民法典对经济纠纷的条款精选(九篇)

第1篇：民法典对经济纠纷的条款范文

【关键词】借贷纠纷；民间借贷；法院

中图分类号：D92 文献标识码A： 文章编号：1006-0278（2014）01-112-01

一、我院民间借贷纠纷基本情况

受理情况：2011年受理的民间借贷类案件84件，占全年受理民事案件数的4%，2012年受理的民间借贷类案件359件，占全年受理民事案件数的14.5%，比2011年提高了10.5个百分点，截止到2013年12月受理的民间借贷类案件425件占全年受理民事案件数件的17.2%，比2012年提高了2.7个百分点。

二、当前民间借贷纠纷案件的特点

（一）民间借贷纠纷案件逐年增多，案件标的逐年增大

以我院为例2011至2013年，民间借贷纠纷案件逐年增多并呈上升趋势，如2011年是84件，2012年是359件，到2013年达到了425件。民间借贷纠纷案件标的由过去的几千几万上升到几十万，甚至上百万。

（二）民间借贷纠纷风险逐渐增大

由于民间借贷缺少规范，目前一些违法借贷逐渐出现，出现少部分债权人为专门从事放贷的群体，如放贷资金主要是面向房地产开发和个人投资经营等项目，月利率普遍在三分及其以上。实践中还出现诸如借款、利用借款放高利贷等情况。

（三）诉讼程序复杂化

被告不出庭应诉情况较为普遍，公告送达、缺席审理和判决的案件增多，审理周期拉长。其中，一部分被告碍于面子或其他原因，拒签法院应诉手续且不愿出庭应诉，导致法院的开庭传票无法直接送达，且只能做缺席审理和判决。有的债务人借款后为逃避债务，外出下落不明，原告后法院只能依法公告送达并缺席审理和判决，延长了法院审结案的时间。上述原因也造成案件生效后，当事人自觉履行比例低和法院强制执行比例较低，权利人的债权难以实现。

三、民间借贷纠纷存在的问题

（一）法律地位不明确

民间借贷长期以来一直处于法律地位不明确的灰色地带。至今尚无一部专门的法律法规来规范民间借贷行为。

（二）缺乏合理的监管

由于民间借贷的法律地位的不明，国家一直未将其纳入正规监管体系。一方面，民间资本游走在体制外，无法被监测和管控。另一方面，民间融资利率是双方自由约定的。这些直接影响了政府宏观调控能力。在监管缺失的情况下，首先，无法准确统计借贷数据。民间借贷分布广泛，数据来源复杂，央行只能通过估算了解大致规模，无法实时监测，使国家宏观调控更加困难。其次，民间融资运行不规范，其可能被利用成为实施非法集资的工具。

（三）易引发资金恶性循环

民间借贷期限一般较短。债务人对于资金返还一般没有预期，债权人一般也不会考虑对方信用能力。由于双方均只顾眼下，资金链随时会断裂，危及企业发展的稳定。若债务人因运营失败而难以按时偿债，则会陷入“借新债还旧债”的恶性循环。实践中存在着向小额贷款公司贷款还银行贷款，然后继续向银行贷款再还小额贷款公司贷款的“过桥”贷款。这样，银行信贷资金摇身一变成为了民间借贷资金，金融风险系数大大增加。一旦发生系统性风险，民间金融机构融资产生的风险就转嫁到了银行体系。

四、对策

（一）制定民间借贷的单行法

首先，应该明确民间借贷的法律地位，将其纳入法律调整范围，实现民间资本运行的阳光化。其次，完善目前有关民间借贷的法律体系，形成以《民间借贷法》为主，以《放贷人管理条例》、《私募基金管理办法》、《企业委托贷款管理办法》以及规制典当行等中间行业的专项法规、规章为补充的规范体系，明确民间融资当事人双方的权利义务关系。再次，保护促进经济正常发展需求的民间借贷活动，打击“以民间借贷之名行违法犯罪之实”的行为。最后，建立个人信用评价体系，让民间借贷主体通过征信系统及时了解和掌握对方的信用状况，规避借贷风险，减少借贷纠纷。充分发挥民间借贷在优化资源配置，提高资金使用效率，促进经济社会发展的积极作用。

（二）规范民间借贷合同

在绝大多数的民间借贷合同中都没有采取法律规定的合同形式。就使得民间借贷纠纷更加难以解决，甚至出现受害者都无法通过法院维护自己的正当权益。所以，在以后制定的民间借贷单行法当中，应明确规定相应的主要条款，把主体，标的，付款日期，利率等都明确规定。除此之外，还有最后的法律责任的承担也应该具体明确，这样才能更好地维护当事人的权利，督促双方承担各自的义务，有效的维护交易安全。

（三）强化诉讼调解，做到案结事了

在审理民间借贷案件中，应尽可能地做好诉讼调解工作。对于中小企业或个体经营者的民间借贷案件，一方面要确保借款人的债权，另一方面又要保证企业正常运转，要通过债转股、降息等形式促成借贷双方和解，避免中小企业倒闭、破产引发其他影响社会安定团结的事件，从而高效、和谐地解决借贷纠纷。

（四）加大违法借贷惩处力度

法院在审理案件的过程中，对有证据证明有高利贷、赌债或者非法吸收公众存款嫌疑的，及时向公安部门通报情况，由公安部门调查事实真相，加大对高利贷案件和非法集资等违法行为的打击力度。市场监督管理及工商行政部门应加强日常监管工作，经常性走访检查和暗访摸排，坚决取缔违法从事典当、担保业务等经营性机构，遏制不法行为的势头，肃清金融借贷市场秩序，确保民间借贷合法有序。

第2篇：民法典对经济纠纷的条款范文

一、金融档案信息的开发利用为人民银行监管工作提供依据

金融档案信息具有自身的特点：一是政策性。国家金融法规、金融政策文件具有法律效力，有很强的指导和制约作用。以制定国家利率政策来说，我们可以从档案信息中，通过分析了解其变化情况，预测其发展趋势，掌握和调节全社会的消费、经济结构和市场供求。从而发挥金融信息对经济的宏观调控作用。例如，1998年原人行海南省分行根据人总行的决定，对无力支付到期债务的海南发展银行进行了关闭，为了防止社会上出现挤竞现象，出现不安定的社会因素，查1992—1998年以来人总行颁布的利率情况，制定了相关的规定保证支付存款的正常运行，维护了海南金融的稳定和社会的安定。二是决策性。人民银行在日常的工作中形成的文件资料具有很强的专业特点和操作性。可以充分发挥和利用，随时向领导及有关部门提供有重要参考价值的资料，使之成为领导决策活动的参谋。例如，建省后，海南的典当行开始兴起，由于典当行的主管机关及批设、管理混乱的局面，造成海南的典当行迅速膨胀，到1995年海南典当行达到300多家。这种管理无序、扰乱金融秩序的现象，潜伏着金融的风险。原人行海南省分行领导根据档案室提供的信息：即人总行关于典当行的金融信息机构属性及人行分支行的管理职责后，决定对全省典当行机构进行整顿，将不符合条件的典当行机构撤销或合并，并经人总行批准保留符合条件的典当行，使海南的典当行从300多家减少到100多家，消弱了金融风险。同时为了规范典当行的管理，行里还制定实施了《海南省典当行管理细则》使我省典当行动作有规可循，有章可依。

二、金融档案信息的开发利用为其他领域的经济建设发挥了凭证的作用。

人民银行在日常的工作中形成了大量的档案信息，并真实地记载和反映了在开展金融业务以及管理工作中积累的文字、数据、图表等综合材料的内容，这些档案信息不仅有潜在的使用价值，而且有重要的现实作用。主要表现在：社会使用价值和经济价值。我们档案室努力挖掘档案信息资源，在处理经济案件、民事纠纷等方面取得较好的社会效益和经济效益，便是一个证明。

1、利用档案调解贷款纠纷。1995年11月海南怡丰房地产开发公司向琼海市乔泉信用社贷款200万人民币，还本付息的时间是11个月。贷款期满后，怡丰房地产开发公司没有按时归还借款，琼海市乔泉信用社在多次催促未果的情况下，上诉法院，要求裁决。乔泉信用社委托华合律师事务所赵军律师就贷款纠纷一案到我们档案室查阅有关文件。我档案室根据案情为其提供大量证据和法律依据文件。经过二审开庭审理达成了协议，琼海市乔泉信用社同意调解为按原期限推迟一年，罚息减少。此案为怡丰房地产开发公司和乔泉信用社挽回了经济损失。

2、档案材料使诈骗分子被绳之以法。1996年6月广东中山市阜康城市信用社被人诈骗贷款1 .18亿元，公检法机关在进行案件调查时发现，此笔贷款是由海南南方信托投资公司提供金融担保的。因此，1998年6月11日，阜康信用社派人到我档案室要求查询海南南方信托投资公司的经营范围及法定代表人等相关问题，我档案室在1991年长期第32卷查到原人行海南省分行《关于海南信托投资公司经营问题的通知》；1991年短期第30卷查到《关于暂停朱邦益海南南方信托投资公司董事长兼法人代表职务的通知》。此后，从1991—1996年原人行海南省分行再没有对朱邦益的职务问题下发文件。因此，朱邦益1996年以董事长兼法人代表的身份用海南南方信托投资公司作为金融担保，向广东中山市阜康城市信用社贷款118亿元，其行为已构成了诈骗罪。公检法部门多方取证，证实朱邦益犯罪事实成立，将其逮捕归案。

第3篇：民法典对经济纠纷的条款范文

一、住房按揭贷款纠纷案的基本情况

我国的按揭业务参考的是香港的作法，按揭实际是为帮助房地产开发商和购房者完成楼宇买 卖而由银行提供抵押贷款的融资业务活动。银行提供的这种贷款称为住房按揭贷款。住房按 揭贷款纠纷案件，海口市新华区法院从1998年开始受理后，呈逐年上升之势。

1.受理的基本情况

该院从1998年开始受理住房按揭贷款纠纷案，当年受理这类案件26件，诉讼标的额最小的为 17万元，最大的为74万元；1999年受理住房按揭贷款纠纷案37件，诉讼标的额最小的为3.6 万元，最多的为80.17万元。2000年仅上半年受理住房按揭贷款纠纷案为117件，诉讼标的数 最小的为3万余元，诉讼标的额最大的为219万元。

从1998年以来，该院所受理的住房按揭贷款案中，所涉及的住房按揭贷款合同均为银行提供 的格式合同，合同的条款基本一致，签订合同的时间为1993年底至1995底这段时间。原告的诉讼请求均为要求解除按揭贷款合同，确认抵押关系成立，判令购房者偿还尚欠的借款本金及利息、罚息，判令房地产商承担连带保证责任。起诉的理由均为购房者与房地产商违约， 未按期偿还按揭贷款及承担保证责任，判决结果一般为确认购房者与房地产商未按期偿还借 款，应负违约责任，购房者应偿还尚欠的本息。但对房地产商所应承担的保证责任及购房者 以所购住房抵押给银行的抵押合同的效力，则有不同的认识及判决结果。

2.住房按揭贷款合同纠纷案件的特点

（1）原告均为银行。该院1998年以来所受理的这类案件，原告大部分为

（1）关于法律适用：1993年底至1995年1月1日前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《民法通则》及最高法院适用民法通则的意见，《经济合同法》及最高法院1994年颁布 的《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》、《借款合同条例》以及

的方面。

（1）合理确定按揭比例和按揭期限

如前所述，过低的按揭比例和期限，超过了一般收入家庭的承受能力，制约了居民对按揭贷 款的需求，即使银行发放了按揭贷款，也不能如期收回本息，按揭违约率高，使住房按揭业 务的发展受到影响。从国外按揭业务的运作来看，按揭期限超过十年，按揭比例高于70%的 情况比较普遍。 （参见许合进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第6期。）适当延长按揭期限，提高按揭比例，使首期付款与每月还款额降低，才能与 居民的承受能力相适应，从而激发居民对按揭贷款的需求，减少按揭贷款违约率，有利于银 行按揭贷款业务的长期、健康的发展。中国人民银行的《个人住房贷款管理办法》第五 条规定了首期付款的比例不低于30%，说明按揭的比例不高于70%，第十条规定：最长贷款期 限不超过20年。但实践中不少是五年五成的按揭，增大了对购房者支付首期款与每月还款额 的压力。因此，银行应合理确定按揭贷款期和比例，国家有关部门对按揭期限、比例的规定 应再适当放宽。

第4篇：民法典对经济纠纷的条款范文

【关键词】公力救济;私力救济;法律规制

一、私利救济的价值

私力救济指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，依靠自身或私人力量，解决纠纷，实现权利。长久以来，随着法律至高无上理念的广泛传播，通过公力救济来解决纠纷、实现正义似乎成了唯一正统的途径。但是公力救济成本高、周期长且执行难。自1995 年，执行收案绝对数、实际执结案件数和执行未结数逐年增加，案件执结率逐年下降，法之生命在于法的实现，执行难严重损害了当事人合法权益和司法权威。私力救济一直被视为落后、不文明和应抑制的现象。尽管有着对私力救济的种种偏见与限制，然而私力救济却从未在人类历史发展的长河中消失过。随着社会的发展，私力救济再次兴起，在纠纷的解决过程中扮演着日益重要的角色。

实践表明，游离于法律边缘的私力救济方式可以作为公力救济的重要补充，其对于提高效益、实现正义、维护受害人的合法权益大有裨益。在某些情况下，私力救济对权利的保障更直接、快捷，更能体现当事人的主体性，更具实效性、成本更低，效率更高，更容易吸收不满和贴近人性。

二、私力救济的现实局限性

“小偷偷了你的东西后，你能否强行跑到他家予以取回;别人欠你的钱不还，你能否强行拿他的东西予以变卖或进行抵押;别人打伤了你，你能否以牙还牙的进行报复......”在现实生活中，虽然存在很多公权力无法涉及规制的地方，但是私力救济在很多时候也无法发挥作用。私力救济没有明确的界限，在解决已有纠纷后很容易会再次出现新的纠纷，而且由于每个人的是非、正误观念上的差别，很容易出现故意伤害及小事变大的情况。当事人如果因为公权力的无法执行或者执行不满意，就轻易动用私力救济，很可能会侵犯法律保护的其他社会关系，从而产生新的纠纷，严重的甚至会触犯刑法从而在不知不觉之间走上犯罪的道路。例如在债务纠纷中，债务人无力偿还债务而出逃，司法机关暂时无法保护债权人的利益时，债权人私自扣留债务人家属并不经其同意变卖物品。很显然债务人违反了法律规范，需要受到法律的制裁。

在当今社会中，甚至有人利用私力救济谋取自身利益，引起社会矛盾。首先，个人募捐行为的泛滥。据报道，在长春市文化广场同时出现了4支为白血病患者募捐的队伍，其中一支队伍还指责对方是假的，引起纠纷，并与文化广场管理者发生争执。专家指出，类似这样的个人募捐行为在全国各地均有出现。一些以救治病人为名进行的个人募捐行为在骗取大笔捐款后，被证实为骗局。慈善机构工作人员认为，街头募捐属于个人行为，慈善机构无法为其出示相关证明。而且街头募捐行为并不妥，由于我国针对个人募捐没有专门法规条款和行政文件，募捐善款、救助项目等都缺乏相应的法规依据。因此个人募捐行为的合法性难以判断。

其次，民间解决纠纷的过度行为扰乱社会治安。2006年11月，深圳市中级人民法院审理一起讨债未果绑架致人质死亡事件。在索要8万多元货款未果的情况下，被告人廖某竟然找来表弟莫某等人将被害人王某绑架，绑架中王某被绑匪用毛巾捂嘴导致窒息死亡。莫某和廖某因涉嫌犯绑架罪受审。民法专家指出，民间讨债的“私力救济”行为与黑恶势力联系已成为危害社会的更大隐患。民法专家分析，为解决民间纠纷，近年来陆续出现民工自杀讨薪、抬尸报复、个人缉凶等行为，此类行为引发或刑事案件致人死亡事件也并不鲜见。

三、构想法律对私力救济进行规范

综上所述，私力救济在一些情形下对权利的保障要比公力救济更加直接、便利，而且成本低、效率高。但私力救济本身也存在诸多弊端，如私力救济的手段和结果有可能带来危险或不公;不成功的“私了”会浪费国家资源等。因此应尽快将私力救济纳入法律框架，实现对它的社会控制。在此，笔者认为针对目前我国私力救济尚无明确的法律规范的现状，立法部门可参考国际社会惯常使用的手段对私力救济给予规范。

各国法律普遍确立了占有人的私力救济权。如《德国民法典》第859条“占有人的自助”规定：占有人可以强力防御禁止的擅自行为;以禁止的擅自行为侵夺占有的动产时，占有人可以当场或追踪向加害人强力取回其物;以禁止的擅自行为剥夺土地占有人的占有时，占有人可以于剥夺后立即排除加害人而回复占有。

少数国家的法律规定了自救行为。如韩国《刑法典》第23条规定：“在依法定程序不能保全请求权的情况下，为避免其请求权不能行使或者行使发生显著困难的行为，如有相当理由，不予处罚。前项行为过当的，依其情况可减轻或者免除处罚。”自救行为类似于正当防卫，但前者是事后救济，后者是事前救济。

私力救济不可能、也不打算取代公力救济，它只在一定范围内发挥补充替代功能。私力救济有一定合理性，应具体情况具体对待。合作的私力救济应予鼓励。国家也可原则上禁止以武力或武力威胁保障权利，但作为更优的制度设计不妨进一步区分各种情形，比如，对因私力救济引起的纠纷法院可通过法益衡量做出裁判，对无法进入国家视野的情形予以默认，设置各种许可私力救济的例外（如正当防卫、自助行为）。国家可考虑适当发挥私力救济的积极功能，限制和疏导其消极倾向，并通过立法使之逐步、部分纳入法制轨道，形成与公力救济、社会型救济互相并存、衔接、配合和补充的多元化纠纷解决机制。

参考文献

第5篇：民法典对经济纠纷的条款范文

[关键词] 违约金调整；历史沿革；考量因素；计算标准

[中图分类号]D913.6

[文献标识码]A

[文章编号] 1673-5595（2013）06-0054-05

违约金是指当事人在合同中约定的，一方违反合同时，向另一方支付的一定数额的财物。近代私法自治原则赋予了民事主体合同自由的权利，因此违约金的约定属于民事主体意思自治的范畴。《德国民法典》首开了对违约金干预的先例，并对大陆法系国家的民法产生了重要影响。[1]中国《合同法》亦对此做出了相应的规定。笔者根据违约金调整的法理基础，通过对中国相关法律规定的梳理解读，剖析问题，提出建议，以期对司法实践有所裨益。

一、违约金调整的法理基础

契约自由是近代私法原则发展中的核心，正是通过当事人之间的意思自治，个人主义和商品经济才得以发展。自由主义是资本主义发展初期的主题，体现在私法制度中，就是法律完全尊重当事人的意思自治，并极力排斥公权力的干涉。在合同法领域，当事人可以按照当事人之间的意愿约定相应的违约金，以督促合同双方履行自己的合同义务，这也是法理中自由和效率的体现。

但是随着经济的发展，在现实生活的交易中，越来越多的人利用违约金制度来牟取不正当的利益，或者约定过低的违约金来逃避责任，或者约定过高的违约金牟取暴利，致使合同正义的原则遭到破坏，难以平衡当事人之间的利益。正义价值是法的基本标准，是法的评价体系，它衡量法律是不是真正的法律，是“良法”抑或“恶法”，因此，在违约金制度中，当契约自由原则与正义原则发生冲突时，就需要根据正义原则对该制度进行修正。正如中国台湾地区学者郑玉波所言：“违约金契约既为契约之一，则依契约自由原则，当事人约定之金额，无论高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法民、日民均有明文规定。然而如固执此一原则，则有时对于债务人未免保护不周，盖于订约之际，债权人所要求之违约金，往往过高，而债务人又不得不予忍受，否则当时若竟拒绝，则一似自始即不存心履行债务者，故为表示履行之决心，纵金额过高，亦毅然接受，岂止此一色厉而内往之弱点，遂被债权人所利用，将违约金之金额，从高约定，结果无异巧取利益。故民法仿德、瑞法例，允许法院为之酌减。”[2]

为了实现合同正义，维护当事人之间的公平，体现诚实信用原则，有必要对合同自由进行一定的限制，即通过司法力量予以干预，近现代私法制度的发展也体现了这一趋势。这一趋势在大陆法系国家及地区表现得尤为明显①，如《德国民法典》第343条规定：“发生应支付效力的违约金金额过高的，经债务人申请，可以通过判决减至适当金额。”1975年7月9日实施的《法国民法典》第1152条第2项中规定：“在原约定的数额明显过高或过低时，法官可以，甚至得依职权，减少至此种违约金之数额，任何相反之条款规定均视为未予订立。”中国台湾地区“民法典”第252条规定：“约定之违约金过高者，法院得减至相当之数额。”根据以上分析，笔者认为，对合同自由进行必要的限制，允许司法对违约金进行适当干预，也应该是中国立法及司法实践中所坚持的方向。

二、中国法律对违约金调整的规定

在中国现行法律制度中，并未明确写明违约金制度属于何种性质。在理论界有赔偿性违约金及以补偿性为主、惩罚性为辅的违约金等多种学说。但在最高人民法院于2009年下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中第6条规定：“……应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质……”因此，笔者在此不再做关于违约金性质争议的赘述，一般认为，中国现在施行的是以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金制度。过高违约金条款具有的性质，导致违约方成为另一方获取暴利的工具，法院可以按照当事人的请求进行调整。[3]既然存在惩罚性的违约金，那么就有可能出现约定违约金过低或者过高的情况，这时就需要对违约金进行国家干预，运用司法力量进行调整，以平衡当事人之间的利益。

（一）中国违约金调整制度的历史沿革

改革开放后，中国进入商品经济时代，社会主义市场经济体系逐步建立和完善，相应的法律法规也相继出台，在合同法领域，违约金制度也逐步建立并加以完善。

《合同法》颁布实施之前，中国并存《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三部合同领域的法律，其中均有对违约金调整方面的规定。1981年《经济合同法》第35条规定：“当事人一方违反合同时，应向对方支付违约金，如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的，应继续履行。”1985年《涉外经济合同法》第20条第2款规定：“合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿。但是，约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。”1989年《技术合同法实施条例》第22条规定：“当事人约定违约金的，违约金视为违反技术合同的损失赔偿额。违反合同的一方支付违约金以后，不再计算和赔偿损失。但是，合同特别约定一方违反合同给另一方造成的损失超过违约金的，应当补偿违约金不足部分的情况除外。当事人没有在合同中约定违约金和损失赔偿额计算方法的，根据违反合同的一方给另一方造成的实际损失计算赔偿额。该项损失额应当相当于受损失一方的收益的减少或者支出的增加。当事人在合同中约定的违约金不得超过合同价款、报酬或者使用费的总额。损失赔偿额的计算方法不得显失公平。”

在中国合同法律制度建立之初，对于违约金性质的认定尚不明确，虽然这三大合同法从不同适用范围角度对违约金调整均做了规定，是同时适用的，但在不同的法律中对于违约金调整的具体规定不尽相同。在《经济合同法》中，人民法院可依职权对违约金不足以弥补损失的部分进行调整，且违约方支付违约金后还有可能继续履行，这体现的是一种惩罚性的违约金；而在《涉外经济合同法》和《技术合同法》中，则强调的是补偿性的违约金，当事人之间约定的违约金视为损失赔偿额。在这一过程中，逐步呈现出一种从惩罚性违约金到补偿性违约金，再到以补偿性为主、以惩罚性为辅的发展过程。

1999年《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第28条规定：“当事人依照合同法第114条第2款的规定请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’。”

随着《合同法》及相关司法解释的出台实施，中国违约金调整制度逐步建立和完善，基本确定了“违约金约定过低可调至实际损失额，约定过高可调至损失的百分之三十”的规则。与此同时，各地具体规则也相继出台，形成了体系。

（二）中国各地违约金调整的规定

对于约定违约金过分低于实际损失额的调整，在实践中基本没有争议，一般是根据当事人的申请调整至实际损失额。但是对于违约金过分高于损失的，法律规定比较笼统，在司法实践中对于法官而言，运用标准不统一，可能会造成不同的结果，因此，最高院及各地法院在实践中根据实际情况出台了更为细致的规则。

1999年《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定，对没有约定逾期付款违约金的，可参照“金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”；2005年《安徽省高级人民法院关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见》第6条规定：“约定的违约金超过实际损失一倍以上的”，不能计算出实际损失的，超过总价款、两年租金或者承包金、投资总额30%等情形，可以适当减少违约金；2005年《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要》第28条规定：“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”，可以认定为“过分高于造成的损失”；2009年2月《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第25条没有对“过分高于造成的损失”进行明确的界定，但对损失的计算方法进行了规定；2009年7月《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步重申了《合同法》及《合同法解释（二）》的内容与精神；2009年12月《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》对违约金调整的申请、程序、举证要求、考量因素等内容做了一个较为细致的规定，对于实际损失无法计算时的调整，“可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整”；2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于违约金调整问题，进一步重审适用《合同法》及其司法解释的内容。

在法律规定的范围内，各地法院根据司法审判实际分别制定了自己的违约金调整规则，这对于违约金调整制度的完善具有积极的实践意义。

三、违约金调整适用在司法实践中的问题

在司法实践中，人民法院在案件审理过程中逐步发现，关于违约金调整的规定尚不完善。这些不完善主要集中体现在以下两个问题上：（1）在约定违约金超过损失30%时，调低过高违约金时应考量的因素；（2）对于违约事实发生后损失无法计算或者没有造成损失的情况，如何减额才算“适当”。迄今为止，法律及司法解释并未对上述问题做出具体规定。

（一）调整违约金时的考量因素

是否凡是超过损失30%的约定违约金，法院在当事人申请后可全部调整至损失的30%即可？答案显然是否定的。德国、瑞士以及中国台湾地区对过高违约金的调整，一般需要考虑客观事实、社会经济状况及如果债务人如期依约履行债权人所得享受之一切利益等衡量标准，而不单单是损失。[4]针对不同的案件，具体问题具体分析，这是中国立法一直以来的态度。只有综合考量案件中的各个相关因素，才能做出平衡当事人利益、使各方当事人均满意的判决。《合同法解释（二）》确定了“（1）合同的履行情况；（2）当事人的过错程度；（3）预期利益”3个考量因素，在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又确定了“（4）当事人缔约地位强弱；（5）是否适用格式合同或条款”2个因素，在《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》中确立了“（6）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让；（7）违约金计算的基数；（8）法官根据具体案件认为应当考量的其他因素”等因素。以上8点构成了中国现行法律对于违约金调整需要考量的因素，人民法院在司法实践中，应根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法。

在某些案件中，即使综合考虑以上因素，违约金的调整幅度也很难把握，甚至出现新的因素。例如，在天津市北辰区钢材交易市场的钢材买卖合同中，有以下几种约定：（1）按每天每吨5元左右计算；（2）按每天欠款数额的2‰计算；（3）每日按照总价款的2‰或5‰计算；（4）每日按照总价款的2‰计算，但是不超过欠款本金等。在此，当事人就钢材行业中违约金的约定属于一种行业习惯，当地法院在审理时，只要计算所得的违约金没有超过法律的强制性规定，就可以按照行业习惯来做出判决。

对于违约金的调整，法律不可能运用固定的几个标准要求法官做出统一的裁判，在不同的地区会出现其特有的考量因素，如上述案例中的行业习惯，法官在做出裁判时就应当予以考量。正是因为案件实际情况千差万别，当事人约定了复杂的合同条件，因此，法官在调整违约金时，要综合考虑各种因素，但是，总体上要符合公平原则和诚实信用原则的要求，以期有效保护各方当事人的合法利益。

（二）损失无法计算或者损失无法证明时违约金的调整

在合同纠纷案件中，往往会出现守约方损失无法计算或者损失无法证明的情形，而此时合同中包含了违约金条款，那么人民法院在当事人申请后如何认定及调整“过高”的违约金呢？中国现行法律及司法解释中并未就这种情况如何解决做出明确规定。在2005年安徽省高级人民法院下发的《关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见》中第8条规定：“如果不能计算出实际损失的，有下列情形之一的，人民法院应准予适当减少违约金：1.约定的违约金超过合同标的总价款的；2.租赁合同、承包合同约定违约金超过两年租金或者承包金的；3.合伙、联营合同约定的违约金超过投资总额30%的；4.其他需要减少违约金的情形。”此条文是对于几种违约金过高情形的规定，但并未对如何调整做出规定。在2009年上海市高级人民法院下发的《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第9条规定，对于守约方实际损失无法确定的，“可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整”。

虽然一些地方高院对于损失无法计算时违约金的调整方法做出了规定，但中国现行立法对在这种情况下应如何调整仍没有明确的规定。以天津市为例，为规范审判尺度，天津市高级人民法院对天津市各级人民法院进行了调研。天津市第二中级人民法院一般掌握的标准是，在损失难以确定的情况下，违约金按照银行同期贷款利率的130%计算。而天津市第一中级人民法院则在实际操作中比较灵活，存在以下几种观点：（1）同期银行贷款利率的130%；（2）不超过同期银行贷款利率的4倍；（3）个案综合考虑。由此可见，正是因为法律规定的缺失，在司法实践中不同法院所掌握的尺度也不同，从而造成司法效果的不统一，引起当事人的不满。

目前，对于这种情况的处理，一般有以下几种观点：（1）同期银行贷款利率的130%；（2）不超过合同标的额的30%；（3）按照同期银行贷款利率的4倍；（4）参照金融机构计收逾期贷款利息的计算标准确定；（5）参照定金罚则，不超过合同标的额的20%。

对于观点（1），笔者认为违约金调整标准过低，如果只是银行贷款利率的130%，则大大降低了违约方违约的成本，不能起到违约金制度的惩罚性作用，因此在实践中不宜采用。对于观点（2）和（5），均以合同标的额为基础，可根据具体情况，在其中适当选择其一作为违约金调整的上限。对于观点（3），其依据来源于《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，其中针对民间借贷纠纷，适用银行同期贷款利率4倍的利息，因此，此观点可适用于民间借贷合同中违约金的调整。对于观点（4），其依据来源于1999年《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中的规定，按照金融机构同期贷款利息标准计算，此为守约方在对方违约期间所能预期的最低收益，因此，笔者认为该观点可作为各类合同违约金确定的起点。

综上所述，在守约方损失无法计算或者损失无法准确证明的前提下，违约方申请调低当事人约定的过高违约金时，中国现行法律法规尚无明确规定。在法律做出明确规定之前，参照其他法律法规及相关司法解释，兼顾违约金的补偿性和惩罚性，根据公平原则和诚实信用原则，笔者提出以下建议：

第一，对于民间借贷合同纠纷，人民法院可按照违约金额的银行同期贷款利率的1倍到4倍对过高的违约金进行调整，即最高可调至银行同期贷款利率的4倍。

第二，对于除民间借贷合同外的其他合同纠纷，在违约方申请调低违约金时，可以合同标的额为基础，按照同期贷款利率计算所得数额作为下限，以合同标的额的30%作为上限，在此区间内调整过高的违约金。

四、结语

契约必守是私法制度的核心原则之一，当事人之间在合同中约定违约金是该原则的表现之一，但是过低或者过高的违约金会损害公平原则及诚实信用原则，进而侵犯合同正义原则，这时就需要运用司法力量对当事人之间约定的违约金进行调整。中国合同法制度对于违约金调整的规定逐步建立并趋于完善，但是其中尚有不足之处，还需进一步研究。对于人民法院在调整过高违约金时应当考量的因素，相关司法解释中已有相应的规定，但笔者认为法官不应局限于这些内容，而应当根据具体案件在公平原则和诚实信用原则下，充分发挥自由裁量权，诸如考虑具体交易习惯、行业惯例等因素。对于守约方损失无法计算或者损失无法准确证明的情况，人民法院应如何调整过高的违约金，中国法律中尚无明确规定，笔者根据相关法律文件精神提出了自己的司法实务操作意见，并呼吁立法机关尽快出台相应的法律法规，以完善违约金制度。

注释：

① 这是由大陆法系和英美法系对违约金性质的认识不同所导致的。大陆法系认为违约金既可以具有补偿性质，也可以具有惩罚性质，当违约金超过当事人的损失时，超过部分一般认为是惩罚性违约金，可以进行调整；而英美法系则认为违约金只具有补偿性质，合同是当事人通过合意签订的获利工具，违约金的数额不论当事人约定多少，均为当事人意志的体现，司法无权干预，不承认惩罚性违约金，典型代表是美国著名大法官霍尔姆斯在合同法领域推行的“非道德化运动”以及经济分析法学派代表人物波斯纳提出的“效率违约”理论。

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[2] 郑玉波.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2004：322.

第6篇：民法典对经济纠纷的条款范文

内容提要: 非讼程序是公司纠纷解决的一种民事行政路径，对于解决部分公司纠纷具有固有的制度优势。从比较法视角以及现实司法需求看，我国公司法都存在引入非讼程序的必要性。为此，哪些公司纠纷属于非讼事件需要作法理上的甄别与实务上的可行性分析。我国引入公司非讼程序的路径选择，是在将来修订的《民事诉讼法》与《公司法》中分别规定非讼程序的一般规则和公司非讼事件的特别规则，同时在司法上处理好诉讼程序与非讼程序的交错适用问题。

公司纠纷作为商事纠纷对司法效率有着特别高的要求。但在我国司法实务中，诸如股东查阅权、异议股东评估权等公司纠纷的审判正在遭受冗长的民事诉讼程序的折磨，在久拖不决中上演原告胜诉但利益严重受损的故事。为避免这种“迟来的正义为非正义”的结局发生，应该适用一种相对快捷的程序以更接近正义。这种程序就是非讼程序，适用于非讼事件，即各方在不存民事权益争议的情况下请求法院确认某种事实是否存在，从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的案件。[1]非讼程序与诉讼程序一样属于司法救济手段，通过法院裁判消弭纷争，但独具的特性使之对特定商事纠纷的解决较之后者具有制度优势。

我国现行法不存在公司非讼程序，已经对公司纠纷的解决带来负面影响，探讨公司非讼程序的构建具有现实意义。非讼程序的基本规则需要民事诉讼法规定，民事诉讼法学的研究更具有基础性意义，但公司非讼事件类型多样，适用规则也不尽相同，公司法作为实体法关于非讼程序的特别规定也不可或缺。因为对于哪些事件适用非讼程序，研究重点在于对该事件的性质判定及多方利益的权衡，关于公司非讼程序的基本问题，公司法学视角的研讨非常重要。

一、公司法上的非讼事件与非讼程序

“有关私人间生活关系，而须利用行使司法权之程序者，除民事诉讼之外，尚有非讼事件程序”。[2]在德、日等民事诉讼法中，根据民事事件在实体权利上的讼争性将其分为诉讼事件和非讼事件，并分设诉讼程序与非讼程序。[3]英美法没有形式上的非讼程序法，但有实质上的非讼程序制度，这与其判例法传统有关。[4]在判例法传统下，法官拥有广泛的自由裁量权，根据自己的判断颁布令状、选派公司检查人等以迅速结束纠纷。据其适用对象，非讼程序又有民事与商事之分，商事非讼程序主要适用于公司非讼事件的解决。

（一）公司非讼事件

严格划分非讼事件和诉讼事件并确立标准并非易事。“诉讼事件与非讼事件的关系具有模糊性，迄今为止，对这两个领域的概念进行全面区分，并未获得成功”。[5]关于区别标准，有目的说、对象说、手段说、民事行政说及实定法说等学说。关于非讼事件的本质，笔者赞成“民事行政说”，即认为诉讼事件之裁判是适用抽象法规以解决纷争，属于民事司法，非讼事件则由国家介入私人间的生活关系为命令处分，属于民事行政；关于非讼事件的类型界定，笔者赞成德、日之多数说“实定法说”，即认为立法在形式上列为应依诉讼程序处理者属诉讼事件，列为非讼程序处理或划归职司审理非讼事件之国家机关管辖的事件属非讼事件。“实定法说”的合理性在于非讼事件范围甚广且多样化，难以寻求共通的实质特征，依立法规定为形式判断标准有利于消除理论与实务分歧。具体到公司非讼案件类型，尚需结合公司法的特别规定认定。总结各国公司法的特别规定，公司非讼案件具有一些共同特征。（1）争讼性小。非讼事件在多数情况下不存在对立两造要求法院依据实体法确定权利归属的问题，多由申请人请求法院确认某一事实以预防日后对某些事项发生争执，或因为行使某一无争议权利受阻而请求法院确认某一事实，或借助司法权为权利实现提供保障。[6]（2）以预防纷争发生及恶化为目的。如股东查阅权纠纷之类讼争很小，但如处理不及时会酿成更大纷争。（3）涉他性强。非讼事件的处理往往影响不特定第三人利益乃至私法秩序的稳定，如解散公司请求等事件具有浓厚的涉他性，当事人的自由处分权须受限制，法院的处理具有民事行政之特征。（4）时效要求高。非讼事件要求法院及早介入且简易、迅速、经济地处理，方能追求正义。

（二）公司非讼程序

非讼程序通常以简便程序行之，非以实体权利存否为审理对象，适用职权主义，以裁定不经公开宣示之方式宣示其结果，法院之决定仅具暂定性、未来性，当事人对实体权利本身仍有以诉讼方式再为争议之可能。[7]这是对非讼程序的全面概括。比之诉讼程序，非讼程序在解决纠纷方式与价值取向均有不同。概言之，诉讼属于确定私权存否之司法作用，非讼则属于对私人间生活关系事项为监督或监护目的之司法行政作用。具体到公司非讼程序，主要特征有三。其一，裁判采职权主义，处分原则受限。“由于非讼程序所针对的非讼案件往往关涉公益或他人利益，法院对它的解决带有民事行政的性质，而不完全受制于私权自治，所以，法院对诉讼程序的推进以及程序事项的处理，应当持积极的干预态度，充分地发挥职权裁量的作用。”[8]据此，公司非讼事件的强涉他性决定当事人无权私自以撤回、放弃、和解、自认等方式终结程序，法院对当事人诉权的处分采职权干预主义；法院对公司非讼程序运行采职权进行主义，法官积极干预并推动程序运行，保证效率；法院对事实、证据搜集与提出采职权探知主义，不以消极中立自居。其二，以书面、不公开审理为原则，满足时效的特别要求。公司非讼事件不存在实体争议的特征使得法官没有听取双方陈述与辨论从而明辨是非形成确信的必要，相反，他往往需要借重于申请人的诚信与书面资料来作为解决案件的重要依凭，法官的内心确信让位于形式审查的真实。[9]其三，裁判具有继续性。公司非讼案件的裁判结果强调妥当性、合目的性，如因情势变更导致非讼事件裁判错误者，法院可予变更或撤销，不当作错案处理。

（三）公司非讼事件的裁判

有学者提出，诉讼程序在于确定私权，故其指导原则在实现公平与正义，而非讼程序在于监督或监护，预防私权争执之发生，故以合目的性为其指导原则。[10]事实上，二者都须面对满足程序法上正确而慎重的裁判、迅速经济裁判、合目的性妥当性裁判等基本要求，[11]但另一方面，二者追求的制度功能与价值目标确不处在同一水平。具体到公司纠纷领域需强调两点。其一，对公正和效率各有偏重。诉讼程序以实体利益的公正为首要价值目标，更强调正确而慎重的裁判，因为对民事实体权益争议很大的两造最看重公正的裁判结果。非讼程序更重视迅速经济的裁判、合目的性妥当性的裁判，因为利害关系人对于实体权利基本无分歧，只对可能影响以后权利义务关系的事实确认存在不同主张，或者期待借助司法权裁定权利的应然状态，故更重纠纷解决的效率。由于商业信息与机会变幻莫测，效率对于公司纠纷的解决更为紧要。其二，在意思自治与国家干预的理念选择上不同。诉讼程序以当事人意思自治为本，通过严谨的程序保障追求正确而审慎的裁判。非讼程序体现国家作为社会经济生活监护人的思想，权衡不限于当事人的各方利害关系人之利益，更强调公权力对私法关系的干预，如公司纠纷具有明显的团体性特征，法院要权衡各利益关系方的利益而裁判，凸现合目的性、妥当性裁判的价值。

二、我国引入公司非讼程序的必要性

非讼程序与诉讼程序在制度功能上各有侧重，前者的部分程序功能和价值取向，适用后者难以达到。非讼程序既然不能为诉讼程序取代，其缺失必生重重流弊。现时我国公司纠纷解决的一个突出问题是，一些本应适用非讼程序的纠纷只能适用诉讼程序解决，纠纷类型与司法程序适用错位，不仅影响个案裁判结果，也致问题丛生。

1.公司讼争被法院拒绝受理。兹举一例。《公司法》第147条规定违反任职资格选举、委派高管的，该选举、委派无效；高管在任职期间出现这些情形的，公司应当解除其职务。如是，高管在任职期间违反任职资格而公司拒绝解除职务的，股东应如何纠正之？立法未提供答案。如有股东起诉，法官解决案件的自由裁量权因立法规定缺失而“受迫性”增大，要么行使过度的自由裁量权（这极易导致同类案件在不同法院得到不同判决），或者对此类纠纷干脆不受理以消除错判风险（这导致不能获得司法救济）。[12]当然，“为节约文本，实体法不会也不必对一般救济作出重复规定，只需对特殊救济作出安排，即便没有安排，也不意味着没有拯救。因为诉权是伴随着实体权利自然生成的，权利救济方案暗含于权利本身及程序法中，暗含于法官的解释之中”。[13]但问题在于，基本救济措施规定的缺失，事实上导致有些特殊类型的公司纠纷依托民事诉讼程序难获解决，也确有一些公司纠纷不宜适用诉讼程序解决。

2.司法资源配置不当。公司纠纷近年来呈现快速增长态势，[14]占用巨大的司法资源。[15]迫切需要在司法资源的有限性和给予当事人司法保护的必要性之间求得平衡。据江苏省法院系统的一项不完全统计，几类在理论上宜于适用非讼程序的案件合计占公司诉讼总数的20%以上。[16]这些类型的案件适用诉讼程序不仅过多耗费有限司法资源，而且不利于当事人权益保护和纠纷解决。[17]我国法院多年来面临有限司法资源与各类诉讼迅猛增长之间的深刻矛盾，如何更有效率地使用司法资源是审判工作的一个巨大挑战。当一项制度运行“费力不讨好”时，确有必要检讨其合理性。

3.诉讼成本高企不下。在各种商业纠纷解决方式中，诉讼对于证据和法律问题的审查是最彻底的，这也意味着诉讼是成本最高、最耗费时间的方式，[18]尤其不适合弱势人群。因为他们在法律知识、技能以及法律服务费支付方面都处于劣势。[19]作为原告的股东、债权人等是相对的弱势者，起诉时需要考虑费用等并非多余的因素。高昂的诉讼成本、旷日持久的时间耗费和并不理想的胜诉收益足以吓退很多本欲起诉者，最终选择沉默或放任权利受侵害。这绝非公司立法之本意，但非讼程序的缺位客观上加剧了这一糟糕局面。

“法律是实践的，是要解决问题的，是要解决我们的问题的，是要解决我们眼下问题的。即使要移植法律，我们也必须了解我们需要什么。”[20]上述分析表明现行公司纠纷解决机制在立法的制度供给、司法资源配置以及当事人的成本负担上都有缺陷，仅依靠诉讼程序解决公司纠纷不能满足人民对司法救济的需求。具有疏减案源、减轻人民讼累之功能[21]的非讼程序应该进入我们的视野。比如在股东知情权纠纷中，通过非讼程序快速解决股东间的信任危机，则可避免“股东间及股东与公司间都处于僵持状态，公司不能正常运行，损失巨大”之局面。[22]

三、非讼程序在我国公司法上的适用

就公司非讼事件立法的系统性而言，首推2005年《日本公司法》。该法典整理此前《非讼案件程序法》关于商事非讼案件的规定，将所有的公司非讼事件悉数集中在第七编第三章“非讼”，共计10大类。[23]需要指出，非讼事件的范围确定不仅仅是一个技术问题，不能简单地确定一个标准再以此为据作类型化划分。事实上，非讼事件范围的确定更主要出于法政策的考量，需要考虑的因素包括社会经济发展的程度、民众对于法官的信任度，以及纠纷本身的复杂程度等。比如，按照我国台湾地区2005年修订的“非讼事件法”及其后修订的“公司法”规定，公司非讼事件范围多数与《日本公司法》重合，但也有不同。有鉴于此，在我国公司法制背景下，公司非讼事件的范围是可以讨论的，本文既无意于界定一个抽象的划分标准，也无意于详尽罗列应然的事件类型，只着重论证以下几类应当在其彀中的公司事件，包括：股东查阅权纠纷；股东会的司法召集；部分的董事司法任免案件；异议股东评估权中股价的司法确定；部分的公司清算事件；部分的公司解散纠纷。

（一）有限公司股东查阅权纠纷

在我国，有限公司股东知情权主要通过查阅公司文件、财务资料获得实现，故知情权主要体现为查阅权尤其是会计账簿查阅权。作为一项基本的工具性权利，股东查阅权对少数股东的利益保护意义重大，由此而生的纠纷是司法实践中常见的一类公司案件。

1．我国司法救济现状。《公司法》第34条第2款规定，股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求说明目的，公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅但应自股东提出书面请求之日起15日内书面答复并说明理由；遭拒绝的股东得请求法院要求公司提供查阅。在司法实务中，股东查阅会计账簿须符合“正当目的”的实体要求和“内部救济用尽”的程序要求，但关于这两个要求是否满足的判断一旦产生争议就有待于司法裁决。这些纠纷属于明显的事实判断问题，且股东起诉之目的是通过查阅而知情财务状况以方便行使其他权利，所以强烈要求迅速、经济地解决纠纷。如前所述，现行的冗长诉讼审理程序大大减损了查阅权的制度价值。

2．比较法考察。对于股东查阅权的救济，我国台湾地区“非讼事件法”第172条规定，“有限责任股东声请法院准其检查公司账目”属于公司非讼事件。德国《有限责任公司法》第51b条、《股份法》第132条规定，股东查阅权如被拒绝则可以向法院申请司法强制执行，属于非诉讼程序。《澳门商法典》第209条第4款规定，股东要求提供资料而被拒绝，得说明理由声请法院下令公司向其提供有关资料，法官在听取公司意见后10日内作出裁判而无需其他证据。第5款规定，股东所获提供之资料为虚假、不完整或明显不清楚时，得声请法院对公司进行司法检查。由此，查阅权纠纷与公司检查制度相衔接。

如前所述，英美法不存在形式上的但存在实质意义上的非诉程序。如美国特拉华州《普通公司法》第220条第3款规定，股东或其人提出查阅要求后未获满足的，可向衡平法院提出强制执行该查阅的诉请，对股东查阅权案件有专属管辖权的衡平法院依照简易程序办理。《美国示范公司法》第16．04节与香港地区《公司条例》第98条第4款都作类似规定。

3．与非讼程序的契合度考察。股东查阅权纠纷属于非讼事件的理由有三。首先，从纠纷的性质看，股东与公司双方对股东查阅权的享有本身无争议，纠纷的争讼性不大。其次，股东查阅权是工具性权利，查阅本身不是目的而是为方便行使其他股权。再次，查阅对象的时效性很强，冗长的诉讼程序将对原告股东不利，非讼程序的快捷审理更效率、更公正。要之，寻求查阅公司会计账簿的股东与公司交涉未果后，司法救济乃最后救济途径，申请人对于迅速而经济的、合目的性妥当性的裁判要求远高于正确而审慎的裁判要求，适合适用非讼程序求得救济。

（二）股东会召集权纠纷

在“两权”分离的现代公司尤其公众公司，股东尤其少数股东参与公司经营管理的唯一途径是参加股东会，但股东会的举行要经由董事会召集，如少数股东欲在股东会上通过一项决议，但董事会拒不召集会议，一切流于空谈。正如有学者所观察的：“在召开会议是股东进行干预的惟一办法的情况下，当多数股东认为董事在处理其权限范围内的事务所采取的行动不是为了公司的利益，禁止股东召开公司会议将是一件令人无法接受的事情”。[24]基于此，少数股东被各国法赋予股东会召集权。但少数股东的股东会召集权实现会遭遇很多障碍，一旦遭遇障碍如何救济，也是一个常见的司法实务问题。

1．我国司法救济现状。《公司法》第40条、第101条规定，代表1/10以上表决权的股东可以提议董事会召集临时股东会（包括股东大会，下同），第41条、第102条又规定，在董事会、监事会不正常履行召集、主持股东会职责之前提下，代表1/10以上表决权的股东得自行召集、主持股东会。上述规定在司法实务中面临的主要问题有二。其一，关于召集提议权的规定过于原则化，如遭董事会拒绝如何救济，缺乏基本规定。其二，关于召集权，一方面，股东自行召集股东会发生在公司治理已不正常的背景下，但另一方面，立法未要求股东有义务就召集股东会向董事会做出必要说明，只要符合法定情形的，股东可以径行召集主持股东会而不受任何制肘，但是，如其他股东对其召集权提出异议，或者其通过的决议不被公司认可，势必引发纠纷。这些问题如何解决，立法尚无特别规定，司法实务中只能通过诉讼程序解决，比如由其他股东就某股东自行召集的股东会通过决议的效力提起无效或撤销之诉，但实践证明这是非常不效率的制度安排。

2．比较法考察。《日本公司法》第297条第1款规定，适格股东可向董事提出股东大会的目的事项及召集理由并请求召集；第4款规定，提出的召集请求未得到董事响应的，股东在得到法院许可后可召集股东大会。[25]美国《示范公司法》第7．03节规定，经适格股东之申请，法院可以确定股东会议的时间和地点，以及决定有权参加会议的股东。[26]我国台湾地区“公司法”第173条规定，适格股东得以书面记明提议事项及理由请求董事会召集股东临时会，请求提出后15日内董事会不为召集之通知时，股东得报经主管机关许可自行召集。这些立法的基本经验包括：第一，少数股东的股东会召集权，要么需报经法院允许，要么需报经主管机关允许，并不全由其意思决定，但国家的公权力干预采用民事行政而非诉讼形式；第二，股东会召集权经法院或主管机关同意后存在两种做法，由股东自行召集（如台湾地区、日本）或由法院直接决定召开事项（如美国）。

3．与非讼程序的契合度考察。对股东会召集权适用非讼程序，主要是指司法程序的提前介入，即所谓的司法召集。在司法召集制度下，股东首先要向法院提出申请，法院认为必要者则命令召集之。司法召集制度的设置乃基于权力制衡的考虑：如不赋予股东在请求董事会召集股东会议失败后的召集权，则其权利将面临无从伸张之苦；若放手股东任意召集，又不无导致权利滥用之虞。此问题的解决之所以不宜采用诉讼方式，是因为诉讼靡费时日，而股东自行召集股东会议意欲解决的问题带有急迫性，申请人急于得到迅速的、合目的性的裁判。[27]某种意义上，适用诉讼程序无异于引长江之水解辙鱼之渴。事实上，在公司法明文规定之前提下，各方对于某股东享有的召集权本身不存争议，之所以要司法权提前介入，一是为防止股东滥用权利危害公司利益，二是可以保证召集程序合法，其通过的股东会决议不会在日后因为程序问题被撤销，可收预防纠纷发生之功效。非讼程序适用股东会召集权的快捷、低成本以及预防性优势得以充分发挥，法院的提前介入以及法官的相对较大自由裁量权不会影响公正裁判的获得。

（三）异议股东评估权的定价纠纷

公司做出对股东利益有重大影响之决议的，异议股东得要求公司公正评估其所持股权价值并以该价回购。这是为保护少数股东免受多数股东之欺压而设置的救济措施，尤其在有限（封闭）公司意义重大。

1．我国司法救济现状。《公司法》第75条规定，对股东会的某些特定事项决议投反对票的股东可请求公司以合理价格收购其股权，自决议通过起60日内股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可自决议通过起90日内向法院起诉。异议股东评估权的要害在于股权回购“合理价格”的确定机制。司法实务中，当事人不能达成收购协议主要因为“合理价格”难以达成共识，对此解决方法有二，自主协商或诉诸法院。所以，异议股东诉诸法院的目的只有一个，即要求确定公平价格。但问题是，上述规定偏偏对于法院如何发现该公平价格未置一文。“异议股东评估权的制度价值实现之根本在于最后阶段股价的司法评估程序是否严密、正义和高效，立法内容过于简单、原则，远不利于严格依法条规定判案的中国法官的司法实践，致使该制度可发挥之功效大打折扣甚至形同虚设”。[28]异议股东要求公司回购股权而公司并不持异议，双方仅就股价不能达成协议的，按现行法只能依据诉讼程序解决纷争，对于“确定价格”这样一个纯粹事实问题适用诉讼程序，程序显然错位。

2．比较法考察。国外公司法上的异议股东评估纠纷一般借助司法估价程序解决。司法估价程序是由法院通过非讼程序确定股价的评估，按其启动主体不同分为两种模式。一是美国代表的公司启动模式。美国《示范公司法》第十三章规定，公司收到回购请求后应当向合乎要求的异议股东支付由其评估的公平股款及相应利息，对该股价有异议的股东可在30日内书面要求公司按其估价支付，如公司不同意股东的开价，则应在收到支付要求60日内请求法院决定公正价格及其利息；如公司未启动这一程序，则应支付异议股东的开价；法院可以指定一人以上作为估价人就公平价值问题接受双方的证据并提出建议。二是加拿大、日本、韩国代表的混合启动模式，公司或异议股东均可启动司法估价程序。[29]如《日本公司法》第117条规定，法定期限内未达成定价协议的，股东或公司均可向法院申请决定价格。总之，上述各国或者通过法院指定股价评估人，或者赋予当事人直接向法院申请确定股价，但都不适用诉讼程序。

3．与非讼程序的契合度考察。异议股东评估中的定价纠纷是一个单纯的事实确认问题，不涉及权利存在与否，争讼性不强。走投无路的异议股东向法院“起诉”所要解决的只是“公平价格”，在此情景，法院依职权调查取证或者指定专业机构、人员定价是最有效率也最合目的性的解决途径。反之，适用诉讼程序解决非讼程序即能胜任之任务，不仅靡费司法资源，增加当事人讼累，也不是保护少数股东之最佳路径。

（四）关于董事司法任免纠纷

现代公司法实行“董事会中心主义”，除由法律、公司章程规定的股东会职权外，公司权力皆属董事会，可见董事会居于公司的中心地位无可置疑。由是，董事之任免往往是公司成员之间利益激烈竞争之领域，所生纠纷始终是公司实务中常见的一类纠纷。司法如何妥当处置之，颇值关注。

1．我国司法救济现状。关于董事的司法补任。按《公司法》第46条第2款、第109条第3款规定，董事任期届满未及时改选，或董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应履行董事职务。但如出现其他情形如董事死亡或者罹患病疾不能履行职务，或者董事在任内出现不合任职资格、违反诚信义务而不得继续担任职务，致使董事会因董事人数不足法定最低数而无法举行，而股东会又不补选董事的，应如何救济，立法尚无明文。

关于董事的司法解任。对于违反消极任职资格的董事，《公司法》第147条明确规定该选举、委派无效；董事任中出现该情形的，公司应当解除其职务。据此，在选举、委派之初董事不合资格的，公司应自行解任，否则，股东可以提起选举决议无效之诉。问题是，在任内出现不合资格情形的，理论上应由公司解任，但公司拒绝解任应如何救济，立法未有明文，如听任其持续，将使任职资格的规定形同虚设。究竟适用诉讼程序还是非讼程序更为适宜解决股东对董事的司法解任请求权，需要进一步探讨。

2．比较法考察。关于在董事任职期间因非正常情形导致董事缺员的补任，大陆法系公司法大多规定了非讼程序的司法补任制度。如《韩国商法》第386条规定，法令或者章程规定的董事缺员时，因任期已届满或辞任而退任的董事，在新任董事就任之前仍具有董事权利和义务；认为确有必要时，法院可以根据董事、监事及其他利害关系人的请求选任出临时执行职务的人并登记。我国台湾地区与日本的立法规定与此类似。[30]

关于董事的司法解任，各国立法分为两种模式。一是适用诉讼程序的模式。如我国台湾地区“公司法”第200条规定，董事执行业务有重大损害公司之行为或者违反法令或者章程之重大事项，股东会不为决议将之解任时，得由持有发行股份总数3%以上股东于会后30日诉情法院裁判之。台湾学者认为该诉讼为形成之诉，以公司及该董事为共同被告。[31]日本与韩国也有类似诉讼程序的规定，[32]美国公司法则规定股东采用代位诉讼来实现解任请求权，[33]二是适用非讼程序的模式。如英国《1986年公司董事消极资格法》明确规定由法院颁发对特定董事的董事消极资格令。据该法第2－5节，如果董事已经实施犯罪行为或从事违反对公司义务的行为，国务大臣或公司的官方接管人、清算人、债权人及股东（过去或现在的）都可以向有颁发公司解散令资格的法院提出申请要求颁发董事不具备资格的命令。一般认为，由法院依非讼程序解任董事能迅速解决纠纷，使公司人事关系尽快趋于安定，有利于公司正常运行。但要注意，董事的解任原因并不仅限于消极任职资格之违反，违反对公司的诚信义务是实务中的最主要原因，当事人对于董事违反诚信义务与否的争讼性很强，通过非讼程序来判断董事是否构成诚信义务之违反，是不妥当的。

3．与非讼程序的契合度考察。在董事人数缺员以致公司无法正常运行的情景下，如股东会难以召集，董事缺员的问题持续不得解决，大陆法系公司法允许相关利益人向法院申请临时董事（管理人）的司法补任以迅速结束不正常状态，如股东对该临时董事不满，还可以召集股东会决议以彻底解决之。这一立法模式值得肯定，因为董事的司法补任不涉及实体权利争议，适用非讼程序是恰当的。

董事解任纠纷究竟适用诉讼程序还是非讼程序解决，需作具体分析。虽然，董事是否具备消极任职资格的情形属于比较容易判定的事实，符合非讼事件无实体权利争议的基本特征，但另一方面，解任请求权的提起还包括针对董事任职期间因对公司、股东从事欺诈行为、滥用职权、违反法律等违信行为，这些法律事实的判定很复杂，需要当事人的充分诉讼参与，法官于此场合也不宜行使自由裁量权。因此，对于违反消极任职资格的董事补任，宜适用非讼程序；关于董事是否违背对公司的诚信义务发生争议的，应通过诉讼程序即股东向法院提起代位诉讼解决。

（五）公司解散及清算纠纷

关于公司解散与公司清算的关系，大陆法系公司法实行先解散后清算的体例，英国法采先清算后解散的体例。我国采前者，公司解散可以由此定义为“已经成立的公司基于一定事由发生而导致公司人格消灭的原因性行为和程序”，公司清算定义为“公司解散后处分公司财产以了结各种法律关系并最终消灭公司人格的行为和程序”。[34]这一定义表明公司解散和清算都偏重程序，与实体权利相关的争议不大。公司解散按其原因分为自愿解散和强制解散，后者包括行政解散和司法解散，下文重点研究后者即利害关系人提请法院解散公司。资合公司的解散清算分为普通清算和特别清算，下文的研究限于后者。

1．我国司法救济现状。就司法解散，《公司法》第183条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部表决权10%以上的股东可以请求法院解散公司。立法在此处使用了“请求”一词，究竟属于诉讼请求抑或非讼申请，尚需讨论，司法实践中也一直存在不同做法。2008年6月最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（下称《公司法规定（二）》），明确将其定位于诉讼。但在该司法解释颁布后，相关理论争议并未停止。

就特别清算，《公司法》第184条规定：“……逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员成立清算组进行清算。人民法院应该受理该申请，并及时组织清算组进行清算”。《公司法规定（二）》第7条对提起特别清算的事由进一步补充解释，但都使用“申请”的字眼，第24条关于管辖的规定更是明确将其列为“公司清算案件”，此与同条关于“解散公司诉讼案件”的提法对比鲜明。在此，可以认定我国司法实务对于特别清算适用非讼程序，应无异议。

2．比较法考察。在韩国，公司解散适用的程序分为非讼程序的解散命令和公司解散之诉（解散判决）。解散命令案件作为非讼事件基于公益性理由[35]不能允许公司存续而发生，法院根据利害关系人请求、检察官请求或依职权命令公司解散。所以，解散命令就是为事后纠正公司设立准则主义引起的公司滥设之弊端而设立的公法上的裁判解散，具有典型的民事行政特征。公司解散判决是在公司陷入僵局或者财产管理、处分显著失策而危及存立时，持有10%以上股权的股东请求法院解散公司，其本质是由受欺压的少数股东启动的形成之诉，属于一种私法上的裁判解散。[36]日本的规定与韩国大致相同，公司解散程序也分为非讼程序的解散命令和诉讼程序的公司解散之诉。[37]我国台湾地区“公司法”第10－11条和《非讼事件法》第172条也分别规定了公司行政解散和法院裁定解散制度。

英美公司法也分置行政解散与司法解散制度。美国《示范公司法》第十四章B分章即行政解散，C分章即司法解散。[38]在英国，不能忍受公司控制人不公平欺压行为的少数股东可径直向法庭申请颁令解散公司，并依投资比例分配公司的剩余财产，乃一项公司法传统。[39]1985年《公司法》第459－461条规定，股东可以不公平侵害为由要求解散公司，1986年《破产法》第122条、第124条规定，少数股东可以请求法院解散公司，法院认为解散公司是正当与公平的，可颁发“公正合理清盘令”。

关于公司清算纠纷。日本公司法规定，普通清算中申请选任或选定清算人、解任清算人、申请决定清算人的报酬以及申请许可清算中的公司债务清偿案件都适用非讼程序；特别清算在普通清算程序出现障碍时由法院依利害关系人之申请而启动，亦适用非讼程序，但特别清算中高管的责任免除撤销之诉、对高管的责任审定决定的异议之诉等属于诉讼案件。[40]韩国公司法没有特别清算制度，关于普通清算的规定与日本基本类似。[41]我国台湾地区非讼事件法规定，特别清算程序中法院选派或解任清算人等适用非讼程序。

综上，对于公司解散纠纷、清算纠纷而言，诉讼程序抑或非讼程序的适用不是绝对的。就解散纠纷，对于因公益目的而提出的解散，大陆公司法都适用非讼程序，英美公司法多适用诉讼程序。就清算纠纷，大陆公司法对普通清算规定在特定情形下适用非讼程序予以救济，其中日本、我国台湾地区对绝大多数特别清算事件适用非讼程序，例外适用诉讼程序。

3．与非讼程序的契合度考察。公司纠纷与清算纠纷尤其后者涉及的问题非常复杂，将每一种具体情形类型化分析比较困难。大体言之，日、韩公司法对于公司解散纠纷的立场是针对不同原因适用不同程序。对于涉及公益、争讼性弱的，适用非讼程序；对于涉及股东私益、争讼性强的，允许股东起诉。这一分类模式与前文分析的诉讼事件与非讼事件的区分标准相一致。对于公司普通清算纠纷，清算人不能选任、清算人不适格又无法解任、清算人可否就清算事件申请展期、财务报表财产目录是否需要报备法院等事件，司法权需要介入，此种事件涉及公益，鲜有实体权利争议，且对时效要求很高，需要赋予法官较大的自由裁量权，非讼程序的司法介入方式最为适宜。而且，这些事件的纠纷多数属于程序不能正常推进，或需要法院就某一程序事项进行判定，或仅报备法院而已，法院处理的事项以程序居多，法院依职权作出合目的性与妥当性的裁量显得尤为重要。但另一方面，对于清算纠纷中清算义务人为恶意清算行为、侵害公司权益引起的实体权利纠纷，仍需要通过诉讼程序解决，因为此时已经关涉实体权利争议的定纷止争，应该赋予当事人充分的诉讼参与权。

四、我国公司非讼程序之构建与适用

（一）立法模式选择及制度构建

前述英美法上实质意义上的非讼程序制度，纠纷发生后，当事人根据自己的判断及时寻求司法救济，法官拥有广泛的自由裁量权，可以根据自己的判断决定何时适用诉讼程序作出裁决、何时适用非诉程序发出指令，迅速结束公司治理的非正常状态。这种模式的好处在于灵活方便、效率高，但根植于判例法传统，很难为我国法移植。

大陆法系的立法模式，一种选择是分散规定在公司法中，不单独立法；第二种选择是制定单行的非诉程序法典[42]或者在民事诉讼法中规定一章“非讼程序”，同时在公司法中明确规定何种情况下适用非讼程序。前述法国、日本、韩国及我国台湾地区选择了第二种模式，尤以日本为最典型。日本不仅制定有单行的《非讼案件程序法》，区分民事非讼案件和商事非讼案件（包括公司非讼事件），还在《公司法》中集中规定公司非讼事件，包括公司解散命令、股份买卖价格的确定、自行召集股东大会的许可、临时执行董事职务人选任以及关于公司债、公司整顿、公司清算案件，涉及非诉案件的法院管辖、当事人确定、非诉时效、费用承担、听取陈述、上诉等程序规定。建议我国立法借鉴大陆法系的第二种模式。因为非讼程序的适用范围终究不限于公司非讼事件，其运行的基本规则势必要由民事诉讼法从程序法的视角提供。首先，有必要在《民事诉讼法》中设专章规定非讼程序的基本规则，其次，在《公司法》的各编各章涉及到适用非讼程序的事件的，明确规定非讼程序的适用。这样，每类公司非讼事件的程序运行首先适用《民事诉讼法》关于非讼程序的规定，《公司法》对具体非讼事件有特别规定的，亦适用之。我国公司非讼程序的规则构建需要从《民事诉讼法》和《公司法》的修正入手共同推进。

现行民事诉讼法未使用非讼程序的概念，处理宣告失踪（死亡）案件、认定公民无（限制）行为能力案件、认定无主财产案件等特别程序，以及督促程序、公示催告程序等属于实质上的非讼程序，但尚不包括公司非讼程序。由学者提出的《民事诉讼法修改建议稿》主张设专章规定“非讼程序”，并大大扩展非讼程序的范围。相信非讼程序实现立法化在我国仅是时间问题。限于篇幅，本文不拟对未来《民事诉讼法》非讼程序基本规则的内容展开讨论。具体到《公司法》上关于公司非讼事件的规定，主要内容应该包括：（1）在《公司法》各个章节分散地明确规定适用非讼程序的公司纠纷类型。（2）集中规定非讼案件的管辖规则，原则上采属地原则即由公司所在地的人民法院管辖，但也不排除个别类型的非讼案件采用行为发生地人民法院管辖规则。（3）申请、听取陈述、裁判与及时上诉规则。首先，明确规定各类非讼案件的适格申请人，并要求申请人在提出申请时须证明构成其原因的事实。其次，须规定法院听取申请人陈述的规则。再次，法院就非讼案件的裁判，除公司高管选任、解任纠纷及其报酬纠纷等裁判外，须附记理由。最后，对于部分非讼案件的裁判，相关利害关系人不服者可以及时提起上诉；上诉一旦提起，除个别类型案件由其性质所决定外，均具有停止执行效力。（4）规定若干特殊类型的非讼案件裁判的特殊规则。比如，对于公司特别清算程序的非讼裁判，就其管辖法院、特别清算开始的申请、法院发出的调查命令、清算人的解任及报酬、有关清算公司财产的保全处分、高级管理人员的责任审定决定、债权人会议的召集许可申请、特别清算终结申请的裁判等环节，都需要适用一定的特别规则。还有，就外国公司分支机构的清算程序适用的特例、有关公司解散命令等程序的特例等，也有必要特别规定。

（二）司法适用的选择：非讼程序与诉讼程序的融合

传统观念中诉讼事件与非讼事件泾渭分明，适用程序截然不同，但随着民事事件的多样性、复杂性及价值追求的多元化，司法实务中会出现某些诉讼事件的非讼化倾向，可能呈现非讼程序与诉讼程序交错适用的状态。诉讼事件的非讼化，是指将以诉讼程序处理的事件改为非讼事件依非讼程序处理，包括程序法与实体法双重意义上的非讼化，随之而生的是法官自由裁量权的扩大。[43]日本的新堂幸司教授将法官裁量性和当事人对立性的高低作为是否非讼化的考量标准，认为只有对立性高，法官裁量权亦高的事件，才可以非讼化。[44]所谓交错适用，是指在一定情况下依诉讼程序解决民事案件的过程中可适用非讼程序，反之亦然。[45]比如，非讼程序以采用书面审理为原则，排斥言词审理，但在一些特殊的非讼事件中也可视情形实行一定的言词审理以弥补纯粹书面审理之不足。具体到公司非讼实践的交错适用，由于公司纠纷涉及利益关系复杂，审理程序的运行要在充分考虑案件类型、所涉各方利益等基础上决定法官是否需要适用言词审理。例如，在前述的股东查阅权纠纷中，查阅权的实现由股东依据非讼程序向法院提出申请即可；一旦公司对申请人的股东身份提出异议，要先认定股东身份，这涉及各方的核心利益，积聚极大的实体权利争议，应适用诉讼程序；股东身份一旦确定，再适用非讼程序处理查阅权的实现问题。一个疑问是，此时是否应终结非讼程序而转诉讼程序？有观点认为，对于个案是否重新选择审理程序的主要判断依据是针对实体争议的举证，如当事人对实体问题争议激烈且举出足以抗衡的表面证据，则案件的诉讼性凸现，非讼性质退居次要，需要终结非讼程序而转诉讼程序，所以这不是交错适用而是个案审理程序的重新选择。此种理解有悖程序交错的本意，程序交错理论本来是解决在非讼程序中的诉讼审理问题，只要对诉讼问题的审理适用诉讼程序保障，就应该承认裁定的效力。我国引入公司非讼程序时应充分考虑这一问题，对于特殊情形下非讼事件中需要适用诉讼程序的应有明文规定，以提高立法的可操作性和安定性。

结论

无论从比较法的视角还是从现实的司法需求看，我国公司法都有必要建立非讼程序。非讼程序固有的制度优势，更使得其被引入有其必要性和可行性。目前我国亟待适用非讼程序解决的公司纠纷事件包括股东查阅权纠纷、股东会召集权纠纷、异议股东股价评估纠纷，部分的董事司法选任与解任纠纷，部分的公司解散纠纷与清算纠纷等。我国引入公司非讼程序的路径选择，是在将来修订的《民事诉讼法》与《公司法》中分别规定非讼程序的一般规则和公司非讼事件的特别规则，同时司法上须妥当处理诉讼程序与非讼程序的交错适用问题。

注释:

[1]参见王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年7月版，第12页。

[2]陈计男：《民事诉讼法论（上）》，台湾三民书局2006年10月增订三版，第12页。

[3]参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年9月版，第713页。

[4]前引[1]，王强义书，第8－9页。

[5]［德］奥特马尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年7月版，第20页。

[6]参见台湾地区民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（二）》，台湾三民书局1998年6月版，第445页。

[7]魏大喨：《新非讼事件法总则问题解析》，载《月旦法学杂志》第123期。

[8]前引[3]，江伟书，第727页。

[9]参见汤维建：《试论诉讼原理与非讼原理的交错适用》，载樊崇义主编《诉讼法学新探》，中国法制出版社2000年2月版，第711页。

[10]前引[2]，陈计男书，第13页。

[11]邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1996年8月版，第64页。

[12]参见符望：《从‘接近正义’到‘司法为民’》，载《法治论丛》第20卷第2期。

[13]蒋大兴：《审判何须对抗——商事审判“柔性”的一面》，载《中国法学》2007年第4期。

[14]以北京地区为例，2000年以来北京法院受理的公司纠纷一直呈快速上升状态。2000年始，北京市法院受理的涉及公司纠纷案件逐渐增多，为56件；2001年出现大幅度增长，达132件，同比上升135%；2002年427件，同比上升223%；2003年819件，同比上升92%。以海淀区法院统计的公司案件数量，2003年116件，2004年163件，2005年270件，尽管经历了2005年案件高峰以及《公司法》对公司纠纷的进一步后，2006年公司纠纷有所下降，但是仍有168件。参见《〈北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）〉的说明》。

[15]据北京市海淀区人民法院2006年统计，公司案件的平均审理天数为100天，“司法资源的占用比例相当惊人”。靳学军、范君：《公司纠纷可诉性问题研究》，“全国法院公司法理论与实践论坛”（2007年10月，江苏常州）提交论文。

[16]在2006年至2007年上半年期间全省法院审结的适用2005年《公司法》的1060件案件中，股东知情权案件137件，占12．6%；公司司法解散和清算案件32件，占3%；涉及到股东会、董事会、监事会的召集及其决议效力的67件，占6．3%。另外监事检查权的行使，对股东持股情况变更公司登记或记载于股东名册，股份强制转让中的估价等案件均有发生。参见段晓娟：《公司法案件非讼特别程序论》，“全国法院公司法理论与实践论坛”（2007年10月，江苏常州）提交论文。

[17]个案分析：在江苏省南通市中院2005～2006年度审结的两个案件，一是陆某诉盛顺恒维公司查阅权纠纷案（案号（2005）通中民二终字第0073号），二是黄某诉瑞祥公司特别清算案（案号（2006）通中民终字第0038号）。两案的原告股东身份以及股东查阅权、请求公司清算权由法律明文规定，两造对案件的实体权利没有争议，属于典型的非讼案件。但由于非讼程序的缺失，法院只能以诉讼程序审理，分别耗时9个月、8个月。可叹者，判决最终都支持原告的诉讼请求，但要求迅速结案的两造对裁判效果并不满意。参见樊建兵、金玮：《以非诉程序审理部分公司纠纷案件初探》，“全国法院公司法理论与实践论坛”（2007年10月，江苏常州）提交论文。

[18]吉姆雪利：“商业纠纷解决机制的发展——从亚洲的视角”，载《中国澳大利亚“纠纷解决替代机制与现代法治”研讨会论文集》，法律出版社2003年6月版。

[19]参见［澳］弗朗西斯里根：“澳大利亚的纠纷解决：理论、实践和困难”，载《中国澳大利亚“纠纷解决替代机制与现代法治”研讨会论文集》，法律出版社2003年6月版。

[20]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年10月版，第12页。

[21]参见葛义才：《非讼事件法论》，台湾三民书局2005年9月版，第2－3页。

[22]缪剑文：《公司运作的司法程序保障初探》，载《法学》1998年第5期。

[23]包括：（1）转让股份的案件，包括申请决定股票或新股预约权价格、申请决定股票回购价格、申请许可出售下落不明股东的股份等；（2）申请许可召集股东大会的案件；（3）申请选任或选定临时职务执行人（包括高级管理人员、代表董事等）；（4）相关公司文件查阅许可申请的案件；（5）申请决定向股东支付股息或剩余财产价额的案件；（6）申请新股或自己股份处分的无效判决以及发行新股预约权的无效判决确定伴随的申请增减取回额的案件；（7）变更非正常设立事项、变更实物出资事项的案件；（8）涉及公司债的案件，包括申请许可召集公司债债权人集会、公司债管理人申请许可调查公司业务与财产状况、申请认可公司债债权人集会的决议、申请解任公司债管理人等；（9）公司解散的部分案件，包括申请解散公司命令、管理人的选任或解任等；（10）公司清算的部分案件，包括申请许可清算公司的债务清偿、申请决定清算人的报酬额、申请选任或解任清算人等。根据《日本公司法》、《日本非讼程序案件法》的相关规定整理。

[24]何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999年6月版，第605页。

[25]参见《日本公司法典》，崔延花译，中国政法大学出版社2006年1月版，第140页。

[26]参见《最新美国标准公司法》，沈四宝编译，法律出版社2006年3月版，第64页。

[27]参见冯仁强：《股东权非讼救济途径之初探》，载《民事程序法研究》（2004年刊），中国法制出版社2004年1月版。

[28]魏磊杰：《论美国公司法中的异议股东股份评估权制度》，载《研究生法学》2006年第3期。

[29]参见加拿大《商业公司法》190（15）～（16），安大略省《商业公司法》185（18）～（19），《日本公司法》第117条，《韩国商法典》第374条。

[30]参见《日本公司法》第329条第1款、第346条、我国台湾地区“公司法”第208条第1款。

[31]王文宇：《公司法论》，元照出版公司2006年8月第三版，第322页。

[32]《韩国商法》第385条第2款，《日本公司法》第854～856条。

[33]美国《示范公司法》第8．09节“通过司法程序免除董事职务”。

[34]施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年7月第二版，第571页、第581页。

[35]依《韩国商法典》第176条规定，公益性理由有三：（1）公司的设立目的为违法；（2）公司无正当事由自设立之日起1年内未开始进行营业或者歇业1年以上；（3）因董事或者执行公司业务的股东违反法令或者章程做出不可容许公司存续的行为。

[36]［韩］李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年1月版，第106－110页。

[37]参见《日本公司法》第824条、第833条。

[38]前引[26]，沈四宝书，第212页。

[39]毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年12月版，第339－340页。

[40]参见《日本公司法》第510条、第514条。

[41]参见《韩国商法》，吴日焕译，中国政法大学出版社1999年8月版，译者序第2页。

[42]德国1898年颁布《非讼事件法》，日本1898年颁布《非讼案件程序法》，于2006年开始实施《公司非讼案件程序规则》，我国台湾地区1999年颁布“非讼事件法”。法国未颁布单行非讼事件法，民事诉讼法中有关于非讼程序的特别规定。

[43]邱联恭：《诉讼法理与非讼法理之交错运用》，载《法学丛刊》126期，第131页。

第7篇：民法典对经济纠纷的条款范文

近几年来，随着我国产业结构的调整，城市化的发展和盈利的冲动，我国房地产业迅速升温，涉及房屋拆迁安置、商品房买卖、集资房和房改房的交易、物业管理等纠纷案件越来越多地起诉到法院。由于现有涉及房地产法律法规不健全、不配套、不完整，一些行政法规和司法解释又囿于效力位价的限制，而各相关部门的房地产规章明显地方化、行政化割据现象较为严重，使得法院在审理房地产案件时不好把握。为此，本文拟就人民法院在审理房地产案件中的几个法律问题略抒管见。

一、关于房屋拆迁安置合同的法律问题

《中华人民共和国民法通则》规定，财产所有人对财产享有所有权，法律依法予以保护。《城市房地产管理法》第5条也规定，房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。可在我国现行立法框架下，在城市房屋拆迁中，拆迁人往往具有国家行政强制性，而被拆迁人对其房屋所有权确丧失了平等处分的权利，与拆迁人的关系并非纯粹民事主体的平等关系。比如“长江三峡大坝工程”的兴建，湖北和四川两省三峡地区的大量城镇居民的房屋需要拆迁。由于一些地方法律法规和政策落实不到位，就出现了开发商赚大头，老百姓、拆迁企业吃苦头的不平等状况，从而导致拆迁安置补偿纠纷增多，也给城市拆迁安置带来了不稳定因素。因此，笔者认为，法律法规和司法解释还应进一步明确以下两点：

（一）要切实保障拆迁人与被拆迁人之间具有真正法律意义上的平等主体关系。如何体现平等主体？从审判实践来看，应采取以下几点措施：1、细化主体，并作出明确的司法解释。虽然《城市房屋拆迁条例》（以下简称《条例》）对拆迁安置双方的主体进行了界定。即作为拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。但对于具备资质单位的分支机构或接受拆迁人委托的单位或个人能否作为拆迁安置的主体？笔者认为，拆迁安置的一方当事人，对于分支机构或被委托人在得到其单位或委托人的授权并以其主管上级单位和委托人的名义订立拆迁安置协议时，其主体应为适格主体。被委托人、分支机构等以自已的名义订立拆迁安置协议引起诉讼的，其授权人或上级法人应成为诉讼主体。所谓被拆迁人，是指被拆除房屋及其附属物的所有人和被拆除房屋及其附属物的使用人。但对于一些通过继承、赠与、离婚、买卖等方式已享有被拆迁人房屋的实际所有人，能否作为被拆迁人？笔者认为，对于拆迁房屋的所有人，不宜作缩小解释，应界定为具有房屋产权证的所有人和使用人。2、严格审批，并制定相应的规范措施。对于单纯的商品房开发，由城市建设部门制作统一规划，报同级人民政府审批后，还需报上级主管部门复核备案才能生效。而对于带有政府行政行为的城市房屋拆迁安置，也应进一步规范措施，充分体现拆迁人与被拆迁人平等的主体关系，从而更好地保护房地产权利人的合法权益。3、投标透明，并实行自愿的双向选择。在城市房屋拆迁中，任何开发商均可参与开发投标，实行“阳光”作业。但对投标中的房屋拆迁补偿费和安置费要规定最低限额标准。未达到最低规定限额时，被拆迁人可以不予搬迁。这样硬性规定，使拆迁人与被拆迁人可以平等的双向选择，并根据自愿原则达成拆迁协议。

（二）要稳妥处理拆迁人与被拆迁人之间拆迁安置合同纠纷。在城市房屋拆迁安置中，既然拆迁人与被拆迁人之间是平等的民事法律关系，那么在单纯的开发商品房时就不宜用行政强制方式解决房屋拆迁问题。1、关于拆迁安置补偿纠纷处理。由于拆迁人占比例较多的是房地产开发公司，实践中这些部门往往以低廉的价格拆迁原居民住宅，对拆迁人的补偿费用往往过低或违犯拆迁合同不进行补偿。对于补偿纠纷的处理，如果拆迁安置合同有约定，应按拆迁安置合同的约定来处理；没有按照合同约定来履行的一方，应承担违约责任。对于作价补偿，应按照所拆迁房屋的建筑面积的安置价格结合成新结算补偿的金额，在补偿时应充分考虑地段的差异。对于不同使用性质的房屋应有不同的补偿标准。拆迁中如何认定房屋的使用性质，笔者认为，应按拆迁房屋实际使用的性质来认定。对于拆迁非住宅房屋造成停产停业的，拆迁人应当给予适当补偿。2、关于拆迁安置产权纠纷处理。根据《条例》第22条规定，以产权调换形式偿还的非住宅房屋，偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分，按照重置价格结算结构差价；偿还建筑面积超过原建筑面积的部分，按照重置价格结合成新结算。在处理双方因安置房产权发生纠纷时，合同有约定的，应按合同约定处理，但合同对新建安置用房没有产权约定的，应按拆迁时的法规处理。对于法律法规没有规定的，按照《条例》的规定可以进行产权调换的应确认产权，即被拆迁人对产权调换和作价补偿享有选择权。对共同所有的房屋，有主张产权调换，有主张作价补偿的，可进行产权调换，对其共有人因共有产权之间的争执，可作为析产案件另案处理。对于拆迁临时建筑物，拆迁人依法应享受有拆迁补偿待遇。对于拆迁非公益事业房屋的附属物，不能产权调换，只能由拆迁人给予适当货币补偿。3、关于拆迁安置地点、面积纠纷处理。拆迁安置合同的双方当事人应严格按照合同的约定来履行，对于拆迁人在复建房建设过程中，擅自改变安置的面积、地点、楼层等，致使拆迁安置合同无法履行，被拆迁人坚持按拆迁安置合同安置的，应判决拆迁人按合同的约定标准给付被拆迁人。对于合同明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置的，应予支持。对于合同的地点、面积不明确，易产生歧义的，应按照有利于被拆迁人的原则处理。

二、关于商品房买卖合同的法律问题

2003年6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，就商品房买卖合同纠纷如何适用法律问题作出了解释。该《解释》为人民法院正确、及时处理商品房买卖合同纠纷案件，公平保护当事人合法权益提供了法律支撑和依据。但是，由于《解释》囿于效力位价的限制，它并不能代替法律和行政法规，并且有些解释条款与行政法规还相抵触，有些在审判实践中需要解释的又未涉及。比如买受人与出卖人举证责任承担问题，“按揭”合同纠纷的法律属性问题，如何认定房屋的质量问题，在《解释

》中都没涉及；又比如对于欺诈行为的认定和处理问题，理论界以及审判实践中的认识和作法也不尽一致；还比如出卖人在履约过程中恶意隐瞒规划情况、不能依约交付配套设施的违约责任该如何追究等等。针对以上问题，亟待研究解决。

（一）关于双方当事人举证责任承担。

由于《解释》对双方当事人的举证责任未作具体规定。在审判实践中不好把握。对于双方当事人举证责任承担问题，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第5条的规定，在商品房买合同卖纠纷中，应由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但是，如何理解《民事诉讼法》第64条第2款规定的法院依当事人申请调查取证问题，《规定》第17条作出了列举式解释，规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情形和范围。笔者认为，在商品房买卖合同中，法院依当事人的申请调查取证的情形主要有以下两种：一种是收集房产权属证明；另一种是收集缴纳税费等证明材料。除以上两种情形外，其它证据材料原则上由双方当事人承担举证责任。当然，在依照《规定》也无法确认举证责任承担时，就应该具体问题具体分析，可根据公平原则和诚实信用原则，综合分析当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。我们不妨设想，在法院确定一方当事人承担举证责任后，可采取给一方当事人委托的律师开具证据调查令的方式，对律师取证进行规定。比如，在一方当事人不知道对方是否缴纳了房产税费，而自已又没有证据时，可以向法院提出申请，填写《请求法院签发调查令申请书》，说明不能自行查证的理由，法官审查后，可以签发调查令，其委托律师可到税务部门查证。这样一来，既不违反法律规定对税费实行专门机关检查的规定，又可节约法院的人力和物力，体现取证过程中的当事人主义。

（二）关于按揭的法律属性和纠纷处理。

1、按揭合同的法律属性。商品房的担保贷款，也就是人们所说的商品房“按揭”。按揭作为一种融资购楼方式，是英美法系中物的担保的一项基本制度，其本质与大陆法系中的让与担保制度相同，系指债务人或第三人将商品房的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期限内得到清偿的担保形式。我国现行法律中还找不到“按揭”这一概念，但这一概念在近几年的商品房买卖特别是各类报刊楼市信息中已得到广泛的引用。我国目前审判实践中遇到的按揭主要包括现楼按揭和楼花按揭两种。在现楼按揭中，买受人将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款，当其不履行债务时，银行既可以将该房屋折价、拍卖或变卖，以该房屋的价款优先受偿；也可以事前与出卖人签订回购条款，当买受人不履行债务时，要求出卖人回购。因此，现楼按揭可归属于不动产抵押。而在楼花按揭中，买受人其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保，属于权利抵押即准抵押的范畴，与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同，一旦买受人取得房屋所有权后，权利抵押就会转变为不动产抵押。因此，我国内地的按揭其法律属性仍为抵押，其内涵与英美法系和我国香港特别行政区的按揭及大陆法系中的让与制度不同。事先转让财产的所有权是英美法系中按揭的基本特征，也是该制度与抵押、质押的根本区别。

2、按揭纠纷的处理原则。《解释》将商品房按揭贷款统称为商品房担保贷款，并在第23条至第27条较详细规定了在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解除按揭贷款的一系列相关问题。结合审判实践，笔者认为，在审理商品房按揭纠纷案件时主要应遵循以下原则：一是合并审理原则。《解释》第25条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。二是平等保护原则。根据我国担保法第49条、《规定》第35条的规定，在按揭银行没有参加买受人与出卖人购房合同纠纷的情形下，如果法院拟判决购房合同无效或解除购房合同时，法院应告知按揭银行参加诉讼，是否参加诉讼，应由按揭银行自行决定，人民法院不能强行追加其参加诉讼。在审判实践中，我们应充分保护按揭银行的合法权益。三是权利优先原则。在按揭纠纷案件中，象买受人与抵押权人的权益冲突是审判实践中遇到的新问题。比如除按揭银行的抵押权外，买受人所购房屋或楼花有可能还存在二种抵押权：即建筑商的法定抵押权和其他债权人的一般抵押权。因此，一方面，我国应对建筑商的法定抵押权实行预备登记制度，以登记时间确定权利成立的时间，并按“成立在先、权利优先”的原则处理。另一方面，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，建筑商的优先受偿权优于一般抵押权和其他债权，而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益应优于建筑商的优先受偿权。

（三）关于欺诈行为的认定和处理。

1、对欺诈行为的认定。从民法上来说，欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲事实，使表意人陷入误解，违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈应具备以下要件：一是出卖人有恶意违约和欺诈的行为；二是出卖人的欺诈行为与买受人陷入错误及其意思表示有因果关系；三是出卖人有制造假象、隐瞒真相的故意；四是实施欺诈之人为出卖人或者第三人。对于商品房买卖中欺诈行为的认定，目前学界和司法界有两种不同的观点：一种观点认为，欺诈系出卖人主观上故意欺骗买受人，但它是指从某一套商品房的整体而言，而不是指该套商品房的局部瑕疵，也不仅仅是“缺斤短两”的问题。比如《解释》第8条、第9条规定的可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形，《解释》第14条第2款关于面积误差比超过3%部分的房价款应由出卖人双倍返还买受人的惩罚性规定。另一种观点认为，只要出卖人实施了某种欺骗行为，这种行为足以揭示出卖人的内心是故意隐瞒事实真相，就构成欺诈。比如除《解释》中规定的五种情形和面积“缩水”外，象在商品房买卖中出现的出卖人恶意隐瞒规划情况，在履行合同过程中故意改变规划设计等，均应认定为欺诈。笔者更倾向同意后一种观点。因为若只将《解释》第8条、第9条规定的五种情形和第14条第2款作为惩罚性赔偿依据的话，容易使人产生认识上的混乱。笔者认为，出卖人的欺诈行为既可以表现为无中生有、颠倒黑白的虚假陈述或者误导陈述，也可以表现为重大遗漏或者某部分的不正当陈述，只要出卖人主观上构成故意隐瞒，恶意造假，就应认定为欺诈。

2、对欺诈行为的处理。我国《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的规定承担损害赔偿责任。而我国《消法》第49条所规定的双倍赔偿条款，学理上又称惩罚性赔偿，是借鉴英美法等国家立法，从利益分配上补偿受害消费者，惩罚欺诈经营者，从而恢复市场交易秩序的公平和社会正义，是突破我国传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的重大突破。《

解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿的五种情形；《解释》第14条第2款明确规定了出现面积误差后的处理原则。但在审判实践中，如果出卖人仅对其出卖房屋的某一方面作了故意虚假陈述，使得该商品房屋的质量出现部分瑕疵，对该部分的质量瑕疵应如何处理？现主要有二种观点：一种观点认为，若出卖人存在主观恶意，有欺诈行为，因《解释》没有涉及，也只能依照《解释》第13条处理。另一种观点认为，若不是出卖人的主观故意，或纯属违约行为，就应按照《解释》第13条的规定处理；若出卖人的该行为被认定为欺诈，就应适用惩罚性赔偿。笔者同意后一种观点。因为商品房买卖中的欺诈行为不应局限在《解释》第8条、第9条和第14条所规定的范围，象《消法》还确定了其他欺诈行为。如果仅按《解释》规定的条款确认其欺诈范围来进行处理，就会导致买受人的其他合法权益受到损害。再说，全国人大及其常委会公布实施的《合同法》和《消法》的效力毕竟大于《解释》的效力，既然《消法》已对欺诈的概念作出界定，在《消法》还没有进行修改的情况下，如果消费者就《解释》范围以外的欺诈行为请求惩罚性赔偿，人民法院就应该依照《消法》的规定来裁判。因此，将商品房买卖中所有的欺诈行为都纳入惩罚性赔偿范围，并根据欺诈所造成的损失大小来确定惩罚性赔偿范围，这样更有利于对消费者这一弱势群体的法律保护，也有利于有效制裁和遏制欺诈，促进社会诚信制度的确立。

三、关于集资房、房改房、经济适用房买卖的法律问题

我国目前存在着多种类型的房屋，由于《解释》只将调整的范围明确限定在商品房买卖行为，而规定对集资房、房改房、经济适用房等买卖纠纷不适用，这就带来了一系列问题。比如现今市场上已出现的“二手房”交易，其大部分为集资房、房改房和经济适用房；又如已实现从部分产权向完全产权转变的集资房、房改房和经济适用房，能否进行自由买卖，属不属于《解释》调整的范围？由于没有统一的交易法律规定和司法解释，使得各地房地产主管部门的“土政策”各行其是，地方化、行政化割据现象较为严重，长期以往，必然诱发“二手房”非法交易市场的泛滥。因此，笔者认为，加快住房制度改革，制定物权法，完善集资房、房改房、经济适用房交易法规和解释，乃是解决问题的根本。

1.尽快出台《物权法》，对用益物权利进行法律定位。根据大陆法系国家成熟的物权立法和英美法系的财产权制度，我国的集资房、房改房和经济适用房交易可以界定为新型的用益物处分权，与美国不动产租赁制度中承租人的房屋“租赁使用权”较为相似。承租人对房间有绝对的排他性的控制权利，有即时的土地权益的占有、使用、收益、转租、优先权等。不同的是这种租赁关系建立在租约基础上，而我国的集资房、房改房、经济适用房源于住房分配制度，与一定的身份（如国家公务员）相联系。因此，我国的集资房、房改房、经济适用房的交易权是一种用益物处分权，权能接近于财产所有权，房屋所有人只要在国家政策调整范围内即可对房屋进行交易。

2.尽快出台《集资房、房改房、经济适用房买卖暂行条例》，制定统一的交易规则。虽然国家明文规定集资房、房改房、经济适用房不能自由买卖，但并不是说不能买卖，其交易要受国家政策的调整。比如，需居住一定年限后方可出售，需要补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款后才允许出售等。但仅有这些规定是远远不够的，其交易规则还需具有交易适格的主体和客体范围、交易的基本程序与手续要求、交易的保护和纠纷处理的途径等等。这些规则的设定决定于集资房、房改房、经济适用房交易的立法目的和集资房、房改房、经济适用房所有权性质的界定。

3.尽快出台实施办法和司法解释，取消上市交易的各种限制。根据《物权法》和统一的交易规则，制定具体交易实施办法和配套司法解释，如集资房、房改房、经济适用房买卖的具体手续和程序、交易税费收取问题、与原产权单位产权交割方式、交易的成立与有效性条件、在交易中产生的纠纷如何处理等等。当然，住房制度改革的最终目的，是实现集资房、房改房、经济适用房的私有化和商品化，在当前条件下，为了激活“二手房”市场，笔者认为，应取消集资房、房改房、经济适用房上市交易的各种限制，只要房屋所有人或使用人的房产证实现了从部分产权向完全产权转变，或者房屋所有人与买受人按规定缴纳了相关税费后，就应该允许自由买卖，就应该纳入《解释》的调整范围。

四、关于物业管理的法律问题

（一）物业管理立法的法律问题。

当前，《物业管理法》呼之欲出。但是，物业管理作为改革开放后的产物，它涉及许多方面的法律关系，在商品住宅已开始全面进入私人消费时代的今天，必须加以整合和规范。因此，针对我国物业管理的现状和审判实践中遇到的新情况，笔者认为，即将出台的物业管理法必须考虑以下几个法律问题：

一是要重新确立“物业管理”的主体。从一般意义上来讲，物业是指已建成并投入使用的各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地等。从法律意义上来说，物业就是反映各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地的所有权。而物业管理是指物业公司受业主即物业产权人的委托，依照有关法律规定对物业以经营的方式进行管理，并向业主和单元套房所有权人提供综合服务的行为。物业管理主要包括常规性的公共服务、针对性的专项服务和委托性的特约服务。而物业管理的法律关系是基于物业管理委托合同而产生。物业管理委托合同又是由业主或业主委员会与物业管理公司来签定，由业主或业主委员会授权并提供费用，物业管理公司依照委托对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协议。可是，现行《物业管理条例（草案）》第37条却强制规定了业主委托一个物业管理企业实施物业管理，使得物业公司对房屋所有权人的物业享有法定的管理权，从而剥夺了房屋所有权人对其房地产的管理权。这样一来的法律后果是：房屋所有权人直接修理、维护自已的财产却会侵害了他人的权利而构成违法。因此，我们必须重新确立“物业管理”的主体。我们知道，作为房屋所有权人的业主，享有对其房屋的占有、使用、处分和收益的权能，他是对自已私有房地产进行自主管理的法定当然主体。物业管理公司并不当然具有物业管理的权利，而必须由业主授权委托其进行物业管理，它与业主之间不是管理者与被管理者之间的关系，而是提供服务与接受服务的平等民事关系。

二是要谨慎考虑“物业管理”立法模式的选择。任何一部法律的出台，无不客观地反映出这个时代的要求，并为这个时代服务。在物业立法模式的选择上，一种观点认为，物业管理法属行政法规，它调整的是国家物业行政管理机关与作为行政相对人的业主和物业公司的行政关系，比如国务院法制办2002年12月向全国公布的《物业管理法（草案）》征求意见稿，就是明证；另一种观点认为，在未来民法典中，以单编或单章规定物业管理法的内容，即列入民法典之中，成为民法典的组成部分；第三种观点认为，物业管理法应由全国人大常委会作为民法的特别法制定。笔者同意第三种观点，因为从法律类型来看，民事立法调整的是平等民商事主体的自然人、法人和其他民商事组织之间的民商事关系；行政立法调整的是非

平等主体的国家行政机关与自然人、法人和其他行政相对人之间的行政法律关系。如果要调整业主与物业公司之间的民商事关系，理论上应由全国人大常委会作为民法的特别法制订较为妥当，这样提升法律档次后，也便于人民法院法官依“法”断案。

三是要科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式。据报载，北京市国土房管局屋字（2001）891号文件规定，不按规定交纳物业管理费的业主不宜作为业主委员会候选人、不宜作为全体产权人的代表；已经担任的，应由管委会停其任职，并经产权大会确认。很明显，该规定是与宪法和民法的固有理念相冲突的，因为业主按时交费和业主享有的业主委员资格是两个完全不同层次的权利义务概念。只要某公民购买了一个小区的商品房，他就是该小区的业主，他就拥有了选举业主委员会和被选举为业主委员会委员的权利。至于他能不能当选为业主委员会的委员，应由业主大会决定。同样道理，他的免职也由业主大会投票决定，而与物业公司、政府都没有任何关系，更不是某个政府部门一个文件就可以任意剥夺的。因此，笔者认为，国家在立法时就应科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式，并及时废止一些与物业管理法相抵触的文件和行政规章。比如，业主委员会可参照公司法中董事会产生的程序产生和运作，代表所有业主与物业公司发生合同关系。业主委员会主任应由占整个物业所有权一定比例的业主推选的代表当任。重大事项由业主委员会召开业主大会讨论和民主投票决定。

（二）审理物业管理纠纷案件的法律问题

物业管理法律关系是基于物业管理引起的。审判实践中，物业管理纠纷产生的原因多种多样，较常见的物业管理纠纷有：业主欠交物业管理费、业主房屋维修、业主在小区内受到侵害、业主私自搭建、业主财产丢失、公共费用分摊、开发商拒不移交物业管理服务用房、物业管理承包合同等引起的各类纠纷。因此，人民法院在审理物业管理纠纷案件时，要根据不同的物业管理纠纷的表现形式，准确把握其诉讼管辖、诉讼主体、法律适用等法律问题。

1、关于诉讼主体问题。物业管理纠纷的诉讼主体，是指以自已的名义请求法院保护民商事权益，并由此引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的人及相对人。它一般为物业管理诉讼纠纷中的原告和被告，即开发商或作为单元套房所有权人的业主或业主委员会以及物业管理公司。审判实践中，对于开发商诉讼主体资格的审查，应把重点放在开发商的工商登记以及营业执照上。对于业主诉讼主体资格的审查，实践中有两种不同的理解。一种观点认为，业主就是单元套房的所有权人；另一种观点认为，业主不仅包括单元套房的所有权人，还包括该建筑物及附属物的所有权人和共有人。笔者认为，以上两种观点都正确，这两种观点主要是从对小业主和大业主的划分而言。但在审判实践中，对前一业主，应重点审查其单元房屋的产权证明以及身份证明，对于业主众多的，可以经全体业主过半数或者全体业主推选代表参加诉讼。对后一业主，除要审查其产权证明外，还要审查其工商登记以及相关行政主管部门的证明。对于业主委员会的诉讼主体资格的审查，则应重点审查业主委员会的成立是否符合法定程序上。业主委员会应由业主大会选举产生，其组成人员不得在物业管理公司中兼职。同时，还应当审查该业主大会是否按照物业管理条例的相关规定，到当地物业管理行政主管部门办理了登记手续。对于物业管理公司诉讼主体资格的审查，则要看该物业管理公司是不是开发商的下属企业，如果是，还应将开发商列为原告或被告，或者将物业管理公司列为被告，开发商列为第三人。

第8篇：民法典对经济纠纷的条款范文

关键词：物权法 基本理论 意义与作用 典型案例 发展创新

物权法是调整财产关系的基本法律。但是长期以来由于各种因素的影响，我国的物权法律制度未能得到应有的确立和发展。2007年10运1日正式实施的《物权法》，为我国经济、政治、文化与社会建设，实现和谐社会建设的宏伟目标，提供了基础性制度安排与长效机制，是我国立法史上的十分重要的里程碑，也标志着我国民法典的制度已经取得了重大突破。下面就从基本知识、重要意义、新问题的应对、案例分析等多方面对物权法进行全方位的剖析。

1 物权法的基本理论

所谓物权是指自然人、法人直接支配不动产或者动产的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。其客体主要是动产和不动产。物权法是规范民事财产关系的基本法律，调整因物的归属和利用而产生的民事关系，包括明确国家、集体、私人和其他权利人的物权以及对物权的保护。

2 物权法的重要意义和作用

2.1 有利于防止国有财产的流失、集体财产的被损、私人财产得到公平和及时的保护，巩固我国以公有制为主体的多种经济成份并存发展的基本经济制度。

2.2 促进社会主义市场经济的繁荣发展，物权法通过界定不同财产主体财产的范围，取得的方式，特别是确立对私人财产实行平等保护的原则，这就为市场交易提供了安全的保证，为市场主体提供了平等竞争的条件。

2.3 进一步调动人们创造财富的积极性，解放生产力、发展生产力、调动人们创造财富的积极性，这是我们这样一个经济上贫穷落后的国家要走向繁荣富强必须解决的一个根本问题，物权法完善了对私人财产保护的制度，强化了对私有财产保护的措施，使人们更好地放心创业，安心致富。

2.4 《物权法》的颁布进一步的完善了我国的法律体系，是我国的法律更加完善，促进了我国建设法治社会的进程，并符合我国依法治国的方针政策。物权法的制定，在物权领域填补了法律的空白，在以前我国没有完善的相关法律，很多事件的处理都没能处理好，而《物权法》的颁布，填补了我国民事法制物权法缺位的空白，使我国的民事法律形成了从民法通则到物权法、合同法、担保法、专利法、商标法、著作权法、婚姻法、继承法等一个较为完善的体系，为我国民法典的制定打下了基础，是我国法制建设中的又一次飞跃。

物权法的颁布，全面准确地体现了社会主义初级阶段基本经济制度的要求，名曲人了对国家、集体、私人的物权实施平等保护，也保障了农民的权利，巩固了农村改革的成果，具有划时代意义。

3 新问题的不断出现

物权法实施这么久以来，很多房产企业和物业公司在实际工作中遇到不少棘手的问题，如开发建设遗留问题造成的矛盾如何解决；公用设施、设备产权不清晰；相邻关系处理不当带来的纠纷；物业服务不规范引起的纠纷；物业管理基本主体缺位和错位引发矛盾；个别业主侵权等各种为题层出不穷。这些问题将在物权法的不断完善中逐个被解决。

4 案例分析

案例1：关于物权优先权的纠纷

中国某远洋运输公司，以400万元的价格购得“远洋号”货轮一艘，由于资金流转困难，于2003年7月将此货轮抵押给某工商银行，货款100万元，未登记。后来为了扩建港海码头，又把此货轮抵押给某商业银行，货款150万元，并予以登记。远洋运输公司于中国外贸出口公司于2004年8月签订50吨刚才买卖合同，价款50万元，约定同年十月份付款。远航公司取得刚才后准备把其转卖给某国外建筑公司，于是使用“远航号”货轮于2004年9月将此钢材运往目的地，在途中遭遇暴风雨导致远航号严重受损，不得已船长下令抛弃了部分钢材并在广州某修理厂修理，共花费50万元。“远航号”修理好后准备返航，但修理厂以其修理费未付为由，留置了改船舶，后来通过电报得知刚公司已为严重亏损企业，已无力支付所欠款项。因此修理厂请求法院对其货轮以拍卖优先支付所欠维修费，而获得消息的某工商银行与商业银行请求法院判令优先支付所欠借款，此时某外贸出口公司也即是赶到请求法院判决支付所欠货款。法院经查，原来“远洋号”货轮的员工工资巩共60万元一直拖欠，而此时的员工也提出了集体诉讼，要求优先支付工资，法院经拍卖所得价款340万元，拍卖费用10万元。

根据《中华人民共和国海商法》第13条第1款规定：设定船舶抵押权由抵押权人和抵押人共向船舶登记机关办理抵押权登记，未登记的不得对抗第三人。

第22条第1款规定：下列各项海事请求具有船舶优先权：

①船舶工作人员依法享有的工资报酬、保险的费用。

②发生的人生伤亡赔偿等。

③船舶在运营过程中因侵权产生的财产赔偿请求等。

第25条第1款：船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。

法院根据物权的对内效力、对外效力遵循的“先来后到”、“法定担保物权优于意定担保物权”、“物权优于债权”、“特别法优先实用”等基本原理审理结果为：拍卖价格340万元在支付司法拍卖费用10万元后，首先偿还员工工资60万元，再偿还商业银行150万元，而后再偿还工商银行该款100万中的70万元，工商银行剩下的30万元和外贸出口公司货款一起列入普通债权平等就远洋公司其他财产受偿。

案例2：善意取得的纠纷

李女士与张先生原为夫妻关系，共同贷款购买楼房一套，产权登记在张先生的名下。张先生与2006年5月31日以16万元的价格将楼房卖给刘女士，2006年7月3日办理了房屋所有权变更登记手续，但李女士一直居住在该楼房并拒绝腾房，李女士于2006年7月8日提起离婚诉讼，刘女士则于2006年8月30日向法院提起财产权纠纷诉讼，要求李女士立即腾房，同时要求给付房屋使用费20元。法院于2006年9月29日判决李女士于张先生离婚，对该楼未作处理。财产权属纠纷诉讼中李女士辩称：该楼房是其与张先生的共有财产，张先生在他们离婚纠纷期间，在不持有房屋权属关系凭证下，以明显低于市场价格出售他人，并且过户手续瑕疵明显，因此刘女士与张先生的房屋买卖属于恶意串通，应当无效。

根据《最高人民法院关于贯彻＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第89条规定：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产一般无效，但第三人善意、有偿取得该项资产，应当维护第三人的合法权利，要赔偿第三人的损失，由擅自处分该偶那个鱼财产人赔偿。

《中华人民共和国合伙企业法》第20条第2款：合伙人在合伙企业清算前擅自转移或者处分合伙财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。

法院经审理后认为：张先生与刘女士的房屋买卖签订合同并履行，已办理了产权变更登记手续，李女士主张刘女士与张先生之间的买卖行为是恶意串通证据不足，无法认定，因此刘女士善意取得该楼房所有权，李女士不能对抗刘女士对该房屋享有的所有权，亦应支付房屋使用费，故判决李女士腾房，并于腾房日支付过户之日始至腾房之日止的房屋使用费。

5 结束语

物权制度具有明晰产权、激励约束、有序交易、化解风险等多种功能。我国法律对物权的保护是维护我国法制的基础，保护人民财产安全是关注民生的核心内容，我国法制对物权的保护虽然没有直接的创造出财富，但是通过对人民物权的保护进一步的激励和引导人们合法获取财富的权利，并防止或者解决了很多权利纠纷和财富纠纷的出现，是我国建设和谐社会的重要法制支持。物权法为我国经济、政治、文化与社会建设，实现和谐社会建设的宏伟目标，提供了基础性制度安排与长效机制，相信在今后物权法会得到更加完善和发展。

参考文献：

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[2]尤莉.物权需要在阳光下实现[J].中国建设信息.2007(15).

[3]许智来.《物权法》:房地产行业秩序和诚信的基石[J].城市开发.2007(07).

[4]姜永生.《物权法》带给房地产开发“四大利好”[J].城市开发. 2007(10).

[5]叶盛荣.我国他物权体系的构建[J].长沙铁道学院学报(社会科学版).2006(04).

[6]史浩明.我国民法物权制度的立法完善[J].青海社会科学.

1994(01).

第9篇：民法典对经济纠纷的条款范文

论文摘要　商事流质契约是在商事活动中订立的流质契约，它与民事流质契约相对应。本文探讨了立法上普遍承认商事流质契约原因和理由，提出了在我国目前民商立法体制大的背景下出现的困惑。

一、商事流质契约的概念

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商事流质契约即在商事活动中订立的流质契约。在民商分立制国家，由于民事关系和商事关系分别由民法典和商法典来调整，商事性质的流质契约多以营业质中设定的流质契约为代表，各国均以立法形式明确承认;在民商合一制国家里，如瑞士在其民法典里也将营业质确认;我国为民商分合折衷体制，营业质乃为民事习惯，改革开放以来，各地开始出现当铺营业，中国人民银行将其归结为非银行金融业务，学者的物权法草案也将这一民事习惯作为特殊的动产质权予以肯定关。于商事流质契约的概念，笔者欲作以下几点说明:

第一，商事流质契约与民事流质契约相对应，根源与商事关系与民事关系的不同特质。各国立法均对民事流质契约绝对禁止，而以营业质为代表的商事流质契约却被各国肯定，原因在于商事关系所追求的效率价值使然，故，允许债务人到期不能偿还债务时，担保物权人可以取得担保物所有权。

第二，商事流质契约不以营业质中设定的流质契约为唯一。营业质中设定的流质契约是商事流质契约的典型代表，原因在于各国立法均以立法形式肯定其合法性或将要肯定其合法性，但其本身并不等于商事流质契约，在商事流质契约的实践中，还可能会出现以各种商行为方式设定的流质契约，而商行为本身就是随着商品经济和市场经济的发展而不断扩展不断充实的一个没有外延的体系，故，商事流质契约的范围有不确定性。

第三，营业质中设定的流质契约为商事流质契约的典型代表。营业质级为当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借款项，并占有借款人交付的动产，可以约定当借款人不能清偿到期债务时，当铺营业人取得物质的所有权以消灭担保的债权;也可以约定，借款人不能清偿到期债务时，当铺营业人以拍卖或其他方式变价质物。营业质中的约定含有流质契约的成分，他与一般的民事质权存在根本区别在于，营业质不适用禁止流质契约的规定，而民事质物，各国立法大多予以禁止。总得来说，营业质的特点有:(1)营业质的设定不以主债权的先行为存在条件，而民事质权一般以主债权的存在为前提;(2)营业质不禁止流质契约，民事质各国立法多禁止;(3)营业质的质权人为经批准从事营业质业务的法人，民事质权无此限制;(4)营业质的标的物一般有限制，民事质权的标的物是可以设定质权的任何动产或权利，并无限制。(5)营业质的标的物只能是债务人移交的，民事质权的出质人可以是债务人，也可以是第三人。

二、商事流质契约在各国的立法例

法国民法典2084条于动产质权一章最后一条规定:“以上条款之规定不适用商事活动，也不得适用于得到批准的典当借贷行，典当借贷应遵守与之有关的法律和规章。”德国商法典没有对典当借贷业务作出明确规定，但在346条中规定了对商事习惯的高度重视，可以视为在德国典当借贷业作为商事习惯不被禁止的例证，该条规定，“在商人之间，在行为和不行为的意义和效力方面，应注意在商业往来中适用的习惯和惯例。”日本商法典第515条规定，“民法第349条的规定不适用于为担保商行为债权而设定的质权”，其中所指民法第349条即规定的是流质契约。日本《典当商营业法》承认营业典当商的流质权，规定于典当商营业法第19条。瑞士民法典第907条-915条对典当业专门予以规定。我国台湾地区民法物权编修正案第899条之二第1款规定:“质权人系经许可可以受质为营业者，仅得就质物行使权利。出质人未于取赎期间届满后5日内取赎其质物时，质权人得质物之所有权，其所担保之债权同时消灭。”我国由梁慧星和王利明分别主编的物权法草案建议稿都对营业质权予以肯定(分别参见第384条和第491条)。2007年10月1日正式施行的《物权法》并没有专门就营业质权作出规定。

三、承认营业质中设定商事流质契约的理由

第一，营业质中设定的商事流质契约乃为商事习惯，立法应当予以确认和保护。其一，商事习惯本为商事或商事性质法律规范产生的渊源。商事习惯是商人在长期的商事活动中反复践行并以此为基本行为方式，商事习惯被法律确认和保护，继而有一般的不成文性的习惯演变成为法律规定，这也是一般认为的商法的起源即商法起源于商人的践行。商事习惯是商法的主要内容，商法只有将源源不断的商事习惯及时纳入商法之中确认，保护和调整，商法自身才能得以丰富和发展;同时，商事习惯并非一成不变，商法与商事习惯的脱节，必将有损于商法的良性发展。其二，营业质中关于质物归属的规定乃为商事习惯。在设定的营业中，当借款人到期不能清偿债务时，当铺营业人即取得质物所有权以抵借款人所欠债务，从而使借款人和当铺营业人的债权和债务关系予以消灭。从各国的立法例上来看，营业质作为动产质均有相关立法肯定其合法性，这充分说明了营业质作为一种商事习惯以被各国立法肯定。

第二，营业质中流质契约规定作为商事流质契约之一种，是实质商法追求商事效率的体现。其一，实质商法无论是在民商合一制或民商分立制或分合折衷制国家里，均事实上对商事其着实际调整作用，即实质商法是商事关系的客观反映。?我国属于分合折衷体制，但实质商法仍存在于民法典之中或民事特别法之中。其二，无论是实质商法还是形式商法，商法均以追求商事效率为目标，商事效率是营利的客观要求。商事效率原则要求商事主体在营业活动中，求实，速动，以实际获得的高于成本之上的利润作为衡量商事营业成效的标准;因此，违背商事效率原则的行为方式将会渐渐被商人抛弃，符合这一原则的行为方式将会渐渐成为商事习惯，最终被实质商法确认和保护?。其三，营业质中设定流质契约是实质商法追求商事效率的体现。当铺营业人作为商事主体即商人，以追求营利为目标，客观上以商事效率为对其行为方式的主观要求，而营业质关于质物的归属(下转第36页)(上接第25页)约定的合法性完全符合商事效率的要求。首先，营业质中设定流质契约使得当铺营业人和借款人早点摆脱债务关系纠纷成为可能，避免了当铺营业人要用去一定的时间和精力来处理与借款人之间的纠纷，符合商事效率的要求。当当铺营业人与借款人约定，借款人不能清偿到期债务时，当物归属于当铺营业人，既使得当铺营业人与借款人不再对他们之间的纠纷继续纠缠下去，又使得债务人摆脱了对当铺营业人的全部债务，即使当物价值额不足或明显不足债权额，借款人也不负有填补义务。其次，营业质中的流质契约的约定使得当铺营营业人实现质权的效率大为提升。当铺营业人无需像对民事流质契约严格禁止那样，必须在实现质权时对质物折价或变卖或拍卖来优先受偿，而是直接按照流质契约的约定取得当物的所有权，避免了对当物再进行折价、变卖或拍卖之苦，避免了折价或变卖或拍卖带来的营业成本的增加，提升了营业效率，使得当铺营业人有时间去再与他人发生商事关系以达营利目的。

第三，营业质中对流质契约的约定是市场经济中风险自负原则的体现。其一，风险自负是主体在经济活动中由于自己的行为所引发的风险由自己承担，是与民法学中自己责任对应的经济学中的术语。风险自负是独立的商事主体承担经营责任的经济学分析，它同时也告戒市场主体在经济活动中应对其市场行为有充分的谨慎心理。其二，市场经济是市场主体承担自己责任的经济基础。只有市场经济条件下，而非计划经济环境下，主体才应当而且必须对自己的行为引发的风险自己来承担不利的后果。在法学中，商事主体对自身经营行为独立承担责任，又称严格责任。其三、营业质中当事人约定的流质契约是市场经济条件下风险自负原则的体现，也是商法学中商事主体严格责任的体现。当铺营业人作为商事主体在市场经济中自主经营，自负盈亏，其与借款人约定，当借款人到期不能偿还债务时，当物所有权归属于当铺营业人，从而使当铺营业人与借款人之间的债权债务关系消灭。当事人之间的债权债务关系的消灭对双方当事人来说，均存有一定或甚至是相当大的风险，如果当事人订立了流质契约，那么所引发的风险自然由各自独立承担。

四、商事流质契约的合法化与立法困惑

商事流质契约是在商事活动中基于商主体的商行为所设定的流质契约，以营业质中订立的流质契约为代表。营业质中设定流质契约的合理性笔者上文已作了详细的探讨，但须指出，商事流质契约并非营业质中设定的流质契约之一种，商事流质契约如同商行为的不确定性一样，其范围有不断扩展之趋势。

笔者所指的立法困惑乃在于，考我国当今民商立法体制，早有学者指出其不伦不类之窘境，故有学者称之为民商“分合折衷”体制。在没有商法典，有民法典并充斥着大量商事特别法的所谓“分合折衷”体制的大背景下，承认并将商事流质契约合法化存在极大的难度和挑战!然而，立法也将商事流质契约的一种典型代表即营业质中订立的流质契约合法化，使我们看到一丝希望。不过，笔者疑问的是，若商事习惯中再出现了一种设定流质契约的情形，立法是否也将其合法化?若这样的情形日后不断出现，立法是否会继续不断的将这种商事习惯合法化?这是否有立法成本的问题在其中!故，立法若规定商主体以商行为方式设定的流质契约即商事流质契约都予以承认其合法性的话，像上面的疑问所隐含的立法笨拙便不会存在，但这却不符合我国目前的民商立法体制。看来，在市场经济的今天，这种不伦不类的“分合折衷”体制是应该值得我们反省的了!

参考文献

[1]高在敏.商法的理念与理念的商法.陕西:陕西人民出版社.2000年版.