行政与行政诉讼法学精选(九篇)

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第1篇：行政与行政诉讼法学范文

昨天，武汉市中级人民法院1号大法庭内，法官开庭审理该市江夏区农民祝珍珠、倪灯财状告镇政府的行政复议案件。

与往常不同的是，旁听席上满满地坐了约500人。这其中，除了武汉市工商行政管理局、技术监督局、公安局、城市管理局的执法人员350人，还有来自湖北省委党校厅、市长行政许可法培训班的学员120人。

1999年1月1日，江夏农民祝珍珠、倪灯财依法取得了江夏区湖泗镇新安村三组部分土地30年的承包经营权。后来湖泗镇政府与湖泗镇新安村村委会于2000年7月2日签订土地征用合同后，征用了两人的部分承包土地。祝珍珠、倪灯财因此认为自己的合法权益受到了侵害，于去年10月向江夏区人民政府申请行政复议。同年12月，区政府认为该复议申请不属于行政复议的范围，决定终止行政复议。祝珍珠、倪灯财对此决定不服，遂向江夏区法院提起了诉讼。该院于今年2月作出裁定：驳回起诉。

祝珍珠、倪灯财不服，向武汉市中级人民法院提起上诉，该院遂于今日公开开庭审理此案。

庭审结束后，湖北省高级人民法院副院长吕忠梅专就此案向湖北省委党校培训班的120名厅级学员们作了点评。湖北省随州市委副书记樊建国接受记者采访时说，邀请行政机关执法人员、党政领导干部旁听行政诉讼案的审理，对依法治国、依法行政，对我国行政诉讼的改革将会有重大意义，有利于改善行政诉讼的司法环境。

第2篇：行政与行政诉讼法学范文

「关键词行政诉讼，第三人，《行政诉讼法修改建议稿》

一、引言

第三人制度是诉讼法当事人理论中极为重要的一部分，不仅自身理论十分复杂，其所涉及的相关理论点也相当众多，加之具有重大的实践意义，因此一直为诉讼法学关注之重点。我国民事诉讼法学界至今仍对现行民事诉讼法律所规定的第三人制度颇有争议[1]，而行政诉讼法关于第三人的界定由于学术界长期陷入理论误区而发展迟缓，不仅难与国外先进理论相比，即使与我国民事诉讼法在第三人问题上所达到的研究水平相比也有相当的差距，具体表现在：第一，理论研究的薄弱，民事诉讼法学建立了一个严谨而精致的第三人理论体系，并且已经可以在这个体系内部自行发展和完善，而行政诉讼法在第三人理论上的贡献则可以说是乏善可陈，甚至连一个成型的理论体系也没有，更谈不上行政诉讼法学与民事诉讼法学之间的对话和交流；第二，理论界对行政诉讼第三人制度研究一直没有实质性的突破，对于第三人制度进行检讨和反思的论著凤毛麟角，落后的第三人理论长期占据统治地位；第三，从行政诉讼法及其相关司法解释对行政诉讼第三人制度之规定相当粗疏，并且缺少可操作性，司法实务界往往感觉现行法律规定难以应对错综复杂的司法实践。[2]最近，马怀德教授主持起草了《行政诉讼法修改建议稿》，为我国行政诉讼制度发展开拓了许多新的视野，在行政诉讼第三人制度上也颇有创新，但笔者认为其规定仍不完备，总体框架没有能够突破旧有理论，其中提出的两种方案尚值得商榷。本文力图在梳理分析传统理论的基础上，对行政诉讼第三人的概念进行重新界定，并结合《行政诉讼法修改建议稿》相关规定，进一步提出完善我国行政诉讼第三人制度的修改建议。笔者期待本文能为重新构架我国行政诉讼第三人制度起到抛砖引玉的作用。

二、是否以“具体行政行为”为连接点？

对于行政诉讼第三人概念的连接点，大陆法系国家诉讼法理论通说为“裁判结果”，[3]但我国行政诉讼法学对此却独辟蹊径，将其界定为“具体行政行为”，因此有必要首先对行政诉讼第三人的连接点进行分析。

我国行政诉讼法学将行政诉讼第三人界定为“与具体行政行为有利害关系”有立法上的依据，即《行政诉讼法》第二十七条之规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”，因此有人认为我国采取这种观点乃是受到现行立法的影响[4].事实上在《行政诉讼法》制定前后，各种学术著作对此多有论述，现行立法之所以如此规定是先受学术理论之影响，后才以立法方式将其固定下来。当时学术界也注重借鉴了民事诉讼法的相关理论，因此在界定诉讼第三人时遵循了这样一个逻辑：诉讼第三人是与“诉讼标的”有利害关系的诉讼主体，而行政诉讼中诉讼标的即是“具体行政行为”，因此行政诉讼中的第三人就是与“具体行政行为”有利害关系的公民、法人和其他社会团体。在论述行政诉讼第三人问题时，当时的学界并没有忽视“裁判结果”这个连接点，但是很遗憾的是学术界错误地将与“裁判结果”有利害关系和与“具体行政行为”有利害关系划上了等号，认为与“具体行政行为”有利害关系就必然与“案件审理结果”有利害关系，因此推论二者是一致的，这种观点可以从当时很多权威的学术著作中反映出来。[5]后来也有学者对这种判断进行了纠正，姜明安教授即认为与诉讼结果有利害关系并不一定与具体行政行为有利害关系，但他同时认为仅与诉讼结果有利害关系尚不足以具有诉讼第三人的资格。[6]遗憾的是论者没有对此论点进行论证，但可以从当时盛行的相关理论中推测姜教授的理由应为：与诉讼结果有利害关系的情况中包含着“有独立请求权”第三人之情形，而学术界初不承认行政诉讼中存在“有独立请求权”第三人，故而认为与案件处理结果有利害关系尚不足以成为行政诉讼第三人。[7]另外姜教授还认为诉讼第三人必须是行政程序的相对方，这或许也是其认为与案件处理结果有利害关系不足以构成诉讼第三人的另外一个理由。[8]但该理由在最高人民法院的《若干问题的解释》出台以后已经不能成立。

据此，对于认为行政诉讼第三人应以“具体行政行为”为连接点的论据可以归纳为以下三点：第一，第三人须与诉讼标的有利害关系，行政诉讼标的为“具体行政行为”，故应以“具体行政行为”为连接点；第二，行政诉讼第三人也是以“案件处理结果”为连接点，但以“具体行政行为”为连接点效果相同，二者没有区别；第三，认为两种连接点有区别，且从逻辑上是一种包含关系，但由于行政诉讼不存在有独立请求权第三人，因此与“案件处理结果”有法律上之利害关系只是认定第三人的必要非充分条件。

事实上，以“具体行政行为”作为判定行政诉讼第三人的连接点具有致命而且明显的缺陷。在全面论证这个缺陷之前笔者仅以一个实例即可证明这个缺陷的存在：在人身伤害（尚未构成犯罪）案件中，公安机关对违法者处以行政处罚，受害者对此不服提起诉讼，受害者当然是与“具体行政行为”有法律上之利害关系者，然而在其提起诉讼的情况下与“具体行政行为”有利害关系的受害者却不是第三人而是原告，真正的第三人却成了行政相对方-即违法者。这样明显的缺陷一直未能被发现，其主要原因在于以下几点：

第一，以“具体行政行为”为连接点混淆了行政程序法律关系和行政诉讼法律关系。尽管行政程序和行政诉讼联系非常紧密，但二者毕竟是两个从性质上完全不同的法律关系。具体行政行为是行政程序法律关系的重要表现，而行政诉讼第三人则是行政诉讼法律关系中的一方，两个概念分属于不同的两个法律关系，以“具体行政行为”作为行政诉讼第三人的连接点直接造成将行政程序中的当事人等同于行政诉讼中的当事人。实际上，与具体行政行为有利害关系的主体并非是“行政诉讼第三人”，而是“行政第三人”，[9]比如行政许可中的利害关系方、行政处罚中的受害方等等，但这些“行政第三人”在行政诉讼中并不一定是诉讼第三人，而有可能是原告，真正的第三人则有可能是行政程序中的行政相对方。混淆两种截然不同的法律关系当然会导致张冠李戴的情况；

第二，学术界长期认为“具体行政行为”是行政诉讼的标的，但这种观点缺少论证。诉讼标的对于界定“诉讼第三人”是一个十分关键的概念，而行政诉讼也的确是审理“具体行政行为”的合法性，但并不能因此认为具体行政行为就是行政诉讼的标的。上文已经谈到，具体行政行为属于行政程序法律关系，事实上，具体行政行为乃是行政程序的标的，不是行政诉讼的标的。所谓“诉讼标的”，乃是法院在裁判中所要做出裁决的最小单位，[10]而行政诉讼中法院所要裁判的最小单位就是行政诉讼原告在诉讼中的主张。试举一例可兹说明：设某公安机关对相对方给予了一个行政处罚，相对方认为程序违法且仅以该理由提起行政诉讼。在这个案件中行政处罚本身是行政程序的标的，但不是行政诉讼的标的，行政诉讼的标的应为原告提出的行政处罚程序违法的主张，这也刚好是法院所要作出裁决的最小单位。换言之，法院并不需要对整个行政处罚进行认定，或者说在审判中无须对行政处罚这个具体行政行为所涉及的全部法律问题作出裁决，而只需对行政处罚中的程序问题是否合法作出裁决就可以了，因此行政处罚本身并非是行政诉讼的标的，原告提出的行政处罚程序违法的诉讼主张才是诉讼标的。如果我们正确认定了行政诉讼的标的，那么将“具体行行政行为”认定为行政诉讼的标的，进而推论行政诉讼第三人以“具体行政行为”为连接点的观点也就失去了逻辑基础。

第三，认为与“案件处理结果”有利害关系和与“具体行政行为”有利害关系本质上没有区别的说法显然不能成立。以上文注释5种的两种观点为例，该论者认为与“具体行政行为”有利害关系必然就与“案件处理结果”有利害关系，因此两者没有区别，从逻辑上讲，这种判断的逻辑结构为：p－>q=>p=q，这种推论在既逻辑上不能成立同时又与事实不符，因为与“案件处理结果”有利害关系的外延要比与“具体行政行为”有利害关系的外延广，而与“案件处理结果”有利害关系不一定与“具体行政行为”有利害关系。关于此姜明安教授已经作出了修正。当然，这种命题的错误之处还在于混淆了行政程序法律关系和行政诉讼法律关系。

第四，认为“案件处理结果”有利害关系不能成为行政诉讼第三人构成要件，因为行政诉讼中不存在有独立请求权的第三人。这种观点同样值得商榷。要对这个问题加以说明，必须首先回答行政诉讼中是否存在“有独立请求权的第三人”。笔者认为行政诉讼中同样存在“有独立请求权第三人”，再举一例以兹说明：某行政机关采取招投标的方式进行政府采购，投标者有甲、乙、丙三家企业，后甲中标并与行政机关签订合同，结果行政机关未能及时履行付款义务，甲企业提起行政诉讼，请求法院判定行政机关履行义务，同时乙、丙两企业以招投标程序违法为由参加诉讼成为诉讼第三人。在这个案件当中很难讲乙、丙两企业是辅助哪一方参加诉讼，实际上他们的诉讼主张完全独立于原被告双方。有的学者认为“有独立请求权的第三人”必然以本诉原告和被告为被告，而行政诉讼中被告恒定为行政机关，原告不可能成为被告。其实这种说法机械地抄袭了民事诉讼法的第三人理论，没有注意到行政诉讼与民事诉讼在诉讼构造上的差别。更何况民事诉讼法学中对于第三人参诉时的诉讼构造也有很多种学说，也并不全都认为独立参诉第三人与本诉原被告的关系就是简单的原被告关系。行政诉讼中的独立参诉第三人也不一定非要同时以原被告为被告，只要他的诉讼主张独立于本诉当事人即可。[11]

综上所述，“具体行政行为”不能成为判定行政诉讼第三人的连接点。对于通说以“裁判结果”为连接点则可以避免将行政程序法律关系和行政诉讼法律关系混淆不清的弊端，同时也符合诉讼法的一般理论。但是需要进一步说明的是，为什么行政诉讼中不以诉讼标的为连接点。上文已经谈到行政诉讼的诉讼标的是原告的诉讼主张，我们厘清了这个问题，但我们却并不以诉讼标的作为第三人的连接点。这不是说“诉讼标的”这个概念不重要，而是因为与诉讼标的有法律上之利益的第三人是独立参诉的第三人，行政诉讼中还有辅助参加第三人和行政机关参诉的情况，用“诉讼标的”尚不能统摄这些第三人类型，因此采用一个外延更广的概念来界定第三人-即与“裁判结果”利害关系。

三、厘清共同诉讼人与诉讼第三人

（一）被混淆的共同诉讼参加与诉讼第三人

在民事诉讼理论中，共同诉讼参加人与诉讼第三人是严格区分的两个概念。所谓共同诉讼是指诉讼中一方或者双方当事人人数为两个以上的诉讼类型，其中人数众多的一方即为共同诉讼人。诉讼开始时并未参加诉讼，而在诉讼过程中加入到诉讼之中的就是共同诉讼参加人。[12]共同诉讼参加人与诉讼第三人的区别在于，共同诉讼参加人必然与诉讼当事人一方存在共同的诉讼请求，而诉讼第三人或者由独立于本诉当事人的诉讼请求，或者仅为辅助一方当事人参加诉讼，自身并没有与一方当事人相同的诉讼请求。尽管在民事诉讼中也会出现对究竟是共同诉讼参加人还是诉讼第三人不好认定的情况，但二者从概念上仍是泾渭分明。我国行政诉讼法上则没有界定的如此清楚，我国最高人民法院的《若干问题的解释》第二十三条和第二十四条对于两种特殊“第三人”的情形作出了规定：“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼”：“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼”。按照一般诉讼法学原理，上述两种情况应分别属于共同被告和共同原告，但我国行政诉讼却将其规定为第三人。

这种做法首先不符合一般诉讼法的原理，刚才讲到共同诉讼参加人与诉讼第三人是两个范畴完全不同的的概念，不可以混用。我国民事诉讼法对此即有清晰界定，凡应当作为共同诉讼人参加诉讼而未参加的，一律列为共同诉讼人，对于应当追加的共同原告，已明确放弃实体权利的，可不予追加。[13]因此对于共同诉讼人，无论是否放弃权利或者被对方当事人主张承担责任都不存在被列为第三人的情况。共同诉讼人与诉讼第三人对诉讼标的的请求权以及与本诉当事人之间的法律关系迥异，在诉讼中所处的法律地位以及所享有的诉讼权利和诉讼义务也截然不同。[14]根据民事诉讼法学的原理，当事人要作为共同诉讼人参加诉讼，其特点在于： “其一，所有当事人之间具有共同的事实问题和法律问题；其二，在诉讼中要求赔偿的权利属于同一种或同一类法律关系。”[15]共同诉讼人享有并承担当事人的诉讼权利和诉讼义务，判决对其具有法律上的拘束力。而诉讼第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，前者的诉讼请求与诉讼地位独立于本诉当事人，而后者则仅是辅助一方当事人参诉，本身既没有独立的请求权，从诉讼地位上讲也不是当事人。共同诉讼人与诉讼第三人各自有独立的理论体系和分类标准，实务中二者的诉讼权利和诉讼义务也截然不同，因此共同诉讼人与诉讼第三人是不可能互相转换的。我国行政诉讼法却将本应为共同诉讼被告和共同诉讼原告的诉讼参加人列为了诉讼第三人，这种规定的理论依据何在？共同诉讼人是如何转化为诉讼第三人的，现行行政诉讼法学理论和实务都没有给与充分的论证。

其次，这种做法实际上会损害被列为第三人的诉讼参加人的诉讼权利。因为我国一方面否认行政诉讼中存在有独立请求权第三人，从而所有行政诉讼第三人都只有辅助一方当事人参诉的权利，但同时我国诉讼法理论又承认无独立请求权第三人也可能被判决承担义务和责任，[16]其结果造成诉讼第三人享有的诉讼权利和可能承担的责任完全不成比例。对于最高人民法院在《若干问题的解释》里规定的两种第三人，实际都应当享有完全当事人的诉讼权利，将其规定为诉讼第三人，实则是剥夺了他应当享有的权利。即使我国行政诉讼法承认了行政诉讼中的独立第三人，本应为共同诉讼人的当事人也会因既不属于独立第三人又不属于辅助第三人而处于一种尴尬的境地。

（二）裁判须“合一确定”中的共同诉讼参加与诉讼第三人

关于共同诉讼人与诉讼参加人还有一个十分重要的问题需要加以探讨，即所谓裁判须“合一确定”时的诉讼参加。对于此种情况的诉讼参加，德国《行政法院法》与我国台湾地区的“行政诉讼法”均加以了规定。需要注意的是，尽管我国台湾地区的规定移植于德国，但二者性质上截然不同。德国《行政法院法》第65条第二款规定：“第三人对争议的法律关系介入如此之深，以致判决必须考虑到他的利益一起作出时，必须传唤其参加诉讼。”同时该法第64条规定：“（共同诉讼）准用民事诉讼法第59条至第63条有关共同诉讼的规定。”[17]而德国《民事诉讼法》第62条则规定：“如果诉讼当事人之间存在某种法律关系或其他原因使得法院之裁判必须对其合一确定时，未参加诉讼的当事人可由已参加的诉讼当事人代表之；该未参加的当事人可在以后的诉讼程序中追加之。”显然德国《民事诉讼法》第62条与《行政法院法》第65条第二款是两个完全不同性质的规定，前者规定未参加诉讼之当事人可由以参加诉讼之当事人代表之，这就强调了两者在诉讼请求上的共同性，从而规定的是必要共同诉讼人（Notwendige Streitgenossenschaft），而后者明确规定的是第三人与本诉系争法律关系存在紧密法律联系，强调的是诉讼请求上较之本诉当事人有独立性，从而规定的是独立参诉的第三人（Dritten）。前者的情况比如：

-共同专利权人中部分提起行政诉讼，其他人被列为共同诉讼人；

-公司数个发起人中的一部分不服工商管理机关不予公司登记提起行政诉讼，其他发起人被追加为共同诉讼人；

-招投标中联合投标人中的部分对招投标程序不服提起行政诉讼，其它联合投标人被追加为共同诉讼人；

… …

后者的情况比如：

-行政处罚中受害人或行政相对方不服行政行为提起行政诉讼，相对方或受害人被列为第三人；

-建筑许可中有利害关系的第三人提起行政诉讼，相对方被列为第三人；

-行政许可中竞争者或相对方作为第三人；

… …[18]

对于我国台湾地区的相关规定则值得商榷。我国台湾地区“行政诉讼法”中的“合一确定”是在前一种意义上使用的（即共同诉讼参加人），该法第四十一条规定：“（必要共同诉讼之独立参加）诉讼标的对于第三人及当事人一造必须合一确定者，行政法院应以裁定命该第三人参加诉讼。”此规定将诉讼标的限定于只能与其中一造当事人合一确定，而德国并无此限制。看似细微的差别，实则是本质的不同。由于限制了当事人只能是其中一造，也就表明该参加人与其中一造当事人存在某种法律关系使得二者对诉讼标的有共同的诉讼请求（如果是不同的诉讼请求，那么诉讼标的在该参加人与另一造当事人之间也必须合一确定），因此这种情况下就不再是诉讼第三人，而是必要的共同诉讼参加人了。[19]而该法却又将该条规定于“诉讼参加”一节，体现出该法对“合一确定”中的诉讼参加人的性质模糊不清，从而导致诉讼参加人的诉讼地位和诉讼权利义务也模棱两可。从该条的名称-“必要共同诉讼之独立参加”-也可看出这种张冠李戴似的混淆。

四、行政机关如何参诉

我国传统行政诉讼法学理论认为行政机关不能成为诉讼第三人，其理由在于：第一，《行政诉讼法》中所指的“与具体行政行为”有利害关系不包括行政机关与行政机关之间的关系而仅指第三人与行政机关之间的关系；第二，第三人与被告之间必须存在行政法律关系，而行政机关与行政机关不可能存在这种关系；第三，行政诉讼法中明确将“行政机关”与“其他组织”两个概念区分开来，显然表明作为第三人的主体之中并不包含行政机关；第四，如果将其他行政机关纳入诉讼，必将造成法院同时审查两个具体行政行为，违反行政诉讼中法院只审查被诉具体行政行为的原则；第五，当第三人具体行政行为已超过诉讼时效或要求复议前置而尚未复议时，从诉讼程序上难以协调；第六，我国行政审批程序复杂，涉及行政机关众多，若允许行政机关作为第三人参诉必将造成当事人太多而无法诉讼的情况。[20]

上述理由大多难以成立，比如第二条关于第三人与被告必须存在“行政法律关系”，这一条无论从理论上还是立法上都缺少依据，就是我国现行《行政诉讼法》也只是规定第三人与被诉具体行政行为有“法律上的利害关系”，并没有规定第三人与被告之间必须存在“行政法律关系”，理论上也没有认为第三人与被告之间的法律关系必须是“行政法律关系”；第四条理由关于法院将审查个具体行政行为违反了行政诉讼的基本原理，民事诉讼中的第三人制度也存在将本诉之外的诉纳入本诉一并审理的情况，而这恰恰才是第三人制度的本质所在-两个或两个以上诉的合并，认为法院只能审查本诉原告的诉讼请求只会推导出行政诉讼根本不应该有第三人制度存在，这显然不能成立；第五条理由认为程序上难以协调，这是不能成立的，如果诉不具备适法性就不能作为第三人参诉，不存在程序上协调的问题；第六条担心当事人太多则显然是杞人忧天，在代表人诉讼、集团诉讼之下当事人多达几百上千人，诉讼一样顺利进行，多几个诉讼第三人完全不影响行政诉讼的发展。能够成为理由的只有第一和第二条。即行政诉讼中所涉及的法律关系不包括行政机关之间的法律关系，现行《行政诉讼法》并未提供将行政机关纳入第三人范畴的解释空间。这两条理由都是成立的。行政机关之间的法律关系或者属于内部行政法律关系或者属于宪法关系，都不属于行政诉讼审查的范围。我国现行《行政诉讼法》也的确将“行政机关”和“其他组织”界分为两个法律概念，难以通过法律解释予以修正。

现在论述行政机关可以作为第三人的论著则大多从以下几个角度论证：第一，认为应当赋予行政机关作为第三人参诉的权利，因为在市场经济条件之下，行政机关也存在自己的利益，将行政机关排除在第三人范围之外不利于保障行政机关的权益；第二，允许行政机关作为第三人参加诉讼可以贯彻既判力效力扩张，避免多个相互关联的诉讼其结果发生矛盾，也可避免不必要的讼累；第三，赋予行政机关第三人资格有利于司法公正和效率；等等。[21]

笔者认为这些理由都是具有说服力的，但是并没有解决反对者关于行政诉讼不能审查行政机关之间权限纠纷的质疑。这个质疑不解决而仅从现实需要来谈尚缺少理论上的足够支撑。

笔者认为这个难题可以通过变通的方式来解决。即规定行政机关只能作为辅助参加人参诉，而不能作为独立参加人参诉。因为辅助参加人本身没有自己独立的诉的请求，其参与诉讼或者是为了辅助一方当事人，或者是因为与案件诉讼结果有利害关系，本诉判决有可能会对其产生既判力（而非拘束力），故为自己利益参加诉讼。由于作为第三人的行政机关不具有当事人资格，其与本诉被告的纠纷也就不属于法院审查的对象，而仅具有证据的效力。对于本诉判决，对于行政机关没有法律上的拘束力，但有既判力，从而在现实需要和法律之间取得了平衡。需要特别说明的是我国台湾地区“行政诉讼法”也有类似规定，但有所不同的是台湾地区有学者认为该规定仅允许行政机关辅助被告一方参诉，而不能辅助原告一方。其理由在于“若其他行政机关所辅助之一造为原告，则形成其他行政机关（参加人）与行政机关（或受托行使公权力之团体或个人）间，行政意思之分裂… …故性质上其他机关之参加诉讼，应限于参加被告机关之一方”[22]笔者认为这个理由难以成立，行政机关之间固应有自己之主张，行政机关之间也无义务在所有问题上都须持一致之观点，故行政机关辅助原告参加诉讼亦无不可，不会影响行政运作。

五、对《行政诉讼法修改建议稿》关于诉讼第三人之评析与建议

根据以上分析，反观《行政诉讼法修改建议稿》，至少有以下几个方面仍旧存在不足：

第一，对于诉讼第三人连接点的规定仍旧没有能够摆脱“具体行政行为”的巢臼，诉讼第三人的概念没有从根本上予以突破。《修改建议稿》第三十三条所提供的第一种方案基本上沿袭了现行行政诉讼法的规定，有所区别的是采用了“法律上的利益”这一系属。尽管起草者认为这与原来的规定相比扩大了第三人的范围，但由于过去学术界对现行行政诉讼法中的“利害关系”也基本上理解为“法律上的利益”，因此实质上没有太大变化。[23]第二个方案则有较大变化，重点是将连接点更改为了“与原告提起诉讼的行政行为”和“人民法院裁判”，但笔者认为这种改动相较于现行行政诉讼法反倒是个倒退。虽然笔者在前文一再论述和分析“行政行为”不可以成为连接点，而应改为“裁判结果”，但绝不等于可以把这两个连接点拼在一块儿。《修改建议稿》一方面继续沿用“行政行为”这一错误连接点，同时还加上“人民法院裁判”，其结果是让连接点更加混乱。另一方面，如果继续沿用“行政行为”作为连接点也没有必要加上“法院裁判”，因为与前者有法律上的利害关系必然会受到法院裁判之影响。因此，关于连接点问题的关键就在于抛弃“行政行为”，只采用“裁判结果”。

第3篇：行政与行政诉讼法学范文

摘 要：随着我国社会主义市场经济的进步和发展，法律教学在我国社会教育以及社会建设中发挥着越来越重要的作用。法律是国家维护社会稳定的制度手段，对于规范人们的行为，遏制违法犯罪心理有着极其重要的作用。行政法与行政诉讼法是一门公法课程，其阐述的公法思想对于我国社会民主建设有着重要的影响，能够规范政府行为，有利于我国社会建设的稳定，有助于我国社会的和谐发展。

关键词：角色模拟；体验式教学；行政法与行政诉讼法；教学

相对于“人治”而言，“法制”更具公平性，更能够代表大多数人民的利益。政府或是享有公共权力的组织是法制工作的执行主体，对于弱小的群众个人而言，既依赖政府，也惧怕政府。“依赖”是因为群众在多数情况下会仰仗政府的力量来维护自身利益，“惧怕”是因为群众担心政府滥用权力，侵犯自己的利益。鉴于此种情况，行政法与行政诉讼法所阐述的公法思想便发挥了作用，它能最大限度的发挥政府“善”的力量，遏制政府“恶”的力量。人民群众可以通过行政诉讼，维护自己的权利。本文主要讲的是如何在《行政法与行政诉讼法》教学中应用“角色模拟――体验式教学”来提升教学效率和质量，推进我国的法制建设，提高人们的法律意识，充分利用法律手段来维护自身的利益。首先分析了我国在《行政法与行政诉讼法》实践教学中的问题，然后阐述了如何通过“角色模拟――体验式教学”来提升《行政法与行政诉讼法》教学的效率和质量。

一、《行政法与行政诉讼法》实践教学中的问题

就当前我国社会的发展形势而言，急需要提高教育工作的教学质量和教学效率。在新时期，学校和教师的责任就是研究如何全面提升教学工作的质量。自恢复高校法学教育以来，行政法与行政诉讼法教学工作也开始在各大高校展开，高校法学教师研究了很多策略，用以提高教学效率和质量，比如模拟法庭教学、法律诊所教学以及遣派学生到公安部门、法院和检察院等机关参与实习。可以这样说，目前就职于我国各种法律机构的工作人员，大多数都经历了上述几类的实践教学。通过这些实践教学方式，让学生参与到不同的案件中，感悟作为一个执法者应该做的工作和具备的思想以及必须要掌握的专业能力，这对于加深学生对行政法与行政诉讼法知识的理解有着极其重要的作用。

随着时间的推移，这些实践教学的缺陷也逐渐暴露出来。例如模拟法庭教学，整个实践过程无法让学生完整的了解一个案件的立案、审理、判决、执行的诉讼程序。因为，模拟法庭教学所模拟的只是开庭过程，而对于开庭前以及开庭以后的程序就很少涉及了。另外，模拟法庭教学无法进行反复组织，学生个人也无法进行反复训练，对于学生学习策略的改进有着很大的局限性。再说法律诊所，在实际的实践过程中，因为法律诊所承担的主要是法律咨询活动，而无法与真正的法律以及诉讼活动相比。最后再讨论下将学生派至公安部门、法院和检察院等机构参与实习的不足之处。首先，社会上的法律纠纷不断增多，使得上述各机构的审判任务加重，在高负荷的工作压力下，机构内的法官人员根本没有精力接待学校的实习生；其次，我国各法律机构本身就匮乏法律人才，更加不可能专门分出部分人力来带法学实习生。即使有些法律机构接待了实习生，也仅仅只是让其负责打字、送达等一些无关痛痒的事务性工作，实习生根本没有机会参与到真正具有深度的案件审讯中。

二、如何通过“角色模拟――体验式教学”来提升《行政法与行政诉讼法》教学的效率和质量

针对目前行政法与行政诉讼法实践教学中的问题而言，必须要改进实践教学方式，以提升学生对行政法与行政诉讼法的理解和应用。“角色模拟――体验式教学”是一种新兴的实践教学方式，对上述各种实践教学方式中的缺陷进行了补充，在应用的过程中收到了极好的效果。“角色模拟――体验式教学”模式的教学过程：

（一）选择案例，创设情境

在体验式教学模式中，首先老师要选择经典的诉讼案例，所选择的案例必须要具备代表性，且实体法律问题不可太过复杂，也不能过于简单，最好选择存在一些法律争议的案件，以法律关系的争议性质来吸引学生的注意力。案件诉讼主体要尽可能的设置多种角色，以便学生对不同的诉讼角色进行体验。同时，诉讼证据要多样化，以方便学生对证据知识的学习；诉讼过程必须要完整，这样才能让学生掌握完整的诉讼程序。

（二）组织学生，参与诉讼

在案例选择完成并设置好情境以后，老师必须要鼓励学生积极参与，对学生进行自由分组，让学生自由选择角色，比如被告、原告、诉讼人、第三方人员等。任何一个诉讼体验式教学案例，都应该从整个程序的最初阶段开始，先立案，再是开庭准备、开庭审讯、判决、执行，以保证学生体验的完整性。在教学体验过程中，学生可以通过发现问题、解决问题，实现对自身能力的提升。

（三）总结方法，书写报告

教学体验完成以后，学生要根据自己在整个过程中的体验写份学结报告，总结自身在该过程中的学习方法、学习所得以及自身的不足。并在之后的学习中，根据自身的不足进行改进，以此渐渐提升自身的法律诉讼能力。同时，在教学体验结束以后，学生之间要加强沟通，互相交流，学习对方的经验。老师也要与每个学生进行谈话，从老师的角度指出学生的不足，帮助其改进，肯定学生的优点，鼓励其继续发挥。这不仅可以激发学生的学习积极性，同时还可以拉近学生与老师之间的距离。

三、结束语

总而言之，“角色模拟――体验式教学”是一种新兴的行政法与行政诉讼法教学模式，它作为其他实践教学方式的补充，还存在着很多的不足需要进行改进。通过经验的积累，相信在以后的教学中，这种教学模式将会得到全面的普及，对于提升行政法与行政诉讼法教学的效率和质量有着巨大的作用。（作者单位：齐齐哈尔大学哲学与法学学院）

该论文系编号为：2012154的齐齐哈尔大学教育科学研究项目《角色模拟――体验式教学在《行政法与行政诉讼法》教学中的应用》的研究成果。

参考文献：

[1] 曾志华.案例教学法在行政法与行政诉讼法教学中的应用[J].林区教学，2012，（10）：34-36.

[2] 罗云方，黄德霞.《行政法与行政诉讼法》课程教学改革模式探析[J].考试周刊，2012，（14）：6-7.

[3] 高丽虹.案例教学在建筑类院校行政法与行政诉讼法课程教学中的应用[J].赤峰学院学报（哲学社会科学版），2011，32（6）：224-226.

第4篇：行政与行政诉讼法学范文

关键词:行政诉讼;行政诉讼法;目的

一、引言

行政诉讼是针对行政行为引发的纠纷而向人民法院提讼，行政诉讼的依据是行政实体法规范和行政程序法规范的存在，而行政诉讼的顺利进行则需要行政诉讼法规范的合理制定。行政诉讼法是规定诉讼程序规则的法，行政诉讼法是为实现行政实体法规范和行政程序法规范的正确实施而制定并起作用的。以上两者是不同的两个概念，虽然行政诉讼法是为了行政诉讼规范有序地进行，也不能否认二者的目的不同，更不能将二者混为一谈。

二、概念比较

行政诉讼是人民法院审查裁判行政主体在行政管理过程中与行政相对人产生的行政纠纷的活动。而行政诉讼法是规范行政诉讼活动过程中的行为的律则。简洁一些，行政诉讼就是解决行政争议的活动，行政诉讼法则是规范行政诉讼活动的律则。虽然，规范行政诉讼活动是行政诉讼法存在的价值之一，保障行政诉讼活动的规范化进行是其主要的功能。而且行政诉讼的常态化，诉讼活动的顺利进行都有赖于行政诉讼法的实施，但二者的目的不完全相等，也是两个不同的概念，任何时候都不能将二者混为一谈。

三、研究行政诉讼的目的与行政诉讼法的立法目的区别的价值

行政诉讼的目的堆行政诉讼活动的进行具有指示性作用，行政诉讼法第一条规定的行政诉讼的立法目的，不少学者直接将之与行政诉讼目的等同。细读条文表述，我们能发现，该规定确定的目的有三层，保护公民权益、提高人民法院的审判效率、规范行政行为。司法实践中究竟应该那个目的优先，不同的法官有不同的理解，不同的理解将直接导致同一类案件在不同的法院遭遇不同的对待，或者不同的判决结果。在特定的社会历史时期，行政诉讼的目的直接决定了行政诉讼受案范围的内容，法官判案的结果。诉讼法与诉讼活动本身不是同一概念，行政诉讼也如此，对行政诉讼的目的和立法目的的准确把握才能更好地解读每条法律规则设置的初衷。因此，我们需要厘清二者之间的区别，这样可能较为深刻、准确地解读每条法律规则。对人民法院来讲，准确解读立法目的，有利于人民法院能在受理案件时正确地判断是否受理纠纷，而不是单纯地依照法律条文的字面表述机械地判断案件是否属于审查裁判的范围，将本应受理审查的纠纷拒之司法解决渠道之外，在审理案件过程时，对受案范围的深刻解读，能使人民法院更准确地判断案件性质，提高审判质量和效率;对行政主体来讲，有利于行政机关工作人员在法律规定的范围内合法的行使行政职权;对行政相对人来讲，能使行政相对人在行政诉讼活动过程中能更好运用法律维护自身的合法权益。

四、行政诉讼的目的与行政诉讼的立法目的的区别

第5篇：行政与行政诉讼法学范文

如果行政主体实施的行为，虽然要产生法律效果，但不产生行政法律上的效果，而是产生其他法律的效果，如行政主体实施的民事法律行为，就只产生民事法律上的效果，因而就不属于行政行为。张树义教授认为，行政行为是指行政主体实施的产生法律效力的行为[2].并认为，行政行为要成立，必须同时具备主体要件、权力要件和法律要件，缺少任何一个要件，都不构成行政行为。张正钊教授较通说的观点是，行政行为是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或特定的人，对外部采取的能产生直接法律效果，使具体事实规则化的行为[3].并认为行政行为并包括以下要素：一是主体要素，即实施者应为行政主体；二是职能要素，即是行政主体行使职权的行为；三是法律要素，即能产生法律效果的行为；四是目的要素，即目的在于实现国家管理。张利民教授则认为，行政行为是国家行政机关依法行使行政职权，为管理国家的行政事务而实施的具有法律意义和效果的行为[4].其构成要素和张正钊教授的观点基本相同。王连昌、马怀德教授认为，行政行为是享有行政职权的行政主体行使权力，对国家和社会公共事务进行管理和提供公共服务的行为[5].这一定义在构成要素上，除主体要素、职权要素、法律要素外，还增加了管理和服务要素。实际上，关于行政行为的概念，在不同的国家里，因国家结构和国情的差异，具有不同的观点。如日本学者则认为，行政行为是指行政活动中，在具体场合具有直接法律效果的行政的权力性行为[6].德国学者则认为行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施[7].

在司法实务界，最高人民法院原行政审判庭庭长江必新，根据最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，认为行政行为是指具有行政职权的机关、机构或者组织所实施的与行使行政管理职权有关的，对行政管理相对人的权利义务发生实际影响的行为[8].这个义包括三层含义：一是行为的实施者为具有行政管理职权的相关、机构或者组织；二是行为的具体内容必须与行政职权有关联；三是必须是能对相对人的权利义务产生实际的影响。这实际上是从法院的行政审判受案范围角度下的意义。

根据以上观点，经分析研究，笔者比较赞同王连昌和马怀德教授的观点，认为，行政行为是指拥有行政管理职权的行政主体，在行使职权对国家和社会事务进行管理和服务时所实施的在法律上产生法律效果的行为。这个定义包含主体要素、职权要素、管理服务要素和法律要素。

行政行为，根据行政行为的对象是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政管理对象而实施的行政行为。也有人认为，抽象行为是行政机关以不特定的相对人实施的行政行为[9].对抽象行政行为，理论和实务界均有多种观点。对具体行政行为，也跟对行政行为的概念一样，法学界和实务界均存在争议。目前法学界和实务界关于具体行政行为概念的观点，主要有张树义教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定，与抽象行政行为相比，具有特定性和直接性[10].张正钊教授认为，具体行政行为，是指行政机关在行使行政权过程中，针对特定人或特定事件作出影响对方权益的具体决定或措施的行为[11].张利民教授也基本持此观点，同时认为，关善于抽象行为和具体行政行为的区分界限，至今尚未定论。姜明安、皮纯协教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定行政管理对象实施的行政行为[12]，仍强调对象的特定性。王连昌和马怀德教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为[13].这个定义简捷明了，符合以特定主体为标准的划分方法。

司法实务中，对具体行政行为的界定，随着市场经济体制的建立与完善，社会主义法律框架的建立与完善，法学理论的发展，也在发生变化。1991年5月29日，最高人民法院试图通过对具体行政行为下定义来解决人民法院受理行政案件的具体范围，因此，在最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》（试行）中，第一条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”这就是最高人民法院在行政诉讼法实施之初对具体行政行为所作出的法定概念。这一条的规定，从当时的社会经济发展情况和行政审判实践来看，对于理解和适用行政诉讼法的受案范围，起到了一定的积极作用，在审判实践中，受到欢迎。但是在较长时间的司法实践中，逐渐显露出这一规定的缺陷，行政审判中对这一规定的适用条件出现了不同理解。比如对“针对特定的公民、法人、或者其他组织”的理解，有的理解为是指在作为具体行政行为的载体的行政法律文书中点名丁姓的相对人才具有原告主体资格，否则不得以原告名义提起行政诉讼。还有的理解为，“针对”，既要包括形式上的针对，也要包括实体上针对，只要是该具体行政行为涉及到其直接权益利害关系，就可以原告名义提起行政诉讼。再有，在该条的属概念中使用了“单方行为”这一概念，从发展变化了的社会情况看，实际上有许多双方或多方行为也属具体行政行为范围，如行政合同行为，行政协定行为等。正因为1991年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》（试行）已不适应发展的行政行为形式，才于2003年7月8日在前述意见的基础上，最高人民法院讨论通过了《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》。解释第一条对具体行政行为进行了发展，他既包括法律行为，也包括事实行为；既包括作为，也包括不作为；既包括单方行为，也包括双方行为。

综上，笔者认为，对具体行政行为下定义，大可不必详细到细微末节，只要符合逻辑学上关于下定义的规则就可以了。至于具体行政行为包括哪些行政行为，那是具体行政行为的范围研究去解决的问题，而在具体行政行为的概念中无法也不可能解决。为此，笔者完全赞成王连昌和马怀德教授对具体行政行为的观点，即具体行政行为，是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。这一定义简单明了，符合属加种差的逻辑形式，也符合定义项义与被定义项相应的规则，符合具体行政行为与抽象行政行为的划分标准，在实践中也适用，易于掌握。

注释：

[1] 姜明安、皮纯协主编《行政法学》，中央党校出版社2002年4期第1版第60页。

[2] 张树义主编《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2001年版第21页。

[3] 张正钊主编《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2004年6期第2版。

[4] 张利民主编《中国行政审判教程》，四川人民出版社，1993年8月第1版第83页。

[5] 王连昌、马怀德主编《行政法学》2002年修订版，中国政法大学出版，第107页。

[6] （日）盐野宏著，杨建明译：《行政法》，法律出版社2000年版第80页。

[7] 高家伟译《行政法学总论》，法律出版社2000年版第181页。

[8] 《行政执法与行政审判参考》第1辑，法律出版社2001年9月第1版第78页。

[9] 王连昌、马怀德主编《行政法学》，2002年修订版，中国政法大学出版社第109页；张利民主编《中国行政审判教程》，四川人民出版社1993年8月第1版第88页。

[10] 张树义主编《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2001年版第24页。

[11] 张正钊主编《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2001年6月第2版第101页。

第6篇：行政与行政诉讼法学范文

[关键词] 特别权力关系；内部行政行为；行政诉讼；受案范围

【中图分类号】 D925.3 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）01-049-2

一、传统特别权力关系理论

（一）特别权力关系传统理论的渊源及概念

特别权力关系理论起源于十九世纪的德国，最初是为了维护君主对官员及军队的统治权。德国法学家拉邦正式提出“特别权力关系”的概念，并构建了理论体系。1876年拉邦在其《德意志帝国之国家法》提出人民对国家发生的勤务上之义务有三种情形：一种是命令与服从的管理关系，是基于纯粹的权力关系而产生的勤务关系；一种是私法上平等的雇用关系；三是这两种情形的合成，即关系的内容具有权力性，但关系的构成取决于当事人的同意。这是一种具有公法性质的契约，官吏有特别的服从、忠诚义务，国家则负有保护和支付薪俸的责任，这便构成了特别权力关系的基本要素。后来，德国行政法学鼻祖奥托・迈耶在拉邦的理论之上进行了更加深入的发展。其认为：特别权力关系可以基于法律、行政处分或因利用公共设施（如学校）而当然发生，其主要类型有公法上的营造物利用关系、勤务关系、以及特别监督关系等，在这些关系中，人民负有特别的服从义务，自由受到限制。奥托・迈耶特别指出，在特别权力关系中，依法行政、法律保留等原则不再适用。

依传统行政法理论，所谓特别权力关系，指在特定的行政领域内，为达成行政目的，由人民与国家所建立，并加强人民对国家从属性之关系。在特别权力关系中，人民被吸收进入行政内部，不再适用在一般情形所具有之基本权利、法律保留及权利保护等，形成“无法之自由空间”，构成“法治国家之漏洞”。特别权力关系与一般权力关系相对，在特别权力关系中，当事人地位不平等，处于行政主体相对的一方不仅要服从一般的法律法规，还要服从特定机关内部的规章制度。传统意义上的特别权力关系，属于行政法律关系中的一个特殊种类。

（二）传统特别权力关系的基本特征

第一，双方地位的不平等性。在此关系中，特别权力主体一方对相对人有绝对的强制力和处罚性，相对人处于劣势地位，只能是绝对的服从。第二，相对人义务的不确定性。权利主体无须法律授权就可制定内部规则来限制相对人的权利。第三，法律保留原则在特别权力关系中不适用。第四，在解决纠纷时，一般不得提起法律争讼。有权利就有救济是法治国家的基本原则，但在传统的特别权力关系理论下，公民权利受到损害，只能向主管机关或上级机关申诉，这就排除了特别权力关系受司法审查的可能性。

（三）特别权力关系理论的修订以及对我国行政法的影响

特别权力关系理论在后来又得到了不断地发展，在20世纪初开始传播到日本和中国的台湾地区，其中日本受其影响最深，中国台湾地区深受德国法和日本法的影响。二战以后，由于世界范围内的“人权保障”之精神的兴起，并随着德国基本法的颁布，特别权力关系理论逐渐受到修正并有很大的发展。

传统的特别权力关系理论由于明确排除对特别权力关系的司法救济，反对相对人的法律救济权，与当代的民主法治理念相违背，一直以来特别权力关系救济问题饱受争议。目前学界普遍支持德国法院于1972年根据一次判决而产生的“重要性理论”――即承认特别权力关系中权力方与相对方之间的权利义务不同于普通的行政法律关系或民事法律关系，但在权利的救济上，一旦涉及到相对方作为一名公民的基本权利，必须适用法律保留原则，否则在权利受到侵害时，可以寻求司法审查救济。

我国虽没有正式引入特别权力关系理论，但在现实别权力关系制度一直被我们实施和贯彻。我国的行政法学受德日以及台湾地区的影响，特别权力关系理论在我国制度构建中都留有烙印。特别权力关系理论虽有缺陷，但其也在不断地发展和完善，我国应当良性地引进特别权力关系理论，弥补其缺失，加强对特别权力关系的法律救济制度，指导我国行政审判的实践，为公务员、学生等特殊群体的合法权益提供更好的法律保障。

二、特别权力关系与我国的内部行政行为

（一）根据我国现行制度，在实务中，特别权力关系主要有以下几种：行政职务关系；军队与服役军人之间的关系；学校与学生之间的关系；监狱与在押犯人之间的关系；强制戒毒机构与戒毒人员之间的关系；实施强制隔离时发生的医疗机构与传染病人之间的关系。

（二）我国的内部行政行为

行政行为以其适用与效力作用的对象范围为标准，可分为内部行政行为和外部行政行为。所谓的内部行政行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。内部行政行为是一个广泛的概念，包括内部行政规则、行政处分、人事管理监察行为以及公立高校对学生、教师的纪律处分等。

对于内部行政行为的具体内容，我国法律没有给予明确的界定。而内部行政行为的可诉性问题，理论界一直争议不断。我国《行政诉讼法》第12条第3款规定行政机关工作人员奖惩、任免等决定不属于行政诉讼受案范围。显然，这一规定源于特别权力关系的传统理论。法条虽只列举奖惩、任免两项，但这类内部行政行为不仅仅限于这两项，其他的如辞退、开除等行为，这些对公务员的人身权和财产权的影响几乎与行政机关吊销外部行政相对人从事某种职业、工作的许可证、执照相同。但在我国现行《行政诉讼法》中，却被明文排除在受案范围之外，只能依靠行政途径救济。

基于特别权力关系理论，学校作为法律授权的行政主体，被国家赋予行政权力，这些权力的行使仅对管理关系内部发生效力，如此，可以把学校对学生的部分管理行为纳入内部行政行为的范畴，这样明确了教育行政行为的法律性质，将其与特别权力关系理论与我国的内部行政行为结合在一起，为教育行政纠纷的合理解决寻找到行政法理依据。

三、内部行政行为的可诉性

当下中国社会矛盾日益增多，多种因素导致行政相对人宁可都不愿通过法律途径解决纷争，一个重要原因就是现行的行政诉讼法受案范围过窄。修改我国的行政诉讼法，扩大行政诉讼法的受案范围，是解决行政相对人法律救济困境的有效手段，而将部分内部行政行为纳入行政诉讼法的受案范围之列，也是具有必要性和可行性的。

（一）内部行政行为纳入行政诉讼受案范围的必要性

首先，有利于尊重和保障人权。2004年宪法修正案规定“尊重和保障人权”，对一般公民我们强调保护人权，同样，对处于内部行政关系的公务员也该同样受到人权的保护。行政机关对公务员的处分行为、学校对学生开除学籍都可能涉及公民的劳动权、受教育权等基本权利。依据我国现行的行政诉讼法受案范围，行政机关侵犯公民人权和人格尊严的案件有些是法院不能受理的。好在目前的《行政复议法》第6条第（9）项的规定，“受教育权”已被纳入了复议范围，突破了《行政诉讼法》和原《行政复议条例》有关人身权、财产权的限制，故学生的受教育权应当属于行政诉讼法所保护的权利范围。

其次，将内部行政行为纳入行政诉讼是现代行政法发展的必要趋势。受特别权力关系理论排除司法审查的影响，我国的行政诉讼法把内部行政行为排除在受案范围之外，随着理论、人权保障和依法治国理论的发展，特别权力关系理论应得到新的修正与完善，如今保障公民的基本权利、对行政权力进行严格的控制和规范是行政法的重要目标。

最后，有利于切实减少社会矛盾，促进社会和谐稳定地发展。经济社会不仅为了寻求效率，更要追求和实现法律的实质公平和正义。在目前中国社会全面转型的大背景下，社会矛盾、纠纷日益增多，合理的制度设置规范和及时、有效的权利救济手段可以将一些社会隐患、纠纷和矛盾防患于未然。公务员对影响其合法权利的行为提讼是法律的应有之意。近年来，人民法院陆续受理了一些与教育行政法律关系有关的案件，其中影响较大的“田永诉北京科技大学”、“刘燕文诉北京大学”案等，都给现行的行政诉讼法律制度提出了新的难题和挑战。

（二）内部行政行为的可诉性制度设计

1.内部行政行为可诉性的范围标准。对特别权力关系理论，我们关注的不该是它如何引进或到底在我国是否存在的问题，而是在现代法治进程中不断地将其加以修正和创新。确定内部行政行为的可诉性范围，应该有一个基本标准：对涉及公民基本权利具有重大影响的事项，须纳入行政诉讼受案范围之内，反之的则排除司法审查的范围。

2.内部行政行为可诉性的原则---穷尽救济原则。不是所有的内部行政行为都是可诉的，把握一个原则就是：只有在受内部行政行为影响的权益在穷尽内部救济依然解决不了时，可以提讼，请求司法救济。穷尽原则首先给予行政机关内部改错、纠错的机会，最后再保证公务员的司法救济权，有利于真正化解纠纷、矛盾、减轻法院负担。

3.内部行政行为具体的受案范围。按照姜明安教授的归类划分，其将内部行政行为分为内部行政规则、行政处分、公立高校对学生、教师的纪律处分和人事管理、监察行为四类。（1）对于内部行政规则的可诉性，应以相应规则的一定外部化为前提，完全对公民、法人或其他组织权利义务不产生影响的纯内部规则不应纳入行政诉讼受案范围。（2）对于行政处分，现行行政诉讼法完全排除作为行政诉讼的受案范围从保障公民基本权利出发，目前宜纳入行政诉讼受案范围的限于开除、辞退、和解聘三类，这些涉及到了公务员的基本权利，法律应予以保护。（3）公立高校对学生、教师的纪律处分。公立高校对学生、教师的纪律处分相当于行政机关对公务员的行政处分，如涉及到基本权利的开除、勒令退学、辞退、解聘等，也应纳入行政诉讼法的受案范围。（4）人事管理、监察行为。姜明安教授将内部行政行为分为两类：一类是人事性质、一类是工作性质，在人事性质方面，涉及到公务员的合法权利，应纳入受案范围。哪些属于涉及公务员基本权利的内容呢？主要指公务员的录用、聘用等，这些涉及公民的劳动权、平等权、公平竞争权等。对于“双指”和限制财产权应该纳入行政诉讼法受案范围，理由是《行政监察法》规定的这两项监察措施涉及作为公务员的公民的人身自由和财产权等重要基本权利，如排除司法审查，即有违平衡原则。

参考文献：

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[2]毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟，译.北京：法律出版社，2000.

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[5]王周户.行政法原理论[M].西安：陕西人民出版社，1998.

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[7]姜明安.行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2007.

[8]肖瑶.教育行政管理纠纷的可诉性浅析[J].法制与经济，2011，（6）.

第7篇：行政与行政诉讼法学范文

高等学校管理行为引起的争议是否可以进入行政诉讼，尽管司法界、法学界和教育行政部门作出了巨大努力并有所进展，但是在一些法律程序上至今仍然纠缠不休莫衷一是，更有甚者最近还出现了向后转的声音。这一问题的处理到底走向何方，值得法律界和法学界高度重视并进行严肃、彻底的讨论。

目前阻碍法院受理高等教育行政诉讼案件的主要理由有两个，一是说高等学校不是行政机关，不是适格的行政诉讼被告；其二是说高等学校的管理行为属于单位的内部行为，不是司法审查的对象。有的法院如此将其写入驳回起诉的裁判文书，有的文章依此思路进行讨论。这些作茧自缚的说法在法律上缺乏依据。

在行政诉讼被告问题上，我国的行政诉讼立法从来没有规定过被告只能是国家行政机关，也从来没有排除过高等学校就一定不能作为行政诉讼的适格被告。按照行政诉讼法第四章诉讼参加人的有关规定，行政诉讼被告包括国家行政机关和组织两类。这里的组织当然可以包括高等学校。至于哪些组织可以成为行政诉讼被告，决定性因素不是该组织本身的性质和地位，而是其是否有权作出具体行政行为。这是当代行政法组织功能原则高于组织形态原则的表现。

认为高校管理是所谓“内部行为”，不属于行政诉讼法上的具体行政行为的主张，在法律上也是不能成立的。我国的行政诉讼立法从来没有直接提到过所谓“内部行为”的概念。主张此观点者引用的根据，主要是行政诉讼法第十二条中关于“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”应当排除行政诉讼的规定。但是这一规定同高等学校管理行为并没有直接的联系。第一，1999年的最高法院司法解释明文规定，该项规定仅仅是指“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”，没有将其中的“等决定”延伸到行政机关以外的组织机构；第二，对于行政诉讼法第十二条规定中可能包含的“特别权利关系”因素，已经在制定国家赔偿法的过程中进行了清理，1994年的国家赔偿法中不再将此项列入排除范围。

当然最关键和最重要的问题，是必须正面回答被指控的高等学校管理行为是否属于行政诉讼法规定的“具体行政行为”。因为高等学校的地位和行为结构比较复杂，这里仅仅以国家举办的高等学校对在校学生作出开除处分为例进行分析，这是目前高校行政诉讼最常见的情形。

首先，1989年公布的行政诉讼法第一次在国家立法上提出具体行政行为的概念。但是基于当时的条件，该法律本身没有对这一重要法律概念作进一步阐明。1999年最高人民法院将具体行政行为解释为：“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，只要不是该司法解释所排除的六种情形都可以纳入这一范围。这种行政行为的最重要特征是具有“国家行政职权”的性质。概括地说，现行行政诉讼法上的具体行政行为，在主体上既可以是机关也可以是组织；在权利来源上既可以是法律法规的规定，也可以是行政机关委托的事项；在内容上是实现国家行政职能的各种职务权利。

其次，国家举办的高等学校对本科学生的纪律处分，是将给学生带来消极法律后果的惩罚性“职权”行为（见高等教育法第四十一条第1款）。这种职权行为是否属于行政诉讼法上的国家行政职权，取决于高等学校的性质、功能和受处分学生享有的权利的性质，以及学生与学校相互关系的性质。

高等学校教育管理行为的性质，很大程度上取决于管理权利的性质和来源。高等学校的教育管理权，就国家举办的高等学校而言，其权利来源主要有三：第一是法律直接授予的，第二是行政机关委托的，第三是国家批准认可的学校章程中规定的。目前高等学校侵权案件涉及最多的学生学籍、学位和教师评聘学术职务三大领域，学校的管理权限全部都来自国家立法授权或者国家行政委托。学校对学生学位的管理权限是由《学位条例》规定的，学校对教师评聘专业技术职务的管理是由高等教育法第三十七条规定的，学校对学生学籍管理权限是由教育部《普通高等学校学生管理规定》直接规定的。高等教育法对于高等学校校长代表学校对教师的聘任管理和对学生的学籍管理权限问题，没有笼统地放入学校章程作概括权利处理，而是以法律名义作出单独列举规定。

第8篇：行政与行政诉讼法学范文

摘 要：行政诉讼法是调整行政诉讼活动的规范，推动行政诉讼的进程。但目前仍存在“立案难”的问题，最常见的表现就是案件不属于人民法院行政诉讼受案范围而不予受理。本文从行政诉讼受案范围的影响因素出发，提出几点扩张受案范围的建议，将更多的行政诉讼争议纳入到行政诉讼受案范围。

关键词：行政诉讼受案范围 行政行为 行政机关

随着时代的不断进步和发展，民主深入人心，行政主体实施行政行为的公开、公正以及公平化，使得“民告官”不再是神话。法应是关心所有人的，行政诉讼就是其中以诉讼的方式解决行政争议的制度的总称，即是“民告官”的解决方式。这也是公民参与到民主政治进程中的一种表现方式。但法律也不允许盲目的引起争议，因此若想能顺利通过诉讼来解决公民与行政主体之间的争议，必先了解行政诉讼的受案范围，即哪些可以“告”。

行政诉讼受案范围解决的是人民法院和其他国家机关之间处理行政案件的外部分工问题，从而划分其二者的权限。此范围决定了司法机关对于行政主体行政行为的监督，也是法院受理一定范围内行政争议的依据。同时也给受到行政主体行政行为所造成损害的公民、法人和其他组织以诉权指引。这一范围说明了法律将哪些争议纳入到行政诉讼中来，哪些行政争议案件只能由行政机关来解决，也同时决定着行政终局裁决权的范围。

一、影响行政诉讼受案范围的几个方面：

行政诉讼受案范围应从不同层面、不同角度来进行考虑，若想扩大或限制行政诉讼的受案范围应先从这些因素中来确定：

1、行政诉讼的当事人应是涉及行政争议引起行政诉讼的利害关系人，怎样才属于具有利害关系的人，立法及解释上存在一定的弹性。判断其是否具有行政诉讼受案范围的当事人资格，对利害关系人的确定过程也就是看其所涉及的争议是否需要通过行政诉讼的方式来解决或必须经过行政诉讼方能解决。此当事人资格的确定也是行政诉讼受案范围确定的最根本条件之一。如在行政诉讼受案范围较窄的国家，只承认与被诉行政行为具有直接利害关系的人具有资格，而不承认具有间接利害关系或反射利益关系的人具有资格。①而在那些行政诉讼受案范围较宽的国家，则包括具有间接利益或反射利益关系的人，且检察机关在作为另种公益人身份时都具有资格。

2、法律可以规定某种行为是否具有可诉性，因而导致各国对行政行为的分类及性质的不同也影响着行政诉讼的受案范围不尽相同。在有些对行政诉讼限制很小的国家，法律规定凡是涉及到公民权利或义务的行政决定都具有可诉性；某些国家则规定具体行政行为可诉，抽象行政行为不可诉；而在有些国家仅规定非统治行为可诉，将统治行为排除在外；又或是有些国家将正式行为列入可诉范围。虽有上述对行政行为各种不同的分类，但从行政行为的性质上来说，大多数国家是将审查行政机关违法行为的权力赋予法院的。可存在缺陷的是法院并不能对行政行为中的不当行为进行审查。因此，它们将扩大“违法”的概念， 把大部分不当行为归称为“违背法律目的和精神”的行为，以此为途径使得一部分不当行为也加入到行政诉讼受案范围的行列中来。

3、行政诉讼受案范围虽受着各国政治、经济以及文化状况的制约，却也体现着各国的法治现状。法律对受案范围的宽窄规定并非是随意的选择，此种制约也是影响行政诉讼受案范围的最重要因素。（1）行政机关的制度完善，各行政机关的职责、职权与管理手段明确，有良好的行政监督制度，那么行政诉讼的普遍适用性将大大降低，其普遍适用性下降了，行政受案范围也随之无需扩大。法律具有滞后性的特征，完善的制度建立，需要严重且尖锐的矛盾暴露出来，才可相对应的修补不完善的制度。可见，行政诉讼的社会需求量与受案范围是同时扩大的。（2）中国宪法保证法院作为司法机构的独立性。②若司法机关解决行政争议的能力愈高，则行政诉讼的受案范围愈大，反之则愈小。司法机关的公信力、威信力，以及对行政机关的监督权限，包括司法人员的素质等等，都影响着司法机关解决行政争议的能力。（3）公民权利意识和自主意识的发展及进步也决定这行政诉讼受案范围的扩张。公民权利意识提升，才会主动运用自己的权利，自我意识到其权利受到侵害应当得到救济的时候，公民权利的救济才会随之出现。而观之行政机关，在有公民监督的情况下，其压力自然形成，对行政诉讼的受案范围扩张也就削弱了。

二、保障诉权的实现，扩张行政诉讼受案范围的几点建议：

行政诉讼受案范围太窄，使得大量的行政争议不具有可诉性，不能进入诉讼程序中来。马怀德认为,行政诉讼法的受案范围应当表述为：“自然人、法人或者其他组织和行政机关发生行政争议提讼的,人民法院应当受理。本法规定不予受理的争议除外”。将受案范围扩大是行政诉讼法的第一要务，也是目前学术界的普遍观点。如何进行扩展进程，我认为应从以下几个方面着手：

1、允许大多数抽象行政行为进入行政审查范围。在审判实践中，存在着将具体行政行为认为是抽象行政行为的误区。如何判断抽象行政行为呢？学者认为：抽象行政行为所针对的对象是确定的，可以反复运用于某一领域的事项或事件，须通过具体行政行为作为媒介，送入执行过程其自身并不具有直接执行力。但实际上很多抽象行政行为直接对私人的权力和义务加以限制，并不需要具体行政行为的中介。③应将这类直接对私人的权力和义务加以限制的抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围内。《行政复议法》在新修订后已将对抽象行政行为的审查纳入行政复议程序中，行政诉讼法也应跟随其步伐，把此类抽象行政行为放入行政诉讼的受案范围。

2、 关于终局行政裁决行为，根据我国现行的相关规定，对于终局裁决的救济可分为两类：一类是相对人仅有行政救济权而无司法救济权；另一类是相对人可以在行政救济和司法救济中来进行选择，但只要选择了行政救济，就无法再进入司法救济中来。如此，促使某些机关滥用其权力，扩大自身的终局裁决权，避免接受司法审查。拥有终局裁决权的行政机关并非对所有事项都拥有该权利。我国现行行政诉讼法关于行政终局裁决不受司法监督的规定明显有悖于司法公正的原则，④若超出了终局裁决权的范围，则所实施的行为应进入司法监督审查，这些超出范围所实施的行为，必须纳入行政诉讼受案范围之内，对其进行限制来更好的保护行政相对人的合法权益。

3、 行政合同行为是否属于具体行政行为，是否应当纳入行政诉讼受案范围，一直是受到争议的题目。合同的签订时以双方意思表示一致为前提的，可在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关却享有优先权。行政机关在作为行政主体参与到行政诉讼中时，其法律地位并不能完全等同于一般的民事主体，并且行政机关是为了实施行政管理而签订合同的。因此行政合同理应视为一种行政行为，那么行政合同也应当纳入行政诉讼受案范围的行列。

我国目前多数行政诉讼案件关系到国计民生，行政诉讼法是化解这些社会纠纷的有效制度，依法解决这些行政纠纷，有利于维护社会和谐稳定，能促进行政机关依法行政，能为国家经济，社会发展提供有效的司法保障和服务。因此，应将各类行政争议纠纷，纳入可诉范围内，切实维护当事人的诉讼权，得到保障。（作者单位：湘潭大学法学院）

注解

① 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，2007年，第469页。

② 张千帆：《宪法学导论》，法律出版社，2007年，第381页。

第9篇：行政与行政诉讼法学范文

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（3）《国有土地房屋征收与补偿条例》“征求意见稿”在涉及“危旧房改造”方面（多含有商业性拆迁因素）曾赋予被拆迁人决定是否拆迁权，设置了“被拆迁人90%以上同意”这一拆迁先决条件，但最终放弃了这一要求。立法的这一转变，也暗示了公共利益应当由政府决定，而不是由被拆迁人决定。

（4）“艾正云、沙德芳诉马鞍山市雨山区人民政府房屋征收补偿决定案”，见“最高人民法院网站” http：///article/detail/2014/08/id/1429353.shtml。

（5）“刘玉林等诉会东县人民政府房屋征收补偿决定案”，“裁判文书网” http：///zgcpwsw/sc/scslsyzzzzzjrmfy/xz/201506/t20150604_8424396.htm。

参考文献：

[1][德]罗尔夫・克尼佩尔，著. 法律与历史――论《德国民法典》的形成与变迁[M].朱岩，译.北京：法律出版社，2003：268.

[2]江利红.行政过程的阶段性法律构造分析――从行政过程论的视角出发[J].政治与法律，2013，（1）.

[3]罗豪才. 行政法学[M]. 北京：北京大学出版社， 1996：298.

[4]郭兵.论行政程序裁量的司法审查标准[J].政治与法律，2015，（4）.