70条的规定，不动产收益权质押中质权人行使质权保全权，须满足以下条件：1、不动产收益权的价值有明显减少的可能，该可能性是一种现实可能性，而非质权人的主观臆测；2、不动产收益权价值减少足以害及所担保的债权的实现。如果不动产收益权的价值虽有明显减少之可能，甚至已变为现实，但其价值尚足以担保债权时，质权人就不能行使质权保全权；3、在满足上述两项条件时，质权人应通知出质人，以征求意见，并可要求另行提供担保。在出质人拒绝时，质权人方可行使保全措施。

第三，转质权。所谓转质，是指质权人在债权存续中，为了对自己的债务提供担保而将质物移转占有给第三人，从而在该质物上设定新的质权的法律行为（王利明，1998）。这一法律行为基于两个债权债务关系而形成了同一质物上的两个质权并存，从而产生出出质人、质权人、转质权人三方主体的权利互动关系。依据质权人转质权的权利来源的不同，转质可分为两类：一类为承诺转质，即质权人经出质人同意为担保自己的债务，以其占有的质物为第三人再设定较自己有优先效力的新质权；另一类为责任转质，即质权人于质权有效存续期间，不经出质人同意，而是依据法律的授权规范以自己的责任将质物转质于第三人，设定新质权（曹诗权，1998）。

查阅大陆法系几个有代表性的民法典，关于上述两类转质的态度可概括为四种模式：一是以瑞士为代表，确认承诺转质，否定责任转质。其民法典第887条规定：“质权人经出质人同意后得将质物转质。”二是以日本为代表，既允许责任转质，也确认承诺转质。其民法典第348条规定：“质权人，于其权利存续期间，可以以自己的责任转质质物，于此情形，对因不可抗力造成的不转质就不会产生的损失亦负责。”对承诺转质，其民法典以有关“留置权等规定的准用”来加以间接确认，即质权人经出质人同意，可以占有之质物为自己的债务设定担保。三是以中国台湾地区为代表，立法上仅明文规定责任转质即“质权人于质权存续中，得以自己之责任将质物转质于第三人，其因转质所受的不可抗力之损害，亦应负责”。四是以法国、德国为代表，在法典上对两类转质均消极地不置可否，委于学说则多持赞成态度（曹诗权，1998）。相比之下，中国《担保法》等民事法律规范对转质问题根本未加以规定，这不能不说是中国担保立法的一大遗憾。尽管《担保法》对转质未作规定，是否就可以得出在不动产收益权质押中质权人不享有转质权的结论呢？答案当然是否定的。笔者认为，在不动产收益权质押中，赋予质权人以转质权，一方面有利于解决质权人投入大笔资金兴建不动产后自有资金的不足，另一方面也有利于银行利用转质权开展其他信贷业务，实现银行资产的保值增殖与银行利润的最大化。更何况“法无明文规定不禁止”为民法的一项重要原则，只要当事人所实施的法律行为不违公序良俗，虽无法律规定亦应受到法律的保护。至于采用何种转质方式，则由当事人在质押合同中自行约定。

第四，物上代位权。因不动产收益权质押中的不动产毁损、灭失或者其他原因得有赔偿金或代替物（如前面笔者建议设立的风险基金、政府保证金等）时，质权及于该赔偿金或代替物，质权人得就该赔偿金或代替物优先受偿。

第五，质权受侵害时的救济权。在不动产收益权质押中，质权受到出质人或者第三人侵害时，质权人有获得救济的权利。对此，中国《担保法》未作明文规定。但质权属于担保物权之一种，可依据民法关于物权保护之规定行使救济权。

再看一下质权人所负的义务。依照中国《担保法》之规定，质权人所负的义务主要是指质权实现后，质权人负有返还清偿债权的剩余款项给出质人的义务。这个问题比较简单，在此不复赘述。

（四）不动产收益权质押对出质人的效力

出质人以其拥有的不动产收益权出质后，该不动产收益权作为债权之担保物，在其上设有担保物权，出质人的某些权利因此受到限制，但出质人仍是不动产收益权的拥有者，其地位并未发生变化，故而出质人就出质之不动产收益权仍享有以下权利：1、不动产之收益权。这里主要是指行使收费权。2、余额返还请求权。质权人质权实现后，收费账户内的资金在清偿债权后仍有余额的，出质人有权要求质权人返还。出质人的义务，在不动产收益权质押期间，主要是非取得质权人同意，不得转让出质的不动产收益权，不得在不动产收益权上另行设定质押担保。

七、结语

我们从具体的、总体的和价值的诸多层面上，对不动产收益权质押进行了比较系统的研究，并且通过与其他权利质押乃至其他国家相关法律规定之比较，认识到在不动产收益权质押的一系列基本的重大问题上，中国的法律尚未有明确而有力的回答，尚处于准用其他法律的无法可依的状态之中。

这种无法可依的状态有着深刻的社会和历史背景。一方面，在中国固有法律中，诸法合体、民刑不分，虽然存在调整各种民事关系的实质意义上的民法规范，但在法律意识、法律传统上并未形成作为独立部门法的概念，在法律制度上更未建立起有机的民法制度体系。甚至“民法”一词亦为舶来品。至于作为民法之重要组成部分的《担保法》更是移植继受于法国、德国等欧洲大陆法系国家，而法律移植又有一个与中国本土法律资源逐步适应、融合的过程。另一方面，中国法的创制，坚持的是“成熟一个制订一个”的原则，虽在很大程度上与社会生活具有同步性，但是根据已经认识的客观规律和社会发展的客观需要所应当有的预见性或者说超前性则明显不足。反映在《担保法》上更是显而易见。

《担保法》中关于质押的规定确实促进了不动产收益权质押制度的产生和发展，而不动产收益权质押制度的日益完善反过来又给《担保法》提供了新的课题，要求《担保法》依实际情况的变化适时进行修改和完善。这个过程就是一个从无法可依到基本有法可依直至法制完备的过程。如果《担保法》对不动产收益权质押熟视无睹或漠然置之，这对于公民、法人乃至国家都是危险的，整个社会也将付出沉重的代价。因此，对不动产收益权质押而言，《担保法》中规定不合时宜的，应明令废之；未作规定的，应增加条文予以规定；有规定但欠缺系统性、科学性的，应逐步完善以增加其科学性和系统性。只有如此，不动产收益权质押制度才能充分发挥其价值，中国大型社会公益性基础设施才能稳步、快速发展，才能为加入WTO后中国市场经济的持续、快速、健康发展奠定坚实的基础。

参考文献：

[1]周??。罗马法原论[M].北京：商务印书馆 1994.424.

[2]王利明。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.741，754，761.

[3]郭明瑞。担保法[M]，北京：中国政法大学出版社，1999.173，184，186.

[4]中国物权法研究课题组。中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例[M].北京：社会科学文献出版社，2000.139，163，703，742—743.

[5] 江平。民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.435.

[6]罗豪才。行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996.175.

[7]毛亚敏。担保法学[M].北京：中国法制出版社，1997.193.

[8]梁慧星。日本现代担保法制及其对我国制订担保法的启示[A]. 梁慧星。民商法论丛（第三卷）[C].北京：法律出版社，1995.179.

[9]王洪亮。不动产物权登记立法研究[J].法律科学，2000，（2）。

[10]刘迎生。权利质权设定的若干问题[J].中外法学，1998，（2）。

[11]孙宪忠。论不动产物权登记[J].中国法学，1996，（5）。

[12]阎天怀。论股权质押[J].中国法学，1999，（6）。

[13]曹诗权。论动产质押中的转质[J].律师世界，1998，（4）。

注释：

① 由于笔者所掌握的材料有限及便于行文，本文将不动产仅限定于高速公路、污水处理厂等大型社会公益性基础设施。

② 参见中国物权法研究课题组编写的《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年第1版，第742—743页。

③ 转引自王利明著《物权法论》，中国政法大学出版社1998年第1版，第761页。

④ 参见郭明瑞著《担保法》，中国政法大学出版社1999年第1版，第184页。

⑤ 参见中国物权法研究课题组编写的《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年第1版，第703页。

第8篇：不动产权范文

关键字： 不动产；收益权；质押；基础设施；担保法

一、引言

对发展中国家来说，追求经济增长速度有着特殊重要的意义。它不仅是发展生产力，改善人民生活的需要，而且直接影响着该国的国际地位。而经济增长速度的快慢在很大程度上又取决于该国诸如高速公路、高速铁路、自来水厂、污水处理厂等大型社会公益性基础设施建设的数量与质量。由于基础设施建设本身具有所需投资数额巨大、建设周期长、风险系数高等固有特点，使得众多私人投资者望而却步。如何加大融资力度，利用有限的资金加快基础设施建设步伐，已成为广大发展中国家面临的一项重大课题。

几年前，在中国东部沿海地区，一些具有超前意识的银行为了配合本地区社会公益性基础设施建设进程，敢于尝试，勇于创新，依靠法律规定并充分运用相关法律原理，开办了以高速公路桥梁、隧道、渡口、污水处理设施等不动产的收益权为出质标的的新型权利质押贷款方式。此后这种贷款方式迅速崛起，成功地解决了银行一些信贷业务上的担保问题，既扩大了银行业务，又保障了信贷资产安全，更促进了地方基础设施建设的发展。

但是不动产收益权质押无论在理论上还是在实践上都是一种新生事物。何谓不动产收益权质押？对社会实践而言，它有何价值，价值大亦或小？同传统的权利质押相比，有何明显特征？它是如何设定的，依法设定后又有那些法律效力？当我们试图准确把握不动产收益权质押之时，这些问题便一一摆在我们的面前了；而当我们试图有效解决这些问题的时候，对不动产收益权质押就需要进行系统研究了。

二、不动产收益权质押概说

对不动产收益权质押的研究，首先要明确不动产收益权质押概念的内涵。关于不动产收益权质押的概念，在各国法律上甚至学理界都没有明确规定。在对不动产收益权质押之内涵予以界定之前，我们有必要先明确一下质押、权利质押等相关概念。

质押，在传统民法中又称为质权，它是指债权人为担保债权，可以在给付未履行前留置债务人或第三人交付的质物，并于债务人不履行债务时，得以其占有的质物的价值优先于其他债权人受偿其债权（周枏，1994；王利明，1998；郭明瑞，1999）。债务人或第三人用于质权担保的财产为质权标的，谓之质物；占有质权标的之债权人谓之质权人；提供财产设定质权的债务人或第三人为出质人，又谓之质押人。由于质押是为担保债权而在质物之上设定的质权，债权人对质物价值可予以支配并可以排除他人的干涉。因此，质权属于担保物权。依各国物权立法之通例，质押可分为动产质押和权利质押。所谓权利质押，是指以所有权以外的可让与的财产权利为出质标的的质押（刘迎生，1998）。按照一般民法原理，能够成为权利质押之标的的权利须具有以下几个特性：第一，须为财产权利。所谓财产权利系指以实现财产利益的自由为内容，直接体现某种物质利益并能以金钱估价的权利。权利质权是以权利之交换价值担保债权的，因此它具有财产权利的属性。第二，须具有可让与性。因质权为价值权，须以其标的之变价优先受偿质权人的债权，因此质权的标的须有变价之可能。虽为财产权，但无让与性的权利，因不能实现变价，也就不能成为质权的标的。第三，须为适于设质的权利。至于何种权利适于设质，须由各国物权法律依据国情而规定。

那么，不动产收益权能否成为权利质押的标的呢？《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第75条明确规定了可以质押的三种类型的权利，即：1、债权类，包括票据（汇票、本票、支票）、债券、存款单、仓单、提单；2、股权类，即依法可以转让的股份、股票；3、知识产权中的财产权，即依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权。同时在立法技术上又以第（四）项“依法可以质押的其他权利”之弹性规定作为补充。那么不动产收益权究竟属于何种权利？债权？股权？亦或知识产权中的财产权利？笔者认为，不动产收益权不属于上述权利中的任何一种，而是一种新型的财产权，具有权利质押之权利所具有的各种特性，当属“依法可以质押的其他权利”无疑。为此笔者将不动产收益权质押的内涵界定为：债权人（一般指银行等金融机构）为担保其借贷债权，在债务人（一般指政府）给付前得以留置债务人交付的高速公路桥梁、公路隧道、公路渡口、污水处理设施等不动产收益权，并于债务人不履行还本付息义务时，得以上述设施之收益优先受偿的担保行为①。

对于以不动产权收益权为权利质押标的一说，无论在各国法律上，还是在理论界甚至在实践中都是有据可凭的。

（一）法律依据。中国台湾地区民法第900条规定，可让与之债权及其他权利，均得为质权之标的物；德国民法典第1273条第一款规定，权利得为质权的标的物。第1274条第二款规定，不得转让的权利，不得设定权利质权；瑞士民法典第899条、日本民法典第362条、意大利民法典第2784条亦有类似规定②。中国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第97条明确规定了“以公路桥梁、公路隧道、公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理”。这为不动产收益质押提供了明确而又可行的法律依据。

（二）理论依据。以不动产收益权为质押标的，不仅有法律依据，亦为中国一些民法学者所认可。梁慧星教授认为（梁慧星，1995），日本现今通行的权利质权有：债权质权；股票上质权；公司债券上质权；不动产物权上质权；无体财产权质权；提单上质权；保险金请求上质权 .不动产收益权应为不动产物权的一种，可以成为权利质押之标的；江平教授认为（江平，2000），凡具有可转让性的其他权利均可成为质权利。如土地使用权，不动产上的收益权 .对不动产上的收益权可为权利质押标的，笔者无异议。但认为土地使用权可为质押标的却不敢苟同。因为依中国法律规定，以土地使用权设定担保的，为抵押而非质押。

（三）实践先例。从1997年以来，广东省某市环城高速公路建设急需大量资金，向几家银行申请贷款。由于这些贷款金额巨大，在落实贷款担保问题上比较困难。而政府及有关主管部门对此又相当重视，有意尽快促成贷款的落实。在此情况下，该市某银行信贷部门和该行法律部门经过调查讨论，研究有关法律规定，大胆提出了以高速公路收费权益作质押的方案，得到了政府主管部门的赞同、配合和支持，从而顺利签订了《质押合同》。合同签订后，经政府公路收费主管部门批准生效。同时，该银行还在尝试接受以污水处理收费权益作质押发放公益项目污水处理厂建设贷款基金，其基本操作程序及《质押合同》的约定，与上述以公路收费权出质相似。该行以收费权（或收益权）作质押不仅解决了贷款担保问题，而且也解决了还本付息资金的来源，开创了中国以不动产收益权质押贷款方式加快社会公益性基础设施建设的先河。

三、不动产收益权质押的效应分析

任何事物的存在与发展，都有其一定的价值基础，不动产收益权质押亦不能例外。商业银行等金融机构接受政府及有关部门以高速公路、污水处理的收益权为质押标的而向其放款，既解

决了政府建设基础设施所需资金短缺的难题，又扩大了银行自身信贷业务的范围，实现了银行资产的保值增殖，更加快了地方经济建设的发展，其具有的积极效应是不言自明的-

（一）不动产收益权质押是确保银行信贷债权实现的可靠手段。根据担保法原理，债的担保有人保与物保之分。物的担保又可进一步分为移转所有权的担保与担保物权之分。在人的担保中，因为以保证人的信用作担保，债权人的债权能否确保在很大程度上取决于保证人的信用，而保证人的信用则具有浮动性，其财产也处于不断变动状态，具有不稳定性。而物的担保因是直接以物为担保的，不受担保人的信用状况限制，所以物的担保比人的担保更具有可靠性，故有法国谚语曾云：“人的担保不如物的担保”③。但在物的担保中，移转所有权的物的担保，因其仍属于一种债的关系，原则上并无对抗第三人的效力，所以这种担保也缺乏足够的安全性。 而担保物权则与之不同。如前所述，不动产收益权质押为担保物权之一，它是在担保物（不动产收益权）上设定一种物权，担保物权人（ 质权人）支配着质物即不动产收益权之价值，在债务人不履行债务时可直接代为行使收费权并控制账户内的资金流出，直至贷款本息得以偿还。因此不动产收益权质押既不受担保提供人的财产状况的影响，又可打破债权人平等受偿的原则，可以使银行的信贷债权得到充分的保障，因此不动产收益权质押是确保银行信贷债权实现的可靠手段。

（二）不动产收益权质押是政府融通资金以解决基础设施建设资金短缺的有效途径。不动产收益权质押不仅于债权人有确保其借贷债权实现的作用，而且于债务人一方亦是其融资的有效手段。在现今国际国内条件下，发达国家与发展中国家在许多方面都存在着巨大的差距。其中在高速公路、城市基础公益设施建设方面的差距更是令人吃惊。发展中国家要想缩短这一差距必须加快社会公益性基础设施建设步伐，以期为其他各方面建设夯实基础。但发展中国家同时又普遍面临着资金短缺的难题，而广大私人投资者对诸如高速公路，污水处理厂等投资巨大的社会公益性项目，要么因其投资巨大不愿意投资；要么因其风险大、建设周期长而望洋兴叹；要么心有余而力不足。在这种情况下，政府以债务人的身份，以高速公路、污水处理厂收费权作为出质标的向银行申请贷款，既对银行债权的实现提供了可靠的保障，又使政府获得了自己所需要的资金。因此，设定不动产权益质押以增强政府信用是政府融资的有效手段。同时，债务人借债后，若不能清偿债务，其用以担保的不动产收益权将由银行代为行使，政府信用将受到影响。所以债务人为避免自己信用减损势必会尽力合理利用融通的资金进行基础设施建设，力争以最小的投入获得最大的产出，提高经济效益。

（三）不动产收益权质押是发展地方经济的有效工具。正如前述，政府通过以高速公路、污水处理等不动产收益权为出质标的从银行获得所需款项后投入到基础设施建设中去，基础设施建设势必快速发展，这会对地方其他各项事业发展起到带动作用，连锁反应便应然而生。这样基础设施建设与其他各项事业互相促进、相互依存，对整个地方的经济、社会、文化等各项事业的健康发展将起到积极作用。

当然，任何事物的发展，有其积极的意义，亦必有其消极的影响，不动产收益权质押亦概莫能外：1、由于高速公路、污水处理厂等社会公益性基础设施建设所需资金数额巨大、建设周期过长，使得银行在发放贷款后因资金缩减而对其他信贷业务的发展造成了很大的限制；2、在建设周期内，因银行方面原因而单方违约，势必造成工程因资金短缺而中途搁浅；3、在不动产收益权质押中，政府为一方当事人。但由于在中国目前体制下，与政府相比，银行仍处于弱者的地位，一旦政府违约，银行与政府之间的诉讼纠纷必将旷日持久，这无论于政府还是于银行都有害而无利；4、在同一不动产收益权上设定数个质押时，债权人之间如果发生纠纷，势必比一般民事纠纷纷繁复杂，徒使不动产收益权质押不经济。

不动产权益权质押尽管存在一些消极影响，但我们绝不能因噎废食。毕竟不动产收益质押的积极效应仍是远远大于其消极影响的，我们应该加大力度支持不动产收益权质押业务的顺利开展。

四、不动产收益权质押的特征

不动产收益权质押为权利质押的一种，属于担保物权，具有担保物权所具有的一般法律特征：如具有从属性，从属于所担保的主债权，主债权无效，不动产收益权质押亦无效；如具有不可分性，即在债权全部受偿前，质权人得就质物的全部行使其质权，质权的效力及于质权标的的全部，即使债权部分受清偿也不受影响；如不动资产收益权质权为价值权和变价权：一方面质权是以取得质物的交换价值为内容的，另一方面又不是以实现给付价值为目的而是以标的物的价值来优先受偿的价值权；如具有优先受偿性，等等。但是， 不动产收益权质押毕竟是一种新型的权利质押，具有其他权利质押所不具有的特殊法律特征-

（一）权利标的的特殊性。作为不动产收益权质押标的的收益权，实际上是一种投资收益权，具体体现为收费权。对于高速公路、污水处理设施等投资金额巨大的社会公益性项目，在中国目前的投资体制下，单纯依靠私营企业和个人投资是不现实的，需要政府积极参与，甚至政府也可以直接作为投资主体。那么，既然是一种公益事业的投资，其收益如何体现呢？就只有通过收费权来实现了，如作为高速公路受益者的车辆使用者、作为污水处理收益者的居民就应缴费。因此这种作为投资收益的收费权不同于政府为实现政治的经济的职能而运用的行政管理收费权，两者在性质上是截然不同的，前者是一种民事财产权，具有可让与性，适于设质，能够成为权利质押标的；后者是一种行政权，不具有财产性、可让与性与适于设质性，不能成为质押标的，这是需要特别加以区别的。

（二）主体的特定性。由于不动产收益权质押涉及的项目大多都是投资金额巨大的社会公益项目，在中国目前的投资体制及国情条件下，绝不能指望企业动辄出资几亿甚至几十亿上百亿元资金搞基础设施建设。因此，不动产业收益权质押的一方当事人即质权人在目前只能为银行等金融机构。至于金融机构为中资亦或外资，则在所不问（当然，我们并不排除企业在经济实力增长到一定程度后投资社会公益项目的可能性）。不动产收益权质押所涉及的另一方当事人即出质人亦为代表国家的政府。政府为筹集资金加强基础设施建设而以不动产收益权为质押标的，其成为质押另一方当事人，自是无庸质疑。在市场经济条件下，同银行相比政府拥有日益扩张的行政权力，银行处于相对弱者的地位。这就要求政府在质押中与银行应处于平等的法律地位，政府无权将自己的意志强加给银行，不得强令银行等金融机构提供质押贷款。银行是否向政府提供质押贷款，应由银行根据实际情况及可行性自主决定，政府不得干涉。

（三）对每个主体来说，权利的享有或义务的履行在时间上具有阶段衔接性。在传统的借贷关系中，权利的享有与义务的履行具有同步性。银行根据借贷合同向借款人发放贷款后直至履行期届满时，借款人负有每月向银行支付利息的义务。但不动产收益权质押则不同。在不动产收益权质押中，双方当事人行使权利与履行义务一般以高速公路、污水处理厂等社会公益性项目竣工投入使用之日为分界线。竣工投入使用之日前，银行按照借贷合同约定一次性或分批投入资金，银行处于履行义务阶段，而作为债务人的政府不须向银行支付本金或利息只须妥善管理资金使用即可。竣工投入使用之日起，政府开始将每日所收费用存

入银行账户并按合同约定支付本金及利息，处于履行义务的阶段。因此，不动产收益权质押中各方当事人行使权利与履行义务在时间上具有明显的阶段衔接性。

（四）质权实现方式的独特性。在传统的权利质押中，质权的实现一般是在债权人不履行债务时，质权人得以留置其占有的权利并以该权利折价或者以拍卖、变卖该权利的价款优先受偿。而不动产权收益权质押中质权的实现则明显不同。在不动产收益权质押中，当借款人未履行相应义务，贷款银行需要实现质权时，质权人即贷款银行可以代为行使收费权，并控制收费账户内的资金流出，直至贷款本息得以偿还完毕为止。尤其值得强调的是，不动产收益权质押在不动产未竣工投产之前绝无可能提前实现质权。

（五）程序更趋严格性。不动产收益权质押中，除了要求当事人双方签订书面的借贷合同、质押合同外，还得依法向政府主管机关办理质押登记并向当地公证机关办理公证。同时政府还得向上级主管机关办理不动产收益权质押的审批手续，取得行政许可。履行了上述严格的程序后，质押合同方可依法生效。

此外，不动产收益权质押还受到高速公路车流量、污水处理受益人口数量等客观因素的影响，具有一定程度的不稳定性。

五、不动产收益权质押的设定

不动产收益权质押的设定与一般权利质押的设定一样，都须依当事人之间的法律行为而设定。但不动产收益权质押的设定在具体内容和程序上与一般权利质押仍有很大区别。

（一）不动产收益权质押须由政府向上级主管部门申请办理行政许可。由于不动产收益权质押所涉及的高速公路、污水处理厂等大型社会公益项目大都关系到国计民生，影响到广大人民群众的切身利益。因此政府以这些社会公益项目的收益权进行质押必须慎重、严肃。这就要求政府必须向上级主管机关申请办理行政许可。所谓行政许可是只指行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为（罗豪才，1996）。政府在向上级主管机关申请办理行政许可时，应提交高速公路、污水处理厂等社会公益项目的可行性研究报告、与银行等金融机构签订的借贷合同、书面申请书以及有关机关的批准文件等。上级主管机关经过对申请人的申请书及有关材料进行审查，若确认其符合法定条件，即应在规定的期限向申请人颁发有关许可证。行政许可证的申请及颁发，是不动产收益权质押得以依法设定的首要必经程序。无行政许可，不动产收益权质押的设定就无从谈起。

（二）当事人须订立书面质押合同。设定不动产收益权质押，当事人须订立书面质押合同。不动产权益权质押合同与一般质押合同的内容基本相同。即包括：1、被担保的主债权的种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、质物的名称、数量、质量、状况；4、质押担保的范围；5、质物移交的时间；6、当事人认为需要约定的其他事项（《担保法》第65条第一款）。至于每项的具体内容，因与一般质押合同内容无太大差异，故此不赘述。在此笔者将着重探讨以下内容：

第一，关于订立书面合同的必要性问题。《担保法》第64条第1款规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”。依此规定，质押合同应采用书面形式。但书面形式是否为质押合同成立的必要条件呢？对此学术界看法相反：一种观点认为，书面形式属于质押合同成立的形式要件，如当事人未采用书面形式，质押合同不成立。另一种观点认为，质押合同的书面形式仅具有证据效力，因此当事人未以书面形式订立质押合同的，只要有其他证据能够证明质押合同存在的，质押合同仍然有效④。在一般权利质押问题上笔者同意后一种观点。但在不动产收益权质押问题上，因其涉及的不动产大都影响深远且牵涉到政府、银行，一旦发生争议其纠纷必将旷日持久。如不订立书面质押合同，举证将极为困难。故此笔者认为当事人双方应签订书面的不动产收益权质押合同。

第二，关于当事人能否自行约定质权存续期限的问题。中国现行《担保法》在保证制度中，规定了保证人承担责任的期间，但是在质押制度中并没有规定期限问题。《担保法》第65条规定了“当事人认为需约定的其他事项”，对此是否可以认为担保法》允许当事人约定质押期限，在学理上有不同观点。一种观点认为：质押合同当事人自行约定的质押期间是有效的。因为尽管质权为物权，但质押合同仍然可以适用合同法的自由原则，尊重当事人的自主自愿。如果当事人约定了质押期间，则视为质权人接受了质权的期限限制，质权人只能在该期限内实现质权，更何况中国法律并不禁止当事人自行约定质权期限，所以这种约定并不违反强制性的法律规定，应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认质押的期限理由是不成立的。这种观点，以郭明瑞教授为代表（郭明瑞，1999）。另一种观点认为：质押合同中约定有质权的存续期间的，其约定无效。依物权法定主义原则，物权的种类和内容均由法定，不受当事人意思的限制。允许当事人约定质权的存续期间，违背物权法定主义原则，且与质权担保债权受偿的目的相抵触。质权以质物的交换价值担保债权的实现，从属于被担保的债权而存在，债权不消灭，质权没有单独归于消灭的理由，惟有债权消灭，质权才可归于消灭。当事人约定质权的存续期间，对于质权人利用质押担保制度没有任何益处。在现实生活中，出质人或债务人利用质押合同所约定的质权的存续期间，对抗质权人对质物行使权利，将极大地削弱质押担保作为物的担保的可信程度。持此种观点者以梁慧星教授最具代表性⑤。对在不动产收益权质押合同中当事人能否自行约定质押期限这一问题，笔者同意第二种观点。其理由除了梁教授的论点外，还考虑到不动产收益权质押中权利的行使或义务的履行在时间上具有阶段衔接性，同时如允许约定质押期限，一旦在约定期限内银行债权未受完全清偿，将极大地损害银行的信贷权益。因此，不动产收益权质押合同中当事人不得约定质押期限，其质押期限依质押所担保的主债权的存续期限而定。

第三，关于质权的实现方式问题。不动产收益权质押中质权的实现方式是有别于一般质权的实现方式的。在动产质押中，质权人在债务人不履行债务时，得以留置出质人提供的质物并以该质物折价或拍卖、变卖质物所得价款优先受偿；一般权利质押中质权的实现方式与动产质押中质权的实现方式并无太大差异。但是，不动产收益权质押往往涉及高速公路、污水处理厂等大型社会公益性项目，且当事人权利的行使或义务的履行又以不动产竣工投产为分界线，因此其实现方式具有独特性：高速公路、污水处理厂等大型公益性项目竣工投产之后，高速公路、污水处理厂等收费其本账户应设在该银行，所有收费均应汇入此户，在还款期内，应保持有足够支付每期还款额的余额，借款人使用该账户内的资金，应当经贷款银行的同意。若借款人违约，质权人即贷款银行可以代为行使收费权并控制该收费账户的资金流出，直至贷款本息得以偿还。

第四，关于特殊情况下的救济问题。古语云：凡事预则立，不预则废。当事人在签订不动产收益权质押合同时必须对将来可能影响债权债务的履行的特殊情况进行充分的估计，并对相应的救济手段作出约定。在现代社会中，各种情况错综复杂，瞬息万变：一国政府在面临外敌入侵的情况下实行军事管制，限制非军用车辆在高速公路上行驶；因特殊情况，通过行使行政权力对收费账户内的资金进行强制征用；因发生地震、水灾等自然灾害造

成高速公路严重毁坏，一时又难以修复，致使高速公路上通行的车辆锐减，进而使收费基本结算账户内的资金严重下降……。依据合同法原理，因不可抗力或其他意外情况造成合同难以履行的，当事人不承担违约责任。因此发生上述情况政府完全可以不可抗力为由主张免责从而不再履行义务，这势必影响到贷款银行的合法权益，使银行的贷款本息难以收回。贷款银行欲在发生上述情况时将损失降至最低点，必须在订立质押合同时约定救济手段。笔者认为，通过建立社会公益项目风险基金和政府保证基金即可将上述情况所造成的损失降至最低。至于筹集基金的手段及基金来源，则不在本文探讨范围之内。

（三）当事人须办理登记。登记，也称不动产物权登记，指经当事人申请国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门薄册上的事实或行为 .在中国目前虽然存在很多关于不动产登记方面的法规，但由于目前“不动产登记机关是‘多头执政’，而且依据的法律也不同”（孙宪忠，1996），并没有建立起一套完整的不动产登记公示制度。而关于不动产物权登记的法规不仅在登记程序和法律效力等问题上不尽一致，且没有建立起公开阅卷制度，甚至有些法规还明确规定不得向第三人提供登记情况。因此有学者呼吁当务之急是进行五个方面即法律依据、登记机关、登记效力、登记程序、权属证书的统一⑥。不动产收益权质权为不动产物权之一种，办理不动产收益权质押登记同样要注意解决上述问题。但在物权法颁布之前，笔者认为，办理不动产权收益权质押登记的主管机关仍得为不动产主管机关，如主管高速公路的政府交通部门；在申请办理登记时，当事人除提交书面申请书外，还应该提交行政许可证、借贷合同与质押合同等相关法律文件。

六、不动产收益权质押的效力

不动产收益权质押的效力，是不动产收益权质押制度的核心。不动产收益权质押的效力是指质权人即银行就所质押的不动产收益权在担保债范围内优先受偿的效力以及质权对不动产收益权上存在的其他权利的限制和影响力。

（一）不动产收益权质押对所担保债权范围的效力。因不动产收益权质押属权利质押之一种，而权利质押法律未作特别规定的，准用动产质押的有关规定，所以与动产质押相同，不动产收益权质押所担保的债权范围，一般由当事人在质押合同中约定。但各国的立法大都有关于质押担保范围的规定，主要包括主债权、利息、迟延利息、实行质权的费用及违约金。至于违约金，德国《民法典》第1210条、日本《民法典》第346条均规定为质权担保范围。中国台湾地区的《民法》对违约金未作规定，但台湾有学者认为违约金代替因不履行之损害赔偿时为质押所担保，对于不适当履行所约定的违约金，除当事人另有约定外，不属于担保范围（毛亚敏，1997）。中国《担保法》第67条规定，“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用”。笔者认为不动产收益权质押所担保的范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现质权的费用，但应将质物保管费用排除在外，其理由主要是基于不动产收益权质押中质权人是以高速公路、污水处理厂等社会公益项目的收费权优先受偿，而这种权利是无法保管的。

法律对质押担保范围的规定有两方面的作用：一是为当事人约定担保范围提供参考或者说提供范本；二是当事人对质押担保范围未作约定或约定不明时，援以适用。但法律对质押担保范围的规定属于任意规范，当事人在约定时，可予以增删。当事人在合同中对担保范围所作的约定与法律规定不一致时，应从其约定（阎天怀，1999）。

（二）不动产收益权质押对质物的效力范围。不动产收益权质押对质物的效力范围，一般应包括：1、质物，即不动产收益权。质物是质权的行使对象，当然属于质权的效力范围。2、孳息。即不动产收益权所生之利益。这里主要是指收费资金。中国《担保法》第68条规定，“质权人有权收取质物所生的孳息。”但该条规定仍是一种任意性规范，“质押合同另有约定的，按照约定”。

（三）不动产收益权质押对质权人的效力。不动产收益权质押对质权人的效力，是指不动产收益权质押合同对质权人所生的权利和义务。

质权人所享有的权利一般应包括：

第一，优先受偿权。债权人可就出质之不动产收益权的价值优先受偿，这是质权人最重要的权利。这种优先受偿权一般体现在质权人得就出质的不动产收益权的价值优先于出质人的未有担保的其他债权人受清偿。但是问题在于当同一不动产收益权上设定数个质押担保时优先设立的质权人是否享有就出质之不动产收益权优先于后设立的质权人受清偿。从理论上讲，质权以交付占有为设立要件，这就排除了出质人再就质物设立质权的可能性。但不动产收益权质押所涉及的不动产大都是诸如高速公路、污水处理厂等大型社会公益项目，所需资金数额特别巨大，少则几千万，多则十几亿、几十亿甚至成百上千亿，单靠某家银行实难承担如此巨额的资金借贷数额，这就使得以不动产收益权为出质标的，多家银行共同出资兴建高速公路、污水处理厂等不动产成为可能。在此情况下各家银行的债权究竟如何实现？按先后顺序受偿，还是同时按比例受偿？梁慧星教授认为，在一个标的物上设定两个以上不动产物权，依其纳入不动产登记薄的时间先后享有顺位。顺位依登记的时间确定，优先顺位的权利优先实现⑦。倘若依此原理，问题便产生了：假设现有两家银行A、B都以高速公路收费权为质押担保各出资5亿元兴建高速公路，A先于B办理质押登记。依梁先生的观点，A当然享有优先于B以高速公路收费权受偿。B就只能坐等A受偿完毕后自己的债权方能受偿。很显然这从情理上是行不通的，也不利于保护B的合法债权。因此，笔者建议当同一不动产收益权上设定数个质权时，可考虑将收费基本结算账户设立在质权人之外的银行，进入还款期后，各个质权人按贷款资金的比例同时受偿，不宜提倡按登记先后顺序实现质权。

第二，质权保全权。质权保全权是指质物有败坏之虞，或其价值有明显减少之可能，足以害及质权人的权利时得处分质物，以所得价金提前清偿所担保的债权或代充质物（阎天怀，1999）。但在不动产收益权质押中质权的保全方式为：请求政府机关改善质物管理以增加不动产的收益或代为行使收费权以控制账户内资金流出直至贷款本息偿还完毕或者要求政府另行提供担保。对不动产收益权质押而言，因不动产收益权受高速公路上的行驶车辆数、污水处理的受益居民数影响甚大，具有很大的不稳定性，因此允许质权人享有质权保全权，对确保其债权的安全极为重要。依照《担保法》第70条的规定，不动产收益权质押中质权人行使质权保全权，须满足以下条件：1、不动产收益权的价值有明显减少的可能，该可能性是一种现实可能性，而非质权人的主观臆测；2、不动产收益权价值减少足以害及所担保的债权的实现。如果不动产收益权的价值虽有明显减少之可能，甚至已变为现实，但其价值尚足以担保债权时，质权人就不能行使质权保全权；3、在满足上述两项条件时，质权人应通知出质人，以征求意见，并可要求另行提供担保。在出质人拒绝时，质权人方可行使保全措施。

第三，转质权。所谓转质，是指质权人在债权存续中，为了对自己的债务提供担保而将质物移转占有给第三人，从而在该质物上设定新的质权的法律行为（王利明，1998）。这一法律行为基于两个债权债务关系而形成了同一质物上的两个质权并存，从而产生出出质人、质权人、转质权人三方主体的权利互动关系。依据质权人转质权的权利来源的不同，转质可分为两类

：一类为承诺转质，即质权人经出质人同意为担保自己的债务，以其占有的质物为第三人再设定较自己有优先效力的新质权；另一类为责任转质，即质权人于质权有效存续期间，不经出质人同意，而是依据法律的授权规范以自己的责任将质物转质于第三人，设定新质权（曹诗权，1998）。

查阅大陆法系几个有代表性的民法典，关于上述两类转质的态度可概括为四种模式：一是以瑞士为代表，确认承诺转质，否定责任转质。其民法典第887条规定：“质权人经出质人同意后得将质物转质。”二是以日本为代表，既允许责任转质，也确认承诺转质。其民法典第348条规定：“质权人，于其权利存续期间，可以以自己的责任转质质物，于此情形，对因不可抗力造成的不转质就不会产生的损失亦负责。”对承诺转质，其民法典以有关“留置权等规定的准用”来加以间接确认，即质权人经出质人同意，可以占有之质物为自己的债务设定担保。三是以中国台湾地区为代表，立法上仅明文规定责任转质即“质权人于质权存续中，得以自己之责任将质物转质于第三人，其因转质所受的不可抗力之损害，亦应负责”。四是以法国、德国为代表，在法典上对两类转质均消极地不置可否，委于学说则多持赞成态度（曹诗权，1998）。相比之下，中国《担保法》等民事法律规范对转质问题根本未加以规定，这不能不说是中国担保立法的一大遗憾。尽管《担保法》对转质未作规定，是否就可以得出在不动产收益权质押中质权人不享有转质权的结论呢？答案当然是否定的。笔者认为，在不动产收益权质押中，赋予质权人以转质权，一方面有利于解决质权人投入大笔资金兴建不动产后自有资金的不足，另一方面也有利于银行利用转质权开展其他信贷业务，实现银行资产的保值增殖与银行利润的最大化。更何况“法无明文规定不禁止”为民法的一项重要原则，只要当事人所实施的法律行为不违反社会公序良俗，虽无法律规定亦应受到法律的保护。至于采用何种转质方式，则由当事人在质押合同中自行约定。

第四，物上代位权。因不动产收益权质押中的不动产毁损、灭失或者其他原因得有赔偿金或代替物（如前面笔者建议设立的风险基金、政府保证金等）时，质权及于该赔偿金或代替物，质权人得就该赔偿金或代替物优先受偿。

第五，质权受侵害时的救济权。在不动产收益权质押中，质权受到出质人或者第三人侵害时，质权人有获得救济的权利。对此，中国《担保法》未作明文规定。但质权属于担保物权之一种，可依据民法关于物权保护之规定行使救济权。

再看一下质权人所负的义务。依照中国《担保法》之规定，质权人所负的义务主要是指质权实现后，质权人负有返还清偿债权的剩余款项给出质人的义务。这个问题比较简单，在此不复赘述。

（四）不动产收益权质押对出质人的效力

出质人以其拥有的不动产收益权出质后，该不动产收益权作为债权之担保物，在其上设有担保物权，出质人的某些权利因此受到限制，但出质人仍是不动产收益权的拥有者，其地位并未发生变化，故而出质人就出质之不动产收益权仍享有以下权利：1、不动产之收益权。这里主要是指行使收费权。2、余额返还请求权。质权人质权实现后，收费账户内的资金在清偿债权后仍有余额的，出质人有权要求质权人返还。出质人的义务，在不动产收益权质押期间，主要是非取得质权人同意，不得转让出质的不动产收益权，不得在不动产收益权上另行设定质押担保。

七、结语

我们从具体的、总体的和价值的诸多层面上，对不动产收益权质押进行了比较系统的研究，并且通过与其他权利质押乃至其他国家相关法律规定之比较，认识到在不动产收益权质押的一系列基本的重大问题上，中国的法律尚未有明确而有力的回答，尚处于准用其他法律的无法可依的状态之中。

这种无法可依的状态有着深刻的社会和历史背景。一方面，在中国固有法律中，诸法合体、民刑不分，虽然存在调整各种民事关系的实质意义上的民法规范，但在法律意识、法律传统上并未形成作为独立部门法的概念，在法律制度上更未建立起有机的民法制度体系。甚至“民法”一词亦为舶来品。至于作为民法之重要组成部分的《担保法》更是移植继受于法国、德国等欧洲大陆法系国家，而法律移植又有一个与中国本土法律资源逐步适应、融合的过程。另一方面，中国法的创制，坚持的是“成熟一个制订一个”的原则，虽在很大程度上与社会生活具有同步性，但是根据已经认识的客观规律和社会发展的客观需要所应当有的预见性或者说超前性则明显不足。反映在《担保法》上更是显而易见。

《担保法》中关于质押的规定确实促进了不动产收益权质押制度的产生和发展，而不动产收益权质押制度的日益完善反过来又给《担保法》提供了新的课题，要求《担保法》依实际情况的变化适时进行修改和完善。这个过程就是一个从无法可依到基本有法可依直至法制完备的过程。如果《担保法》对不动产收益权质押熟视无睹或漠然置之，这对于公民、法人乃至国家都是危险的，整个社会也将付出沉重的代价。因此，对不动产收益权质押而言，《担保法》中规定不合时宜的，应明令废之；未作规定的，应增加条文予以规定；有规定但欠缺系统性、科学性的，应逐步完善以增加其科学性和系统性。只有如此，不动产收益权质押制度才能充分发挥其价值，中国大型社会公益性基础设施才能稳步、快速发展，才能为加入WTO后中国市场经济的持续、快速、健康发展奠定坚实的基础。

参考文献：

[1]周枏。罗马法原论[M].北京：商务印书馆 1994.424.

[2]王利明。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.741，754，761.

[3]郭明瑞。担保法[M]，北京：中国政法大学出版社，1999.173，184，186.

[4]中国物权法研究课题组。中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例[M].北京：社会科学文献出版社，2000.139，163，703，742—743.

[5] 江平。民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.435.

[6]罗豪才。行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996.175.

[7]毛亚敏。担保法学[M].北京：中国法制出版社，1997.193.

[8]梁慧星。日本现代担保法制及其对我国制订担保法的启示[A]. 梁慧星。民商法论丛（第三卷）[C].北京：法律出版社，1995.179.

[9]王洪亮。不动产物权登记立法研究[J].法律科学，2000，（2）。

[10]刘迎生。权利质权设定的若干问题[J].中外法学，1998，（2）。

[11]孙宪忠。论不动产物权登记[J].中国法学，1996，（5）。

[12]阎天怀。论股权质押[J].中国法学，1999，（6）。

[13]曹诗权。论动产质押中的转质[J].律师世界，1998，（4）。

注释：

① 由于笔者所掌握的材料有限及便于行文，本文将不动产仅限定于高速公路、污水处理厂等大型社会公益性基础设施。

② 参见中国物权法研究课题组编写的《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年第1版，第742—743页。

③ 转引自王利明著《物权法论》，中国政法大学出版社1998年第1版，第761页。

④ 参见郭明瑞著《担保法》，中国政法大学出版社1999年第1版，第184页。

⑤ 参见中国物权法研究课题组编写的《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年第1版，第703页。

第9篇：不动产权范文

为建立统一的登记制度是制定物权法的首要任务，而建立统一的登记制度首先要确立统一的登记机关。对于由哪个部门作为未来不动产物权的登记机关，存在几种不同意见。有学者认为应由县级人民法院作为登记机关；有学者认为应该在政府中设立专门负责不动产物权登记的行政机关；还有学者认为应该设立一个中立的事业性组织来负责登记。本文作者认为，根据物权法的原则和我国的实际情况，确定司法行政机关作为不动产物权的统一登记机关是最佳选择。文章结合实际，观点独到，论证严谨，对不动产物权登记部门的确定具有理论参考价值。

一、不动产物权登记制度的理论基础

不动产物权登记是指土地及其它定着物之所有权和他物权的设立、变更、灭失，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门簿册上的活动，它是不动产物权变动的公示形式。物权公示是物权法的一项重要原则，是物权享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。物权以及登记物权变动之所以要公示，是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权，具有绝对排他性效力，对物权人的物权，任何人都负有不得侵犯和不得干涉、妨碍的义务；同时物权的义务人是不特定的任何人，如果不能从其外部察悉物权变动的征象，则会给第三人造成难以预测的损害，直接威胁交易安全。物权公示就是要使物权具有可识别性，通过公示使物权法律关系得以公开透明，使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状，目的就是要维护物的占有秩序和交易安全，保护善意第三人的利益。

从世界各国立法体例来看，不动产物权登记在理论上有实质主义登记和形式主义登记两种体例。所谓形式主义登记，指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力，而没有决定其能否生效的效力，也就是说登记不是不动产物权生效的要件，这种立法一般称之为登记公示主义。所谓实质主义登记，指的是不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体制。

以上两种不动产物权登记的主要差别是，形式主义登记认为依双方法律行为设立、移转、变更、废止物权时，认为该行为仍然是契约或者合同，不认为该种契约与一般债权法的契约有本质的不同，因此物权变动的双方法律行为以双方当事人意思表示一致为生效的惟一要求，这一点与一般的债权法上的合同并无区别。

二、从我国的实际看不动产登记机关的选择

我国在1949年到1956年曾建立了不动产登记制度，之后一直处于中断状态，直到上世纪90年代才得以恢复。当时登记只是作为不动产行政管理部门的一种行政管理手段，法律明确规定不动产登记不是不动产物权变动的公示手段，这种登记与民法上的不动产物权的变动没有法律上的联系。自1987年开始进行国有土地使用权有偿转让制的改革之后，我国的不动产事业有了极大的发展，但不动产的立法却相对滞后，至今没有突破改革之初借鉴香港法所确立的法律框架。根据物权公示原则，不动产的各项物权变动应当进行登记，但我国至今尚未有专门的法律予以规定，已制定的法律法规中虽有关于不动产登记的不少规范，但这些规范比较零散，登记程序不完备，多个登记机关、多头登记，登记机关具有行政管理性和非法律干预性。这些法律法规对登记只作出了行政效力的规定，已不能满足市场经济体制下对不动产的管理、保护权利人对未来物权的请求权和保障不动产交易安全的需要。现行的各政府部门分别作为登记机关，对不动产登记只能以行政法为依据行使管理职能，不能实现登记的客观、公正和法律的规范，不能按物权公示原则的要求来服务市场，保证交易秩序和安全。

针对我国的不动产业发展的实际，笔者赞同我国应建立实质主义登记制度。这是基于物权的基本原则。我国未来的物权法应以物权法定原则、一物一权原则、物权行为无因性原则和公示公信原则等4个基本原则作为物权法制定的理论基础。而其中的公示公信原则无疑是不动产物权登记的理论基石。首先，物权作为一种对世权，其变动涉及的范围大，不公示难以明确物权归属，不利于保护权利人的权利。我国的由于处于经济转型时期，不动产的性质复杂，其中就有国有、集体所有、个人所有、集体或个人承包等多种形式，如不能清晰界定这些复杂的不动产性质和即时公示物权的变化，只是确认或者证明不动产物权变更的行为，没有确定其能否生效的效力，就使登记不产生公信力，仅产生对抗力，其弊端是显而易见的；其次，不动产交换要及时、可靠地将物权转移给受让人，受让人就必须对出让人的处分权进行周密详细地了解，只要出让人以合法方式证明自己有处分权，受让人即可信任其处分权，这就要求物权公示必须具有公信力和法律效力，善意受让人出于对公示的信赖，当然应当取得物权。因此就要求物权的设立、变更、终止一经公示便具有公信力和法律效力。为国家对房屋土地等重要资源实行有效控制与管理，为不动产的安全交易和有效保护当事人的合法权利提供了条件和法律保障。

三、不动产物权登记机关应具有独立性和统一性

考察各国不动产登记法可以发现，关于登记机关的选择都遵循两个规则：一是不动产登记机关的独立性。登记机关多为司法机关，而不是行政机关，如德国不动产登记由属于地方法院的不动产登记局掌管，瑞士大多由各州的地方法院负责，我国旧民法制定之时也采用由地方法院统一登记的做法，日本是法务省（司法部）和地方司法局；二是不动产登记机关的统一性。为维护在不动产登记上的司法统一性，同时也因为不动产在自然联系上的紧密性，国家法律均规定一国之内或统一司法区域内实行统一不动产登记制度，即不论是土地房屋还是其它不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的登记机关负责。这一机关只能适用统一的法律，规定统一的登记效力。不动产登记机关的司法性和统一性应当说是不动产法的基本规则之一。

对于由哪个部门作为不动产物权的登记机关，当前理论界和实务界存在意见分歧。笔者认为应当从登记的性质、效力和法律责任三方面来考虑。

关于不动产登记的性质，目前大体有公法行为说、证明行为说、私法行为说三种学说。从国家对不动产管理的角度看，对不动产进行登记是一种行政管理手段，是行政权力的运行。从这点上看，不动产物权登记完全是公法行为。但是，在物权法上，不动产物权登记具有三个特点：第一，登记的实质在于将有关不动产物权设立、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上，以备人们查

阅；第二，登记的内容应能够为人们所查阅，登记的内容都是公开的信息；第三，不动产物权登记的范围仅限于不动产。从这三个特点来看，不动产物权登记是彻底地为平等主体间的市场交易服务的。在这个意义上，如果设立一个专门从事登记事务的机构，专门服务于市场交易，无疑是最理想的选择。但是从实际情况来看，登记制度不仅有平等主体间的私权关系，而且还有国家管理的公权关系，其中贯穿着个人目标与国家目标的双重价值。因此，物权登记不是“纯粹”的私法行为，是公法行为干预下的私法行为。要实现这两个价值，就要选择既能实现登记的独立、公正、公开，又能实现国家的管理职能的部门作为统一的登记机关。

关于不动产物权登记的效力问题，有学者概括为物权公示效力、物权变动的根据效力、权力正确性推定效力、善意保护效力、警示效力、监管效力。这一看法较全面地概括了不动产登记制度的功能。但在物权法上，最重要的两项功能是物权公示效力和权利正确性推定效力，即公示公信。公示是公信的基础，公信是公示的目的。公示公信的作用在于通过物权权属的公开，使交易当事人形成一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可剥夺性的信赖与期待。不动产物权登记目标的实现基础就在于公示公信原则的彻底实现。那么对不动产物权登记机关的选择就要保证公示公信效力的实现。我国加入WTO之后，政府行为要增大透明度已成了一个重要原则，再加上行政职能的转变以及行政权力与生俱来的高效权威性，使得不动产物权登记的公示公信效力得以保证。从这点上来看，由于我国的诚信体制建设和中介市场发育得不完善，事业单位或其他中介组织作为登记机关是远远达不到的。

从登记机关的法律责任来看，根据物权法和不动产登记法的基本原理，登记是以不动产物权登记机关、最终以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。如果由于登记机关的原因使得当事人申请登记、查阅登记资料、获得正确的登记信息等权利不能实现，或者登记机关登记发生错误，给当事人造成损害时，当事人有权获得赔偿，登记机关应当承担责任。因此，不动产物权登记机关的选择不仅要符合不动产物权登记的自身特性，还要使当事人因登记制度获得的权利有诉讼上的保障。

四、司法行政机关作为不动产登记机关的可行性

（一）司法行政机关具有独立性和司法性的统一

司法行政机关是我国重要的政府职能部门，担负着司法监督、法制宣传、管理法律服务等政府职能。司法行政机关与国土资源管理机关、建筑事业管理机关等行政部门的职责有着本质的区别，它与我国的不动产也没有权属关系，无论是对于当事人双方，还是对国家和社会公众来说，司法行政机关都可称得上民法意义上的公正的 “第三方”，具有相对的独立性。随着我国政府机构改革的逐步深入和政府职能的转变，司法行政机关作为不动产物权登记机关，既能维护交易秩序，又能防止公权力对私权利的直接侵犯，是能够保障实现国家间接管理和维护交易安全的双重价值目标。因此，司法行政机关作为不动产登记机关是最好的选择。一方面它具有行政机关进行登记有其高效、高度公示的优点，其弊端也可通过技术处理；另一方面又不同于与不动产管理有权属关系的行政机关，具有司法性、独立性的特点。

（二）司法行政机关的体系架构和人员素质能够满足登记程序和审查的需要

从不动产登记的要求和分布来看，司法行政机关已形成了完整的行政体系和管理体系，有着完整的行政体系和职能。特别是近几年来，司法部进行的体制改革，已使各级司法行政机关由过去的管理型转变为服务型。随着司法行政系统信息化建设的逐步建成和“148”司法服务功能的完善，司法行政机关已形成了遍及全国、上通下达、便捷高效的管理网络和服务系统，完全能够满足不动产物权登记的要求，能够实现登记公示的准确、便捷和高效。从不动产登记的审查程序上来看，不动产登记可分为初始登记、变更登记、更正登记、涂销登记，这些登记程序不是简单的“记录”和“备案”，而是蕴涵丰富的法律内容和严格法律程序的法律审查程序。我国担保法在实践过程中的弊端和问题究其原因，就是登记机关在登记过程中不能充分实现审查登记的法律化。司法行政机关是国家专门的司法监督管理机关，其组成人员大多是由专业的法律公职人员组成，而且还管理着十三万人的职业律师队伍和三万人的公证员队伍，从机关职能和人员素质来看，是完全能够满足不动产物权登记的程序需要和效力需要的。

（三）当事人可以获得有效的救济途径

我国当前已经制定了较为完善的行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度。由司法行政机关作为登记机关，当事人的权利救济可以直接纳入到现有的渠道。当不动产物权登记当事人的权利受到登记机关的侵害时，受害人可以根据自己的意愿选择复议或直接进入诉讼程序，通过国家赔偿使权利得到救济。由于司法行政机关特殊的“公正第三方”的地位，就使司法行政机关、国家不动产管理部门、公民、集体和其他经济组织处于同等的诉讼地位，都以平等的主体资格参与纷争的解决和参与诉讼；如果在物权法制定过程中，为了回避登记责任和国家赔偿的结果发生，可以参照法国、德国等国的立法体例和做法，把公证作为不动产物权登记的要件或前置条件，这样不仅将不动产物权登记审查纳入了法律规范的范畴，同时也实现了责任和风险转移。由于公证的错误导致的赔偿结果，由公证机构或公证员承担赔偿责任。公证行业由于建立职业责任赔偿保险，完全有能力承担起这个责任。

（四）为建立一整套解决物权冲突规则奠定基础

要确立一整套解决物权冲突的规则。物权的重心是不动产物权，不动产物权主要是土地上的物权，因土地在法律上被区分为若干部分，每个部分可成为权利的客体，故土地上的物权并非单一的物权类型，而是一组物权，是存在于土地上的物权群，连同租赁权等形成权利群，它们是物权法规制的重心。我国物权立法应配置这组权利群，协调好权利之间的效力冲突。不动产物权登记是不动产物权设立、变动的核心和生效要件，由司法行政机关这一“公正的第三方”登记，就使物权冲突的参与者和裁量者都处于平等、公正的地位，为建立和完善科学的一整套解决物权冲突规则奠定了良好的基础。