行政处罚法论文精选(九篇)

第1篇：行政处罚法论文范文

一、制定行政处罚法的意义

近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市

行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚

权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：

（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。

由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。

（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。

由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。

（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。

行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。

（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。

传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。

有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。

我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。

二、行政处罚立法中的几个问题

（一）关于行政处罚的种类问题

行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押

、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。

至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。

（二）行政处罚种类的设定问题

行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。

我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。

除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。

（三）行政管理权与处罚权的关系

关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。

另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。

解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。

（四）法规竞合与一事不再罚原则

一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。

我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不

亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。

那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式

存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。

（五）行政处罚权的委托问题

行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。

（六）行政处罚程序问题

行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。

1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。

2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。

3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。

4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立

几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。

5.处罚决定的执行不力。现存问题是：（1）特定处罚，如警告、责令、吊销证照执行难缺乏有效措施；（2）有关部门协助义务不明确，协助不力；（3）申请法院执行的决定种类、数量过多，如责令罚、吊销证照罚、小额罚款等，法院难以执行；（4）个别执法部门力量薄弱，缺乏必要人身物质保障；（5）行政干预执行的情况增多。

对以上执行问题，建议立法采用新的执行方式和体制。如对特定处罚的执行，应确立处罚累进和转换制以及保全措施；明确各机关协助义务、重新划分法院与行政机关的执行范围；小额罚款及责令、吊销证照罚应由行政机关自己执行。充实个别执法机构；提供必要的物质保障，避免出现靠滥收费、乱罚款执行处罚或其他管理任务的混乱现象。

第2篇：行政处罚法论文范文

一、行政处罚文书说理是依法行政的内在要求

行政处罚文书说理最早是在美国由司法判例加以确认的。“理由是对法律政策和自由裁量所持观点的解释和说明……不能仅仅重述法律的规定，而没有任何解释。行政处罚必须说明理由，是行政法的一个基本原则。”我国《行政处罚法》第31条规定。“行政机关在作出行政处罚决定之前。应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第39条规定，行政处罚决定书中应当载明“违反法律法规或规章的事实和证据”，在法律上确立了我国行政处罚说明理由制度。

(一)行政处罚说理是行政正义的基本要求。给予处罚的理由是正常人的正义感所要求。在公共生活中，对于权力的实施，人们不仅要它是合乎法律的，更希望它是合乎正义的。行政权是一种极富扩张性的权力，它的行使既不像立法权那样往往是合意的结果，也不像司法那样中立。在确定相对方权利、义务的行政行为过程中，相对方更有权利了解行政主体实施该行为的目的及理由。许多决定都可能因目的不正当、不相关及其他适用法律错误而撤销或被，如果公民找不出裁决背后的推理，他便难以决定是不是可以复议或，这样便被剥夺了法律的保护。

(二)行政处罚说理是合作式行政的体现。随着人世，行政执法的规范和“政企分开”等行政改革的发展，行政法律关系的内容也开始出现变化。虽然以“命令与服从”为内容的行政法律关系仍然存在，但是在行政程序中，作为相对人被赋予了更多的程序性权利，如听证权、知情权等。传统的强制性行政权已渐渐让位于参与式行政、合作式行政。在合作式行政中，行政主体在实施行政行为时，要充分尊重相对方作为程序性权利主体的地位，注重与相对人意思的交流。行政处罚中的说理就是这种合作式行政的一种具体表现。透过行政权能主体对其所裁决的关于事实、法律及酌量方面的说明，相对人不仅感到自己被尊重，从而产生心理上的认同感，而且能领会、理解行政主体的行政裁决。可以说行政裁决的说理在感情和理智方面都拉近了行政主体与行政相对人的距离，消除了传统上公共权威与公众的对立。

(三)行政处罚说理是制约行政权的要求。现代法治实践表明，对公民权利与自由危险最大的莫过于行政自由裁量权的滥用。为了防止和制约行政自由裁量权的滥用，除了传统的议会监督和司法审查外。各国纷纷制定法律，加强程序控制。说理制度就是行政程序制度链条中的重要一环。通过健全规范行政自由裁量权的法律程序，在行政自由裁量权行使初始和过程中控制其行为，使结果趋于合理性，可能是一种比较有效的法律控制方法。说理有助于防止行政主体及行政执法人员的随意、恣意。因此，要求行政主体作出行政裁决时，对支持行政行为的依据和理由应向行政相对人和社会展示，以此来达到制约行政权的滥用。

(四)行政处罚说理便于法院进行司法审查。相对人了解行政处罚理由的权利是健全司法审查制度不可缺少的一部分，对行政理由的说明给法院的司法审查提供了依据。法院往往根据行政机关的案卷来判断被诉行政行为是否合法，行政机关在案卷中就其所作行政行为的详尽说明，更有利于法院作出判断，提高司法效率。

二、推行行政处罚说理制度的实践与效果

自2006年以来，浦江县工商局从本县实际出发，在金华市局大力支持下，与县政府法制机构、县人民法院协调，积极推进行政处罚说理改革，全面开展增强行政处罚决定书说理性工作，特别是浙江省工商局相关指导意见出台后，浦江县工商局在行政处罚的合法性、正当性方面进一步改进，在形式上增强行政处罚告知书说理性和行政处罚决定书的说理性，取得了良好的社会效果。当事人自觉履行处罚决定率大大提高，2007年申请法院执行率只占全年案件总数的5.62％，而2006年为10.37％；2007年执行金额占全年罚没金额的8.16％，而2006年为16.7％；2007年至今持续保持行政处罚零复议、零诉讼。

实践证明，推进增强行政处罚说理性工作非常必要，能够有效地推进社会和谐，具体表现在以下方面：

(一)有利于人性化执法。说理性处罚决定书增加了证据列举、当事人的陈述申辩及听证、适用法律和理由等新内容，比老版本文书更注重情感理性执法。说理性处罚决定书强调一方面要结合案件事实对法律法规进行详尽的法理阐释，以充分的说理来论证适用某项法律法规条款作为处罚依据的理由。另一方面，对不予采纳当事人所提出观点的理由要详尽说明。对当事人在陈述、申辩或听证时所提出的观点，要认真分析，归纳梳理，对有理的要予以采纳，对无理的要讲清不符合什么原理和法律法规的规定，其观点为什么不予采纳，理由要说清、说透，从而化解矛盾，减少行政复议、行政诉讼的产生。

(二)有利于规范执法行为。不注重说理的传统模式不仅有助长“暗箱操作”行为之嫌，而且还会掩盖执法不公甚至贪赃枉法等各种行为，客观上为少数人情案、关系案、地方保护主义起到了掩饰作用，为消极、腐败现象的滋生提供了土壤。俗话说：“阳光之下无罪恶”，意味着公开的过程及理由是难以产生腐败的。增强处罚决定书的说理性，就要求在行使自由裁量权时，要解释和说明最终确定该处罚幅度的理由，以此来达到制约行政权的滥用，扼制腐败现象的发生。

(三)有利于提高执法水平。能否说理、说理是否充分与执法人员的素质密切相关，由于文化素养等综合水平的制约，目前有为数不少的执法人员在理论功底、法律知识、逻辑推理、语言表述等方面的修养无法适应制作说理式处罚决定书的需要。因此，必须下大力气提高执法人员的政治理论、法律知识、逻辑思维、文化水平和语言、文字表达能力，从而提高工商队伍执法水平。

(四)有利于法制宣传。《行政处罚法》规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。因此，处罚不仅是行政执法过程，也是具体生动的法制宣传活动，通过具体案件的处理起到教育公民、法人以及其他组织应享有什么权利、承担什么义务和宣传法律知识的作用。在行政裁决说理的过程中，传播法律价值、警示教育社会民众，也有助于树立法律的权威、树立行政执法部门文明公正的形象。

三、现行工商行政处罚文书的局限性

工商行政处罚文书是工商行政管理机关行使行政处罚权的重要载体，现行工商行政处罚文书在形式上

可以划分为填充式执法文书和叙述式执法文书两种。各级工商行政管理机关的处罚文书大都根据现行的《工商行政管理机关行政处罚文书使用手册》编制，随着时间的推移，不论是填充式还是叙述式法律文书，在体现释法说理上都存在着一定的局限性。

以事实为依据，以法律为准绳，是工商机关的办案指导原则。这一原则要求行政处罚文书应尽量客观、真实地叙述案件事实，而有的在书面叙述案件事实时，融入了个人的感彩。没有严格按照法律法规规定进行表述：有的将简单明了的问题叙述得繁杂冗长，将复杂的问题叙述得过于简洁，关键问题一笔带过。个别执法人员甚至把听见的、作为探讨的、证据不确实的一些意见、看法写入案件事实部分；有的调查终结报告不同程度地存在案件处理部分无论无据，或虽有论证，但论证的理由不充分，或论证的理由与引用的法律条文出现矛盾：有的甚至把失效的法律、法规条文引用在报告结论中；有的需执法人员根据案件事实具体填写法律条文的填充式处罚文书在引用法律条文时错误，出现了适用法律与处理结论不一致的情况；有的文书格式不合理，只有很少数量的空格，让办案人员想说理无从下笔；还有的文书设计不合理，同一内容多处出现，说理的效果也打了折扣。

传统的处罚决定书存在处罚对认定事实过于简单，证据不引用，理由不阐述等问题，给公众或行政相对人造成行政机关裁决“不论理”的印象。这种“不论理”主要表现在以下方面：

(一)证据表述过于笼统。只用“以上事实有……证据为证”的套话一笔带过，只看得出证据的名称，看不出证据的内容，只看得出采信的证据种类，看不出采信的证据是哪一方提供，总之，对证据的认证缺乏说理。

(二)认定事实过于简单。叙述事实都是平铺直叙，其中缺少对事实认定的合理性阐述与论证，看不出当事人陈述的事实哪些能够认定为案件的法律事实，哪些不能够认定为案件的法律事实，各自的理由是什么，一概不知。

(三)法律解释不够深入。对适用法律只简单表述为“根据……规定，对当事人作出以下处罚”，对适用法律的理由不作任何阐述。行政执法人员并不是简单的“执法机器”，面对种种相互关联的证据所证实的事实，必须在找到相应的法条后作出科学的解释，尤其是在法意不明、法有漏洞、法条竞合、自由裁量等情况下进行正当合理化的法理分析显得更为重要和必要。

以上认定事实、认定证据的说理缺乏和行政裁决理由的论述简短的情况，客观上执法人员就难免有“主观臆断”、“独断专行”之嫌，在释法说理方面的欠缺，就难免引起当事人对事实的认定感到莫名其妙、对证据的认证不能心悦诚服、对行政裁决理由不能欣然接受。

四、增强行政处罚文书说理的基本思路

增强行政处罚的说理性，意味着将行政处罚所凭借的法律理由展示出来。行政处罚文书的理由是在事实部分取舍证据和认定事实的基础上，对案件的性质、法律责任和如何适用法律所发表的意见，是执法人员从案件事实推导出案件结论的创造性思维的结果。因此，行政处罚文书说理应从事实和法律两个方面分析，但也不能忽视“情理”的重要性。

(一)针对案情说理

案件事实是定案的根据，俗话说“事实胜于雄辩”就是指事实本身往往是最好的理由，因此行政处罚文书的说理离不开案件事实。行政处罚文书所陈述的事实，是指与案件的结果有关联并有相关证据所佐证的那些事实。在处罚决定书正文部分中，要围绕违法行为构成要件列举证据。并对证据的合法性、关联性、客观性分析论证，从而推导出案件违法事实。使阐明的事实确凿无疑、无可驳辩，具有说服力。

(二)依据法律说理

行政处罚文书具有典型的对外性，因而通过行政处罚文书对外进行释法说理首先要让当事人看得懂。行政处罚文书样式对我们制作和使用有一定的参考作用，而样式必定是针对普遍情况而设，在特殊情况下就要因地制宜了。比如边远贫穷地区，人们的文化水平低下，法律意识淡薄。有一部分人事先是不知道他的行为是违反法律的，甚至有些当事人从询问开始到送达处罚决定书结束都没有彻底明白。从这个意义上来讲，行政处罚文书在充分体现释法说理的同时还要起到宣传法律知识的作用。笔者认为，在行政处罚文书中不但要引用法律条文，还要准确、具体的引用法律条文，如处罚书按样式通常这样叙述：“其行为已违反了《无照经营查处取缔办法》第二条，构成无照经营行为。”而第二条具体是什么内容就不得而知了，这样当事人就会只知其然不知其所以然，尤其是一些不常见的行政违法行为，连工商执法人员都要翻法条才可定论，更别说知识水平有限的普通百姓了。所以要加强行政处罚文书的释法说理性，就要准确、具体引用法律条文，可以引用在行政处罚文书的文尾，也可以引用在附页，更好的是以页下注的方式引用。这样每一页行政处罚文书所涉及的法律条文就可以清清楚楚、一目了然了。

在处罚决定书中除应论证认定事实的理由外，还应论证适用法律的理由，在一定意义上讲，这是理由部分的核心，因为它是作出行政裁决的根本依据。行政处罚文书的说理具有严格的“法”的规定性，无论是分析的角度、分析的内容、分析的结论。都必须符合法律，不允许别出心裁、标新立异。每一项法律条文都有其确切的内涵，不能随心所欲地作出解释，因此对法律理解的正确性至关重要。行政处罚文书中的说理实际上就是“以事实为依据，以法律为准绳”来依案说法，在处罚决定书的说理部分中，要在对案情的具体分析中准确地适用法律、解释法律，展示其根据选定的事实而选择法律时的推理过程，才能言之成理。

(三)说理不能忽视情理

行政处罚文书说理的基本素材是事实和法律，但说理也不能忽视“隋理”的重要性，“情理”也可以作为说理的素材。这里所谓的“情理”，不是指纯粹的个人感情因素、意气用事，而是指人之常情和事情的一般道理，属于道德范畴。优秀的行政处罚文书说理应当做到法理透彻、事理明晰、情理感人，即法理、事理、情理并重。在行政处罚文书说理中如何体现情理?这就要求对当事人在陈述、申辩或者听证中提出的事实争点和质疑意见予以回应；在行使自由裁量权时，解释和说明最终确定该处罚幅度的理由，等等。在行政处罚文书中。执法人员应结合个案的具体事实，借助于社会经验知识，做出既合乎法律又合乎情理的裁决。总之。增强处罚文书的说理性，要用老百姓听得懂的语言，详细阐明案件事实、处理过程及法律依据，给当事人一个明白。

(四)规范语言文字

第3篇：行政处罚法论文范文

关键词 行政处罚 刑罚 优先性 衔接

一、案情与焦点

行政处罚与刑罚是公法责任上两种重要的制裁形式，二者存在着本质的区别，又具有极为密切的联系。在税收执法实践中，如果纳税人的行为不仅构成行政违法，而且情节严重涉嫌构成犯罪，税务机关将面临如何处理税务行政处罚与刑罚的关系的问题。

某市国税局在税务检查中发现某橡胶公司存在偷税现象，数额较大涉嫌犯罪，于是将案件移送公安机关立案侦查。在将案件移送公安机关后，市国税局又以橡胶公司涉嫌偷税立案，并依据《税收征管法》对其作出罚款的行政处罚决定。后法院对橡胶公司作出刑事判决，处以罚金。

橡胶公司认为，市国税局将案件移交公安机关立案侦查后，就无权就同一事实作出行政处罚，其处罚决定没有法律程序依据，构成程序违法，故提起行政诉讼，要求市国税局撤销其行政处罚决定。

案件反映出的一个问题是：当公民、法人或其它组织的同一违法行为，既构成行政违法应给予行政处罚，又构成犯罪行为应追究刑事责任时，两种制裁形式能否同时试用、何者优先适用及衔接问题。

二、行政处罚与刑罚的合并适用

结合我国法学理论与法律规定的情况，行政处罚与刑罚的适用方式可概括为：不同类型处罚合并适用，同类型处罚须相互折抵。

首先，本文认为行政处罚与刑罚处罚在处罚类型不同时应当合并适用，具体而言，当行政处罚为行为罚与能力罚时（如吊销营业执照），可以与刑罚同时适用。理由有三：一是行政犯罪行为在性质上既是犯罪行为，也是严重违反行政法律规范的行为。这种行为违法的双重性，决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，给予刑罚处罚，又要追究其行政法律责任，适用行政处罚。只有这样，才能全面追究犯罪分子的法律责任，有效地打击犯罪和预防犯罪。二是行政处罚与刑罚处罚也是两种性质、形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在性质上的差异性决定了二者的适用既不能遵循“一事不再理”原则也不能按“重罚吸收轻罚”的吸收原则。三是我国立法实践已承认行政处罚与刑罚处罚竞合时的合并适用。比如，我国刑法第116条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑。”在此，刑法规定对于同一走私行为，在处以没收走私物品并处以罚款这一行政处罚的同时，又处以三年以下有期徒刑这一刑罚处罚。

但当行政处罚为行政拘留或罚款时，则应当与刑罚中的拘役、有期徒刑或罚金相折抵，也即意味着不能同时适用，这在《行政处罚法》第28条的规定中得以体现：违法行为构成犯罪，人民法院判拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

因此，在上述案件中，市国税局的罚款决定和法院的刑事判决罚金属同种类型处罚方式，是不能同时适用的。应当择一适用。

三、行政处罚与刑罚的优先性

明确了在该案件中罚款与罚金不能同时适用之后，接下来的问题就是：税收行政处罚与刑罚何者应当优先适用？对此，有两种相反的看法。

（一）行政处罚优先权

一种观点认为，税务机关有优先处罚权。理由有三：

首先，《税收征管法》第63条规定：对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此从法条看来，在税收实践中对涉嫌犯罪需移送的案件，从理论到实践的操作性看，税务机关是有先处罚权的。

第二，《行政处罚法》第二十八条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。因此该法条承认了税收执法实践中在刑罚判决前进行行政处罚的情形。案件中的市国税局也认为，根据该条法律，其行政处罚有效，应当在执行刑事判决时予以折抵。

第三，刑罚具有谦抑性，刑法是保障社会秩序的最后一道屏障，只有当其它的社会控制手段包括行政处罚不能解决问题时，才能动用刑罚。因此，行政处罚应当优先于刑罚处罚。

（二）刑罚优先权

另一种观点则认为，在此类情形中，刑罚具有优先性，税务行政机关应当将案件移送给公安、检察机关，等待刑事判决，而不能进行行政处罚。本文赞同这种观点，理由如下。

首先，上述支持行政处罚优先的两条理由是不能成立的。《税收征管法》第63条的规定，正确的理解应当是税务机关仅在当事人涉嫌偷税时，才有权进行行政处罚，而税务机关在确认偷税行为涉嫌犯罪时，就应移交给公安机关处理，而不能作出行政处罚以后再移交。

而《行政处罚法》第28条的规定，表面上承认了行政执法实践中存在先罚后移送的情形，但这并不等于法律明确规定行政机关对所有的犯罪案件都可先进行罚款然后再移送。从法理上分析，第二十八条规范的主体是人民法院，对人民法院而言，本条是一个权利义务性的规定。它要解决的是，当人民法院发现了行政机关先罚款、拘留后移送的案件，人民法院应当怎么处理。本条规定对行政机关而言是一个补救性规定，是对行政机关执法中的先罚后移送的补救，对行政机关而言它不是授权性规范。本条规定不能成为行政机关对涉嫌犯罪行为罚款或拘留的法律依据。第28条之所以如此规定，是因为实践中确实存在一些特殊情形，导致行政处罚先于刑罚。一是行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。二是行政机关定性错误，将行政犯罪案件作为行政违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。三是行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚。第28条实际上是一种补救性规定。

而提出刑罚的谦抑性的理由，实际上是偷换了“刑罚谦抑性”的概念。所谓的刑罚谦抑性，是针对立法而言的，意在使不需要用刑罚解决的问题不必规定到刑法中作为犯罪处理。但是在案件中的情形下，当事人的行为已经明确被规定为犯罪，触犯了刑法，完全符合罪刑法定原则，根本不存在刑罚谦抑性的问题。

第二，从相关法律法规的规定中，我们也能得出刑罚优先的结论。我国《行政处罚法》第7条第2款明确规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。从这三条可以看出，当当事人的违法行为涉嫌犯罪时，行政机关必须将案件移送至司法机关。

也许有人会反驳：上述法律法规规定违法行为涉嫌犯罪时，行政机关须将案件移交司法机关，但并未否定行政机关的处罚权。正如案件中的市国税局，的确已经依照规定将案件移交给了司法机关，只不过移交之后进行了行政处罚，这并未违背法条的规定。对此，本文认为：法条中的“移送”，并不仅仅是将案卷移送，也不仅仅是启动司法程序，而是将案件的整个管辖权包括处罚权移送给司法机关。也就意为着：市国税局将案件移送给司法机关后，必须等待司法机关对犯罪行为作出处理之后，才能再进行相应的处理。否则便不能称之为“移送”。所以，税务行政机关将案件移送之后，就自然没有了行政处罚权。

第三，“刑事优先”原则可以支持刑罚处罚优先于行政处罚。“刑事优先”是世界各国在处理刑事诉讼与民事诉讼具有交叉关系时，决定谁先谁后问题并普遍适用的一项诉讼原则，系指同一案件同时涉及刑事诉讼与民事诉讼时，法律赋予刑事诉讼相对于民事诉讼之优先权。先解决被告人的刑事责任问题，再解决民事责任问题。本文认为，“刑事优先”原则同样也可引伸适用于解决刑事诉讼与行政处罚程序的先后顺序和主次问题，即先解决行为人的刑事责任问题，再解决行为人的行政处罚责任。这是因为：第一，行政犯罪与行政违法行为相比，社会危害性更严重，应优先审查。第二，刑罚处罚与行政处罚相比，制裁程度更为严厉，应优先施行。第三，行政机关先对行为人作出行政处罚，并不是司法机关审理行政犯罪案件的必经程序，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，还需经司法机关重新调查、核实和认定；而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力。因此，当行政处罚与刑罚处罚竞合时，在适用程序上应遵循刑事优先原则。实行这一原则，也有利于防止行政机关以罚代刑，“有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能”

实际上，该案件作为最高人民法院公布的指导性案例，法院的判决精神也支持了上述观点。法院认为，在程序上，有关人身权和财产权处罚的刑事程序优于行政程序。如果违法行为已经构成犯罪，必须依法向公安机关移送。在司法机关对该违法犯罪行为为作出最后处理之前，行政机关如在向公安机关移送之前未作出有关人身权和财产权的行政处罚，则不再针对同一违法行为作出该类行政处罚，否则构成程序违法。因此，最高院指导性案例的精神，可以作为同一类案件的参考。

三、行政处罚与刑罚的程序衔接

解决了行政处罚与刑罚的优先性问题后，实践中还存在着二者的程序衔接问题。在上文的讨论中，已经涉及到了从行政机关到司法机关的“正向衔接”问题，我们将其概括如下：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送。行政机关发现涉嫌犯罪并移送公安机关刑事侦查后，在司法机关作出最终处理前，不得再对同一违法行为作出行为法和申诫罚以外的行政处罚。

在此案中，还存在着从司法机关再到行政机关的“反向衔接”问题，也即法院在对市国税局执行了罚金之后，税务行政机关还能否在对其进行行政处罚？本文认为，税务行政机关仍有权追究其行政违法责任，并不因其已被确定负有刑事责任而消失。不过，在承担行政违法责任时，其承担责任的方式应受到限制：如果属于非人身罚和财产罚的，当然可以适用。比如，对该涉嫌偷税漏税的橡胶公司，吊销营业执照、责令停产停业等；而对于人身罚和财产罚，则不应再适用。理由在于：同质的处罚，应当由高度处罚吸收低度处罚，否则违反比例性。显然，刑罚是高度的处罚，应该吸收低度的处罚。如此，并非说行为人不具行政违法责任，而是对其不应再予人身罚或财产罚。换言之，并非行为人的行政违法责任因其被追究刑事责任而丧失了，而是因为已经受到刑事处罚，对其进行同质的行政处罚不能再行适用。

四、结语

行政处罚与刑罚竞合情形下的适用问题、优先性问题及衔接问题，不仅仅是理论问题，更多的是实践问题。本文对税务行政处罚与刑罚竞合问题的探讨，得出刑罚优先性的结论，不仅可以为税务行政、司法领域提供参考，也可推广到一般的行政违法与刑罚竞合情形。

注释：

[1]引自中国行政审批指导案例第1卷[M].中国法制出版社，2010：69.

[2]周佑勇，刘艳红.论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接[J].法律科学，1997（2）.

[3]朱玉杰涉嫌偷税犯罪案件移送前可以进行行政处罚[J].山东税务纵横，2002（11）.

[4]中国行政审批指导案例第1卷[M].中国法制出版社，2010：71.

[5]陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学，1992（4）：32.

第4篇：行政处罚法论文范文

关键词比例原则信赖保护原则行政处罚变更一事不再罚城市规划争议

案情简介[1]

1993年4月，哈尔滨市同利实业公司（以下简称同利公司）向哈尔滨市规划土地管理局（1995年10月份机构改革分立为规划局和土地管理局）申请翻扩建其所有的、位于哈尔滨市道里区中央大街108号（原138号）院内的两层楼房。（院内原有两栋楼房，其中，临中央大街一栋为地下1层、地上3层；院内一栋为地下1层、地上2层。）同年6月17日，同利公司与汇丰实业发展有限责任公司（以下简称汇丰公司）达成房屋买卖协议，签定了《房屋产权有偿转让协议书》，汇丰公司付清了1000万元房款，交纳了房屋买卖有关契税费用，领取了房屋产权证。同年12月7日，哈尔滨市规划土地管理局颁发93（地）字246号建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108号楼，用地面积339.20平方米。1994年1月6日，哈尔滨市规划土地管理局以哈规土（94拨）字第2号建设用地许可证批准建设用地211.54平方米，建筑面积680平方米的3层建筑。同年5月9日，哈尔滨市规划土地管理局核发给同利公司94（审）1004号《建设工程规划许可证》，批准建筑面积588平方米。同年6月24日，同利公司与汇丰公司共同向规划土地管理局申请扩建改造中央大街108号楼。申请增建4层，面积为1200平方米。在尚未得到哈尔滨市规划土地管理局答复的情况下，汇丰公司依据同利公司取得的《建设工程规划许可证》，于1994年7月末开始组织施工。至哈尔滨市规划局作出处罚决定前（1996年8月12日），汇丰公司将中央大街108号院内原有2层建筑（建筑面积303.76平方米）拆除，建成地下1层、地面9层（建筑面积3800平方米）的建筑物，将中央大街108号临街原有3层建筑（建筑面积1678.21平方米）拆除，建成地下1层、地面临中央大街为6层、后退2.2米为7、8层、从8层再后退4.4米为9层（建筑面积6164平方米）的建筑物，两建筑物连为一体。

1996年8月12日，哈尔滨市规划局作出的哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定中，责令汇丰公司：1、拆除临街部分的5至9层，并罚款192000元。2、拆除108号院内地面8至9层，并罚款182400元。汇丰公司不服上述处罚决定，向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。

黑龙江省高级人民法院经审理后认定，哈尔滨市规划局处罚显失公正，对市规划局的具体行政行为予以变更，减少了拆除面积，变更了罚款数量。具体判决内容为：1、撤销哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分。2、维持哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分。3、变更哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政处罚对该楼的拆除部分，变更部分为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向后拆至4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道。对该违法建筑罚款398480元。

市规划局不服一审判决，提起上诉。最高人民法院经审理后认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，驳回上诉，维持原判。

对此，本文所关注的并非诉讼的结果，而是法院作出判决的法律推理和理由说明。

一、问题的提出

从本案所涉及的行政执法和司法裁判来看，行政主体在作出行政处罚等不利决定时，或司法机关进行司法审查时，是否坚持依照法律原则、精神和具体法律规范，公正、合理地解决纠纷，对于行政主体、行政相对人和司法机关都具有重大意义。同时，相关争议的妥善解决，对于督促行政机关依法行政，保障行政相对人的合法权益也具有积极作用。

从本案的具体情况入手进行法律分析，不难看出，本案涉及比例原则、处罚变更、一事不再罚、信赖保护等行政法领域中的重要问题，这些原则在本案所涉的行政处罚决定、法院判决中均有相当的体现，并呈现出较为复杂的情形。笔者认为，对上述行政法领域的重要问题进行探讨，并结合具体案例进行分析，无论是在理论层面还是实践层面均具有重要价值。下面，本文就将结合该案，对相关问题逐一进行阐述。

二、何谓行政法上的比例原则

比例原则的涵义究竟是什么？它在行政法领域具有怎样的地位和作用？最高人民法院在汇丰公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案的判决书中，对其作了简短而明晰的阐述。下面，笔者结合此案例予以论述。

在最高人民法院就汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决书中，有着这样的表述：“……规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。……”这实际上即为比例原则的直接表述，虽然简短，却极具价值。目前，在我国的法律条文中，尚未见到有关比例原则的明确规定，但最高法院的这一判决是否意味着比例原则在行政法领域的确立？不过无论如何，不可否认的是，比例原则在行政法领域具有极为重要的地位，尤其在与具体的个案相结合时，其重要性愈加凸显。

比例原则意指行政主体实施行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，如果行政目标的实现可能对行政相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应当处于适当的比例。比例原则源于德国，并且借由联邦的判决，将此原则概念化与体系化。依照一般通说，比例原则至少包含三部分-适当性原则（Geeignetheit），必要性原则（Erforderlichkeit），以及狭义比例原则（Verh？ltnism？bigkeitimengerenSinne）：[2]

适当性原则是指所采行之措施必须能实现行政目的或至少有助于目的之达成，并且为正确之手段。即是说，在目的-手段的关系上必须是适当的。[3]这个原则是一种“目的导向”的要求，德国联邦认为，即使只有部分能达成目的，也算是符合该原则的要求。[4]

必要性原则是指在适当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民之权利“最少侵害”的方法。本原则因此也可称为“尽可能最小侵害之原则”。[5]本原则是在一目的与数手段同时存在的情况下，考虑及评估：1、这些手段可否同样程度地达成目的？2、这些手段中，哪一个（或几个）皆能予人民权利“最小之侵犯”？此外，该原则亦广泛使用于行政权力之拘束方面，如果予人民“负担性行政处分”（例如命餐厅限期改善

卫生）而同样可达成行政目的时（如维持饮食卫生），则不可处予“撤销性处分”（如撤销该餐厅之营业执照）。[6]要求采取“最温和手段”的必要性原则是源于德国的警察法理论。魏玛时代的行政法学者F.Fleiner就有一句名言“警察不可用大炮打麻雀”。[7]狭义比例原则则是以“利益衡量”的方式，衡量“目的”与人民“权利损失”两者有无“成比例”。在德国联邦判决及文献中最常见的是“手段不得与所追求之目的不成比例”（einMitteldürfennichtauβerVerhaltniszudenangestrebenZweckstehen）。[8]在联邦判决及文献中所描述的所谓“手段与目的之追求的比例关系”必须是“适当”（angemessen）、正当（recht）或理性（vernüftig）、均衡的。[9]

狭义的比例原则中有三个重要性因素（Wessentlichkeit）：人性尊严不可侵害（DieWürdedesmenschenistunantastbar）[10]；维护公益[11]；手段适合（Tauglichkeitsgrad）[12].

针对比例原则的上述三个构成原则，有学者提出了“二分法”理论。学者P.Lerche将广义的“比例原则”定名为“过度禁止”原则，其有两个构成原则-即必要性原则和比例原则。Lerche认为“必要性原则”是在诸多“可能”（即“适合”达成目的手段）中，仅能选择造成最小的侵害者之原则。因此，Lerche的“必要性原则”在实际的运作中，包含了“适当性原则”的功用。[13]但绝大部分的德国学界及宪法裁判均采用广义的“比例原则”，而很少使用“过度禁止”说。[14]

在一些国家的行政程序法中，对比例原则作了明确规定。例如，荷兰《行政法通则》（1994年）第三章第三条规定：“1、在某个法律未做限制性规定，或者对该权力的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2、某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。”[15]葡萄牙《行政程序法典》（1996年）第五条“平等原则及适度原则”第二款规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。”[16]

目前，我国法律并未对比例原则作出明确规定，但我国的行政法学者近年来对于比例原则已有一定的关注。如在姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》一书中，将比例原则列为行政法的基本原则之一，认为：比例原则的基本涵义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。[17]并进一步指出，比例原则在大陆法系国家的行政法中有着极其重要的地位。台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。[18]笔者认为，鉴于比例原则在行政法领域的重要地位，有必要对其作更为全面、深入的研究，尤其在具体运作方面，应予以较多关注。

在比例原则的应用方面，有教授认为，比例原则当作司法审查的标准，可表现在其限制“立法权力”及“行政权力”两大范畴。即是说，可以以比例原则对“立法裁量”及“行政裁量”的限制，来分别进行讨论。比例原则对立法裁量的限制，主要包括对立法目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查，要求立法者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”，使人民不致遭到“过度”的侵犯。而比例原则对行政裁量的限制，主要包括依据比例原则对行政权力作“目的上”及“手段上”的审查，例如，达成同样目的的手段是否仍有“较温和”之手段？考量各种客观因素，行政权力之侵犯是否“过度”？[19]也有专家认为，比例原则应当确定为行政强制执行的基本原则之一，具体内容包括：“目的实现原则，即行政机关在强制执行过程中目的一旦实现，则应停止一切强制行为。最小侵害原则，即凡是有其他可供选择的行政手段，先用最轻的行政强制执行措施，避免给相对人造成损失。实施行政强制措施应以必要为限，由轻到重依次进行，优先选用较轻的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则，行政机关在选择何种手段达到什么目的时，应考虑兼顾社会公众利益及个人利益。”[20]还有学者则认为，行政程序法的基本原则包括程序性原则和实体与程序兼具原则，前者包括行政公开原则、参与原则、作出决定原则、程序及时原则，后者则包括依法行政原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则和自由裁量权正当行使原则。[21]

笔者认为，比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则，也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定，[22]但我国的一些相关法律的立法还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。如我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”。《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额。……”等等。由此可见，法律的宗旨在于监督行政机关依法行使行政职权，一方面，对其合法行为加以维护，确保行政目标的顺利实现；另一方面，对其违法行为加以纠正，为公民、法人和其他组织提供必要的法律救济，使其合法权益得到有力的保障。而比例原则在监督行政机关依法行使职权，保护行政相对人权益方面发挥着不容忽视的、积极有效的作用。因此，比例原则既符合前述诸部法律的立法目的和精神，也是实现立法目的的有力保障，我们可以更进一步说，比例原则使相关的立法目的得以在行政行为的具体运作中实现，它使得法院、其他有权机关及整个社会对行政行为的监督更为具体、细致和富有针对性。

三、法律原则与司法实践-比例原则在本案中的具体体现

在本案中，最高人民法院的判决书中有着这样的论述：“……诉讼中，上诉人提出汇丰公司建筑物遮大街保护建筑新华书店（原外文书店）顶部，影响了中央大街的整体景观，按国务院批准的”哈尔滨市总体规划“中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显示公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商业服务楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求，达到了执法的目的，原审所作变更处罚并无不当。原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上述，维持原判。……”[23]

我们可以看出，在这份判决书中，虽然并未明确提出“比例原则”，但事实上最高法院法官显然结合具体案情对“比例原则”进行了阐述，并明确指出，处罚决定“应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”，这实际已明确表述了比例原则的核心涵义。在本案中，最高人民法院认为，行政机关的处罚决定显失公正，因为它“不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响”，即是说，它违背了“尽可能使相对人的权益遭受最小侵害”的原则。就本案而言，主要是指行政处罚决定中要求行政相对人拆除的面积明显大于遮挡的面积。在这里，我们需要再审视一下被最高人民法院所维持的一审判决书。

在一审判决书中，黑龙江省高级人民法院最后认定：“……被告确定了中央大街保护建筑”外文书店“为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验，被告所做的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……被告规划局在1994年11月28日下达哈规土罚字（1994）第002号行政处罚决定时，汇丰公司建楼已达7层半。1996年3月5日下达停工通知书时，该建筑已主体完工并开始装修。规划局没有依法履行职责，造成既成事实，给处理增加了难度。鉴于该案原告汇丰公司建楼系违法建筑，被告处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更。依照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条，《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十一条第1款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定，判决如下：……”[24]其判决内容主要是对哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定作了部分维持、部分撤销，并作出相应的变更，减少了拆除面积，变更了罚款数额。[25]

从上述一审、二审判决书我们可以看出，本案中，无论是一审法院还是二审法院，其判决书中都不同程度地对比例原则作了表述，并依照该原则对本案作出了合乎情理的判决。只是在最高人民法院的判决书中，更明确地提出了行政机关所作的处罚决定“应针对影响的程度，责令行政相对人采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”应当说，最高人民法院在判决书中作出这样的阐述，对于比例原则在行政法领域的确立具有重大的意义，同时，对于督促行政机关合法、适当地行使职权，对于切实保护行政相对人的合法权益也具有十分积极而有效的作用。我们甚至可以将该判决看作是比例原则在我国行政法领域得以确立的一个重要开端。虽然比例原则的最终正式确立还需要在法律中（如行政程序法）作出明确规定，但最高人民法院的上述判决无疑对比例原则的最终确立将起巨大的推动和促进作用。

在这里需要指出的是：比例原则的运用并不局限于行政处罚方面，它在行政立法、行政强制执行乃至司法审查等方面都应当得到很好的贯彻和运用。比例原则能够有效督促行政立法者依法制定相关法规、规章及其他规范性文件，选择出既能确保行政目标的实现，又对相关公民、法人和其他组织的权益侵害最小的最优立法方案；比例原则能有力制约行政主体的行政处罚行为和行政强制行为，促使其采取适当的处罚方法或执行手段，使行政相对人权益所受的侵害降到最低限度。比例原则同样也有助于司法机关能够作出合理判断，对于行政机关滥用裁量权行为或显失公正的不当行为予以严格监督，以更好地保障行政相对人的合法权益，促使行政行为不仅合法，而且合理、适当。

四、比例原则与行政处罚中的“过罚相当原则”

过罚相当是我国行政处罚法中的一项重要原则，[26]那么，它与我们这里所说的比例原则究竟有何联系与区别呢？过罚相当原则是指行政主体对违法行为适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。[27]要做到过罚相当，应当全面了解、掌握有关违法行为人的基本情况及相关的材料、证据；正确认定违法行为人相应违法行为的性质；正确选择适用法律、法规、规章；正确行使自由裁量权。过罚相当原则不仅是行政处罚适用或实施时所应遵循的原则，也是行政处罚设定时所应当遵循的原则。[28]

可见，过罚相当原则主要适用于行政处罚领域，而如前所述，比例原则则是行政法领域的一项基本原则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政审判等各个领域。德国学者毛雷尔就指出，比例原则主要适用于负担行政行为（以行政行为对有关公民的法律效果为标准，将行政行为分为授益行政行为和负担行政行为。负担行政行为的作用对关系人不利，可能是对其权利的侵害，也可能是对其优待申请的拒绝），除此以外也适用于所有的行政领域。广义的比例原则产生于法治国家原则，它不仅约束行政，而且约束立法。另外，该原则可用于一般性确定基本权利的界限，即作为个人自由请求权和限制自由的公共利益之间的权衡要求适用。[29]

比例原则要求行政主体在行使行政职权时不仅要考虑行政目标的实现，也要考虑行政相对人的权益，尽量减少对其造成的侵害，这也就意味着行政主体在行使处罚权时应根据实际情况选择采取相应的处罚方式和处罚幅度，充分考量行政相对人的权益。即是说，过罚相当原则是比例原则在行政处罚领域的必然要求和具体体现，而比例原则的运用一方面不限于行政处罚领域，另一方面，它在行政处罚领域中的体现不仅包括过罚相当原则，还包括对处罚种类和幅度、对与相对人违法行为相关的各种主、客观因素、以及对相对人权益的全面衡量，以求采取最为适当的处罚方式和处罚幅度。而过罚相当原则主要还是侧重于对违法行为本身和相应的处罚种类与幅度两方面的考虑。

笔者认为，比例原则的确立必然要求在行政处罚中贯彻过罚相当原则，但比例原则的涵义更为广泛。就本案而言，法院在认定汇丰公司所建商业服务楼系违法建筑，应给予相应行政处罚的前提下，充分考虑了相对人的权益，对哈尔滨市规划局的行政处罚决定作了相应的变更，包括减少了拆除面积、变更了罚款数额，尽量减少了对相对人权益的侵害，这既体现了过罚相当原则，更是直接运用了比例原则所确立的核心内容。

总之，比例原则在制约行政主体合法行使职权和保障行政相对人合法权益方面具有重要作用，而最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案所作判决必将引起法律工作者和法学研究者们的深切关注，这份行政判决书恰如一部鲜活的素材，为中国学者对于比例原则的深入研究和探讨将起到重要的推动与促进作用。

五、行政处罚变更、一事不再罚与信赖保护

在本案中，另一个引人注目之处就是哈尔滨市规划局先后作出的多份行政处罚决定书（在下文的列表中将有详细介绍），那么这些处罚决定之间到底是什么关系？它们是否同行政处罚中的一事不再罚原则相抵触？进一步讲，行政主体的此种做法是否违背了信赖保护原则？这些都涉及行政处罚中重要而基本的问题。下面，笔者就将结合本案案情，围绕行政处罚变更、一事不再罚及信赖保护原则进行阐述。

众所周知，行政行为成立便对相对人和行政主体等产生法律上的效力。一般而言，行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力。[30]所谓公定力是指行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，相关的当事人都应加以遵守或服从。所谓确定力是指有效成立的行政行为具有不可变更力，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。即对于行政主体来说，非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为；对于行政相对人来说，不得否认行政行为的内容或随意改变行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。所谓拘束力是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织所产生的法律上的约束效力，有关人员和组织必须遵守、服从。所谓执行力是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力。[31]

日本学者盐野宏认为，行政行为的效力具有公定力、执行力、不可争力、不可变更力等。他认为，作出处分的行政机关即处分厅自己不能变更时，该行政行为具有不可变更力；行政厅不能作出与此相反的行为时，该行政行为具有实质性确定力。他进一步指出，从广义上解释不可变更力时，包括行政行为的撤销、撤回权的限制。即当行政行为赋予相对人利益时，从保护相对人利益的观点来限制行政行为的撤销、撤回。[32]

从以上的论述我们不难看出，行政处罚行为作为行政行为的一种，必然也同样具有上述的四种效力，即是说，行政主体非依法定理由和程序，不得随意改变其作出的行政处罚，或就同一事项重新作出处罚。这里还需要注意的是，行政主体如果改变或重新作出行政处罚，也必须要基于法定理由和依照法定程序而为，不得随意改变。即是说，这里又涉及行政行为的撤销问题。

行政行为的撤销，是在其具备可撤销的情形下，由有权机关作出撤销决定后而使之失去法律效力。行政行为撤销的条件主要有：1、行政行为的合法要件缺损。合法的行政行为必须具备：主体合法、内容合法、程序合法。某种行政行为如果缺损其中一个或一个以上要件，行政行为就是可被撤销的行政行为。2、行政行为不适当。所谓“不适当”，是指相应行为具有不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎有关善良风俗习惯等情形。行政行为撤销的法律后果有：1、行政行为自撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可追溯到行政行为作出之日。2、如果行政行为的撤销是因行政主体的过错引起，而依社会公益的需要又必须使行政行为的撤销效力追溯到行为作出之日起，那么，由此给相对人造成的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。3、如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错所引起的，行政行为撤销的效力通常应追溯到行为作出之日。行政主体通过相应行为已给予相对人的利益、好处均要收回；行政相对人因行政行为撤销而遭受到的损失均由其本身负责；国家或社会公众因已撤销的行政行为所受到的损失，应由行政相对人依其过错程度予以适当赔偿；行政主体或其工作人员对导致行政行为撤销的过错则应承担内部行政法律责任。[33]我国的《行政处罚法》中虽未明确规定行政处罚行为的公定力、确定力、拘束力，但第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。”可见，法律禁止对行政处罚行为作任意变更。

下面，我们再来看一看本案的情况。下表中将列明本案中涉及的三份行政处罚决定及一份相关文件。

行政处罚决定书文号：哈规土罚字（1994）第002号

处罚时间：1994年11月28日

处罚对象：汇丰公司

处罚依据或理由：《城市规划法》第40条

处罚主要内容：限期补办手续；处理好四邻矛盾，出现问题自负；超建面积罚款处理；罚款额83580元。

行政处罚相关文件：哈规土（1995）第36号文

处罚时间：1995年4月7日

处罚对象：汇丰公司

处罚依据或理由：哈规土罚字（1994）第002号中，被处罚单位与建设单位不符。

处罚主要内容：撤销原处罚决定，并返还罚款。

行政处罚决定书文号：哈规城规罚决字（1995）第018号

处罚时间：1995年7月20日

处罚对象：同利公司

处罚依据或理由：《城市规划法》第32条，《黑龙江省实施办法》第26条。

处罚主要内容：将超层部分拆除2层半，保留3层；保留部分予以罚款，重新办理审批手续，补交各种税费。（此决定因同利公司向规划局申明不是建设单位，不接受处罚，致使该处罚无法执行。）

行政处罚决定书文号：哈规罚字（1996）第1号

处罚时间：1996年8月12日

处罚对象：汇丰公司

处罚依据或理由：工程违反了《城市规划法》第29条、第32条，和《黑龙江省实施办法》第23条。依据《城市规划法》第40条和《黑龙江省实施办法》第41条作出决定。

处罚主要内容：对临中央大街部分所建工程的处理：拆除地面5至9层，其余部分罚款保留，罚款192000元。对中央大街108号院内所建工程的处理：拆除地面8、9层，其余部分罚款保留，罚款182400元。

可以看出，在该案中，实际一共有三份行政处罚决定书，包括：（1994）第002号、（1995）第018号、（1996）第1号。其中，（1994）第002号行政处罚决定被哈规土（1995）第36号文件以其“存在被处罚单位与建设单位不符”为由而予以撤销。（1995）第018号行政处罚决定未能实际执行，因为“同利公司申明不是建设单位，不接受处罚”，这不禁让人觉得有些不可思议，因为行政处罚行为毕竟是具有执行力的行为，倘若处罚决定的内容出现错误，也应当依法定程序予以纠正。而本案中，在（1995）第018号行政处罚决定没有下文之后，又出现了第三份行政处罚决定，即（1996）第1号行政处罚决定，则该份行政处罚决定与上一份处罚决定又是什么关系呢？应该说，从理论上讲，在（1995）第018号行政处罚决定未被依法撤销的情况下，规划局针对同一违法事实，又再次作出行政处罚决定，这在程序上存在着重大的瑕疵。

同时，笔者注意到，在一审法院的判决书中，法院认定：“……该决定（即（1995）第018号行政处罚决定）认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足、处罚混乱、不严肃。……”[34]但在法院的最后判决中，并未指出对该“混乱、不严肃”的行政处罚决定是否应予以撤销，其判决内容直接针对的是（1996）第1号行政处罚决定。因此，在这里，（1995）第018号行政处罚决定成了“被遗忘的”决定，而该份行政处罚决定出现“混乱、不严肃”的原因及相关责任的承担也就易被忽视。

总之，在本案中，就哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一事实，同一行政主体先后作出三份内容不同的行政处罚决定，其中的撤销、变更程序并不清晰。我国的《行政处罚法》第54条规定：“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。”这一规定，一方面缺乏行政机关对错误的行政处罚加以“改正”的具体程序性规定，包括主体、时限、以何种形式作出及相关责任的承担等；另一方面，对于行政机关自行改正错误的行政处罚的情形没有作出具体规定。因此，笔者建议，对于行政处罚的撤销、变更，相关法律应作出更为细致、全面的规定。

如前所述，本案中针对同一违法事实，先后出现了三份不同的行政处罚决定，这就必然涉及行政处罚中另一个重要问题-“一事不再罚”。“一事不再罚”是行政处罚中的一项基本原则，它是指对相对人的某一违法行为，不得给予两次以上同类（如罚款）处罚，或者说相对人的一个行为违反一种行政法规范时，只能由一个行政机关作出一次处罚。一事不再罚原则解决的是行政实践中多头处罚与重复处罚的问题。[35]该原则的例外包括：1、行政相对人的一个行为违反了多个行政法律规范，则由有权的行政机关依据具体的法律、法规进行处罚，而不受“一事不再罚”原则的限制；2、行政相对人的一个行为既违反有关的行政法律规范，又违反相应的刑事或民事法律，则应承担相应的刑事、民事责任，也不受“一事不再罚”原则的限制。国内也有学者认为，对于持续行为、屡犯行为的处罚也不应受该原则的限制。[36]

在本案中，规划局针对汇丰公司在哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一行为，先后作出内容不同的三份行政处罚决定，且其中撤销、变更关系并不明确，比如“被遗忘了的”（1995）第018号处罚决定，这也在事实上有违“一事不再罚”原则。

目前，我国的《行政处罚法》中虽未明确规定“一事不再罚”原则，但其第24条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”笔者建议在行政处罚领域中明确确立“一事不再罚”原则，这一方面利于有效保障行政相对人的合法权益，另一方面也将有力地督促行政主体合法行使职权，制约其在行使职权过程中可能出现的违法行为，这也就最终保证了行政目标的顺利实现。

最后，我们来谈一谈公法上的另一个重要原则-信赖保护原则。德国联邦有时认为其直接出自法治国家原则，有时认为其出自基本权。[37]该原则同时拘束立法、司法和行政。依信赖保护原则，如国家行为罔顾人民值得保护之信赖，而使其遭受不可预计之负担或丧失利益，且非基于保护或增进公共利益之必要或因人民有忍受之义务，此种行为，不得为之。[38]信赖保护原则的适用有三个要件：信赖基础、信赖表现和信赖值得保护。因此构成信赖保护，首先要有一个令人民信赖的国家行为，即必须有一个有效表示国家意思的“法的外貌”（Rechtsschein）。[39]应当说，我们这里所讨论的行政处罚即是信赖基础之一。而德国学说及判例认为信赖保护原则亦适用于法律生活上已无重大疑义地予以接受之行政惯例。[40]因此，信赖保护原则要求行政主体受自身作出的行政行为的约束。

在本案中，规划局针对同一违法行为，一再作出内容不同的行政处罚决定，这也是对信赖保护原则的违反。而这里我们再来看一看一审法院的判决书中对（1995）第018号行政处罚决定的认定：“……该决定认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足，处罚混乱、不严肃。经规划局批准在同处中央大街位置上的多处建筑均属高层，其高度与汇丰公司所建楼房高度超过12米性质相同。另有经批准而超高建筑给予罚款保留处理，还有未经批准而超高的建筑至今未作处理，规划局对在中央大街上的违法建筑存在同责不同罚的现象。规划局确定了中央大街保护建筑‘外文书店’为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……”[41]

事实上，规划局这种显失公正的行为也是严重违反信赖保护原则的行为，“显失公正”更多的是违反该原则的一种结果和表现。鉴于信赖保护原则的重要地位及其在实践中起到的积极有效作用，笔者认为，今后有必要对其进行更深入的研究和探讨，甚至在未来行政程序法等法律中作出明文规定，以达到制约行政违法行为，保护公民、法人和其他组织合法权益的目的。[42]

[注释]

作者于1999年底作为本案二审中的被上诉人的人参与了最高人民法院合议庭举行的开庭审理的全过程。本人提出的行政法上的比例原则应当得到遵守和切实运用等观点被合议庭采纳。此案成为我为北大法学硕士和法律硕士讲授的若干中国典型行政诉讼案例之一。对此案例作详细分析早已从2000年夏天开始，后因出国耽误了本文写作。今将此案所涉最具价值的行政法基本原则及其应用重新提出，旨在引起学术界的关注，也为判例研究者们提供相应的素材。此外，要感谢李凤英同学帮助收集、整理相关资料并与本文作者进行了多次讨论。

[1]详见中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。同时可见最高人民法院网站行政裁判文书。2000年6月最高人民法院首次通过其网站对外正式公布其判决的部分案例或其认为有一定研究价值而由地方法院判决的各类典型案件。本案是其通过网上对外的第一个行政诉讼案例。

[2]见（台）谢世宪：《论公法上之比例原则》，载于城仲模（主编）：《行政法之一般法律原则》，（台）三民书局，1994年，页119—122.

德国学者毛雷尔在《行政法学总论》一书中指出，比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为，比例原则的内容主要包括：“目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”详见（德）哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，页66，页106.

台湾地区学者吴庚在《行政法理论与实用》一书中指出，比例原则“应用范围甚为广泛，在理论上且被视为宪法位阶之法律原则，以‘法律保留’作为限制宪法上基本权利之准则者，一般皆以比例原则充当内在界限。……依德国通说，比例原则又有广狭两义之分，广义之比例原则包括适当性、必要性及衡量性三原则，而衡量性原则又称狭义之比例原则。适当性指行为应适合于目的之达成；必要性则谓行为不超越实现目的之必要程度，以及达成目的需采影响最轻微之手段；至衡量性原则乃指手段应按目的加以衡判，质言之，任何干涉措施所造成之损害应轻于达成目的所获致之利益，始具有合法性。上述三分法在概念上有重叠之处，故论者反对上述通说且主张比例原则应改称禁止过度原则。”详见吴庚：《行政法之理论与实用。（增订三版），（台）三民书局，1997年，页57.

日本学者盐野宏认为，比例原则属于特别适用于公权力、进而适用于进行一般行政活动的一般原理，其“是从行政法的一个领域即警察领域出发而发展起来的原则。”详见（日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年，页59—60.

[3]谢世宪前揭文。

[4]见（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页240.

[5]同上，陈新民前揭书，页241.

[6]同上，页241.

[7]DiePolizeisollnichtmitKanonenaufSpatzenschieben，F.Fleiner，InstitutionendesDeutschenVerwaltungsrechts，8.Aufl.1928（1963重印），S.404.转引自（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页242.

[8]BverfGE7，377，（407）。盛子龙：《比例原则作为规范违宪审查之准则》，转引自谢世宪：《论公法上之比例原则》，载于城仲模（主编）《行政法之一般法律原则》，（台）三民书局，1994年，页124.

[9]同上，页126.

[10]BverfGE6.32，（41）。Vgl.Fürst/Günther，Grundgestz3Aufl，S.65.同2，页126.

[11]BverfGE36，47，（59），同8，页126.

[12]Gentz，a.a.O.S.1604.同2，页126.

[13]P.Lerche，aaO.S.19.转引自（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），参见注4，页249.

[14]同4，页250.

[15]应松年（主编）：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999年，页457.

[16]同上书，页475.此外，《澳门行政程序法》（1994年）第五条“平等原则及适度原则”第2款中亦有类似规定。1999年台湾《行政程序法》第七条规定：“行政行为应依下列原则为之：一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”

[17]姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年，页41.

[18]（台）陈新民：《行政法总论》，（台）三民书局1995年版，页62.

[19]（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页266—276.

[20]马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社，2000年，页38.

[21]见王万华：《行政程序法论》，载于《行政法论丛》第3辑，法律出版社，2000年8月。

[22]在全国人大法工委行政立法研究组（由行政法学者和有关立法、执法以及司法审判部门的专家共同组成）自2001年12月提出的《行政程序法》（试拟稿框架）中，主张将比例原则与信赖保护原则等例入第一章总则之中。北京大学公法研究中心于2002年9月16—17日举行的“行政程序法研讨会”提交讨论的《行政程序法》（专家试拟稿）第11条规定了比例原则。即“行政机关或其他行政主体实施行政行为，应进行成本—效益分析，在各种可能采取的方案中，选择效益成本比率最大的方案；在各种可能采取的的方式中，选择既能实现行政行为的目的，又能最大限度减少行政相对人损害的方式。”由此可以看出，我国学术届正在作出的努力。特别值得一提的是，在2002年7月对外贸易经济合作部针对香港嘉利来（国际）集团有限公司不服北京市对外经济贸易委员会行政决定案作出的《行政复议决定书》（外经贸法函[2002]67号）中，也明确载明“本机关认为，行政机关每作出一项具体行政行为，都必须有明确的法律授权并基于充分的证据与确凿的事实，严格依照法定程序行使职权。为公共利益而实施的行为，应采取对个人权益造成限制或影响最小的措施”。从这些信息中我们不难看出学术届的努力，立法机关、行政执法部门乃至司法部门在此领域的实践与贡献。

[23]最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。

[24]见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。《中华人民共和国城市规划法》第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第40条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”

《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第41条第1款规定：“未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证，或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，对城市规划有一定影响，尚可采取改正措施的，由县以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处以工程造价百分之五至百分之七的罚款。”

《中华人民共和国行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”

[25]黑龙江省高级人民法院对该案作出了如下判决：“……一、撤销哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分（即拆除中央大街临街建筑部分的5、6、7、8、9层，拆除面积2964m，罚款192000.00元；拆除中央大街院内建筑部分8、9层，拆除面积760m，罚款182400.00元）。二、维持哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分（即中央大街108号临街建筑地下1层、地上1、2、3、4层部分予以罚款保留；中央大街108号院内建筑地下一层，地面1、2、3、4、5、6、7层予以罚款保留）；三、变更哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚对该楼的拆除部分，变更部分为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至第3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向后平行拆至第3支撑柱；第九层从中央大街方向向后拆至第4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道（上列所提柱距依哈尔滨市纺织建筑设计院1999年3月18日现场实测汇丰楼七至九曾平面图纸和规划局、汇丰公司现场认同立面图为准）。对该违法建筑罚款398480元。……”详见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。

[26]见《行政处罚法》第4条第2款。

[27]罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年，页209.

[28]同上。

[29]同注2，（德）哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，页208，页238—239.

[30]见罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年，页112—114.

姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年，页154—157.

[31]同上。

[32]（日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年，页100，页111.

[33]同27.

[34]见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。

[35]同27.

[36]见王翔：《论行政处罚的“一事不再罚”原则》，载于《法学与实践》，1996年第6期。

[37]（台）林国彬：《论行政自我拘束原则》，载于城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，参见注2，页253.

[38]（台）林锡尧：《行政法要义》1991年初版，页42.转引自林国彬：《论行政自我拘束原则》，参见上注。

[39]同36.

[40]同36.

第5篇：行政处罚法论文范文

××年×月，本局被确定为先行开展增强行政处罚决定书说理性工作试点单位之一，经过前一阶段的努力，本局行政处罚决定书制作水平有了明显提高，试点工作已初显成效。

一、领导重视，深入调研。试点一开始，本局随即成立了以一把手为组长的试点工作领导小组，分管局长则抓具体落实，不论是深入各办案单位调研，还是讨论可行性方案，甚至讨论修缮范文都至始至终参与其中。领导的重视对执法人员思想的统一起了关键的作用。同时，通过召开办案单位负责人及法制员座谈会，深入了解基层办案人员的思想状况及执法现状，探讨对增强行政处罚决定书说理性的重点和难点，对制定切实可行的实施方案至关重要。

二、多方培训，统一规范。在试点的第一阶段，本局采用多种形式、多渠道地组织执法人员学习培训。除派员赴外地考察、学习外，本局还培训，邀请人民法院的专家讲解行政法律文书在程序内容、证据的运用、自由裁量权的运用和约束等方面的规范性要求，邀请上级法规处领导阐述实施说理性处罚决定书的依据和作用，并结合实例对说理性处罚决定书的制作进行实务指导。同时，在分局局域网开辟专栏，登录司法文书及相关部门或兄弟单位的处罚决定书和案件调查终结报告，供执法人员学习、借鉴和讨论。分局法规科则根据本局《推行说理性处罚决定书实施方案》的具体要求，结合说理性处罚决定书范文起草、修改中发现的问题，对执法人员进行如何制作说理性行政处罚决定书的培训，统一规范。各办案单位也分别采用集中培训、分组讨论的方式，对执法人员进行有针对性的动员、培训。通过动员、学习、培训，执法人员不仅在思想上对推行说理性处罚决定书试点工作有了高度理解和重视，在理论和实际操作上对说理性处罚决定书的制作也有了进一步的理解和把握。

三、上下互动，推出范本。为进一步规范说理性处罚决定书的制作，统一文书格式，本局根据各个办案单位上年度办结案件的类型、质量情况以及现有办案人员、法制员的素质状况，将10多种常见案件类型进行了分解，明确了各办案单位重点突破任务。自下而上，由各办案单位根据自己对说理性的理解，结合自身办案实践，集体讨论完成各自的说理性处罚决定书范文。分局试点工作领导小组会同部分法制员对上报的17篇范文初稿逐一进行讨论、修改，筛选其中的14篇提请上级法规处、人民法院行政厅领导、专家阅正。上级法规处给予了极大的支持，对范文逐一进行了点评。分局试点领导小组再次讨论达成一致，由分局法规科进行最后修缮。通过上下互动，共同努力，推出了商标侵权、不正当竞争、传销、商业贿赂、虚假出资、经销不合格产品、擅自户外广告、违法经营等10种不同案件类型的说理性处罚决定书示范文本，并通过局域网向各办案单位进行推广。

第6篇：行政处罚法论文范文

论文关键词 行政处罚法 听证 体制

在我国，由于长期的集权型政治体制和计划型经济体制，行政法只是被政府作为一种管理手段来运用。相当多的政府官员和普通民众并不知道行政程序法为何物，更不用提听证。而随着后来多项法律，法规的实施，行政听证程序制度在我国得以确立。然而由于实际现实操作，制度设置和思想观念等多方面因素的制约，使我国的行政听证制度流于形式，甚至被某些部门所利用，粉饰太平。使得这项重要的行政程序制度在实践无法发挥其重要作用。

因此，对该制度的缺陷，缺陷背后的各种现实和历史原因进行研究，于我国现今的行政法律有重大而深远的意义。完善该项制度，对我以后我国行政法的发展有重要的指导意义。

一、我国行政处罚法中听证程序的缺陷

任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取当事人的意见，这是现代法制的一个重要原则。行政听证程序就是这一原则的体现。陈述权和申辩权是当事人的重要权利，贯穿于行政决定整个过程的始终，听证赋予当事人的进行申辩和提出意见的权利与场合。然而在我国，在长期的集权型政治体制和计划型经济体制的背景下，行政法失去了本身的监管政府、限制公权的意义，却成为政府的一种管理工具。相当多的政府官员和普通民众对行政程序法了解甚少，听证更是一个陌生的词汇。随着社会民主化进程的推进，服务型政府的逐渐建立。保障公众合法权益，依法行政、政务公开的呼声日益高涨。行政听证才得以慢慢产生并发展起来。在当代中国独特的国情下，我国行政处罚法中的听证程序有着许多旧体制的烙印。

（一）适用听证程序的行政处罚范围过窄

《中华人民共和国行政处罚法》第42条规定下列行政处罚，行政机关应当事人要求，应举行听证：对于责令停产停业、吊销许可证、执照等能力罚有异议的。对于没收、数额较大的罚款等财产罚有异议的。对法律、法规规定的其他行政处罚有异议的。

那么，作为一个法条，其效力如何的一个重要标准便是其适用范围，这涉及到对《行政处罚法》中对适用听证的“……较大数额的罚款等”中的“等”的理解，而目前流行的是“等内说”与“等外说”。等内说是听证仅限于列举的三类行政处罚，此处的“等”字是个毫无实际意义的虚词。等外说即行政听证的范围不仅仅限于行政处罚法明确列举的三类行政处罚。两种观点各有支持者，但不幸的是，前者的支持者往往是行政机关，后者的拥护者却往往只是法律界的学者们。而从行政法的立法本意——限制日益膨胀的公权力便可以得知，我们不能期待行政机关主动适用“等外说”。而实际情况是，各地行政机关必然唯“等内说”是用，甚至缩小适用范围。假如没有更多新的司法解释或者是法规法条出台，等内说将依然是行政机关拒绝该三项列举的行政处罚的其他任何处罚的行政听证要求的最佳选择，而本来就处于弱势的行政相对人在法律上寻找不到任何可以关于这方面有利的法条法规作为支持，其权益如何能得到保护，公民又从何对行政机关进行监督，法律又如何对公权力进行有效的限制，这样行政处罚决定的合法性令人堪忧。而从根本上说，这更是与行政法的立法原则及目的背道而驰的。

接下来让我们来看看我国《行政处罚法》第32、33条的规定；规定如下：相对人对下列行政处罚有异议的，行政关可以不举行听证：对限制人身自由有异议的，依照《中华人民共和国安管理处罚条例》的规定执行，行政机关不举行听证；对于证据确凿的违法事实，行政机关适用简易程所做出的警告和一定数额以下的罚款有异议的，不举行听证。一定数额以下的罚款是指：对公民处在50元人民币以下的和对法人或其他组织处在1000元人民币以下的罚款。这进一步将适用行政听证的行政处罚范围收窄。

从以上条文字面上看，第42条规定的适用听证的行政处罚是吊销证照等三种处罚，这三种处罚都属于比较重大的行政处罚；那该条文的立法本意应是对公民合法权益影响比较重大的行政处罚决定必须举行听证，以保障公民的权利；我们作出如此的推断可以说是相当合理的。那么，一个奇怪的现象出现了，《行政处罚法》第42条将吊销证照等对公民权益影响比较重大列入了听证的范围，但第32、33条却将与公民权益最为密切、影响最为重大的行政处罚——人身罚排除在外；虽然条文中写的是“可以”并不是“应当”，但就如笔者上文写到的“等内说”，我们又怎能期待行政机关作出对自身不利的法律解释呢？就法律处罚与制裁对公民的影响程度而言，人身罚的影响程度是最为重大的；行政听证程序本身就是为了保障已经相对弱势的行政相对人的合法权益而建立的一道防线；然而这防线的基础—法条本身却把防线最重要的部分—保障人身权利硬生生拆掉；这真是有点啼笑皆非。退一步说，即使《治安管理处罚条例》中规定了“被裁决拘留处罚的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行。”这个条文里面规定的一个最重要前提是担保，无论是担保人或是保证金；即当事人的申诉及诉讼这种救济行为是有条件的。并不是法律赋予其本身应具有的权利。这样的有条件的权利，行使起来的真正效力有多大本身已很值得商榷，更遑论其障碍有多大了。综上，我们不难看出，这种排除性的条款及过窄的适用范围是行政处罚法中听证程序的规定中一个很明显的缺陷。

（二）听证笔录案卷排他性原则没有确立

听证笔录案卷排他性原则是指，听证记录应当具有约束力，行政决定必须根据听证记录做出的案卷做出，否则行政决定无效。

但是，行政处罚法关于这方面并无规定。我国《行政处罚法》仅在第42条第1款第7项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”这使得听证笔录对行政机关缺乏强制约束力。没有将听证笔录在决定中作为唯一依据加以明确规定，使听证笔录的法律效力部分缺失。而行政决定必须建立在听证笔录的基础上作出，这是对程序正义的基本捍卫，也是听证程序真正发挥作用的重要前提。假如行政机关不以听证笔录为根据而作出的裁决，那么听证程序只不过是一种对公众的欺骗而已。

同时听证笔录效力的部分缺失使得听证会缺乏公信力，从而对维护社会和谐安定有间接的负面影响。由于听证笔录对听证会的法律效果不具备约束力，这意味着相对人在听证会上的发言在法律上无任何实际意义，这将相对人在参与前已对听证会失去信心，导致相对人往往对行政机关抱以更强烈的不信任感。一旦听证结果不能如其所愿，即使听证会真正做到公正公开，相对人也将先入为主，极容易产生强烈的不满情绪，很容易以其他危险、暴力的甚至是危害社会的行为发泄其不满情绪，对社会安定没有任何益处。

（三）缺乏有效的监督机制和救济途径

正所谓：“有权利必有救济”，公民合法权利的保障有赖于健全的监督和救济体制的建立。而在听证的具体程序、听证的细节等方面，现行法律法规对此规定得相当模糊，对听证程序监督和救济的规定更是几乎没有。听证程序对行政决定难以起到强大的监督作用，相对人在这方面无据可依、无法可依，又如何提起公民运用听证维护权益的主动性呢。在这样的情况下，有效的监督机制和救济机制显得尤为重要，但遗憾的是目前在我国有效的行政听证的监督机制和救济机制并没有建立起来。

二、我国行政处罚法中的听证程序的完善

（一）适当扩大并且明确行政处罚听证程序的适用范围

首先，通过出台相关司法解释或修改现有行政处罚法，合理扩大适用听证程序的行政处罚决定的范围，同时明确规定适用听证的行政处罚类型，使得公民在申请听证时有法可依。笔者认为拓宽范围的方式可用排除性条文表述，即作一个最低处罚标准，低于该标准的处罚即认定为对公民影响较小的处罚决定，不适用听证程序。这可以最大限度的保障公民合法权益下同时保证行政资源的有效利用。

这里提到了排除性条款，那么关键问题出现了，假如以确定适用范围下限为解决办法的话，关于行政处罚法中的关于人身罚的排除性条款的问题该如何解决呢？答案是显而易见的。行政立法将最为严厉的行政拘留排除在行政听证范围之外，不管是基于任何的理由，无论是在理论上还是在逻辑上，都是无法成立的。行政处罚法的立法原意应是保障公民的权益。而该条文根本就与立法原意相去甚远，这样的条款将公民最重要的权益排除在外，即便其他处罚决定都适用听证程序；限制人身自由的处罚决定却与听证无缘，听证程序对公民的保障又能有多少呢。将行政听证制度的适用范围扩大到限制人身自由的行政处罚，是促进行政机关依法行政、行政公开公正、保障公民合法权益也是我国行政机关构建新型服务性政府的必然要求，是我国行政法的价值内涵的重要体现，也将是我国行政程序法的必然发展趋势。

（二）确立听证笔录案卷排他性原则

听证应坚持“案卷排他原则”，这是毋庸置疑的。因为，听证的目的是对行政决策进行判断与决定，通过听证保证行政行为的公开性与公平性；而听证笔录是记录整听证过程的重要文书，其可以说代表了整个听证过程。假如如此重要的文书却仅仅是行政决策的依据之一，不具备终局法律效力的话，那么听证程序决定行政决策的效果也肯定将大打折扣。

《行政处罚法》第42条第1款第7项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”听证笔录在该条文中所显现的效力可谓是苍白无力。虽然后来的《行政许可法》明确规定“行政机关应当根据听证笔录，做出行政许可决定”，但这对行政处罚法中的听证程序仍然不具实际意义。因此，笔者认为，将《行政许可法》中的听证笔录排他性原则也引入至《行政处罚法》中，对保障行政处罚法中听证程序的公正性、减低公众对现今听证程序的怀疑及不满情绪有很大帮助。

那么，在实际运行和操作中，我们又应该使得这项重要的原则得以实施呢。

首先，必须以于听证笔录上所记载的的观点、意见和证据为最优先。请各位注意的是，是以“所记载的.....”为最优先，这是对笔录效力的绝对肯定，这才能使得听证笔录作为行政决策的唯一依据。其次，必须将听证笔录的内容、格式、保管要求、核实程序用立法的形式进行明确严格的规定。后者是前者的前提只有对听证笔录的各方面都进行了严格的规定，那么该笔录才有足够的公信力作为行政决策的唯一依据，这是程序正义的要求，同时也是限制行政机关权力的重要措施；退一步讲，即使听证结果不如当事人预期，由于有了严格规范的听证笔录作为依据，也能降低当事人的不满情绪。

（三）建立有效的监督机制和救助途径

在上文中笔者已经详细论述了现今行政处罚法中听证程序的各种缺陷，因此，为了完善行政听证制度，使之真正发挥作用，非常必要的建立与之相适应的监督、救济机制。其中最重要的就是要建立起行政听证程序中法律责任追究机制。因为这一机制对于行政主体而言是一种监督，于相对人则是一种权利救济。即使我们的听证制度设计得再完美，如果没有相对应的法律责任机制，也无法得到真正有效的实行。我国行政听证苍白无力的原因在于，行政主体在听证程序的具体规定上有巨大的自由裁量权。缺乏有效的法律责任追究机制，行政听证也不过就是一纸空文。

第7篇：行政处罚法论文范文

1、行政违法与刑事法律的概念

1.1行政执法

行政执法是个较为模糊概念。执法通常是与立法和司法相对的一个概念，它以近代国家权利力的立法、执法、司法分立为基础，而所谓行政执法是指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理权，贯彻实施国家立法机关所制定的法律的活动①。本文所说的行政执法采用的便是该通说的定义，但有两点需要补充：第一，由于本文研究视角所限，本文所涉及的行政执法行为主要集中于公安机关的行政执法，特别是公安机关对于行政违法的行政处罚和行政强制。第二，本文所指的行政执法，并不排除在行政执法和刑事执法衔接时所进行的执法活动，如对案件性质的认定，移交案件或撤销案件的决定等。

1.2刑事法律

刑事法律并没有统一的概念，诸多所谓刑事法律法规的汇编中所包含的内容也不尽相同，主要指适用于刑事案件的实体法和程序法，包括以下法律法规：刑法（包括单行刑法和附属刑法）及其司法解释，刑事诉讼法及其司法解释，以及与刑事有关的法规规章、请示批复、司法业务文件等②。另外需要指出的是，本文所指的刑事法律不仅包括了书面上的文字规定，还包括其基本理论、理念、原则等。

2、目前我国行政法律存在的缺陷

本文认为，目前我国行政法律存在着两方面的缺陷，一是对违法和犯罪界定不清，与刑事法律在调整范围上存在着一定的冲突和重合。就《治安管理处罚法》与《刑法》来说，据统计，在《治安管理处罚法》第三章“违反治安管理的行为和处罚”共4节54个条款中，有42个条款与刑法70个条款存在重合或冲突，占该章条文总数的77%。如《刑法》第359条第1款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。而《治安处罚法》）第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五只以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。二者在表述上基本一致，从而造成司法实务中不易区分引诱、容留、介绍他人卖淫行为作为违法和犯罪的界限，给法律实践带来困惑和茫然。我国行政法律存在的另外一方面缺陷是，诸多规定和制度在行政法中有待规定和完善。我国的行政法起步较晚，尚有诸多地方需要进一步完善。从《治安管理处罚法》上看，该法所规定的违反治安管理的行为仅50余条，对于大量的违法行为未作规定，更重要的是，《治安管理处罚法》的司法解释对于大量的实体性概念没有明确解释，如《治安管理处罚法》第四十九条规定“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。”这里的盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物，并没有相关的司法解释，一些类似的行为，如盗用是否属于其中并没有专门的行政法律对其解释。除此之外一些重要的制度，如正当防卫、紧急避险等在民法和刑法中都存在的规定，行政法中也没有涉及。

3、行政执法可适用的刑事法律的范围及根据

3.1我国目前在行政执法中已经适用的刑事法律

刑事法律在行政执法中的适用，不能也不可能包含全部刑事法律，也就是说，在行政执法中适用刑事法律并不是指适用全部的刑事法律，而是部分适用，或者说选择性的适用。如上文所述，我国目前在行政执法中已经适用了部分刑事法律，这也为适用更多的刑事法律创造了理论上的可能性。现已被适用的刑事法律主要包括两类：一是在行政执法和刑事司法衔接时适用刑事法律。所谓衔接就把两种分离的部分结合成连贯性的有机体的关系、环节，但对于行政执法和刑事司法衔接这一概念，学界有着不同的理解，有学者提出的行政执法和刑事司法的衔接指的是“在查处涉嫌犯罪的行政违法案件过程中，各有关部门在各司其职、各负其责的前提下，相互配合、相互制约、确保依法追究涉嫌犯罪人员的刑事责任”②。本文所指的二者的衔接并非是指各机关的协作，而是指享有行政处罚权的行政机关以及被授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织，在行政执法过程中将违法程度严重到已经涉嫌构成犯罪的案件及其相对人从行政案件中分离出来，移送刑事司法机关追究刑事责任的过程，它的核心便是对于案件的审查和移送。在这一过程中适用刑事法律是一个早已公知的事实，适用刑事法律对案件进行审查，根据刑事法律对案件进行移送或者不移送的处理，同时在相关公文中也会注明对于刑事法律的引用，因此，这便说明在行政执法中适用刑事法律并非不可为。

已被适用的刑事法律的第二个类是适用行政法律与刑事法律中相交叉的概念。在我国当前的法律体系中，法律概念的统一性并不明显，如民法中占有的概念与刑法中占有的概念是否相同便存在较大争议，同样，行政法律也与其他法律有着较多的概念上的交叉，特别是与其关系最密切，调整对象有着诸多重合的刑事法律③。如上文提及的《治安管理处罚法》第四十九条规定“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处5日以上10日以 下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。”与《刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二百六十七条、第二百六十八条中规定的盗窃、诈骗、哄抢、抢夺等概念便是完全重合的，而相关的行政法中并未对这些行为有着明确的界定，只有在刑事法律中存在大量相关的司法解释和理论，在实践中采用的也是刑事法律的规定和理论去界定的。又如《治安管理处罚法》第七十二条规定：“有下列行为之一的，处10日以上15日以下拘留，可以并处2000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款：（一）非法持有鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的；（二）向他人提供毒品的；（三）吸食、注射毒品的；（四）胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品的”。同时刑法中也有关于走私、制造、贩卖毒品的犯罪，两部法中都出现了“毒品”这一概念，但刑法规定及理论中有着大量的对于毒品的界定，如《刑法》第三百五十七条规定“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”相对，行政法律中对此的界定则难以寻到，在实践操作中也只能参考甚至适用《刑法》的相关规定。因此，我们可以看到，在行政执法实践中早已大量的适用了刑事法律及其理论，除此之外，还有两类可以适用刑事法律的情形（主要针对在适用《治安管理处罚法》时），即：当由于刑事责任年龄不适格而免于刑事处罚时和当两个部门法规定的行为相同只是程度不同时。下文将对这两种情形进行详细论述。

3.2刑事责任年龄不适格情况下对于刑事法律的适用

我国《刑法》第十七条是针对刑事责任年龄的规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”

所谓刑事责任年龄是指法律规定行为人对自己的犯罪行为负刑事责任必须达到的年龄，显然从定义上我们就可得知，刑事责任年龄，只是行为人免于刑事责任处罚的根据而已，并非是对于行为人所实施行为犯罪性的排除。在刑法理论上，目前的通说认为犯罪的实质是对于法益具有侵害性或威胁性的行为，这也是犯罪的实质概念。这里的法益包括各种重要的生活利益，如个人的生命、身体、财产2以及其他有助于个体人格发展的个人利益，以及支持这些利益的国家和社会利益。因此我可以推断，一个15岁的少年盗窃别人价值2000元的财产，这种行为是犯罪行为，属于实质的犯罪。刑事责任年龄与实质犯罪的关系在德国、日本等大陆法系国家早已成为一种共识，在犯罪三阶层理论中，刑事责任年龄往往放在最后一个阶层即有责性上去认定，这便对于行为人起到良好了的教育作用，即明确告知他，其行为并非不是犯罪，而是属于犯罪的有损于法益的行为，只不过由于刑事责任年龄未达到而不予处罚。《治安管理处罚法》第十二条也是对于年龄：“已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。”从该条款后半句我们可以看出该年龄指的也是责任年龄，这与刑法中责任年龄的作用显然是异曲同工的。但是，《治安管理处罚法》显然并未对于14至16周岁的行为人进行特殊规定，也就是说当已满十四周岁不满十六周岁的人未实施诸如杀人，抢劫这八类行为，仅进行其他犯罪行为是要接受行政处罚而不是接受刑事处罚，即这时一个实质的犯罪行为要根据行政法律的规定进行处罚，本文认为，这种情况下可以同时适用相关的刑事法律，原因有二：第一，如上文所述，刑事责任年龄只是排除了对于刑罚的适用，因此该情形下的行为符合刑法有关刑罚以外的其他规定，我们完全可以根据刑法的相关规定对该行为进行确切的界定，以补充行政法律的不足，如刑法中关于故意和过失的规定，正当防卫和紧急避险的规定等；第二，刑事责任年龄并不排除行为的犯罪性，也就是说该行为对于法益的侵害是存在并且巨大的，因此对该行为进行处罚时应当参考其对法益的侵害程度，或者说犯罪程度，以便更准确的进行处罚，更好的达到处罚的目的。

3.3所规定的行为相同程度不同情况下对于刑事法律的适用

《治安管理处罚法》中所规定的违法行为与《刑法》中规定的犯罪行为相比，大多数都是所规定的行为相同或相近只是程度不同，如第四十三条“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”，在刑法中有相关的故意伤害犯罪，只是一般在轻伤以上伤害时才立案；第四十六条“强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”，在刑法中有强迫交易罪，只是要求情节严重；第六十八条“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处10日以上15日以下拘留，可以并处3000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”，在刑法上有相关的关于淫秽物品的犯罪，只是要求一定数量。诸如类似上述情形的法条还很多，这些竞合或者表现于法条的直接规定，如情节严重，重大损失，数额较大等，或者来源于司法解释和相关的部门规章，如对于轻伤和数量的规定，但不论是法律条文还是相关的解释和规定，都未对行为进行明确的区分，即可以认定它们用相同或者类似语言所描述的行为是一致的，并且在主观上也并无差异。上文提及过，我国行政法律目前并不算成熟，对于很多行为 没有明确的界定，因此本文认为，对于那些与刑事法律在行为规定上相同，只是程度不同的情况，可以适用刑事法律中关于客观和主观的规定，直接运用刑事法律中对于该行为的界定去界定行政违法行为。

4、总结

本文仅以以治安管理处罚法和刑法的衔接为视角对行政执法中刑事法律的适用范围进行了研究，总结已有经验的同时加以创新，归纳出四种在行政执法中可以适用刑事法律的情况，分别是：在行政执法和刑事司法衔接时、适用行政法律与刑事法律中的概念相交叉时、由于刑事责任年龄不适格而免于刑事处罚时和当两个部门法规定的行为相同只是程度不同时。行政执法出去公安机关执行的行政处罚外还存在大量的执法形式，而刑事法律也不仅仅指刑法，由于研究视角所限，本文所归纳的行政执法中刑事法律的适用范围并不完全，仍有相类似甚至新的情形可以适用刑事法律，希望学界同仁一起努力，将该论题加以完善。

【参考文献】

[1]鄂振辉.执法权研究[D].山东大学，2007.

[2]郭华.行政执法与刑事司法衔接机制的立法问题研究——以公安机关的经济犯罪侦查为中心[J].犯罪研究，2009（9）.

[3]窦汝辉.公安行政执法与刑事执法的衔接[D].山东大学，2008.

第8篇：行政处罚法论文范文

一、行政处罚听证程序的基本知识

听证程序是指国家机关作出决定之前出给利害关系人提供发表意见提出证据的机会,对特定事项进行质证、辩驳的程序,其实质是听取利害关系人的意见。行政听证是专门适用于行政机关的程序制度。在这一程序制度中,行政机关作出影响行政管理相对人权益的决定前,有义务告知行政管理相对人作出决定的理由和获得听证的权利,行政管理相对人有权就事实和适用的法律表达意见、提供证据,行政机关有义务听取和接纳,通过公开、民主的方式达到正确实施行政行为的目的。告知原则是行政处罚听证中的重要原则,也是行政处罚的重要原则。行政处罚法第42条规定,“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利”;

2000年1月15日,某村村民李某在伐自家树时损坏了公路边行道树3棵,县公路局以其违反《中华人民共和国公路管理条例》规定,口头给予李某罚款800元处罚决定。李某不服,拒付罚款,县公路局将李某家中的一对沙发和一块木板拉走,李某多次要求返还未果,于2000年3月6日向法院提起行政诉讼。本案涉及了行政处罚听证程序的问题, 本案中,李某在伐自家树时,损坏公路行道权,县公路局根据《公路管理条例》规定,作出行政处罚是正确的,应当予以支持。但是在作出行政处罚时,没有向当事人交待陈述、申辩和救济的权利,违反法定程序。因此,县法院判决撤销了县公路局作出的行政处罚决定,并责令返还所扣财产。因此,给以行政处罚时, 听证程序是必要的。

二、行政处罚听证程序的几个问题

(一)行政处罚听证案件范围的问题

听证在保障行政公正、促进行政相对人参与、加强行政主体与行政相对人之间的沟通、提高行政行为可接受性方面具有无可比拟的作用;但另一方面,听证是有限度的,如果要求所有行政行为作出之前均需听证,必然造成人力、财力的浪费,从而影响行政效率。面对公正与效率、成本和效益的矛盾,我国《行政处罚法》第42条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。对这一规定中应有两点需要明确:

1.“较大数额罚款”的确定。如何界定罚款的“较大数额”关系着行政处罚听证范围的大小。目前各地对此的确定大致有四种方法:一是以违法行为即经营活动和非经营活动为标准,如上海市的规定;二是以违法行为的不同主体即公民法人为标准,如北京市的规定;三是将前两种标准结合,如《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》规定“前款所称的较大数额罚款,是指对非经营活动中公民的违法行为处以500元以上、法人或者其他组织的违法行为处以1000元以上、对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款。行政机关确需拟定高于或者低于上述规定的较大数额罚款标准的,应当报江苏省人民政府法制局批准并公布后方可实施。”;四是不直接规定罚款的具体数额,而是指定由特定机关确定,如浙江省规定由省级人民政府各行政主管部门拟定,报省人民政府法制局审核并确定。前两种方法的不科学之处是以不同的罚款作为不同当事人获取听证权利的前提条件,是不合适的。听证是法律赋予行政相对人的一项抗辩权,无论是公民、法人还是其他组织,都应当平等享有,不能因行政相对人的行为性质或者实施违法行为的主体不同而在听证权上享受差别待遇。第三种将两者结合起来,有些合理之处,但是以一个具体的罚款数额作为确定标准,不利于保证法律的稳定性,而且对于不同部门的法律法规设定的处罚数额相差很大,所以这种具体听证申请权条件数额规定的不科学性就会凸现出来。第四种方法又会使较大数额罚款的规定更加趋于混乱。因此,确定可听证的较大数额罚款应当设定一个统一的、合理的计算标准。结合我国现行法律法规有关罚款的规定,较大数额罚款可以采取以超过法定最高罚款额的50%为确定标准,同时确定一个最低限额的方式。这样既保证了法律面前人人平等,又能确保法律实施的稳定性,而且可操作性强。

2.对“等”的理解。即超出三种列举以外的行政处罚能否适用听证程序?理论界与实务界的理解有分歧,有两种观点:一是“等外说”,即立法中常用的列举式加省略式的表述方法,表示只要是与所列举的三种行政处罚性质相近、可能对当事人的经济利益造成较大损害的,当事人也可要求举行听证。二是“等内说”,即“等”字是一个无实际意义的虚词,适用听证的行政处罚种类仅限于列举出的三种。 这两种观点对条文的理解仅限于字面的立法表述,不够全面。这一条文规定了反映行政处罚听证适用范围实然与应然的矛盾。从立法的背景、立法精神来看,条文的意思是仅限于三种列举的处罚。从应然的角度来看,超出列

举之外的同样严重的行政处罚也应予以听证,否则从法理上难以自圆其说。正是这一矛盾导致了理解的分歧。

(二)行政处罚听证过程中的问题

1.听证的告知。《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》规定“行政机关对适用听证程序的行政处罚案件,应当在作出行政处罚决定前,向当事人送达听证告知书。”例如, 某地一医药有限公司销售XXX批号的胃苏冲剂,经省药检所检验,该批胃苏冲剂性状和装量差异不符合规定,且未检验出重要成分之一辛弗林。该地卫生局依据《中华人民共和国药品管理法》第33条规定,认定该批胃苏冲剂为假药,并依据《中华人民共和国药品管理法实施办法》第48条规定,于1998年1月12日作出了没收违法所得并处罚款,对负有责任的法定代表人罚款1000元、直接责任人员罚款2000元的处罚决定。该医药有限公司以处罚决定认定事实不清、没有告知被处罚人有申请听证的权利等为由申请复议。本案中,某地卫生局作出对某医药有限公司负有责任的法定代表人罚款1000元、直接责任人罚款2000元的处罚决定。应当告知当事人有要求听证的权利。因此,复议机关依法撤销某地卫生局的行政处罚决定。

2.听证举行方式(公开、不公开)的决定。行政处罚法规定“除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行”,《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》规定“除《行政处罚法》第四十二条第三项规定的情形外,行政机关应在举行听证的3日前,以公告的形式,将听证的案由、时间、地点、方式公开”。这规定了听证的公开程序,体现了行政机关对公民权利的尊重与保护。但在实践操作中,是否公开由谁决定?公告应在多大的范围?以何种形式公告?公告的场所、时间? 因为行政机关作为听证组织机关,拥有法定权力,听证举行方式只是听证组织工作的一部分,应由行政机关自行决定。但是听证举行方式涉及到国家机密、商业秘密和个人隐私等内容,如果决策失误,不仅涉及到程序违法,还涉及到是否泄密的法律责任,因此不应将决定权放给听证主持人,而应由行政机关负责人亲自决定为宜。 对于公告的内容、时间、地点及有关事项,行政机关可以借鉴法院对公民旁听案件及新闻媒体采访报道案件的有关做法,加强行政公开的力度。

3.调查人员能否改变已经告知当事人的行政处罚建议。在听证过程中,调查人员如认为原先提出的行政处罚事实、法律依据及处罚建议不妥,能否在听证调查时作出改变。从行政效率上看,这并不违反行政处罚立法目的。如果调查人员当庭提出改变行政处罚事实、法律依据及处罚建议的,听证主持人应当征求当事人是否需要继续听证,如当事人同意这种改变而放弃听证的,听证主持人应当宣布终止听证。

(三)行政处罚听证后的问题

1.听证笔录的法律意义。听证会结束后,听证笔录交当事人审核无误后签名或签章。而听证笔录在行政处罚决定中和行政诉讼中具有什么样的法律效力,目前理论界和实务界分歧比较大。在行政处罚决定中,听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的重要依据或者主要依据。听证笔录作为行政处罚决定的唯一依据过于绝对,但经过听证之后的证据和陈述笔录,应当比行政机关的案件调查终结报告更客观、真实、可靠,听证笔录及经确认后的证据也更有说服力,所以应当成为行政处罚决定的重要依据,对其他证据也应该全面分析作出决定。在行政诉讼中,听证笔录作为书证,具备证据的要素,但是笔录上所反映的证据不宜直接采用。 虽然双方当事人对出示的证据经过质证,但按照司法独立原则,听证笔录所反映的证据不应在行政诉讼中直接适用。

2.补证后是否仍需要再次告知听证。对于经过听证的行政处罚案件,行政机关认为本案证据不足的,应当再调查取证,以补充本案上的证据不足。对于补充证据后,行政机关是否应当再告知并启动听证程序,法律并没有规定。有人认为,从行政效率的要求看,补充的证据可以不必再经过听证而直接作为定案的依据。也有人认为,补充证据也必须经过听证,才能成为定案的依据,只有这样,才能实现行政处罚听证程序设立的目的。对于行政机关在听证后补充的证据,如果不改变原先认定的违法行为的性质、拟定的行政处罚种类等实质性问题的,补充的证据可以不再经过听证而成为定案的依据,但应当在行政处罚决定中向当事人作必要的说明;反之,行政机关应当再次举行听证。

三、行政处罚听证程序相关问题的完善办法

行政听证是行政程序法中的一项重要的制度,行政听证是行政行为司法化的标志,具有“准司法性”。行政听证程序制度设立的意义,在于最大限度限制行政权力的滥用,将行政主体的行为透明化,并接受相对人的监督,从而在公权力与私权利之间找到了一个最佳的平衡点,保证依法行政,使公民、行政相对人或者利害关系人的权益免受侵犯,同时也最大限度地保障行政管理目标的实现。例如,上海A服装有限公司拥有某国际知名服装商标使用许可和生产销售该品牌服装的权利。2003年5月,公司所在地市工商局在调查中发现本地市场上销售的A公司生产的该品牌羊毛衫实际上是本地B服装公司受托加工生产,其在经B公司加工生产的产品标识上未标注产品产地及加工单位的名称,引起消费者的误解。工商局认为属不正当竞争行为,拟依据《消费者权益法》、《浙江省反不正当竞争条例》作出没收违法所得(听证中确认的违法所得额为190余万元),并处以一倍以上三倍以下罚款的处罚。工商局向上海A公司发出了《听证告知书》。经过听证申辩,提出工商局的定性和处罚依据不正确。工商局最后依据《商标法》和《浙江省反不正当竞争条例》,作出“责令上海A服装公司自收到处罚决定书之日起三十日内改正,并处没收违法所得30万元”的处罚决定。因此,从充分维护当事人的合法权益出发,还有待于通过立法进一步完善处罚听证程序。以下是探讨完善当前行政处罚听证程序的办法.

(一)听证告知书的规范 。《听证告知书》作为一份严肃的法律文书,有必要对其应具备的内容、格式作出统一的规范。《听证告知书》的内容应包含实体和程序两方面内容,实体上应明确告知相对人拟处罚的违法事实、主要证据、违法行为的性质、拟作出处罚措施的法律、法规及规章的依据、拟作出的处罚措施;程序上则告知相对人享有陈述权、申辩权、申请听证权、委托听证权,听证的时间、地点、主持人等。格式上则应由所属行政机关的国家部 、委或局制定在全国范围内统一适用的格式文本。

(二)听证前的调查权

听证公开原则的内容之一就是应当向当事人公开有关材料,允许他在决定作出之前“平等对话”,为自己充分地辩解。为体现听证程序透明、平等、公平的“准司法性”目的,现有的听证制度急切地需要明确律师在听证前有权向案件承办人员调查取证,或者规定行政机关在听证的七日前,除了通知听证的时间、地点外,至少应当将认定违法事实的主要证据目录在《听证告知书》中加以说明,使相对人一方和案件承办人在听证中处于相对平等的地位。

(三)听证过程中的证据开示、提交、质证

《行政处罚法》第四十二条第一款第六项规定“举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,当事人进行申辩和质证”,但未规定只有经过开示和质证的证据才能作为行政处罚的依据。实践中,行政机关对证据的开示、质证并未引起足够的重视,而相对人一方又无从了解证据的情况,质证的权利无从保障。另一方面,对相对人是否有权提交证据没有明确的法律依据,是否允许提交完全由行政机关决定,有违听证的公开和充分辩论原则。从行政处罚听证的“准司法性”出发,我们建议,参照行政诉讼证据规则的规定,对听证的证据制度制定可操作性的规则,保证相对人举证和质证的权利,只有经过质证认定的证据才能作为行政机关处罚的依据。

总之,理论在一个国家的实现程度,决定于理论满足这个国家的需要的程度。听证制度在我国的发展从无到有,也体现了这一推论的正确性,从长远的眼光看,听证制度将在具体的操作程序上日显成熟,期待着通过听证的行政行为更加理性化,也期待着在未来的行政程序法的制定中能有相当完善的听证制度的规定

参考文献:

1、邹丽君,《行政处罚听证制度的不足与完善》,《行政与法》2001年第3期

2、张卓嘉,《中国行政处罚听证程序对比分析》,《北方经贸》2003年第11期

3、杨海坤、章志远着,《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004版

4、宋炉安、张越,《试论行政处罚的听证程序》,《中国法学》1996年第5期

第9篇：行政处罚法论文范文

“一事不再罚原则”是国际上的一项重要责任制度，但我国《行政处罚法》确立的“一事不再罚原则”有其特殊的内涵，本文对其特殊内涵作了积极探索，并借鉴刑法罪数形态理论，将“同一个税务违法行为”（“一事”）作了分类，并结合税务实践，对该分类如何正确适用税务行政处罚作了简要探讨。

关键词：一事不再罚原则 一事 牵连 连续 并合 例外

“一事不再罚原则”是西方国家立法中的一项重要责任制度，其原意是指：“对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据给予两个（次）以上的处罚”。目的在于防止法律规范之间的设定冲突，重复规定处罚，保护当事人的合法权益。[1]

一、对我国“一事不再罚”原则的正确理解

我国《行政处罚法》立法时参考了西方有关行政处罚类似实践，在表述上采取了特殊的技术处理，但没在条文里写上“同一事实和同一依据”文字，并且把不予“两罚”限制在“罚款”二字上。我国《行政处罚法》第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。所以《行政处罚法》第24条可以理解为“对同一违法行为，只能给予一次罚款；无论有多少法律规范对这一违法行为都规定予以处罚，但是罚款只能一次。”简单地说，“一事不再罚”理论在我国已发展为“一事不二罚款”原则。对我国“一事不再罚”原则作逻辑层面的分析会得出以下结论：（1）行为人的一个行为，同时违反了两个以上法律规范的规定，可以给予两次以上的处罚，但如果是罚款，则罚款只能一次，另一次处罚可以是吊销营业执照或者其他许可证照，也可以是停产停业，还可以是没收违法所得，只是不能再罚款了。（2）行为人的一个行为，违反了一个法律规范规定，该法律规范同时规定施罚机关可以并处两种处罚，如可以没收并处罚款、罚款并处吊销营业执照，这并不违反我国行政处罚法规定的“一事不再罚”原则。（3）违法行为构成犯罪的，依法还应予以行政处罚的，仍可适用行政处罚---这是由行政处罚法推导出的结论。[2]

但是，以上三个逻辑层次只是解决了我国“一事不再罚”原则的适用范围和罚种具体运用问题，换言之，解决了“一事不再罚”原则中的“不再罚”问题，但对于如何正确把握“一事不再罚”原则的核心问题，即何谓“同一个违法行为”（一事），却没有明确阐述。目前学术界对何谓“同一个违法行为”共有三种看法：第一，“法律规范说”，其基本观点是“同一个违法行为是指当事人实施了一个违反行政法规范的行为或者说一个违反行政管理秩序的行为。[3]第二，“构成要件说”，其基本观点是受处罚人的行为只要符合行政违法行为的构成要件,则在法律上可以确认已存在一个违法行为,这里的“同一违法行为”不是事实性的,而是法律性的。[4]第三，“违法事实说”，其基本观点是同一个违法行为是指一个违法事实而不是简单地指违反一个法律规范或一个行政管理关系的行为。[5]笔者赞同“违法事实说”的观点，但“违法事实说”并未对事实的内涵作出进一步的界定。“同一个违法行为”是指“一事不再罚”中的“一事”无疑，但这个“一事”过于笼统，需要进一步明确。笔者认为，“一事”应当是指独立的、完整的、客观的“一事”。所谓“独立”，是指违法事实不依赖于其他事实能单独存在；所谓“完整”，是指违法事实的逻辑要件齐备，符合人们的认知习惯；所谓“客观”是指违法事实不以人们的主观意志为转移。所以，“一事”（同一违法行为）不是基于法律的规定，而是根据人们的经验、常识所能判定的“一事”。例如，老太太在公路中间卖猪肉，属于“一事”，但如果老太太在公路中间卖死猪肉则是“二事”，因为“老太太在公路中间卖猪肉”构成独立完整的“一事”，而“老太太卖死猪肉”又构成了独立完整的另“一事”，所以对“老太太在公路中间卖死猪肉”应按二个违法行为以交通法和食品卫生法分别实施行政处罚。因此，笔者认为，将“违法事实说”发展为“独立违法事实说”更为妥当。再如，对于虚开发票偷税的行为，虽然行为人同时违反了税收《征管法》与《发票管理办法》中有关法律规范，且行为人的行为同时符合发票违章构成要件和偷税构成要件,但我们不能认为行为人存在二个相互独立的违法行为：发票违法行为和偷税行为。因为偷税行为不是一个独立完整存在的违法事实,其依赖于虚开发票这个前置事实,离开了这个前置事实，偷税行为将成为“空中楼阁”，所以虚开发票偷税行为人的独立违法事实只有一个:即虚开发票。

二、“一事不再罚”原则在税务行政处罚中的应用

在具体税务实践中，对于一个违法事实可能会触犯不同的法律规范，导致法律规范的竞合问题是很容易碰见的。根据税务实践，借鉴刑法罪数形态的划分方法，笔者将“同一税务违法行为”分为:单纯税务违法行为、牵连税务违法行为、连续税务违法行为、持续税务违法行为和并合税务违法行为五类。

（一）单纯税务违法行为

单纯税务违法行为是指税务行政管理相对人的一个行为只违反了一个税收法律规范。由于单纯税务违法行为，不存在法律规范竞合问题，因而其处理方式较为简单，对此税务机关仅需按违法行为触犯的法律规范给予相应行政处罚即可。例如，纳税人不按规定期限办理纳税申报的行为，税务机关应按《征管法》第62条规定予以罚款。

（二）牵连税务违法行为

指某一行为，以实施一个税务行政违法行为为目的，但其违法的方法、手段或结果又违反了其他涉税行政法律规范。牵连违法行为的特征：1.税务行政管理相对人只实施了一个行政违法行为。2.违法手段、方法和结果分别违反了不同的涉税行政法律规范。3.其手段、方法与结果之间具有牵连关系。在税务实际工作中，牵连违法行为有很多，例如，虚开发票偷税、编造虚假的计税依据偷税、销毁帐簿记帐凭证偷税、少记收入偷税、以非法手段取得的增值税专用发票偷税等等。对于牵连税务违法行为如何正确适用行政处罚呢？下面，笔者以虚开发票偷税的案例为分析线索，谈谈“一事不再罚”原则在牵连税务违法行为中的正确运用。经群众举报，2001年2月份税务稽查局查出纳税人陈某采取大头小尾方式虚开普通发票10份共偷增值税2000余元，陈某的偷税行为事实清楚，证据确凿但尚未构成犯罪，因此，稽查局决定对陈某予以税务行政罚款。显然，本案中陈某采取虚开发票的手段偷税既违反了《征管法》又违反了《发票管理办法》。那么，对其违法行为应如何适用行政处罚呢？稽查局共有四种意见：其一，按《征管法》和《发票管理办法》分别进行罚款。其二，从《发票管理办法》和税收《征管法》中择一重者予以罚款。其三，从《征管法》和《发票管理办法》中任意选择一个予以罚款。其四，仅按《征管法》进行罚款。不难看出，本案争论的焦点在于是按两个法律规范分别处罚还是仅按一个法律规范进行处罚，如果按一个法律规范进行处罚，应该选择哪一个法律规范。本案中，陈某采取虚开发票偷税，虽然同时触犯了两个法律规范，但是，其偷税的结果是由其偷税的手段衍生造成的，按“独立完整违法事实说”观点，其违法行为只有一个独立事实状态，即虚开发票，属于“一事不再罚”原则中的“一事”（即一个违法行为）。根据我国“一事不再罚”原则，不能对陈某按《发票管理办法》和税收《征管法》分别进行罚款，因此，上述第一种观点是错误的。现在来看第二种观点，这种观点赞成只按一个法律规范罚款，符合“一事不再罚”原则，同时这种观点借鉴了刑法中有关重刑吸收轻刑的数罪并罚原则，并将其推衍为“重罚吸收轻罚”，这种重罚吸收轻罚的竞合处理方式在国外也有规定。例如，德国《违反秩序罚法》第19条规定：“同一行为触犯科处罚锾之数法律，或数次触犯同一法律时，仅得处一罚锾。触犯数法律时，依罚锾最高之法律处罚之。但其他法律有从罚之规定者，仍得宜告之。” [6]但是，这种处理办法不利于保护当事人利益，此外，在行政处罚法中通篇都没有重罚吸收轻罚的条文表述，也不能从其它条款推论出来。但仅从“一事不再罚”角度来看，“重罚吸收轻罚”的处理办法也不失为一种可行的选择。第三种观点认为，在同一行为违反的数个法律规范中，任意选择哪一个予以处罚都可以。虽然这种观点并不违反“一事不再罚”原则，但是进一步深入分析就会发现，这种观点存在以下缺陷：一是仅从事物表面现象出发没有抓住事物本质。案例中，陈某采取大头小尾方式虚开发票仅是一种偷税手段，其真实目的在于不纳税或少缴税款，即其动机是为了偷税。如果按《发票管理办法》予以罚款，仅仅是针对了纳税人陈某的违法手段，未针对其违法实质进行处罚，有舍本逐末之嫌；二是从法律位阶来看，《发票管理办法》属于财政部颂布的行政规章，其法律位阶较低，而《征管法》属于全国人大常委会制定的法律，比行政规章高两个位阶，如果按《发票管理办法》来处罚，其处罚的刚性和力度都明显不如《征管法》强。三是从预防犯罪的角度来看，根据新刑法第201条的规定，纳税人因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处所偷税额一倍以上五倍以下罚金。因此，如对虚开发票按偷税进行税务行政处罚，则可以起到警示、震慑税收违法分子，预防犯罪的作用，反之，如按《发票管理办法》进行处罚，则起不到这样的作用。四是《发票管理办法实施细则》有特殊规定，该办法第55条第1款规定，“对违反发票管理法规造成偷税的，按照《征管法》处理”。所以，对于虚开发票偷税，应按《征管法》规定处理，不能按《发票管理办法》处理。虽然虚开发票偷税有其特殊性，但以上分析仍然可以给出牵连税务违法行为的行政处罚规则：1.法律法规有特殊规定的，从其规定。2.无特殊规定的，按法律位阶确定处罚适用法律规范。3.如为同一位阶法律，则按重吸收轻原则处理。4.如以上原则均难以处理，应按目的行为吸收手段行为、结果行为吸收方法行为并兼顾法律效用选择适用法律规范。

（三）连续税务违法行为

是指基于同一或者概括的违法故意，连续实施性质相同触犯同一税务行政法律规范的违法行为。其基本特征是：1.必须基于同一或者概括的违法故意，必须实施性质相同的数个行为。2.数个行为具有连续性，并且触犯同一税收法律规范。在税务实践中，连续违法行为的例子是很多的，例如某纳税人为了达到少缴企业所得税的目的，采取了多提折旧、多提职工福利费、多列支业务招待费等一系列多列支费用的行为达到少缴企业所得税的目的。又如某纳税人以同一手段连续3个月偷税5000元。由于对连续税务违法行为的行政处罚追究时效应从其行为终了之日起算，所以，正确认识连续犯的关键在于如何认定“连续行为”？对于税务上的连续违法所间隔的时间定多长才是合理合法的？才能认为是“连续状态”？对此，税法并未作出明确规定。显然，这个间隔肯定不是无限期的。如当事人发生一次偷税行为后，十年才又偷税，能认为是“连续状态”吗？有人认为，税务上的连续行为应按纳税年度或纳税期间区分，在同一纳税期或纳税年度内实施同一性质的违法行为按“连续状态”对待，不在同一纳税期或纳税年度内实施同一性质的违法不按“连续状态”对待。笔者认为，从纳税期间来考虑税务上的连续犯的思维角度是有道理的，但如果认为必须是连续在纳税期限内实施违法行为才是“连续行为”的观点则是值得商榷的，理由是：当事人偷税发生的时间是不确定的，从理论上讲，当事人在相临的两个纳税年度里的最后一天和第一天分别偷税，事实上是连续的行为如不按连续违法对待的话，一是道理上讲不通，二是可能放纵当事人的前一个违法行为。笔者认为，税收纳税期限有多种，有1日、3日、5日、10日、15日、1个月、3个月、1年等。但最常见的税收纳税期限为1个月、3个月和1年。所以，税务上的连续违法行为的“连续状态”确定应当具体视纳税期限的不同而在时间间隔上有所不同，不能搞“一刀切”。笔者的观点是以1个月为纳税期限的纳税人，其连续违法行为时间间隔定为3个月，以按日、3个月和1年为纳税期限的纳税人其连续违法应以没有时间间隔为宜。众所周知，在刑法上对于连续犯以一罪处断。那么对于税务上的连续违法行为应如何处理呢？笔者认为，连续税务违法行为应当遵守“一事不再罚”原则，按一个税务违法行为对待，但在实施税务行政处罚时应以纳税人连续违法所造成的社会危害性的大小正确适用税务行政处罚，具体到上面的偷税行为，则应以纳税人多次偷税的累计数额作为实施税务行政处罚的标准。需要说明的是，如果税务机关对纳税人的连续违法行为已经作出税务行政处罚后纳税人又发生同样的违法行为的，则税务机关可以再次实施税务行政处罚，因为这时税务机关针对的是纳税人的新的违法行为，与先前的违法行为虽然性质相同，但却是“两事”，是两个违法行为，所以，税务机关先前的处罚导致了“连续状态”的中断。

（四）持续税务违法行为

指违法行为和状态在一定时间、地点处于持续状态的税务违法行为。其特点：1.只实施了一个税务违法行为。2.该税务违法行为已经完成，但在一定时间和空间处于持续状态。持续违法行为与连续违法行为的区别是：前者违法行为中间无任何时间间断而后者可以存在一定时间的间断。在刑法中，持续犯的典型例子是非法拘禁罪。在税务实践中，典型的持续违法行为是非法运输发票。例如，某纳税人非法运输空白发票从甲地至乙地，在运输任何过程中，都独立构成一个税务行政违法行为，如被税务机关查处，都可按《发票管理办法》第37条规定，由税务机关收缴发票，没收非法所得，可以并处1万元以下罚款。与连续违法行为相同的是，如果税务机关对纳税人的持续违法行为已经作出税务行政处罚后纳税人又发生同样的违法行为的，则税务机关可以再次实施税务行政处罚，这个处罚决定导致“持续状态”的中断，所以不构成对“一事不再罚”原则的违反。

（五）并合税务违法行为

指税务管理相对人实施了二个客观独立完整的违法行为，且这二个独立违法行为均触犯了税收法律规范，但法律将这二个违法行为并合成一个违法行为，只按一个违法行为给予税务行政处罚。在并合违法行为中，从“独立完整违法事实说”的观点来看，当事人存在二个独立完整的违法事实，按理应当按二个违法行为分别实施行政处罚，但由于税收法律的特殊规定，使其成为法定的“同一个违法行为”。例如，出售伪造的增值税专用发票（尚未构成犯罪）行为，当事人共有二个违法行为：伪造增值税专用发票和出售增值税专用发票。这二个违法行为均触犯了税收法律规定，均应受到处罚，但法律将这二个违法行为并合，而成为一个违法行为，即出售伪造的增值税专用发票。由此可见，并合违法在形式上构成数个违法行为，但法律认为只有一个违法行为，属于法定“一事”（一个违法行为）的范畴，应当适用“一事不再罚”原则。需要说明的是，并合的税务违法行为与刑法上的结合犯是不同的，前者用公式表示是“甲行为+乙行为=甲行为、乙行为”，而后者用公式表示是“甲行为+乙行为=丙行为”。在实践中，并合税务违法行为主要有：出售伪造的增值税专用发票、出售擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票（尚未构成犯罪），对于上述二类并合税务违法行为，根据修订后的《中华人民共和国刑法》附则第452条第2款附件二第8项和《人国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第11条的规定，公安机关处15日以下拘留，5000元以下罚款。同时，根据《发票管理办法》第38条的规定，税务机关没收非法所得且可并处1万至5万元的罚款。在这种情况下，对这种违法行为，公安机关和税务机关都有行政处罚权（包括罚款），根据前文论述的《行政处罚法》规定的“一事不再罚”原则，具体操作应当是：如果公安机关实施了处15日以下拘留，5000元以下罚款的行政处罚，税务机关就不能再对当事人进行罚款了，但可以对当事人继续实施没收非法所得的行政处罚；反之亦然。如果税务机关已处没收非法所得且并处1万至5万的罚款，公安机关就不能再罚款了，但可以继续实施行政拘留。可见，并合税务违法行为原则是只能由一个机关罚款一次，但不影响罚款以外的其他行政处罚的实施。

三、“一事不再罚”原则适用的例外

（一）刑事处罚易科。根据有关规定，对于纳税人犯偷税、逃避追缴欠税、抗税、骗取出口退税罪的，司法机关免于处罚的，税务机关可以实施行政处罚。这实际上是刑事处罚免处，改处税务行政处罚，属于刑事处罚的易科，显然这种易科不违反“一事不再罚”原则。

（二）税务机关重新作出行政处罚。如果税务机关发现先前的行政罚款决定不当，并依法撤销后或者行政罚款决定被上级税务机关或者人民法院撤销并责令重新作出具体行政行为，税务机关据此重新作出的税务行政罚款决定，不属于一事再罚，不违反“一事不再罚”原则。

（三）税务机关的并处。如前所述，税务机关对纳税人的一个违法行为，在适用一个法律规范时，依照该规范对纳税人实行了罚款、没收违法所得或非法财物，这种并处不违反“一事不再罚”原则。此外，多个不同的税务违法行为违反同一个法律法规不同法律规范的，依法可以由税务机关分别裁决，合并执行。例如，同一纳税人不按规定办理税务登记行为和不按规定进行纳税申报的行为，分别触犯了《征管法》的二个条款，可由税务机关依据《征管法》的二个不同条款分别罚款，合并执行。

（四）税务机关先前的处罚。前已论及，对于税务上的连续违法行为和持续违法行为，税务机关的处罚决定导致了其“连续状态”和“持续状态”的中断，如果纳税人再犯相同性质之违法行为，税务机关可以再实施新的行政处罚，先前的处罚决定不构成对“一事不再罚”原则的违反。

注释：

[1]马林主编：《税收法制理论与实务》，中国税务出版社，1999年6月第1版，第89页。

[2]应松年、刘莘主编：《行政处罚法理论与实务》,中国社会出版社，1996年6月第1版，第34—35页。

[3]参见周杏梅著：《也谈一事不再罚原则》,载《河南省政法管理干部学院学报》1999.3。

[4]参见罗文燕：《行政处罚概论》杭州大学出版社，1997年版，第110页；高文英：《从一起交通处罚案谈“一事不再罚”原则的适用》，载《公安大学学报》2002.3。

[5]深圳消防网/Article_Print.asp?ArticleID=2875，陈飞《试谈行政处罚一事不再罚原则》。

[6] 朱新力：《论一事不再罚原则》吉林大学法学院资料室，《宪法学、行政法学》，2002年第2期第63页。

主要参考文献