民法典保护未成年条例精选(九篇)

第1篇：民法典保护未成年条例范文

内容提要: 未成年人具有平等的侵权责任能力是“民事权利能力人人平等，始于出生、终于死亡”的现代民法基础和理念的应有之义，是合理保护受害人合法权益的客观要求，同时也为大陆法系以法国民法典为代表的不少民法典及英美法系国家法律所肯认。我国相关立法应明确规定，未成年人侵权，其本人与父母或其他监管人负连带责任，其中，父母为无过错责任，其他监管人为推定过错责任。此外，为保障未成年人的健康成长和发展，应对未成年人侵权责任的承担进行合理的限制，在共同侵权、混合过错等制度设计中也应体现对未成年人的合理保护，从而实现保护受害人合法权益与保障未成年人健康成长两者之间的平衡。

未成年人侵权责任承担制度是侵权责任法的重要组成部分，其合理构建既关系到受害人合法权益的合理保护，也关涉到未成年人自身的健康成长和发展，并涉及到未成年人的父母（亲权人）与监护人、幼儿园、学校等之间的权利义务分配等一系列重要问题。尽管我国1986年颁布的《民法通则》第133条[1]对此做了规定，但法律界的相关激烈争论一直没有停止过，以致在2008年9月全国人大法工委主持召开的“侵权责任法草案研讨会”上，该问题仍是与会代表之间争论最为激烈的问题之一。“专家和法官分成了两种立场，一种是肯定立场，一种是反对立场。肯定派主要是年龄较大的学者以及全体参加讨论的法官，都一致赞成这样的做法，认为《民法通则》第133条的规定经过二十几年的司法实践检验，是好用的，是应当肯定的，尽管其没有太多的理论可说。反对派主要是年轻学者，强烈反对这样规定，都说这个规则没有深刻的理论基础，是不对的。而在主要国家的侵权法中，都不这样规定。而是用未成年人过失理论、识别能力理论以及责任能力理论作为这个责任的理论根据。”[2]由于2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》在该问题上总体继承了《民法通则》第133条的规定，未作大的改动，故我国法律界关于未成年人侵权责任承担问题的激烈争论并不会随着《侵权责任法》的施行而自然平息和消除。有鉴于此，必须更进一步深入探讨和研究未成年人侵权责任承担制度所涉的诸多问题，客观全面评价从总体上继承了我国《民法通则》第133条的《侵权责任法》第32条的价值和意义，并分析其存在的缺陷和问题。在此基础上，本文提出合理构建我国未成年人侵权责任承担制度的建议，以期对我国《侵权责任法》的完善和未来民法典的制定有所裨益。

一、未成年人的侵权责任能力不应存在特殊性

在未成年人侵权责任承担制度中，最关键的问题便是未成年人的侵权责任能力问题。“自然人的侵权责任能力，即自然人对自己的侵权行为承担民事责任的能力。” [3]对完全行为能力人均具有侵权责任能力，需自行承担侵权责任这一点，世界各国的做法是完全一致的，但对无行为能力人、限制行为能力人是否全部具备侵权责任能力这一点，世界各国的立法例存在很大差异：有的肯定和规定这些人的侵权责任能力不具有特殊性，其侵权本人仍应承担责任，有的则认为和规定应根据辨识或判断能力一分为二，即其中有辨识能力或判断能力的具有侵权责任能力，反之则无。因此，在未成年人侵权责任承担制度中，最关键的问题也就是未成年人的侵权责任能力是否具有特殊性的问题。具体言之，到底是肯定所有的未成年人均具有侵权责任能力，必须对自己的侵权行为承担责任，还是应将未成年人根据所谓辨识能力或判断能力而一分为二：有辨识能力或判断能力的未成年人是具有侵权责任能力的，应该承担自己侵权行为之责任，而无辨识能力或判断能力的未成年人则是无侵权责任能力的，无需自行承担侵权责任。我国法律界关于未成年人侵权责任承担制度的根本分歧也正是围绕该问题而展开。为全面准确回答该问题，有必要对两大法系国家或地区的相关法律规定和做法予以比较研究和分析。

纵观大陆法系国家或地区的民法典，在未成年人侵权责任能力问题上，也即在是否承认未成年人的侵权责任能力具有特殊性的问题上，有两大立法例：一是以《法国民法典》为代表，可谓之法国模式；二是以《德国民法典》为代表，可谓之德国模式。

法国模式的民法典均否定未成年人在侵权责任能力问题上具有特殊性，故规定未成年人侵权的，其本人必须承担责任。如《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”[4]而法国的相关司法实践对过错的判断采用的是统一的“善良家父”的客观行为标准，并不会为未成年人设定特殊的标准。《巴西民法典》第186条以及美国《路易斯安那民法典》第2315条也都有相同的规定。而《埃塞俄比亚民法典》第2030条则直截了当地规定：“除非法律另有规定，过错的估计不得考虑有关人的年龄和精神状态。”[5]而且，鉴于未成年人多无财产或无足够财产之客观情况，为合理保护受害人合法权益，这些属于法国模式的民法典还进一步规定，未成年人侵权，其父母或其他监管人应依法承担连带责任。

德国模式的立法例均肯定未成年人在侵权责任能力问题上存在特殊性，认为应对未成年人作一分为二的划分，一部分未成年人因不具有相应的辨识能力或判断能力，故无侵权责任能力，由此规定该部分未成年人侵权，其本人无需承担责任，由其父母或其他监管人依法承担。而另一部分具有足够辨识能力或判断能力的未成年人才具有侵权责任能力，其本人需承担责任。意大利、荷兰、俄罗斯、日本、蒙古、埃及、阿尔及利亚、智利、我国台湾地区、我国澳门特别行政区等国家和地区的相关民法规定均属德国模式。在此情况下，为保护受害人的合法权益，该立法例大都规定由未成年人与其父母或其他监管人一道依法负连带责任。[6]

由于德国模式的立法例在侵权责任能力上对未成年人作了一分为二的划分，故其均对判断未成年人侵权责任能力的标准作了规定，根据其不同做法，可分为以下三大类：(1)由立法直接划定年龄标准，在某个年龄之下的未成年人均为无侵权责任能力人，其他则为有侵权责任能力人，如荷兰、俄罗斯、蒙古、埃及、阿根廷、我国澳门特别行政区等国家或地区的民法典即是如此。但这类民法典对该年龄标准本身的规定并不完全一样，如荷兰、俄罗斯、蒙古等国民法典规定的年龄标准为14 岁，埃及民法典规定的年龄标准为7岁，阿根廷民法典规定的年龄标准为10岁。(2)立法既设定年龄标准又同时设定意思能力或曰判断能力或辨识能力标准，如《德国民法典》第828条规定，7岁以下的未成年人为无侵权责任能力人，已满7岁但未满18岁的未成年人，如在实施加害行为时“不具备识别责任所必要的判断力的，不就其所加给他人的损害负责。”[7]因此，这些未成年人是没有侵权责任能力的，而其他未成年人则均有侵权责任能力。《智利共和国民法典》第 2319条也有类似规定。(3)立法既不设定年龄标准，也不设定“年龄＋意思能力”标准，而是将该问题交给法官自由裁量。例如，《意大利民法典》第 2048条规定：“在实施致损行为时，无判断能力和意思能力的人不承担致损行为的后果。”[8]《日本民法典》第712条规定：“未成年人给他人造成损害的，如果是因为不具备足以辨识自己行为责任的智能，则不对其行为负赔偿责任。”[9]我国台湾地区“民法”第187条也有类似规定。

在英美法系国家，未成年人从来都是要对自己的侵权行为承担责任的。[10]因此，用大陆法系的侵权责任能力理论来概括或评说，则英美法系与大陆法系法国模式在该问题上的态度是一致的，即否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性，任何人包括未成年人均应对自己的侵权行为承担责任。

由上可以看出，无论是我国还是大陆法系其他国家或地区，对未成年人的侵权责任能力是否存在特殊性的问题均存在分歧。笔者认为，法国模式的民法典以及英美法系否定未成年人的侵权责任能力存在特殊性的观点和做法是正确的，而德国模式的民法典肯定未成年人之侵权责任能力具有特殊性的观点和做法是不可取的，其理由表现在如下几个方面。

1．所有人具有平等的侵权责任能力是民事权利能力人人平等的应有之义。“民事权利能力人人平等，始于出生、终于死亡”是现代民法的基础和基本理念，也是各国或地区民法典均明确规定的，而民事权利能力的含义便是指赋予人们作为民事主体的法律资格，其包括两方面的必然内容：其一，民事权利能力是人们享有民事权利的法律资格；其二，民事权利能力是人们承担民事义务的法律资格。故无任何人对“自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格”[11]之类的定义提出异议。既然任何人均具有平等的民事权利能力，其自然也就平等地具有享有民事权利的主体资格，平等地具有承担民事义务的主体资格。这就意味着任何人都应平等地具有承担合同义务、违约责任和侵权责任的主体资格。我国法律界对未成年人有权成为合同的当事人，并应承担其为当事人的合同项下的民事义务和责任这一点是没有争议的，甚至对未成年人应该承担停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产等侵权责任也无争议，[12]唯独对未成年人是否应平等具有承担侵权责任中的赔偿责任的能力存在争议，即相当部分的学者否定未成年人与正常成年人一样具有平等的侵权责任能力，认为未成年人中那部分没有辨识能力者应该是没有侵权责任能力的，不能自行承担其侵权行为的赔偿责任。[13]显然，这样的主张是违背民事权利能力人人平等的基本民法理念的，将这样的主张人法，是与民事权利能力人人平等的基本立法原则相矛盾的。总之，含侵权责任能力在内的所有民事责任能力人人平等是民事权利能力人人平等之应有之义。

2．各国侵权法对客观过错说的普遍采用，从理论基础的角度宣告了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点和做法不可取。认为未成年人的侵权责任能力具有特殊性的观点之所以得到一些大陆法系国家和地区学者和立法的肯定和认可，乃是因为大陆法系的传统理论坚持过错归责原则而且是主观过错归责原则，即所谓主观过错说。根据主观过错说，只有行为人对自己行为的性质及后果具有认识能力，才能对此后果承担法律责任。因此，一部分未成年人由于年幼或其他原因不具有形成主观过错的能力，故不能承担侵权责任。显然，主观过错说构成了未成年人侵权责任能力具有特殊性的主张和立法的理论基础。但从现在各国侵权法的普遍趋势和状况来看，主观过错说已趋式微，绝大部分国家或地区的立法和司法实践采取的是客观过错说，即判断行为人是否具有过错是从某一客观行为标准出发。这一标准在不同国家或地区尽管有不同的称谓，如法国、意大利、埃塞俄比亚、路易斯安那州等国家或地区谓之“善良家父的行为标准”，英美法系的国家或地区则谓之“合理人行为标准”，但都坚持对过错的判断不能依所谓的主观可归责性而为，而应是同样的行为适用同一行为标准。只有这样，对受害人而言才是公平、合理的。在这样的现实状况下，坚持未成年人的侵权责任能力具有特殊性，即有的未成年人具有侵权责任能力，有的又没有侵权责任能力的观点或做法也就失去了其应有的理论基础。

3．法国模式的民法典与英美法系国家之做法，从实在法的角度宣告了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点或做法不可取。如上所述，大陆法系以法国民法典为代表的一批国家或地区的民法典是否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性的观点的，并规定所有人（包括未成年人及精神病患者）均应对自己的侵权行为承担责任。无独有偶，英美法系也持相同的立场。这就从实在法的角度宣告了未成年人的侵权责任能力存在特殊性的观点和做法并不可取。

4．德国模式的民法典本身大量自相矛盾的规定也说明了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点是不可取的。毋庸讳言，大陆法系大部分民法典在未成年人侵权责任能力问题上是属于德国模式的，即认为和规定未成年人中不具备足够的辨识能力或判断能力的那一部分人不具有侵权责任能力，无需承担侵权责任。但深入分析这些国家或地区的相关民法规定则不难发现，其在具体制度设计上，均在不同程度上对该理念进行了反证，不妨略举数端。

其一，关于公平补救原则的设立。由于德国模式立法例认为不具有相应辨识能力或判断能力的未成年人是不具有侵权责任能力的，故其侵权无需自行承担责任，而由其父母或其他监管人依法承担。如严格彻底贯彻这样的理念必然会导致对受害人的不公平。因为在此情况下，完全可能出现父母或其他监管人因无财产（或无过错）而不能（或不需）承担责任的情况，而此时如果未成年人即使有财产也可以不承担责任的话，对受害人而言无论如何是不公平的，故德国模式的立法例大部分 [14]都设置了所谓公平原则对此予以补救。其具体做法是赋予法官自由裁量权，由其根据案件的客观情况判定由未成年人本人承担全部或部分赔偿责任。故实际上在这些国家或地区即使是无侵权责任能力的未成年人也是要对自己的侵权行为承担责任的，前提只不过是要符合其公平补救原则的相应条件罢了。

其二，关于过错问题的种种规定。从德国模式立法例关于未成年人之过错问题的种种规定也不难看出其相关主张或做法的自相矛盾或“尴尬”之处。例如，《荷兰民法典》肯定不具有侵权责任能力的未成年人是不需要承担侵权责任的，且将判断侵权责任能力的年龄标准设定为14岁，故其第164条规定：“不满14岁的儿童所实施的行为，不得作为侵权行为由其承担责任。”[15]但其第165条第1款的规定则不禁令人疑窦丛生了："14岁或者14岁以上的人的行为被认为是在智力障碍或者身体残疾影响下实施的，不妨碍作为侵权行为由其承担责任。”[16]根据该条款的规定，已满14岁的未成年人具有侵权责任能力，一律要承担责任，即使行为完全是由于该未成年人存在智力障碍或身体残疾的情况而实施的也不例外。这显然与“具有侵权责任能力的人应该具有形成主观过错的能力”的理念相矛盾。再如，《俄罗斯联邦民法典》也是将未成年人侵权责任能力有无的年龄标准设定为14岁，故不满14岁的未成年人因不具有侵权责任能力而对其侵权行为不承担侵权责任，但该法典第1073条第2款又规定：“如果需要监护的幼年人处于教育、医疗、居民社会保障机构以及依法作为幼年人监护人的其他类似机构（第 35条），而该机构又不能证明损害非幼年人的过错所致，则应对幼年人所致损害承担赔偿责任。”[17]这也不禁令人纳闷：幼年人（不满14岁者）之所以无需承担责任乃在于其年幼而无形成过错的能力，何以法典又规定相关当事人如要免责则需证明幼年人“无过错”呢？[18]

其三，关于侵权责任能力年龄标准的规定。从德国模式的立法例关于未成年人无侵权责任能力年龄标准的极为悬殊、五花八门的规定上，也不难看出问题的端倪。如《德国民法典》、《埃及民法典》、《澳门民法典》将未成年人无侵权责任能力的年龄标准设定为7岁，《阿根廷共和国民法典》将其设定为10岁，《荷兰民法典》将其设定为14岁，不一而足。人们不禁要问：同为地球村上的未成年人，不同国家或地区未成年人的智力会有这么大的差异吗？难道有的聪明到只要满7岁就有法律所要求的辨识能力或判断能力，而有的则要到14岁或更大？

综上所述，不难得出结论，在侵权责任能力问题上，所有人都应该是平等的，即人人均具有侵权责任能力，都必须承担自己的侵权行为所引发的责任。而且，为合理保障受害人权益，立法还应规定父母或其他有过错的监管人应依法承担连带责任。确实，在未成年人侵权责任承担的具体制度设计中，应该充分考虑如何合理保障未成年人健康成长和发展的问题，但这一目标的达成并非一定要以肯定或承认“未成年人之侵权责任能力具有特殊性”为条件或前提，而是完全可以通过合理的保护规则的设计而实现。例如，在责任最终只能由未成年人承担时，可以对其责任加以必要或合理的限制，不少国家的民法典就是这样做的，《巴西民法典》第928条第 2款即规定：“若将剥夺无行为能力之人或依靠他生活的人的必需品，此等赔偿不发生。”[19]又如，在共同侵权和混合过错制度的设计中，可以对相关正常成年人设定更高的行为标准。再如，在容易产生未成年人侵权责任的场合实行责任保险制度等。这些制度设计都可以起到合理保障未成年人健康成长和发展的积极作用，但均与是否认可未成年人之侵权责任能力具有特殊性的命题无关。

二、父母与其他监管人在未成年人侵权时的责任性质与形式[20]

如上所述，未成年人侵权，其本人必须对受害人承担责任，但毋庸讳言，现实生活中大部分未成年人并没有相应的财产能用以全部或足额支付对受害人的赔偿，故为合理保护受害人利益，在未成年人侵权责任承担制度的合理构建中，父母和其他监管人也应承担相应的责任，而其责任的性质与形式如何确定对合理平衡各方当事人的利益具有重要意义。

从大陆法系民法典的相关规定来看，对父母责任的性质存在两种不同的选择：(1)将父母责任定位为无过错责任，如埃塞俄比亚、巴西、越南、蒙古、俄罗斯、路易斯安那州等国家或地区的民法典即是如此；(2)将父母责任定位为推定过错责任，如法国、德国、意大利、日本、埃及、智利、我国台湾地区、我国澳门特别行政区等国家或地区的立法例即是如此。从英美法系国家或地区的情况来看，传统做法是只在父母有过失的情况下，其才承担责任，但已经有不少地方开始对父母实行无过错责任，尽管一般都附带有赔偿数额的限制。[21]那么，我国侵权责任法在此问题上应持何立场？笔者认为应该将父母责任定位为无过错责任，理由如下。

在未成年人侵权案件中，父母承担责任只可能处于下述两种情况之一：(1)父母本身对子女存在监管教育上的过错，如能够制止子女的行为而没有制止；平时对子女不加妥当管教甚至纵容子女养成顽劣害人恶习等；(2)父母并无监管教育上的过错，如已依法律规定或约定将子女托付他人直接管理，而他人存在过错却无法（如无足够财产）承担责任。对前一种情况，父母应该承担责任自是没有疑问的，这时父母责任的性质可以说是为自己的过错行为负责。但在第二种情况下，父母究竟要不要承担责任本身也构成了问题。对父母责任持推定过错责任原则的民法典对此的回答显然是否定的，而对父母责任持无过错责任原则的民法典对此的回答则是肯定的。两者哪个更合理呢？笔者认为后者更合理，理由主要是：其一，是父母将孩子带到这个世界上来的，他们自当负责到底。对不愿负责的父母法律就必须强制其承担相应的后果。其二，父母是孩子的法定受益人，或表现为物质上的受益，或表现为精神上的受益，故理应承担与此相适应的义务。否则，没有过错的受害人将得不到任何救济，这无论如何是不公平的。因此，父母在未成年子女侵权时，其所承担的责任既可能是过错责任，也可能是无过错责任。故在法律设计上，将父母责任定性为无过错责任显然更为合理。[22]这就意味着在未成年人行为构成侵权时，父母有过错自然应该承担责任，而父母如无过错或当事人难以证明其过错，但又无其他责任人可以承担责任时，父母仍然应当承担责任。[23]

正是由于父母与未成年人存在上述特殊关系，而这种特殊关系是其他监管人甚至是监护人也难以比拟的，故其他监管人责任与父母责任在性质上显然应有所区别。而大陆法系国家或地区的通行做法是将其他监管人责任定位为推定过错责任而非一般过错责任，[24]因为这样可以更有效、合理地保护受害人的合法权益。所以我国立法也宜将包括监护人在内的其他监管人的责任定位为推定过错责任而非一般过错责任。

父母或其他监管人为未成年人承担侵权责任应选择连带责任形式。关于父母或其他监管人的责任形式，大陆法系中法国模式民法典规定其为连带责任；而大部分德国模式民法典则规定，未成年人中有侵权责任能力者侵权，父母或其他监管人的责任也是连带责任；无侵权责任能力的未成年人侵权，父母或其他监管人依法单独承担责任，但在此情况下，如父母或其他监管人无法承担责任，未成年人须根据公平原则承担责任，这实际上也非常接近于连带责任。在英美法系国家或地区，一旦认定父母或其他监管人具有监管上的过失，其责任形式也是连带责任。故对父母或其他监管人的责任采连带责任的形式既是当今世界的通行做法，也是合理保护受害人合法权益的客观所需，我国立法宜予选择。

三、未成年人承担侵权责任的合理限制

未成年人是国家、社会乃至人类的未来，而其成长与成熟客观上需要一个较长的时间过程。在此过程中，不仅需要得到父母、学校等个人或组织的悉心教育和爱护，实际上，全社会每个成员都有义务尽力帮助和爱护未成年人。因此，在未成年人侵权责任承担制度的构建中，确实有必要在不影响前述基本责任原理和规则的前提下，通过合理的保护规则的设计，保障未成年人能够健康成长和发展。许多国家或地区的民法典对此都有不同程度的反映，我国立法也不应例外。

（一）合理限制未成年人侵权责任的一般规则

在现实生活中，由于种种原因，可能出现侵权责任最终只能由未成年人承担的情况，例如，根据法国模式的民法典，未成年人侵权时其本人均应依法与父母或其他监管人负连带责任，此时如果父母、其他监管人无财产，责任最终只能由未成年人承担。又如，德国模式的民法典大部分是规定有侵权责任能力的未成年人侵权时其本人应与父母或其他监管人一起负推定过错的连带责任，此时如父母或其他监管人无足够财产或过错的，未成年人本人也应承担责任。而即使是无侵权责任能力的未成年人，法官也可对其适用公平责任。属于德国模式的《日本民法典》、《澳门民法典》则规定有侵权责任能力的未成年人侵权需自己独立承担责任。在英美法系国家，未成年人则始终是承担责任的主体，甚至可以说是主要主体。因此，在侵权赔偿责任最终或客观上只能由未成年人承担的情况下，如何合理限制未成年人的责任，以保障其健康成长和发展便成为立法者必须解决的问题。不少国家的民法典对此有具体规定，例如，《德国民法典》第829条规定，如要判定未成年人承担责任，不得剥夺其维持适当的生计以及履行法定扶养义务之所需；《巴西民法典》第928条规定，损害赔偿不得剥夺不满16岁的未成年人[25]本人或依靠他生活的人的必需品；《俄罗斯联邦民法典》第1073条则规定，未成年人仅有义务对其侵权造成受害人生命健康权之损害承担相应的赔偿责任。

我国立法对此也应有合理的体现，而在具体规则的设计上，笔者认为立法上不宜对此规定得太具体，而宜原则性地规定法院可在考虑受害人所受损害的性质、赔偿费用的性质以及双方当事人经济状况的前提下，适当减少未成年人应予承担的赔偿数额。问题是对该“适当”作何理解，这就需要综合考虑受害人所受损害是健康损害还是财产损害，赔偿费用是实际损失费用如医疗费、交通费、丧葬费、受害人本人及其所供养者[26]的基本生活费等，还是期待利益性的财产损失如死亡赔偿金或残疾赔偿金，乃至精神损害赔偿费等。此外，还应考虑未成年人与受害人双方的经济或财产状况。原则上，法院可根据上述客观情况适当减少精神损失费、死亡赔偿金或残疾赔偿金的赔偿数额，对实际损害费用一般不得减少。[27]必须说明的是，由于该“适当”减少并不考虑未成年人的辨识能力或判断能力，故此处对未成年人责任的合理限制与未成年人侵权责任能力之有无或大小等命题无任何关系，而只是体现了立法对未成年人健康成长和发展的特别关切。

（二）共同侵权与混合过错制度的特殊设计问题

由于未成年人的健康成长不仅关系到其本人，实际也关系到国家和社会甚至人类的未来，故不仅未成年人之父母、监护人、学校等监管人应善尽法定教育、监管义务，其他社会成员尤其是正常成年人也应尽最低限度的关照和爱护义务。体现在侵权法上，就意味着有必要对共同侵权与混合过错制度作合理的调整或特殊的设计。当然，这种特殊设计只有在其中一方当事人为未成年人、另一方为正常成年人时才有存在之必要和空间，如当事人均为未成年人或正常成年人时自无必要和余地。

在共同侵权中，如有的侵权人为未成年人，其他为正常成年人，则正常成年人负有更为谨慎行为的义务。这也就意味着在同样的情况下，其应该承担更大的责任份额。在混合过错中，如侵权人为未成年人，受害人为正常成年人，则该成年人一方负有更为谨慎行为的义务。这就意味着较之通常的情形，该受害人更容易被认定为要自担部分或主要责任。但对于混合过错中的受害人与共同侵权人，立法在规则设计上还是应该有所区别，具体可将对正常成年的受害人适用上述更严格行为标准的前提设定为“明知或应知侵权人为未成年人”，而对共同侵权人则没有必要给予如此的“优待”。

与共同侵权有关的值得特别探讨的是所谓教唆或帮助未成年人侵权的问题。对此，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”这一规定所体现的对正常成年人教唆、帮助未成年人侵权采取更严格的责任认定标准的精神是值得肯定的，但该规定对教唆、帮助无民事行为能力的未成年人之情形完全否定监管人之责任的做法受到我国学者的诟病。[28]但在笔者看来，该规定最大的问题则是完全排除了无民事行为能力的未成年人对自己侵权行为所应承担的责任，在教唆、帮助者没有财产或财产不足的情况下，这对受害人是十分不利的。而《侵权责任法》第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。” 该规定克服了上述最高人民法院司法解释关于教唆、帮助无民事行为能力的未成年人侵权，其监护人完全不承担责任的不当做法，但排除了未成年人对自己的侵权行为应该承担的责任，也未明确父母与其他监管人责任的性质与形式。笔者认为，因所有人的侵权责任能力一律平等，教唆、帮助未成年人侵权的，教唆、帮助者与被教唆、被帮助者同样构成共同侵权，父母或其他有过错的监管人仍应对未成年人之责任承担连带责任，但在确定教唆、帮助者与被教唆、被帮助的未成年人之间的责任份额时，完全可以根据合理保护未成年人利益的精神，对正常成年人适用更严格的行为标准，由其承担主要或全部责任。例如，教唆不满10岁的未成年人侵权的，法院完全可以根据具体情况，在责任人内部确定由教唆人负全部责任。而教唆其他未成年人的，法院可确定教唆人负主要责任。

与混合过错有关的一个特殊问题是，加害人一方为正常成年人，而受害人一方为未成年人时，应如何合理保护未成年的受害人利益。严格地说，该问题并非未成年人侵权责任承担制度构建中的问题，但由于其也属混合过错中的问题，并且与合理保护未成年人利益有紧密关系，故有必要在此一并探讨解决。对此问题，法律界目前争议的焦点主要集中于：在未成年受害人的父母或其他监管人存在一般性监管过错的情形下，是否应该减轻加害人的责任。法院现行的做法是只要监管人有过错即相应减轻加害人的责任，而理论界则多认为，如果受害人是不满10岁的未成年人，其监管人仅有一般过错，则不能减轻加害人一方之责任，以合理保护未成年人之利益。[29]对此，笔者认为，目前法院完全不考虑未成年人成长特殊性的简单做法固然不妥，而理论界主张的对未成年人予以合理保护之“法律阳光”仅照耀于不满10岁的未成年人之观点也未必值得赞同。故我国立法宜规定：加害人一方为正常成年人而受害人一方为未成年人的，前者负有更为谨慎行为的义务。如此，不仅受害人不满10岁而其监管人仅有一般过失之情况可以达到不减轻加害人责任之实效，即使在受害未成年人超过10岁时，法院也可根据实际情形不予减轻加害人责任，或减轻的幅度可相应地小些，甚至在监管人存在严重过错之情形下，也可对加害人责任减轻的幅度作合理的控制。

四、未成年人侵权责任承担规则的适用

由于未成年人侵权责任承担问题涉及到受害人、未成年人及其父母或其他监管人等多方利益的合理平衡问题，故无论一国对该问题采用何种理论基础及制度规则，但无例外的是，其都会成为侵权法中的一个需要特殊对待的问题。故此，就该问题的解决而设计的侵权责任承担规则体系也就成为一国侵权法上的一项特殊制度。而在何种情况下该特殊责任制度可予适用，就构成了未成年人侵权责任承担制度的适用前提。然而，从大陆法系国家或地区民法的规定来看，大多对此没有明确，但《荷兰民法典》却是例外，该法典第169条第1款明确规定：“不满14岁的儿童致第三人损害的，如果其行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权，对该儿童行使亲权或者监护权的人应当就此损害向该他人承担责任。”这就明确表明，如果未成年人的行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权，即适用未成年人侵权责任承担之特殊规则。简言之，只要成年人为某行为构成侵权，未成年人为之即发生未成年人侵权责任承担规则之启动或适用问题。换言之，如果成年人为某行为不构成侵权或无需承担侵权责任，未成年人侵权责任承担规则自不应启用或适用。这也进一步明确了无论是在实行过错责任原则的领域，还是在实行无过错责任原则的领域，凡未成年人所为的某行为如成年人为之构成侵权，则未成年人侵权责任承担规则即予适用。

我国《民法通则》及相关司法解释没有对此问题作出明确规定，而《侵权责任法》仍然没有予以明确规定。但我国理论界已有学者注意到该问题并提出了相应的建议，例如，梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第1588条第1款规定：“无民事行为能力人造成他人损害或者限制民事行为能力人在自己的辨别能力之外造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽到了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。”而其第2款即规定：“在当时情形即使是具有完全民事行为能力的人也不对损害承担民事责任的，监护人不承担民事责任。”[30]又如，王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为法编》第 1898条第1款规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成他人损害的，应当由负有监护责任的人承担民事责任，但即便行为人有完全行为能力仍不能避免损害发生的除外。”[31]可以看出，我国学者的相关建议在实质意义上与《荷兰民法典》第169条第1款的规定是一致的，但比较而言，《荷兰民法典》的规定更简洁明了，故笔者建议我国未来修改《侵权责任法》或制定民法典时，应明确规定未成年人侵权责任承担规则适用的前提，并在具体规定上借鉴《荷兰民法典》第169条第1款的规定，即规定未成年人侵权责任承担规则适用的前提是，未成年人的行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权。

与未成年人侵权责任承担规则的适用紧密相关的两个问题也有必要予以探讨和明确。

1．关于经济上未独立之成年子女侵权的责任承担问题。就一般意义而言，已成年之子女侵权，父母并无义务为其承担责任，这也是各国立法之通例。但现实的客观情况是，有一部分子女虽然成年，但由于就学、暂无法就业或不愿就业等原因而在经济上尚未完全独立，在这部分人侵权时若机械坚守“自己责任”原则将使受害人无法得到救济，从受害人角度而言这并不公平。因为在此情况下，父母与子女之间存在特殊关系的客观事实并没有因子女之成年而自然消失，如父母永远是子女生命之赋予者，仍然享受子女现实给予或未来可能带来的利益，如现实的天伦之乐、未来的赡养利益等，而且子女之侵权也未必与其对子女原先所实施的教育或不教育毫无关系，故在此情况下简单规定父母无需承担任何责任难谓妥当或公平。因此，美国《路易斯安那民法典》第2318条规定，父母应就经济上未自立的成年子女的侵权行为承担责任。笔者认为，这样的规定是值得借鉴的。实际上，我国最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第 161条第2款就规定：“行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。”该规定所体现的应合理保护受害人合法权益的基本精神是值得肯定的，但在规则设计上还有可优化的空间：(1)抚养人的范围似太宽泛，可限定为父母；(2)为合理平衡各方当事人利益，父母之责任尽管为垫付性质，但仍有加以合理限制的必要，原则上宜限定于受害人遭受生命健康权损害而发生的必要和实际的费用，如治疗费、受害人自身及受其供养者的生活费、基本教育费，以及丧葬费、交通费等，一般不宜包括残疾赔偿金、死亡赔偿金及精神损失费。但根据侵权人父母及受害人双方的经济状况，可予相应增减。[32]

2．关于责任保险问题。由于未成年人之成长和成熟客观上存在一个较长的过程，在此过程中，未成年人往往容易因为认识能力或成熟度的局限而侵犯他人的权益，这在某种程度上甚至可以认为是难以避免的。因为有些损害事件的发生恐怕父母或其他监管人再善尽教育监管之义务或职责也难以避免，尤其是在幼儿园或小学乃至初中阶段的未成年人中。如下课期间相互追逐、嬉闹既属儿童天性，也为其健全人格发展之必需，实难也不应禁止，但由此往往发生不幸而生损害。为免承担责任，有的学校甚至采取下课后不让学生出教室玩耍、一放学立即将学生赶回家、甚至取消体育课等做法，这对未成年人之健康成长是十分不利的。因此，既要保障未成年人健康成长所必需的行为自由度，又要减轻父母、幼儿园、学校等监管人的责任压力，同时又要让受害人得到合理的救济，这就需要考虑针对未成年人设置责任保险，尤其是对年龄较小的未成年人如10-12岁以下的小学生、幼儿园孩童等更应如此。如时机成熟，可实行强制责任保险制度。[33]《阿根廷共和国民法典》第1117条就明确规定除大学外的教育机构“应成立民事责任的保险，管辖机构应为此目的采取履行前项义务的措施”。[34]这样的规定很值得我国立法借鉴，故在我国未成年人侵权责任承担制度的立法构建中，宜为此留下必要的空间，而在具体规则设计上仅作原则性或宏观性规定即可，其目的是为该领域的责任保险之推广起到促进作用，并为侵权法与未来该责任保险机制的合理衔接留下余地，而其他更具体或细节性的问题可由保险法和其他专门性法律、法规解决。

五、完善我国未成年人侵权责任承担制度的建议

在2010年7月1日《侵权责任法》生效之前，我国立法关于未成年人侵权责任承担制度的基本规则是《民法通则》第133条，而自2010年7月1日起，我国立法关于未成年人侵权责任承担制度的基本规则是《侵权责任法》第32条，前者规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”后者规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”可以明显看出，《侵权责任法》第32条在总体精神上基本继承了《民法通则》第133条的规定，故此，有必要首先对我国《民法通则》第133条的利弊予以分析。

1．我国《民法通则》第133条之利弊分析。如前所述，自《民法通则》颁布以来，我国法律界对该第133条之规定积极赞成者有之，强烈反对者也有之，究竟应该如何评说该条规定的“是非功过”呢？笔者认为全面赞成与全面否定的态度都是不对的，因为该条规定既有不容抹杀的价值和意义，但也同样有着不可忽视的缺陷和问题。

《民法通则》第133条规定的价值和意义在于，从实际效果来看，该条对受害人的保护是较为有利的。因为根据该条的规定，在未成年人侵权时，如未成年人有财产则需用自己的财产承担责任，如无财产则由监护人承担责任，但法官可根据情况适当减轻监护人责任。从处理的实际效果来看，尽管《民法通则》没有明文否定未成年人具有特殊侵权责任能力的理念或命题，但实际上是用具体规则的设计达到了该效果。故就对受害人合法权益的保护力度而言，尽管比起法国模式民法典之未成年人与父母或其他监管人负连带责任的规定逊色不少，但相较于德国模式民法典肯定未成年人在侵权责任能力上具有特殊性的相关规定却要强得多。实际上，也正因为如此，该规定的基本精神不仅为我国法律实务界人士所一致赞同，也得到了相当部分理论工作者的高度肯定，同时也为《越南社会主义共和国民法典》第606条所借鉴。

尽管存在上述价值和意义，《民法通则》第133条也存在不少不可忽视的缺陷和问题，主要体现在以下几个方面。

第一，根据该规定，很容易使人得出结论：我国是以有无财产来划分未成年人是否具有侵权责任能力的，而这样做是缺乏合理的理论支撑与说服力的，故对一些由此而产生的不正常现象或问题无法予以合理解答。例如，成年人中也有无财产而无法实际承担侵权责任的人，是否这些人也可称为“无侵权责任能力的人”？再如，根据此种划分，已满14岁却无财产的未成年人因严重犯罪行为而侵权，则该未成年人是具有刑事责任能力的但却不具有侵权责任能力，从简单之事理性质出发这种现象岂非难以令人理解和接受？

第二，根据该规定，尽管监护人对未成年人造成的损害有过错，但只要未成年人有财产，则监护人也无需承担任何责任，这对未成年人而言是极不公平的。同时，也不利于督促监护人善尽其监护责任。

第三，根据该规定，由于要以未成年人是否有财产来决定监护人到底要不要负责任，而未成年人是否有财产往往要到开庭调查甚至判决执行时才能真正弄清楚，这就造成了受害人在决定时面临不知以谁为被告的尴尬局面。

第四，根据该规定，在未成年人有财产时，监护人无需承担责任，在未成年人无财产时，监护人应该承担责任，但同时又规定此时监护人如尽了监护责任的，可以 “适当”减轻其责任，这使得理论界对监护人到底是承担一般过错责任、推定过错责任、无过错责任抑或公平责任而争论不休。[35]

第五，该规定未区分亲权人与其他监管人，而是统一以“监护人”的称谓对之按同一的责任规则处理，这忽视了作为未成年人父母的亲权人与其他监管人在性质上的根本区别，因而是不合理的。

第六，根据该规定，单位作监护人的不需要承担责任；在未成年人有财产但财产不足时，监护人要承担责任却只承担“适当”责任，这些规定既看不出其理论依据何在，也不合理地损害了受害人的合法权益。

2．我国《侵权责任法》第32条的利弊分析。如上所述，我国《侵权责任法》第32条从总体精神上看基本继承了《民法通则》第133条的规定，但有两点小的变化：(1)删除了《民法通则》第133条关于单位担任监护人不承担责任的规定。(2）删除了《民法通则》第133条关于未成年人财产不足时，监护人只是 “适当”承担责任的“适当”两字。[36]从《侵权责任法》第32条的这两点修改来看，应该说是向着更有利于受害人救济的方向又迈了两大步。但应该看到的是，尽管《侵权责任法》第32条较之《民法通则》第133条更进一步关注到了对受害人的合理救济问题，并作出了改进的努力，因此克服了《民法通则》第 133条上述六大缺陷或问题中的最后一点，但由于从总体精神上看《侵权责任法》第32条基本继承了《民法通则》第133条的规定，故《民法通则》所存在的上述其他五大方面的缺陷或问题，《侵权责任法》均未予解决而是继续存在。

我国《民法通则》第133条以及取而代之的《侵权责任法》第32条之所以存在上述种种问题或弊端，究其实质乃在于：尽管两者均自觉或不自觉地意识到了德国模式民法典在未成年人侵权责任能力问题上的观点和做法存在不利于受害人保护的弊端，但囿于传统或惯性，却未能或未敢如法国模式民法典那样直接否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性之传统观点或理念，并明确彻底地规定未成年人侵权时其本人应与父母或其他监管人一道负连带责任，而是以未成年人是否有财产来分别决定到底是未成年人本人承担责任还是监护人承担责任。这造成了因思路不明、逻辑不清而产生种种弊端的不利局面。故此，要改进和完善我国未成年人侵权责任承担制度，最根本的途径和做法是，勇敢放弃在未成年人侵权责任能力问题上的遮遮掩掩的态度和做法，旗帜鲜明地采法国模式立法例，明确肯定所有人均平等地具有侵权责任能力，并规定未成年人侵权时应由其本人与父母或其他监管人负连带责任，并将父母责任定位为无过错责任，将其他监管人责任定位为推定过错责任。

值得说明的是，未成年人侵权责任承担制度还涉及前文论述到的该制度规则的适用前提、对未成年人合理保护的特殊规则设计等方面，而我国现行有关未成年人侵权责任承担的立法在这些方面也存在一些疏漏和不足，但由于前文的相关分析和后文的相关建议对此均有论及和体现，故此处不多赘述。

综合全文，以下对我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建提出8条立法建议，希望能对我国《侵权责任法》的完善和未来民法典的制定有所裨益。[37]

第一条[未成年人侵权]

未成年人侵权系指未成年人的行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权。

第二条［未成年人与父母的连带责任］

未成年人侵权应由其本人与父母对受害人负连带责任。

父母中未与未成年人共同生活的一方可酌情减轻责任。

第三条[监护人、幼儿园、学校等监管人的责任]

未成年人侵权如系发生于其处于监护人或托儿所、幼儿园、学校、医院、社会福利机构等自然人、法人或组织的监管之下时，该等监管人如不能证明自己对侵权行为的发生不存在监管过错的，应与未成年人一道对受害人负连带责任。受委托承担临时监管义务的人负同样的责任。

监管人与未成年人按各自行为与损害之间的因果关系的比例确定责任，难以划分确切比例的，平均承担。

父母始终对未成年子女所应承担的侵权责任负连带责任。

第四条[未成年人责任的限制]

在责任客观上只能由未成年人承担时，法院可在考虑损害及赔偿费用的性质、双方当事人的经济状况等因素的前提下，适当减少未成年人应承担的赔偿数额。

第五条[共同侵权中正常成年人的注意义务]

共同侵权人中既有未成年人，也有正常成年人的，后者负有更为谨慎行为的义务。

正常成年人教唆、帮助未成年人侵权，由教唆、帮助者与未成年人及其父母负连带责任。在责任人相互之间，由教唆、帮助者负主要或全部责任。

未成年人的监护人或其他监管人如不能证明其不存在监管过错的，与父母承担同样的责任。

第六条[混合过错中正常成年人的注意义务]

加害人一方为未成年人，受害人一方为正常成年人，如后者明知或应知前者为未成年人的，负有更为谨慎行为的义务。

受害人一方为未成年人，加害人一方为正常成年人的，后者负有更为谨慎行为的义务。

第七条［未自立成年子女侵权］

已成年但经济上尚未自立的子女侵权，如受害人所受损害为生命健康权损害，父母应代为垫付受害人之必需治疗费、受害人本人及其所供养者的基本生活费、教育费、丧葬费、交通费等实际损害费用。

法院可根据侵权人父母及受害人双方的经济状况适当增加或减少前者应垫付的赔偿费用。

第八条[责任保险]

在针对未成年人存在责任保险的情况下，针对该未成年人侵权所产生的赔偿费用应首先由保险费支付。

如针对未成年人存在强制责任保险，则违反保险义务者，应对本可由保险费支付的损害赔偿费用承担责任。

注释:

[1]我国《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”

[2]杨立新：《侵权责任法草案应当重点研究的20个问题》，《河北法学》2009年第2期。

[3]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2008年版，第59页。

[4]罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第330页。

[5]徐国栋主编、薛军译：《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第371页。

[6]但《日本民法典》、《澳门民法典》规定由未成年人单独承担责任，《蒙古国民法典》则规定由未成年人本人负首要责任，父母或其他监管人负补充责任。

[7]陈卫佐译注：《德国民法典》第2版，法律出版社2006年版，第308页。

[8]费安玲等译：《意大利民法典（2004年）》，中国政法大学出版社2004年版，第480页。

[9]渠涛译：《最新日本民法（2006最新版）》，法律出版社2006年版，第151页。

[10]参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第72页；姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，中国人民大学出版社2008年版，第92 ～ 93页；《美国侵权法重述（第二版）》第283a条、第316条。

[11]同前注[3]，王利明主编书，第53页。

[12]同上注，第60页。

[13]参见王利明（项目主持人）：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为法编》，法律出版社2005年版，第164页，第1898条；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第707页，第1515～1516条；[德]布吕格迈耶尔：《中国侵权责任法学者建议稿及立法理由》，朱岩译，北京大学出版社2009年版，第6页，第2:301条。

[14]德国、意大利、俄罗斯、阿尔及利亚、埃及、我国台湾地区、我国澳门特别行政区均属此列。

[15]王卫国主译：《荷兰民法典（第3、5、6编）》，中国政法大学出版社2006年版，第203页。

[16]同上注，第203页。

[17]黄道秀译：《俄罗斯联邦民法典（全译本）》，北京大学出版社2007年版，第369页。

[18]《俄罗斯联邦民法典》第1073条第1款也有类似的规定。

[19]齐云译：《巴西新民法典》，徐国栋审校，中国法制出版社2009年版，第129页。

[20]可能因未成年人之侵权行为而承担责任的主体除未成年人本人外，还会有哪些？纵观大陆法系相关民法规定可以发现，除父母外，责任主体还包括监护人、托儿所、幼儿园、学校、医院、其他承担管理照料义务的自然人或法人、组织等。对这些责任主体应如何称谓，各国或地区的相关规定不尽相同，如德国民法典统一称为负有监督义务的人；日本民法典统一称为监督人或监督义务人；澳门民法典统一称为负有管束义务的人；我国台湾地区“民法”统一称为法定人；意大利民法典既统一称为负有监督义务的人，又将其细分为父母、监护人、家庭教师和师傅四类；荷兰民法典将该责任主体规定为亲权人、监护权人；埃及民法典将其规定为亲权人、非亲权人。而本文则统一用“监管人”概括所有可能的责任主体，再细分为父母、其他监管人，而其他监管人则包括：监护人、学校、幼儿园等教育、管理机构，以及受父母或监护人委托照看、照料未成年人者。

[21]同前注[10]，姜战军书，第98页以下。

[22]理论界有学者呼吁对无过错责任实行限额赔偿原则（参见杨立新：《规定无过错责任应当着重解决限额赔偿问题》，《绍兴文理学院学报（哲学社会科学版）》2009年第3期）。笔者认为该主张具有合理性，如能确立，则对承担无过错责任的父母自然也是适用的，但这与本文主旨并非同一范畴的问题，故本文不予赘述。

[23]基于此，立法也不应否定丧失亲权或没有与子女一起共同生活的父母一方（或双方）对未成年子女侵权的责任，但在父母相互之间可根据是否行使监管职责的实际情况合理划定责任份额。

[24]英美法系国家可通过事实自证规则达到大陆法系民法典之推定过错责任的类似效果。

[25]根据《巴西民法典》,18岁以下的人均为未成年人。

[26]其含抚养、扶养和赡养三种情况。

[27]《德国民法典》、《巴西民法典》相关规定所体现的不得剥夺未成年人维持基本生计及履行扶养义务之所需的旨意，在我国完全可以通过民事执行程序的相关规定解决，不必在实体法中作具体规定。实际上，在执行过程中，保障被执行人的基本生存所需一直是我国民事执行制度所肯定的，不论被执行者为谁。

[28]参见杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第620页。

[29]同前注[2]，杨立新文。

[30]中国民法典立法研究课题组（课题负责人梁慧星）：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第316页。

[31]同前注[13]，王利明（项目主持人）书，第164页。

[32]受害人其他未能由未自立成年子女之父母垫付的损害自然可以在日后该子女有财产能力后继续追偿。

[33]参见王利明：《建立和完善多元化的受害人救济机制》，《中国法学》2009年第4期。

[34]参见徐涤宇译：《最新阿根廷共和国民法典》，法律出版社2007年版，第275页。

[35]同前注[10]，姜战军书，第124页以下。

第2篇：民法典保护未成年条例范文

    一、引言

    中国先秦时期即有“权利”一词,但仅具权势与财货之意。[1]近代意义上的权利,始自丁韪良翻译 《万国公法》。[2]此权利与彼权利,乃中国传统纲常名教与西方近世法理之区别,时代相异,名同意远,固有天渊之别。一如邓建鹏教授所说,中国古代社会一直面临着“权利的难题”,而近代法上的权利,“主要停留在私人的意识与观念之中,未能抽象为自给自足的法律概念与相应完善的保障机制,无法发展为一套完整的权利体系。”[3]受制于封建等级社会和礼教传统文化,平等人格或人格权概念亦未见诸于立法之中。不过,与人格(权)相关的规范,特别是对生命、健康及身体完整性之保护,却是刑事立法的重点之一。同时,关于贞洁烈妇、皇亲国戚之名誉等,也不乏规范。[4]这种人格保护与不平等的现象,与未经近代人权洗礼的早期西欧社会并无本质上的不同,例如古罗马时期便有生来自由的人与奴隶的人格不平等。人格平等与权利观念,与一国社会历史和文化密切相关。

    中国近代法上的人格权立法,始于1911年《大清民律草案》。[5]1925年,北洋政府又完成了《民国民律草案》。[6]这两部民律草案虽未正式颁行,但实为内外困局之下中国人改弦更张,学习西方以自强,图生存、谋发展之举;于法制史及司法实践而言,亦具有深远影响。其后,国民党政府1929年制定民国民法。半个多世纪之后,1986年制定了《中华人民共和国民法通则》。两部民事基本法均规定了人格权。

    近代转制以来,民法草案不少,之所以选择《大清民律草案》和《民国民律草案》,一者《大清民律草案》为近世法制转型之标志性民法草案;二来《民国民律草案》续接前朝转型样式,过渡至民国民法,成就近代民法制度转型之基础。而选择民国民法和民法通则,是因为两部民事基本法均为正式颁行的法典,具有历史与现实意义。本文从历史角度梳理中国人格权立法,分析《大清民律草案》、《民国民律草案》、民国民法和民法通则中关于人格权方面的规定,从立法模式、权利类型、立法结构和历史文化几个维度加以分析,试图从中得出一些启示。

    需要说明的是,本文除对法典采用官方文本之外,其它各种学者建议稿文本,非特别说明,一律采取编、章、节、目、次等层级顺序编号。

    二、《大清民律草案》关于人格权的规定

    1911年《大清民律草案》为中国民法史上第一部民法草案。《大清民律草案》分总则、债权、物权、亲属和继承5编,共1569条。第1编总则之第2章“人”;其中,第5节名称为人格保护,共7个条文(第 49—55 条)。

    《大清民律草案》第 49 条规定,“权利能力及行为能力不得抛弃。” 第 50 条规定,“自由不得抛弃。不得违背公共秩序或善良风俗而限制自由。”此两条申言人之权利能力、行为能力及自由不得抛弃,乃倡导人格尊严之举。这种规定,顺应近代大陆法系国家民法典人格权保护之基本厘路:从法国民法典到德国民法典,[7]人权保障从宣示人的平等与自由,转入以实证为基础的人的具体权利之实现。落实到民法上,就是承认:人生而具有权利能力,并具备与自己智力状态相一致的行为能力。王利明教授认为,德国民法典“重财轻人”,对自然人规定过于简单,没有涉及一些重要的人格权。[8]但笔者认为,从法国民法典到德国民法典,不是“人法”到“物法”之变化,而是抽象的人格张扬到具体人格之实现,蕴涵其中的是自然法思潮向实证主义法律思潮的转换,这与两部民法典产生的时代背景、历史文化及民族精神等有关。[9]德国民法典创造了人之所以为人的实证法上的依据,即权利能力和行为能力。这样,人格范畴的功能,就直接转化为权利能力和行为能力之具体实现,实为工具理性使然。20世纪初,德国和瑞士总结19世纪立法成就,相继出台民法典,其影响力日盛。《大清民律草案》仿效先进,先采纳德国法上的权利能力和行为能力两抽象概念,确认人之权利能力始于出生,有行为能力者通过自己法律行为取得权利或负担义务;再仿效瑞士法上的体例和条文设计,设人格保护专节。瑞士民法典[10]第 27 条规定:“(1)任何人不得全部或部分地放弃权利能力及行为能力。(2)任何人不得让与其自由,并在限制自由时不得损及法律或善良习俗。”其后,在第28 条和债务法第 49 条承认一般人格权 、胎儿的权利等,“其内容均优于德意志的解决方式”。[11]《大清民律草案》脱胎于封建礼教,为克服国民奴性心理和强权意识,在体例与条文上循瑞士民法典先例,以 “不得抛弃” 而论,契合了 “人性尊严既不能剥夺亦不能抛弃”[12]的近代人权观念,更符合当时的中国社会场景。

    第 51 条类似于人格权的一般条款:“人格关系受侵害者,得请求摒除其侵害。前项情形以法律规定者为限,请求损害赔偿或抚慰金。”此条规范,几乎就是瑞士民法典第 28条之翻版。[13]俞江教授试图解读出新意,认为这里“侵害”之表述不同于瑞士民法典上“不法侵害”,突破了侵害人格权须以“不法”为条件这一限制。他认为,“这样,关于人格权的侵害理论,就不完全是侵权行为理论所能解决的,而是具有其独立的价值。仅就这一意义而言,也不能简单地将《大清民律草案》关于人格权的规定视为对国外民法的抄袭,而应看到其立意的新进方面。”[14]这种分析,已经脱离了法典的语境以及清末民初对于侵权行为之常识,即人们不会认为刑罚意义下的自由限制及对生命的剥夺也是一种民法上需要摒除的侵害。不过,《大清民律草案》此处用“人格关系”一词,既非“人格权”,也不是瑞士法上的“人格”概念,确有不妥之处。虽然作为一种权利或利益(人身或财产),本质上是一种人与人之间的关系,而且侵害这种权利或利益,本质上也是对这一社会关系的侵害,但作为直接的侵害对象,还是应该以所侵害之权利或利益进行直接表述,这样更加符合规范逻辑和生活语境。[15]《大清民律草案》此后的 4 个条文(第 52 条至 55 条),为姓名权的登记、改名、撤销、摒除侵害及禁止等规定。而且,自然人姓名之起名或改名,均须到主管衙门登记,有较强行政色彩。特别有意思的是,第52 条规定“姓名非登记,不得与善意第三人对抗”,似为登记对抗主义。在当时信息不发达之时,是否有此张三冒名彼张三引发纠纷之案例,诚为史家与法律社会学研究之趣旨。

    除总则编之外,《大清民律草案》第 2 编债权之第 8 章侵权行为中,有些条款设定了人格权。第 960 条第 1 款规定,“害他人之身体、自由或名誉者,被害人于不属财产之损害,亦得请求赔偿相当之金额。” 此条款,意在表明侵权损害赔偿中包括了非财产性损害,承认精神损害赔偿责任,实际上却在条文中设立了身体权、自由权和名誉权。第 968条和第 971 条又设立了生命权,并规定了财产性损害赔偿责任和非财产性损害赔偿责任。

    客观而论,《大清民律草案》奠定了民国初期民法近代化的规范基础。[16]对中国人而言,它不仅是在学说上和西式法典上对西方的接受,“从根本上是一种文化选择”。[17]关于人格权立法,虽未独立设编或章,但却在总则编 “人” 一章中设专节规定。这种做法,不仅符合当时大陆法系国家民法典立法潮流,而且采先进立法例,区别人身权中的身份与人格,并仿效瑞士法,在 “人” 一章中又设专节,直接定名人格保护,其意欲改造中国传统社会文化之决心,可鉴于世。诚然,《大清民律草案》 总则编人格权一节尚显简陋。以今日之论,实际上仅规定了自由权与姓名权两种具体的人格权; 在概念、条文设计、逻辑结构等方面存在诸多问题,例如所谓 “人格关系”、姓名之 “登记对抗主义”等,语意含混、模糊。但从总体上讲,它毕竟效仿近代民法典之先进瑞士民法典,将现代人格保护制度引入中国,实乃一大创举。中国近代法制转型之际,民法典制定继受外国法,学者们谈及较多的是采瑞士民法典之民商合一模式。其实,在人格权立法方面,瑞士民法典也反映了民法典编纂的一个发展方向。瑞士民法典第 1 编人法之第 1 章自然人之第 1 节人格法中,第 27 条及其以下,对人格权保护进行专门规定,形成了一般条款与具体人格权列举相结合的模式。《大清民律草案》体例上仿此先进,其诸多条款,也成为后世立法渊源。这一点往往被近世学者所忽视。至于其保留封建礼教之男尊女卑,否认妻子的行为能力(第 9 条但书、第 26 至 30 条),实为传统宗法社会之积弊。可见,人们多言瑞士民法典对民国民法典的影响,其实可以追溯自大清末年之转制。[18]

    总之,1911 年《大清民律草案》立意高远,在中国法制史、特别是民法史上,具有开创性意义。在人格权立法上,以下四个方面尤为突出:一是仿效先进立法例,设人格保护专节,于中国等级社会和传统礼教文化中倡导人格权,具有振聋发聩之功效。二是采用权利能力和行为能力之抽象的法技术概念,在与生俱来和生而平等的法律原则下使得人格权获得了实证法上的规范性意义。三是通过总则编和债权编结合,在一般条款(第 51 条)之外,规定了生命权、身体权、自由权、姓名权、名誉权等权利体系。四是确立了侵害人格的财产性损害赔偿和非财产性损害赔偿(或抚慰金)两种责任。

    三、《民国民律草案》关于人格权的规定

第3篇：民法典保护未成年条例范文

2020年5月28日下午，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。这部法律自2021年1月1日起施行。

这是新中国历史上，第一部法典化的法律。经过一代代民法学者接力奔跑，我们告别了“散装”的民法时代，迎来了崭新的民法典时代。可以说每位中国公民“从摇篮到死亡”均得受这部法典的保护。

为来不及说捐献遗体的人，给了一个可捐献的机会

北京市中闻律师事务所的张博律师表示《民法典》表决通过后位阶将更高，适用范围也更广泛。

《民法典》第一编为总则，之后依次为物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编。

其中人格权编第1006条规定，自然人在生前未明确表示不同意去世后捐献遗体的，在自然人死后，其配偶、成年子女、父母可以达成一致意见后以书面形式共同决定捐献。对于这一规定，张博律师解释说遗体是特殊物体，原则上自然人去世后就发生继承关系，但遗体并不属于遗产。只有在所有合法继承人一致的同意后才可以捐献器官，缺少一个都不能捐献。

医疗费用不属于病历资料后，对患者来说或更有利

《民法典》最新修改：医疗费用不属于病历资料。曾有代表提出，根据国家关于医疗机构病历管理的有关规定，医疗费用不属于病历资料的内容，建议删除。宪法和法律委员会经研究，采纳这一意见，删除这一款中的“医疗费用”。

但删除后，患者后续有了医疗纠纷维权是否会受到影响呢？张博律师表示“这一条删得好”，他补充道：病例主要记录专业性的治疗类行为资料，包括检验报告、治疗方案、使用药物等。不属于病历资料反而对患者更便利。如果患者有了医疗纠纷，法院判定赔偿标准是需要以医疗费用为依据的，存在异地就医行为的患者就很麻烦，要来回折腾，去医院调取病历等。

目前《民法典》第六章医疗损害责任的第1225条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告等病历资料。其中已经不包含“医疗费用”。

对基因研究进行约束，或是回应两年前人体基因编辑事件

《民法典》人格权编第1009条，“从事人体基因、人体胚胎等医学和科研活动应当遵守法律、法规，不违反人体伦理道德等”，网友评论此条或是回应了2018年11月贺建奎编辑人体基因事件。

“这一条是很有必要的，与刑法的非法行医罪进行呼应。能够在一定程度上控制社会不稳定因素，加大违法行为的处罚力度。”张博律师评价道。

在之前就有类似的基因编辑技术的应用，但是一般用在动物身上。未经法律法规允许和相关风险评估的基因编辑可能会有造成社会伦理道德的问题。

《民法典》人格权编第1008条规定，为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法，需要进行临床试验的要依法经过相关主管部门批准，告知受试者或监护人试验目的、用途和可能产生的风险、且不得向受试者收取费用。其中新增加一条经伦理委员会审查同意。这一信息透露出了哪些信号呢？

张博律师表示，这些规定在某种程度上既保障了试验机构遵循法规也维护了受试者的正当权益，很大限度的保留受试者的知情权。也避免了个别受试者因利益的驱使而去选择可能对身体健康产生风险的试验项目。

个人信息纳入医院保密范围，让患者就医更安全

《民法典》第六章医疗损害责任的第1226条指出将“患者的个人信息纳入医疗机构保密范围，未经患者同意公开病例资料的应该承担侵权责任”

张博律师认为，这对患者而言意义非凡，有些人，比如公众人物，所患疾病涉及个人隐私，不想让公众知道自己的就医信息，若公布出去会给自己带来很大的不良影响，就会对信息的保密性有很大的要求。即使是普通人，泄露了患者医疗信息也会有一些不必要的麻烦，比如用人单位的非法拒绝录用、人际交往关系中的歧视等。

《民法典》新增与疫情防控有关的规定，保护弱势群体

第4篇：民法典保护未成年条例范文

内容提要: 民法以民事权利为本位，传统民法典以民事权利为核心保护对象。现代民法典不仅应以民事权利为保护对象，而且应予以扩展。我国未来民法典保护对象的确立也不应只局限于民事权利。顺应民商合一立法趋势以及实现私权一体化保护的需要，应将民法典的私权保护对象确立为私法权益。

 

 

    传统民法典以民事权利为核心保护对象。而我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等不仅以民事权利为保护对象，而且将“合法权益”或“权益”也作为其保护对象。《侵权责任法》采用概括加列举的方式将其保护对象进一步扩展为民事权益。如何确立我国正在制定的民法典的保护对象，则需要予以探讨和论证。

 

    一、传统民法典的保护对象及其立法价值：以民事权利为本位的考察

    从立法的角度看，民法典保护对象属于立法目的范畴。立法者对法律规范的制定包含着对政治、经济和社会生活各领域自由和秩序的追求。一方面，立法目的体现在具体的法律规则之中。立法者在立法目的的指导下设计规则和建构制度，通过具体规则的运用，得到正当的裁判结果，进而实现立法目的。另一方面，在立法技术上，立法者的意图会通过“立法目的”的条款在法律文本中开宗明义地表达出来。而在立法目的条款之中，法律的保护对象是最为核心的内容。民法以民事权利为本位，决定了传统民法典以民事权利为其核心保护对象。传统民法典总则通常规定作为民法保护对象核心的民事权利的一般规则，民法典分则则是对具体民事权利类型及其规则的规定。我国《民法通则》和全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》等不仅将民事权利确立为其保护对象，而且还扩展到民事权益。由梁慧星教授和王利明教授分别主持起草的民法典草案学者建议稿也采纳了《民法通则》中关于保护对象的做法，将其保护对象以民事权利为核心，并扩展到民事权益。也应对是否规定民事权益以及如何规定作出恰当处理。

    一方面，我国未来民法典关于保护对象的立法设计要坚持以民事权利为本位、为核心，这是民法的应有之义。在民法的语境下探讨“本位”，有两个方面的含义：一是指民法的中心任务；二是指民法价值体系中本质性的价值标准[1]。只有权利能够成为民法的本位，民事权利所蕴涵的意思自治是本质性的价值标准。将权利作为民法的保护对象与坚持民法的权利本位是一致的。通过在民法典中设置“保护对象”条款对权利保护加以明确规定具有很强的现实意义：一方面，中国的法治文化中欠缺权利文化，民法所赖以生存的市民社会尚在形成之中，在民法典中开宗明义地将权利作为民法的保护对象有助于中国的权利文化和市民社会的培育。另一方面，所谓的“社会本位”思潮一定程度上干扰着我国民法权利本位的确立，“社会本位”理论挟“公共利益”自重，极易将民法导向“义务本位”。同时，社会本位无法找到自身的利益承载主体，很难将其作为立法标准。因此，我国民法典对保护对象的规定，仍应继续贯彻以民事权利为本位、为核心。

    另一方面，我国未来民法典关于保护对象的立法设计应正确认识并处理好保护对象与调整对象之间的关系。同时，为了克服民法典的封闭性以及体现对新兴私权的确立，加之适应民法调整私法关系的需要，应对民法典的保护对象予以适当扩展。

    近年来围绕着民法典的制定，民法调整对象一直是一个热点问题，它和民法典保护对象是一对既联系又相互区别的范畴。通说认为，民法的调整对象是“平等主体之间的财产关系和人身关系”，即“平等主体关系说”。该学说虽然受到了一定的批评，但是，民法以社会关系（法律关系）为调整对象的基本立场没有改变。徐国栋教授借鉴了《俄罗斯民法典》关于民法调整对象的规定，提出民法的调整对象包括“确定”和“调整”两项，前者是确定民事主体的法律地位，后者是指人身关系和财产关系以及由此产生的法律关系。他认为民法的调整分为第一次调整的社会关系和第二次调整的法律关系两个方面[2]。“民法确定人、财产并调整人之间的关系。”[3]社会关系（法律关系）仍然是徐国栋教授倡导的民法调整对象的立足点之一。民法的保护对象和民法的调整对象都是我国民事立法不可或缺的内容。作为立法目的的民法保护对象是民法调整对象确立的前提，因为立法者应当首先确定立法所要实现的目标，然后按照此目标确定调整对象。但是，民法保护对象和民法调整对象还是存在着显著的区别：其一，两者的立足点不同。民法保护对象立足于民事主体权利的保护，并以此作为民事立法的根本目的；民法调整对象以一定的社会关系（法律关系）为指向，立足于对法律关系不同要素的静态或动态的调整。其二，两者的制度功能不同。民法保护对象以宣示和划定民法保护的正当利益为制度功能；民法调整对象的制度功能在于确定民法调整的社会关系（法律关系）的范围，确定民法与其他法律部门的界限。其三，两者的实现方式不同。民法保护对象以私权为核心，私权的实现既需要立法对正当性利益予以确认，也需要在司法活动中予以确认；民法调整对象的确定是通过立法将一定社会关系上升为法律关系来实现的。

    我们以民事权利为基点，可以发掘民法典保护对象的立法价值，证明民法典中规定调整对象的必要性。但是，民事权利并不是民法典保护对象的全部内容，这是因为：其一，在民事权利之外，还有其他正当利益（法益）需要保护。我国现行民事立法也是“权”“益”并称，但是，现行立法仅仅提出“民事权益”，并没有给予“法益”足够的重视，名为“权益”实为“权利”。其二，在民事权利之外，还有商事权利、知识产权等权利需要民法典予以确认和保护。一般认为，民事权利属于传统私权，商事权利和知识产权属于特殊私权或新兴私权，但是，将民事权利等同于私权的情形并不鲜见。所以，民法典保护对象的立法确立还应予以扩展。

 

    二、民法典保护对象从民事权利向民事权益的扩展：重视对民事法益的保护

    （一）民法典保护民事法益的必要性

    形态多样、漫无边际的利益可以满足主体的某种需要，对主体而言利益就意味着某种好处。人们追求的利益在表现形态、取得方式、存续期限、社会评价、保护手段等方面都呈现出多样化的特点。在众多的利益之中，有一些利益不仅为利益享有者所珍惜，也为社会所认可，这些利益就是正当利益。正当利益以正义作为核心价值。法律对利益的保护是法律对利益进行识别的过程，符合法律自身限定一定条件的利益才能被识别，法律权利就是这样生成的。“法律规则预设的条件”在拣选和创设权利的同时也难免会因为立法技术、文化传统和社会认知等原因而遗漏一些正当利益。这就使得法律权利和法律应当保护的利益在范围上不一致，法律权利的外延一定小于法律应当保护利益的外延。“法律规则预设的条件”使得权利处于法律保护的核心区域，而其他正当利益则处于权利的边缘，也可能不被法律所保护。权利无法包容超出其识别能力和范围的正当利益，权利制度的弊端在此处就显现出来了。笔者认为，具有正当性的民事利益即使不具有权利的外观和手段也应当被法律保护。这种利益被学者定义为“民事法益”。尽管对于民事法益还有广义说和狭义说两种解释（注：广义的“民事法益”是指法律所保护的利益。按照“广义说”，权利也包含在法益之内，权利也是一种法益），但是，从概念科学性的角度出发，将民事法益做狭义解释是比较科学的。即“民事法益是民法调整权利之外利益的一种形式，它游离于权利之外，地位上低于权利，但却受到法律的保护”[4]。将法益确认为民法典的保护对象，符合民法全面保护正当利益的要求，也有利于克服单一权利保护机制的弊端。

    （二）民法典保护对象的立法设计与对《侵权责任法》中规定“民事权益”借鉴与完善

    我国民法典保护对象的立法设计，还应参考和借鉴《侵权责任法》中关于“民事权益”规定的有益探索，并应做进一步的完善。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”这是迄今为止我国民事立法对民事权益最全面的界定，该条款反映了我国民事权益理论的研究的水平，其成功之处和不足之处都是未来我国制定民法典中对保护对象立法设计的宝贵经验和参考。《侵权责任法》第二条属于一般条款，这种立法方式可以使法律内容更为简约，并能够实现概括性与包容性的统一、稳定性与发展性的统一、法律规定与司法裁判的统一[5]。

    首先，《侵权责任法》第二条对权利进行了较为全面的列举：包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权等9种人身权；所有权、用益物权、担保物权等3种物权；著作权、专利权、商标专用权、发现权等4种知识产权（无形财产权）以及股权和继承权。从实用的角度考察，这种较为全面的列举方式可以使民众清楚地了解哪些权利受到《侵权责任法》的保护，便于其通过诉讼主张权利；从列举权利的顺序考察，《侵权责任法》将生命权和健康权置于首要位置来进行规定，宣示了生命权和健康权是最重要的民事权利[6]。《侵权责任法》在立法技术上注重方便民众认知和法律适用，真正贯彻了“以人为本”的理念。同时，《侵权责任法》用“等”字表明一切具有绝对权属性、可能受到侵权行为损害的权利，都受《侵权责任法》的保护[7]。以“列举加概括”的方式确定《侵权责任法》的保护范围，和传统大陆法系国家的民事立法相比，不仅大为扩张了受保护的权利的范围，更为新的权利类型预留了空间。《侵权责任法》第二条的规定，克服了《法国民法典》第1382条和第1383条一般条款的保护范围过于宽泛的弊端，也突破了《德国民法典》第823条和第826条一般条款的保护范围过于狭窄的困境，一方面最大程度地涵盖了已经成熟的权利类型，另一方面也有效规制了法官的自由裁量权[8]。

    其次，《侵权责任法》第二条将保护对象界定为“权益”，使客观存在的法益得到了保护。民事权益始终处于发展变化之中，新的财产利益和人身利益不断涌现，立法者现在尚未发现的利益，将来就可能会成为重要的民事权利；立法者现在已经意识到的利益，受制于理论的不成熟和权利构造的局限，还很难作为权利受到保护，例如网络虚拟财产等。通过开放式的“权益”规定，许多尚未具备权利化条件的“法益”就能够得到《侵权责任法》的保护（注：有学者将法益存在的类型加以归纳：1．不特定多数人所共享的公共利益；2他人权利所反射的利益；3．形成权利过程中所产生的法益；4．公序良俗原则所保护的利益。参见吴文嫔：《论私权的诞生》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期，第37页），这样的法律规定可以说是我国民事立法水平提升的表现，也是《侵权责任法》的立法特色之一。

    但是，《侵权责任法》对“民事权益”的规定还存在着不足，比如，《侵权责任法》没有阐明对“权利”和“法益”的保护是否存在区别。在《侵权责任法》中可以被称为“一般条款”的，除了第二条以外，还有第六条第一款。“《侵权责任法》规定了第二条作为大的侵权责任一般条款，以确定侵权责任的范围和《侵权责任法》保护的民事权益范围，再规定第六条第一款作为小的侵权责任一般条款，为《侵权责任法》分则没有规定的一般侵权责任设置法律适用规则，提供请求权的法律基础。因此，形成大小搭配、双重的侵权责任一般条款。”[9]《侵权责任法》第二条第二款是对《侵权责任法》所保护的全部权利和法益的概括说明，而第六条第一款很明确地把“民事权益”作为保护对象，而第六条第一款规定的主观要件是过错，包括故意和过失在内，所以，不论因为故意还是过失，侵害他人的任何民事权益，都应当承担侵权责任，可见，《侵权责任法》并没有像《德国民法典》那样将绝对权和其他利益加以区分并给予不同程度的保护，而是采用了同等保护的方法[10]。笔者认为，应当对权利和法益予以区别保护，对法益的保护应当弱于对权利的保护。对于权利以外的正当利益，并不能与权利同等保护，而是应考虑该利益是否被一些特别的保护性法规所保护，考虑侵权人的主观状态，考虑双方是否有紧密关系，并避免过多限制行为自由[11]。《侵权责任法》大、小一般条款未能区分权利和法益的保护是不适当的。再如，《侵权责任法》中规定的“民事权益”中包含了部分商事权利及其相关权益，由此引起了学者对“民事权益”概念中其外延确定的周延性和科学性的质疑。

    由此，笔者认为，我国民法典保护对象的确立，既要借鉴《侵权责任法》中关于“民事权益”规定的成功做法，也应对其不足予以完善，以实现我国民法典保护对象的规定更加科学、准确。

 

    三、民法典私权保护对象从民事权益向私法权益的扩展：以私权一体化为视角

    在经济和科技发展的推动下，以商事权利和知识产权为代表的新兴私权的重要性日益彰显。传统私权以民事权利为主体，深受自然法学说的影响，具有较强伦理性特征。商事权利体现了现代经济对效率的追求，工具性价值较强。知识产权的构造则体现出较强公权设权性和利益平衡思想。以商事权利和知识产权为代表的新兴私权虽然在诸多方面不同于传统私权，但新兴私权和传统私权在权利内核上是相同的，都体现为对正当利益进行支配的自由。新兴私权和传统私权具有相互渗透和融合的基础，传统私权和新兴私权的融合是实现私权现代化的必由之路。在民法典保护对象条款的立法设计上，继续沿用“民事权益”具有一定的局限性，应当体现对私权的统一保护，将民法保护对象界定为更为科学的“私法权益”。

    构建统一的“私法权益”的核心问题是理顺民事权益和商事权益的关系，在统一的私法权益之下实现民商合一（注：随着民事权利体系的不断丰富和发展，传统的民事权利不断分化，新型权利不断涌现，商事权利即是一种广义上的新型民事权利，其特殊性日益彰显，以至于必须对商事权利和民事权利进行区分。在民事权利体系中，以知识产权为代表的无形财产权的重要性也日益凸显，在一定程度上形成了民事权利、商事权利、知识产权“三权并立”的格局。尽管如此，知识产权法和民法之间并未形成类似商法与民法的微妙关系，民法规范适用于知识产权法并无异议。因此，本文仅对民法与商法的立法模式进行探讨。）。民事权利是民事主体享有的基本权利，该权利形态是私权的原始形态，是商事权利产生的基础。商事权利是商事活动过程中民事权利变形的结果。商法规范没有形成完全独立的调整内容和调整方法，它的调整内容仍是交易中产生的法律关系，其调整方法主要是对民法规范的变更、补充和排除，因此民法和商法的分立并没有实现，实行民商分立既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深入发展。应当在私权一体化的总体框架下，将私权作为民事权利与商事权利的上位概念加以规定，以表明民法典所坚持的“民商合一”的立场。正如学者所言：“如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。”[12]

    （一）对《侵权责任法》中“商事权益”规定的评析

    《侵权责任法》没有对“商事权益”提供足够的保护。这种缺陷体现在两个方面：一方面，《侵权责任法》第二条没有充分列举商事权益。第二条仅列举了典型的商事权利—股权，相对于传统民事权利和知识产权，对股权的列举似乎只有代表性意义。在票据、保险、证券等法律关系中，存在着各种商事权益，侵犯商事权益的行为也多有发生，《侵权责任法》应当将全面保护当事人权益的立法思想贯彻到底。另一方面，《侵权责任法》没有恰当处理好民商合一模式下的商事侵权责任制度的合理构建问题。《侵权责任法》没有明确规定商事侵权责任制度。理想的情形应当是：《侵权责任法》明确规定商事侵权责任制度，并且规定本身的设置必须有宽厚的涵盖性、灵活性和可操作性，防止因过于抽象而不能为实务部门提供明确的行为依据，或者因为过于繁琐而挤压法官自由裁量的空间。比较理想的做法是：《侵权责任法》对商事侵权责任做一般化规定。同时为了适应新型侵权不断产生的社会实践，还必须对商事侵权行为做出类型化的规定[5]。以证券侵权责任为例，中国证券市场仍然不规范，违法违规现象大量存在，广大中小投资者的利益经常遭受严重损害。完善证券侵权损害赔偿责任对于保障证券市场信用和维护投资者信心具有重要作用。在《侵权责任法》中建立起针对虚假陈述、内幕交易和操纵市场行为的民事赔偿责任是必要的。因为尽管《证券法》也可以规定证券侵权民事责任，但《证券法》还要对证券违约责任等责任形式作出规定，无法对证券的侵权责任进行详细具体的规定，同时，证券侵权责任也适用侵权责任的一般规则，如共同侵权责任、按份责任等。因此，在《侵权责任法》中建立健全证券侵权损害赔偿责任是十分必要的[13]。

    （二）关于民法典调整对象的认识误区

    当前，关于民法典调整对象的立法存在着以下认识上的误区，只有走出这些误区才能建构统一完备的私法权益。

    误区之一：对民法典体例结构关注较多，而对民法典的保护对象问题重视不够，以至于出现了立法思想上的悖论：一方面，认为我国目前制定民法典要坚持民商合一，不应当制定单独的商法典，商事规范通过制定商事单行法来规定，民法典中不规定商事特别规范。另一方面，又认为我国的民法典应以德国的立法模式为范本，而没有考虑到无论是在德国还是日本，在民法典之外还有商法典[14]。有关商事活动的一般规则或者涉及民法与商法关系的规则如果不在民法典中加以规定，将导致严重的体例缺陷。

    误区之二：仍试图用传统民法的“民事权益”诠释民商合一模式下的“权益”，造成了实质上的“有民无商”。采用“民商合一”模式的民法典应当特别注重民事规范和商事规范的有机结合，我国长期以来所谓的“民商合一”的理念是指在民法典之外不再制定商法典，商事法律关系由商事特别法予以调整，这种“民商合一”的理念突出强调了民法之于商法的基础性地位，强调了商事法律的非法典化。这种理念实际上是“重民抑商”或“以民代商”，体现在民法典法律规范的设计上就是“有民无商”，这不是真正意义上的民商合一。

    误区之三：主张用“商事通则”来解决商事规范存在形式问题。法典层面的民商合一通过对商事规律的准确把握，并依靠科学的立法技术是可以做到的，这样既坚持了民商合一，确立了民法在私法体系中的基础地位，又能够满足对商事关系进行单独调整的要求。法典层面的民商合一是一个比较理想的选择。不可否认，主张制定“商事通则”的学者的思想也有其可贵之处：他们清醒地看到了民商关系的区别，意识到了社会对商法的客观需求。他们不仅追求商法形式上的独立，而且追求商法理念上的独立[14]。这就提醒我们要正视商事规范的一些特殊性，恰当设定商事规范的存在形式。其实，在我国的立法实践中已经积累了解决民事规范和商事规范关系的经验，《合同法》就是典型的例证。从一定意义上说，《合同法》的规定为民法和商法的有机结合提供了民商合一的典范。《合同法》采取了三种方法较好地处理了民法和商法之间的矛盾：其一，在某一类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和非商人参与的合同关系，并确立不同的规则。如《合同法》第十二章“借款合同”中明确规定了自然人之间的借款关系和银行参与的借款关系。其二，在某一类合同关系中仅规定由商人参与的合同关系，忽略没有商人参与的另一种关系，或者相反。其三，不区分民事规则与商事规则，用统一规则来统一调整，有例外情形的，适用例外性规定，如关于合同行为形式、瑕疵通知义务的规定[15]。《商事通则》的功能完全可以通过采取恰当的立法技术予以替代，这也正是民法典努力的方向。在对民法典的保护对象进行制度设计时应将商事权益予以涵盖。

    （三）统一私权模式下我国民法典私权保护对象的设计思路

    1．引入“私法权益”的概念，用宏观统筹的方法解决我国民商合一背景下的民法典私权保护对象问题。

    不可否认，长期以来学术界关于民法和商法关系的争论也体现为表现形式之争。“以民代商”必定会抹杀商法及商事权益的特殊性，而这种特殊性是客观存在的，“民”与“商”之争在所难免。能否把民法典的制定和商事权益的表现形式问题结合起来，设计出最适合我国需要的民法典私权保护对象制度？笔者认为，建立一个统帅民事权益和商事权益的上位概念势在必行，即引入“私法权益”的概念。这一概念的引入具有如下优势：其一，“私法权益”提炼了民事权益和商事权益的共同特性，即私权属性。私权属性是民事权益和商事权益始终密不可分的根本决定因素，尽管在形式上两种权益各有所执，但两者在私权属性上是一致的。用“私法权益”指称民法典的保护对象，可以避免诸多争议。其二，“私法权益”涵盖的范围极广，符合民法典的基本法属性。“私法权益”除了能够包容传统民事权益、商事权益以外，新兴的权益只要符合私法属性均可纳入其中受到保护，拓展了民法典私权保护对象。其三，“私法权益”概念的引入，可以为民法典保护对象的立法设计提供充足的空间，在“私法权益”的范畴之下，既可以进行一般规定式的条文设计，也可以进行权益的列举，可以弥补类似《侵权责任法》第二条对商事权益制度供给不足的缺憾，对商事权益进行全面的确认。

    2．应承认商事权益与民事权益的客观差别，并对商事权益予以特别规定。

    立法者在观念上要对商事权益与民事权益的区别和商事规范的特殊性进行科学把握。民商合一虽然以民事权益的保护和民事规范的设计为基础，但绝对不能把民事权益和商事权益混同对待，而是在有区分需要时做出清晰的规定，商事权益的特殊性并不能被民事权益所吸收。以票据权利为例，在我国，票据权利有广义、狭义之分，狭义上的票据权利是指以票据行为为基础产生的付款请求权和追索权，广义上的票据权利还包括根据票据法上的特别规定产生的权利。作为商法上的一种权利类型，票据权利的存在要依托于民事权利，其实现需要借助民事权利，但它在诸多方面区别于传统的民事债权。现代商法中的短期时效主义、定型主义、强制主义等商事原则在票据法中都有体现，票据权利在相当程度上突破了民事权利的界限[16]。正如王利明教授所言：“如果采民商分立体例，民法典就不用过多考虑效率价值；而如果采民商合一的体例，就必须考虑传统商事法律关系的特殊性，吸收商法的立法价值。”[17]

    3．在立法技术上寻求突破，提升“私法权益”的内在品质，使“民事权益”和“商事权益”相得益彰。

    具体措施如下：其一，“商事权益”条款应当具有与“民事权益”同等的抽象性。这是因为民法典不可能把开放性的商事权益都纳入其中，而应当根据民法典总则的功能定位，已达到全面保护商事权益的效果为尺度。同时，关于商事权益的抽象性也使其足以适应商事生活的频繁变动，能和民事权益一样保持相对的稳定性，而稳定性也是一部成熟的法典应当具备的品质。其二，创设“经营活动”的概念，避免“商主体”与“商行为”之争，减少立法技术的障碍。“经营活动”的概念来源于《俄罗斯联邦民法典》。商主体的确定标准是商法的重大立法技术问题。例如，《日本商法》第4条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人。”商人的概念以商行为的概念为基础，同时商人营业上的行为才被称为商行为。日本将商人和商行为的概念联系在一起的做法被称为“折中主义”。此做法与法国确定商主体的“客观主义”和德国的“主观主义”相并列。日本债法修改的重要内容之一就是在债法中具体规定消费者和经营者的概念。经营者实施的行为实际上就是商行为，日本债法的修改促进了民商合一体例的形成[17]。俄罗斯通过“经营活动”这一概念，实际回避了这三种“主义”之争[14]，采用“经营活动”的概念，可以把商主体作为私法主体的一种，商主体与民事主体的区别在于对“经营资格”的获得；因此，立法就没有必要再规定商人或商事主体，从而节省了立法资源。“经营活动”概念的引入还可以和“民事活动”的概念相呼应，体现了逻辑上的一致性。其三，为“商事权益”配置准用性条款。通过这些准用条款，为商事特别法另行具体规定留足空间，也体现出民法典在私法体系中的统帅地位。通过“一般规定”加“准用规定”的设计确保商事规范不会打乱民法典的体系，也不会导致民法典内容的臃肿，维护民法典体例的协调。

    （四）统一私权模式下我国民法典私权保护对象的条文设计

    民法典的保护对象在民法典总则中可以被界定为“私法权益”。延续“民事权益”的一般原理，“私法权益”也包括“权利”和“法益”。私法权益的立法保护主要体现为立法对私法权利的确认，这种确认既包括对私法权利内容的确认，也包括对其保护方式的确认，简而言之，即通过立法将私法权利制度予以固定。对于私法法益的确认，立法也并非无所作为，笔者认为，应当在我国未来民法典总则编中设立一般条款。

    从立法技术上考虑，作为在法律总则，或者非总则结构状态下法律文本中规定的立法目的和宗旨，都是法律的必备条款。立法的目的可以为法律适用者提供立法背景信息，它是法官解释法律的依据，是人们理解民法典的框架，可以使民法典更好地发挥行为规范的功能[15]。笔者认为，我国未来民法典总则应当通过一般条款对民法典的保护对象进行界定。具体做法如下：

    其一，在“立法目的”中对民法典私权保护对象作出界定。对此，可设计如下法律条文：

    第n条  为了保护自然人、法人和非法人团体的私法权益，规范私法关系，根据宪法和我国实际情况，制定本法。

    其二，通过专门的条文对“私法权益”进行科学界定，避免在法律适用过程中出现不必要的争议。对此，可设计如下法律条文：

    第n＋1条  私权主体的私法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

    本法所称私法权益包括私法权利和私法法益。私法权利以法律明确规定为限。私法法益是指除私法权利以外，法律保护的正当私人利益。

    其三，设立独立的条款对民商合一模式下“商事权益”的保护进行界定，可设计如下法律条文：

    第n＋2条  私权主体在经营活动中享有的商事权益受本法和商事特别法的保护。

    经营活动是依照法定程序取得经营资格的私权主体实施的，旨在通过生产、出售商品、提供服务等行为而不断取得利润的自主活动。

 

 

 

注释:

[1]章礼强．民法本位观探正—质疑民法社会本位说[j]．汕头大学学报（人文社会科学版）, 2006(4) :26.

[2]徐国栋．民法典草案的基本结构—以民法的调整对象理论为中心[j]．法学研究，2000(1):48 -50.

[3]徐国栋．民法总论[m]．北京：高等教育出版社，2007.60.

[4]李岩．法益：权利之外的新视域[n]．光明日报，2008-10 -07(11).

[5]刘道远．商事侵权责任对侵权责任法的挑战及其对策[j]．法商研究，2010(1):78.

[6]王利明．《侵权责任法》的中国特色解读[j]．法学杂志，2010(2) :2.

[7]刘士国．《侵权责任法》第二条规定之解析[j].暨南大学学报（哲学社会科学版）,2010(3):19.

[8]姜强．侵权责任法的立法目的与立法技术[j]．人民司法，2010(3):11 -12.

[9]杨立新．中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款[j]．法学杂志，2010(3) :11.

[10]葛云松．《侵权责任法》保护的民事权益[j]．中国法学，2010(3):41.

[11]奚晓明．《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[m]．北京：人民法院出版社，2010.20

[12]马俊驹，梅夏英．我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想[j].中国法学，2004(4):30.

[13]王利明．加强民事立法、保障社会信用[j]．政法论坛，2002(5):46.

[14]余能斌，程淑娟．我国“民商合一”立法借鉴的新选择—由《俄罗斯联邦民法典》引出的思考[j].当代法学，2006(1):39 -40.

[15]王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由•总则编[m]．北京：法律出版社，2005.9.

第5篇：民法典保护未成年条例范文

【关键词】权利能力　法益　胎儿利益

一、胎儿利益受民法保护的相关理论概述

(一)权利能力说

权利能力说根据其赋予胎儿权利能力范围大小的不同，可分为以下几种：

1、权利能力否定说

权利能力否定说认为，胎儿尚未出生，不是民事主体，因此不具有权利能力，对胎儿的利益无需保护。该观点是绝对主义立法例的理论基础。

2、特殊权利能力说

该说认为胎儿并非自然人，胎儿不具有一般性权利能力，也不存在一般性的胎儿利益需要保护，只是部分承认胎儿的权利能力并且以胎儿活体出生为条件，仅在特殊利益事项如遗产继承、接受赠与、侵权损害等方面，赋予胎儿民事权利能力，对胎儿利益进行保护。如日本民法即属于此种立法例。特殊权利能力说是列举主义立法例的理论基础。

3、完全权利能力说

该说承认胎儿有完全的权利能力，一般情形胎儿终将成为人，如果不赋予其权利能力，难以对其在胎儿期间利益受侵害时，提供有力的保护。如有我国学者主张“胎儿作为母体的一部分，原则上无权利义务。但是，胎儿迟早要出生，因而对其将来的利益要进行保留。所以，不妨规定胎儿是有权利能力的。”还有学者认为：“法律有必要赋予胎儿民事权利能力，这不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾，同时也为胎儿利益得到全面保护奠定了法律基础。”完全权利能力说是概括主义立法例的理论基础。

(二)法益说

生命法益保护说乃德国学者所创。依学者观念，法益乃民法所保护的利益。胎儿并不具有法律认可的主体地位，胎儿在母体中仅仅是法律所保护的一种特殊利益，即法益而己。法益说的典型为德国学者提出的“生命法益说”和我国学者提出的“人身权延伸保护说”。生命法益保护说的代表人物之一，德国的Planck学者认为，胎儿利益虽非权利，但属生命法益，任何人均有权享有。因为生命法益系先于法律而存在，系人性之表现与自然创造的一部。生命所表现者，系生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。

在我国理论界，杨立新教授提出“人身权延伸保护说”。该说在“法益”概念的基础上提出了“人身法益”的概念，即法律所保护的人格利益和身份利益。其认为：民事主体在诞生前和消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益，先期人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，一脉相承，法律应当全面保护人身权利和人身法益，二者构成民事主体完整的人身利益。民事主体人身利益的完整性和人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对民事主体人身保护必须以人身权利的保护为基础，向前延伸和向后延伸。

(三)侵权责任说

从上世纪50年代开始德国司法和理论界突破胎儿利益保护的狭小范围，逐步扩张胎儿利益保护的范围。对于胎儿出生前侵害能否请求损害赔偿之问题，不是胎儿有无权利能力的问题，而仅仅是一个侵权法上的问题。“侵害行为”与“损害”在时间上无需同时发生；加害人所侵害的，不是胎儿的“权利”，而是其后出生者的权利。因此，受害人在损害行为发生之时是否己经出生或者孕育，从侵权法方面来说是毫无意义的。

依该学说，法律对胎儿利益给予保护，不是因为胎儿受到侵害时具备了权利能力，而是因为其在出生之前遭受过某种侵害，尽管这种侵害有其特殊性，即加害行为和损害结果没有同时发生。但这并不影响侵权行为的成立。出生之人完全可以依据其所受到的现实的侵害提出赔偿。

二、各国关于胎儿利益保护的立法模式选择

(一)总括的保护主义(既概括主义)

即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其己经出生。如《瑞士民法典》第31条第2项规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”

瑞士、匈牙利等国的法律以及我国台湾地区的法律总括地保护胎儿的利益。主要分为两种形式：一是直接规定以活体出生的胎儿，在出生前享有权利能力，甚至受孕时即享有权利能力。如《瑞士民法典》第31条规定：“(1)权利能力自出生开始，死亡终止；(2)胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天，出生日包括在300天内。”二是规定自出生起取得权利能力，但就胎儿利益而言，一般将胎儿视为己出生，如我国台湾地区的立法。我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”

(二)个别的保护主义(既个别规定主义)

即胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力。罗马法认为，胎儿从实际的角度上讲不是人，因而，由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从其出生之时起计算。具体在继承法方面，罗马法规定，应当为尚未出生的胎儿保留它出生后本应享有的权利。

《德国民法典》第l条规定：“人的权利能力始于出生完成之时。”但《德国民法典》同时也规定在胎儿活体出生的条件下，在某些特定领域将出生时间提前起算，视为已经出生。如第844条第2款规定：“在侵害发生时，死者与第三者处于其据以对该第三人依照法律规定负有抚养义务或可负有抚养义务的关系中，且因死者被杀害，该第三人被剥夺抚养请求权的，赔偿义务人必须在死者推测的生存期间会负有抚养义务的限度内，通过支付定期金向该第三人给予损害赔偿。即使在侵害发生时该第三人已被孕育成胎儿但尚未出生，也发生该项赔偿义务。”例如，父亲在意外事故中殉难的，除了其遗嫣对加害人享有抚养请求权外，后来出生的孩子也享有抚养请求权。第1923条第2款规定：“在继承开始时尚未生存但已被孕育成胎儿的人视为在继承开始前出生。”

《法国民法典》第725条规定：“只有在继承开始时生存的人始能继承。依此规定，下列情形无能力继承：(1)、尚未受胎者：(2)、出生时未存活的婴儿。”这意味着继承开始时己受胎者，就享有继承的权利。该法第906条规定：“仅需在生前赠与之时己经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。在遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿有按照遗嘱接受遗产的能力。但是仅在婴儿出生时是生存者，赠与或遗嘱始产生效力。”

《日本民法典》第721条规定：“胎儿在损害赔偿请求权上视为己出生。”第886条规定：“胎儿在继承上视为已经出生。前项的规定，在胎儿以死体出生时，不予适用。”该法典还在第965条承认了胎儿的受遗赠权。

可见，很多国家一般在继承、接受遗赠或者赠与、抚养请求权、损害赔偿请求权等方面给予胎儿特殊保护。

(三)绝对主义

第6篇：民法典保护未成年条例范文

内容提要: 我国侵权责任法在权益保护范围上采取了全面列举模式。该法第2条具体列举了18项物权、人身权和知识产权等绝对权，将债权等相对权排除在侵权责任法的保护之外。该条同时辅之以相应的兜底条款，使侵权责任法的保护范围保持开放性，以适应调整新型社会关系的需要。深入理解侵权责任法保护范围的全面性、特定性和开放性，有利于侵权责任法的准确适用。

侵权责任法保护的权益范围，是对侵权法调整对象的界定，其解决的核心问题是，哪些权利或利益应当受到其保护[1]。我国侵权责任法侵权责任法第2条开篇就详细描述了该法所保护的权利和利益范围，这无论是在新中国60年来的民事立法史上，还是在比较法的立法例上，都是一种全新的立法设计，通过列举侵权法所保护的权利，可以实现物权法、人格权法等权利确认法和侵权法的有效衔接，理顺救济性的侵权法与宣示性的权利法之间的关系，补充权利法在权利保护规则上的不足，并可以限制法官在立法者的预设范围之外自由创设新的权利类型[2]。总结我国侵权责任法在保护范围方面的鲜明中国特色，分析此种立法模式的立法背景，将有利于该法的准确理解和妥当适用。

一、保护范围的全面性

侵权责任法的保护对象为权利或利益，但并非所有的权利或利益都应受到侵权责任法的保护。除了典型的财产权和人格权之外，究竟还有哪些权利应当由侵权法提供保护，这一直是比较法上的重要问题。[3]在各国民事立法中，就哪些权利和利益应受侵权责任法的保护的问题，存在着两种不同的立法例：一是具体列举式，即在侵权责任法中具体列举各项受侵权责任法所保护的权益范围，例如《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务”。二是抽象概括式，例如《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任”。这两种方式各有特点，但也都具有一定的局限性。具体列举式可以明确限定侵权责任法保障的权益范围，界定侵权责任法与合同法等法律的关系，但是因为侵权责任法所保障的权利范围总是在不断发展，尤其是对合法利益的保护很难用权利加以限定，因此在列举中难免有所疏漏。而抽象概括式虽可高度概括各项受侵权责任法所保障的权益，但却不能具体确定权益范围的边界。需要指出的是，无论是抽象概括式，还是具体列举式，都存在着需要对侵权责任法保护对象进行准确和全面界定的问题。因为在具体列举式中，并没有对侵权法所保障的权利进行全面列举，且缺乏对绝对权以外的“其他权利”的界定；而在抽象概括式中，或者是从损害的角度（如法国民法典第1382条）或者是从定义侵权行为的角度（如阿根廷民法典第1073条）进行具体化，但都未能成功地对侵权法保障范围作明晰地规定。

我国侵权责任法借鉴了以《德国民法典》为代表的国家采取的具体列举式的立法经验，对侵权责任法保护对象采取了具体列举的方式，侵权责任法第2条规定：“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”确定侵权责任法保护的权益范围，首先是由侵权责任法的立法宗旨所决定的[4]，侵权责任法是保护权利的法，而不是创造权利的法。虽然侵权责任法在适用中可能发挥权利创设功能，即在法律需要给予保护的合法利益尚未被权利确认法予以明确规定时，侵权责任法在适用时对此种利益予以确认，并加以保护，然后由民事法律对这些受保护的利益予以正式确认，从而将其上升为一种民事权利。但此种权利创设功能并不影响权利保护功能在侵权责任法中的主导性地位，因此，这就需要侵权责任法首先就要明确权利保障的范围。虽然抽象概括式可以赋予法官在新情况下的自由裁量权，但是，这也会可能导致侵权责任法的保护范围漫无边际，同类案件的裁判结论可能出现较大差异，进而使法律的安定性遭受影响。有鉴于此，由侵权责任法对权利保护范围作较为详尽的列举是当前的一个合理选择。当然，此种列举并非封闭性列绝，而需要与开放性兜底条款的结合。

作为我国侵权责任法的特色之一，该法对权益保障范围作了尽可能全面的规定，将18项最基本的民事权利予以明确规定。对此，也有人认为，这种列举过于繁琐，缺乏美感。笔者认为，这种全面列举有利于使公民全面了解自己的权利，并且明确其何种权利受到侵害以后，可以通过侵权责任法来保护自己的权利。在列举的具体方式上，我国侵权责任法与德国民法典的方式仍有所区别。这主要表现在：其一，《德国民法典》第823条第1款只是列举了几种典型的民事权利，立法者希望藉此防止过分扩大第三人的赔偿责任。[5]而我国侵权责任法第2条列举了多项民事权利，可以说是对权利的全面和充分的列举。其二，相比德国民法典的规定，我国侵权责任法第2条的这种规定方式，明确宣示了对权益的保护。《德国民法典》第823条第1款只是规定了权利，而且将侵权限制在侵害权利上，虽然该法典826条通过故意背俗侵权作出了补充，但是，法律上并没有对利益的保护作出宣示。实际上，德国民法典制定时，立法者充分相信，第823条列举之外的其他权益都可以通过“故意背俗”的规定予以调整，但后来仍然是根据大量判例来扩展第823条的保护范围的。[6]但是，我国侵权责任法在第二条中明确规定该法不仅保护权利，而且对利益的保护也作了明确规定。正是因为有了这样的条款设计，法官可以直接援引该条对法律未明文规定的权益进行保护。其三，侵权责任法第2条除了列举传统的财产权和人格权之外，还就继承权、股权等亲属法和公司法上的权利予以了列举。这在整个比较法上都是少见的。仍然以德国民法为例，德国民法典关于继承权、股权的保护，主要借助民法典继承编与公司法的相关规定，一方面，在德国民法典中，遗产请求权被详细规定在继承编中（第2018-2030条），甚至涉及到对遗产的侵权，也被规定在继承法中（第2025条），侵权法中则未对遗产侵权作出明确规定。另一方面，关于股权的保护，有时公司法对损害赔偿责任作出明确的规定，因而成为独立的请求权基础，有时则仅规定相关当事人的义务，最终仍应借道第823条第2款作为请求权基础。笔者认为，与此相比，我国在侵权责任法上的此种列举是必要的，因为：一方面，从基本法的角度对此种权利遭受侵害后的请求权基础予以了确认，从而为权利受侵害人的救济提供了法律基础；另一方面，此种规定非但不会致使法律之间的竞合，反而会增进非法典化状态下各部分民事法律之间的联系，完善民事法律体系。此外，通过在侵权责任法之中列举权益保护范围，实际上赋予了受害人更多的选择权。例如，在继承法上，继承权的侵害可以借助继承回复请求权制度来保护，但是，侵权责任法作出此种列举以后，受害人也可以通过侵权责任法来获得保护。

侵权责任法第2条在列举各项民事权益时，将生命权、健康权列在首位，这就突出了人身权益的优越地位，宣示了生命健康权是最重要的法益。一方面，由于生命是主体资格的载体，这就决定了生命权在整个人格权甚至在整个民事权利中的最高地位。生命权在民法中具有独特的地位，它甚至超越了一般民事权利的范畴。就人格权而言，生命权不仅是一项首要的人格权，而且还是各项人格权的基础，无论是物质性的人格权，还是精神性人格权，都以生命权的存在为前提。所以，当生命权与其他权利发生冲突时，法律应当优先保护生命权[7]。另一方面，整个民法乃至于整个法律都要以保护生命权为首要任务，国家和法律的产生也可以归结到对生命安全利益的保护。整个侵权责任法都贯彻了以人为本的人文主义精神，充分强化对生命健康权的保护。例如，在一些特殊侵权责任中，如违反安全保障义务的责任、教育机构对未成年人的责任等，很大程度上是为了强化对社会一般人和未成年人的人身的保护。侵权责任法之所以规定高楼抛掷物致害责任，对于可能加害的建筑物使用人课以责任，也是为了强化对受害人生命健康权的保护。另外，侵权责任法针对生命健康权受到侵害时的损害赔偿也作出了专门的规定，[8]除物质性人格权益之外，侵权责任法还对精神性损害的救济作出了明确规定，赋予受害人在遭受重大精神损害时的精神损害赔偿请求权。这些都是为了强化对生命健康权的保护。这些都表明，整个侵权责任法都体现了以生命健康为法律保护的首要法益的精神，充分反映了我国侵权责任法“人本”主义的现代气息。

在此需要讨论的是，侵权责任法第2条是否是侵权责任的一般条款？一些学者认为，第2条更为抽象概括，被称为大的侵权责任一般条款，其作用是将所有侵权行为囊括在一起，即便社会发展出新的侵权行为，也都可以概括其中[9]。所谓一般条款，是指在成文法中居于核心地位的，具有高度概括性和普遍适用性的条款。[10]一般条款不仅可以成为许多侵权行为的基础，也可以成为大量侵权案件中法官处理侵权案件的裁判规范。笔者认为，第2条不应当作为一般条款对待，一方面，从文义解释来看，该条并没有确定责任构成要件和后果，不符合一般条款的固有属性。另一方面，从目的解释来看，该条款主要是宣示侵权法保护的客体范围，并非在于归责。一般条款主要的功能在于确定归责的基础。此外，从功能上看，一般条款赋予法官处理新型侵权类型的功能，而根据第2条法官很难运用该条解决大多数侵权案件。该条虽然规定了依照本法确立责任，但过于笼统，必须指向特定的条款才能发生作用。

二、保护范围的特定性

在对侵权法保护对象进行全面列举的同时，我国侵权责任法又充分考虑到了侵权法作为民法中一个特别的部门，在保护对象上的特定性以及侵权法所保护的私权的有限性。应当承认，从侵权法发展的趋势来看，其所保障的权益范围，呈现出不断扩张的趋势。正如瓦格纳教授所观察到，在近几十年的比较法研究当中，侵权责任法无疑是最为热门的课题之一，这不但因为人们每时每刻都面临着各种遭受损害的风险，还源于侵权法因为风险和损害类型的发展而随之发生的变化[11]。侵权法保护范围的扩张化趋势表现在，侵权法从主要保护物权向保护人格权、知识产权等绝对权的扩张。传统的侵权法主要以物权为保护对象，损失赔偿这一侵权责任的首要形式是对财产的侵害提供补救的最公平的方式。随着民事权利的不断丰富和发展，侵权法也逐渐从主要保护物权向保护知识产权、人格权等其他绝对权扩张，还扩大到对债权等相对权的保护。尽管如此，侵权法毕竟仍属于民法中的一格特定领域，有自身独立的体系、逻辑、规范方式和调整对象，由此就决定其只能以特定的权益作为其保护对象，而不可能将所有的权利、权益纳入到侵权法体系中来，否则，不仅仅破坏了整个民法的体系安排，将侵权法本身变为一个无所不包的大杂烩。

正是基于这种考虑，立法者在设计侵权法调整对象时，在众多例举的权利中，也存在着有意识地选择与考量。一个重要的特点是在例举中将债权排除开，交由合同法加以调整。这就意味着我国侵权责任法的保护的权利范围主要是合同债权以外的绝对权。一方面，侵权责任法所保护的权利主要限于绝对权。[12]绝对权主要包括物权、人身权、知识产权。由于相对权主要在特定的当事人之间发生，且缺乏公示性，故通常不属于侵权责任法的保护范围。[13]从义务人的范围来看，绝对权是指义务人不确定，权利人无须经义务人实施一定行为即可实现利益的权利。“不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。”[14]对于尚没有形成绝对权的相对权，对公众而言，通常在法律上缺乏一种可预见性，人们并不知道何种行为会导致对他人利益的侵害以及将造成何种后果。所以，对侵害相对权的侵权行为应施加严格限制，防止给社会公众加以过重责任。另一方面，关于合同之债等相对权，除了当事人可以事前作出利益安排之外，合同法也通过大量任意性规范对当事人之间的利害关系作出了规定。如果允许侵权责任法大量介入合同债权等相对权的调整，则可能破坏当事人的自由安排和合同法的利益取舍，不足可取。在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害时，应当主要通过违约之诉来解决，侵权责任法并无该项功能。[15]此外，因为债权属相对权，不具有社会公开性，第三人又无从知悉，且同一债务人的债权人有时很多，如果适用侵权责任，加害人的责任将无限扩大，不符合社会生活中损害合理分配的原则，同时也会妨碍自由的市场竞争。[16]尽管侵权责任法对侵害合同债权不予救济，但是在特殊情况下，因第三人故意违背善良风俗而侵害债权时，侵权责任法也可以提供救济。[17]

需要指出的是，随着现代民事责任制度的演化，尤其是违约责任和侵权责任竞合现象的发展，侵权责任法在特殊情况下也保护合同债权。根据英美侵权责任法，第三人故意引诱他人违约，将构成经济侵权(economic harm)，并应负侵权行为责任。[18]就对外效力来说，债权与其他民事权利一样都具有不可侵害性，当这种权利受到第三人侵害之后，债权人有权获得法律上的救济。尤其是债权也体现了债权人所享有的利益，尽管这种利益是预期的利益，但如果债务得以履行，这种利益是可以实现的。在现代社会中，这种利益已经成为一种重要的财富，所以债权也可以成为侵权行为的对象。尽管侵权责任法在权利的例举中没有包括债权，但这并不意味着债权不能作为一种利益加以保护。从侵权责任法第2条所规定的“民事权益”这一概念的文义上看，可以认为其中也包括了债权利益。需要指出的是，由于侵权法保护的权益都具有绝对性，债权作为利益加以保护，也只是一种例外的现象。之所以说是例外，因为，一方面是指债权的保护原则上应当通过合同法等制度来实现，侵害债权制度应该仅作为一种辅的法律制度而存在；另一方面，债权受到侵权法的保护具有严格的条件限制。通常来说，侵害债权的行为人主观上具有故意。这就是说，侵权行为人不仅明知他人债权的存在，而且具有直接加害于他人债权的故意[19]。对于债权人来说，他要向第三人主张侵害债权的赔偿，也必须证明第三人在实施某种行为时具有损害其债权的故意。如果他不能证明行为人具有侵害债权的故意，而仅能证明行为人具有侵害其他权利的故意(如侵害债权人的其他财产的故意)，或者侵害债权的主观状态为过失，均不能构成侵害债权。将侵害债权的行为人主观上具有故意作为构成侵害债权的要件，从根本上说旨在于限定侵害债权制度的适用范围。从实践上来看，某人实施一定的行为，可能会妨碍债务人履行债务，或者不同程度地影响债权人债权的实现，但因为债权具有不公开性，行为人通常不知道他人债权的存在，或从不具有侵害债权的意图，便使其负侵害债权的责任，将会严重妨害人们的行为自由，同时，也会使大量的违约行为纳入到侵害债权的范围，从而将严重混淆侵权责任和违约责任的区别。

我国侵权责任法第2条将侵权法保护的权益范围限于各种绝对权，从而必然要针对侵害绝对权的各种行为规定相应的责任形式。我国侵权责任法第15条规定了八种承担侵权责任的方式，这些方式都可以针对各种绝对权遭受损害的情形提供全面的救济。侵权责任法采用多种责任形式对受害人提供救济，并通过停止侵害等责任形式发挥侵权法的预防功能，而不仅仅将责任形式限定在损害赔偿，关键在于侵权法保障范围不限于物权，还包括人格权、知识产权等绝对权，因而其对权利遭受侵害的受害人的救济是多样化的。例如，侵害名誉权可以采取停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等形式，从而突破了单一损害赔偿的责任形式的限制。但由此又引出了侵权责任承担方式与绝对权请求权的关系问题。所谓绝对权请求权，是指绝对权在侵害时或者有受损害之虞时，为了恢复绝对权支配的圆满状态，权利人有权要求加害人停止侵害、排除妨害、消除危险等。在德国法为代表的大陆法系国家中，区分了侵权损害赔偿请求权和物权请求权等绝对权请求权。其认为停止侵害、排除妨害、消除危险等责任方式属于绝对权请求权，而侵权责任的形式则只限于损害赔偿[20]。对诸如我国侵权责任法上的消除影响、恢复名誉等人格权请求权，德国学说和实践通常类推适用德国民法典1004条对物权请求权的规定。[21]事实上，我国物权法已经确立了物上请求权，许多学者认为知识产权的请求权也应为一种独立的请求权，也属于绝对权请求权的范畴[22]。在侵权责任法第15条规定了多种责任形式，其中就包括了绝对权的请求权。这一规定是我国对《民法通则》颁布以来立法经验的总结，实践证明这一做法是行之有效的[23]。但由此也引发了侵权请求权是否有必要包括绝对权请求权的争论。笔者以为，根据侵权责任法的相关规定来看，虽然该法没有明确规定采纳哪种理论，但采用体系解释等方法可以看出，可以认为，我国侵权责任法在两者的关系方面，实际上采用了竞合理论，这就是说，在权利人绝对权遭受损害的情况下，权利人既可以基于物上请求权主张权利，也可以基于侵权请求权主张权利。受害人有权基于自身利益考量，在各种请求权之间进行最佳的选择。这实际上也是最大化受害人保护的有效方式。

三、保护范围的开放性

就立法技术而言，对权利保障的全面列举，虽然会增加确定性与可操作性，但也会降低法律的适应性和包容性。正如拉伦茨（karl larenz）所指出的：“没有一种体系可以演绎式的支配全部问题；体系必须维持其开放性。它只是暂时概括总结。”[24]从发展趋势上看，侵权责任法所保障的权利不断扩张，同时也日益将“利益”纳入到保护范围。[25]尤其应当看到，21世纪是一个信息爆炸、经济全球化、科学技术高度发达的时代。经济贸易的一体化，导致了资源在全球范围内的配置；高度发达的网络使得生活在地球上的人与人之间的距离越来越小；交通和通信技术特别是数字信息技术的发达，使得不同的文明的融合和碰撞日益频繁。在这样一个大背景下，人权、人本主义的精神与理念越来越得到不同文明与文化下的人们的认同。与此相适应的就是，对个人权利的尊重和保护成为一个人类社会文明发展的必然趋势，因此，可以说，21世纪既是一个走向权利的世纪，也是一个权利更容易遭受侵害的世纪。以救济私权利特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法，在21世纪必然处于越来越重要的地位和发挥越来越重要的作用。这就决定了侵权责任法在界定其保障的权益范围方面，必然要保持其列举的开放性，以使侵权责任法能够适应21世纪的需要，适应未来的需要。又要使其保持旺盛的生命力，所以必须要使法典保持一定的开放性以容纳新的社会情形[26]。正如庞德所指出的，“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图使有关对稳定性的需要和变化的需要方面这种互相冲突的要求协调起来。我们探索原理……既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理”。[27]

我国侵权责任法在权益保护范围上在保持开放性方面主要表现为如下几点：其一，侵权责任法第2条规定的“民事权益”，其本身是一个不确定概念，对社会生活现象进行了高度的概括和抽象，从而使其具有较大的包容性，能够适用于较为广泛的对象[28]。随着社会的发展，不断出现新的民事权益，这些新型的民事权益也都要纳入侵权责任法保护的范围。侵权责任法不仅在第二条将其保障的权益范围确定为民事权益，而且在归责原则的界定上，也采用了“民事权益”的提法，例如，侵权责任法第6条第1款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这就使大量的民事利益都被纳入到法律的保护范围之下。其二，侵权责任法第2条第2款采用了“等人身、财产权益”的概念。这表明其对保障权益范围保持了足够的开放性。现代社会是风险社会，各种新的事故不断出现，这些都需要侵权责任法提供救济。在此背景下，侵权责任法也要适应社会的发展，为新型案件中的受害人提供救济。从解释学的角度来说，第2条第2款使用的“等人身、财产权益”的表述，实际是兜底条款。我国侵权责任法第2条在明确权益保障范围的同时，采用了兜底条款的方式进行规定，从而使侵权责任法的保障权益的范围保持了高度的开放性，能够随着时代的发展而适应不同时期对私权保护的需求。例如，实践中出现了许多新的需要保护的人格利益以及未上升为权利的人格利益（如人格尊严、人身自由等），都需要获得侵权责任法的保护。而我国立法中又欠缺一般人格权的规定，这尤其需要通过侵权责任法第2条所设定的兜底条款来保护各种新的人格利益。其三，根据侵权责任法第2条的规定，侵权责任法第6条第1款规定了过错责任的一般条款，侵权责任法第69条又规定了高度危险责任的一般条款。这既为过错侵权的救济提供了基础，也确立了严格责任，保持了足够的开放性。由于侵权责任法扩张了对利益的保护，因此在原有的权利保护功能之外，侵权责任法还可以产生权利生成功能，即通过对某些利益的保护使之将来上升为一种权利的功能。

在讨论侵权责任法保障权益范围的开放性时，必然涉及纯粹经济损失的保护问题。按照瓦格纳的观点，纯粹经济损失的赔偿，已成为侵权责任法所研究的最热门话题，并且也成为讨论侵权责任法保护范围时必须回答的问题[29]。所谓“纯经济上的损失”，在英语中称为“pure economic loss”或“pure pecuniary loss”，在德语中称为纯粹经济损害（blosse vermgensschaden或者reine vermoegensschaden）。它是指行为人的行为虽未直接侵害受害人的权利，但给受害人造成了人身伤害和有形财产损害之外的经济上损失。robbey bernstein认为，“纯经济损失，就是指除了因对人身的损害和对财产的有形损害而造成的损失以外的其他经济上的损失”。该定义被认为是比较经典的定义。[30]例如，某注册会计师就公司的资产出具了虚假的验资报告，股民因相信该报告购买该公司的股票后，股票价值大幅下跌，此时该注册会计师就造成了股民的纯经济损失。再如，某人因驾驶不当，与前车相撞，致使道路堵塞，后面的车主因为不能及时驾车出席演唱会，造成财产损失。由于纯经济损失常常表现为一种费用的损失，所以，纯经济损失也被认为是因对原告的人身和有形财产造成的实质损害而产生的费用损失。[31]纯经济损失不表现为对民法上绝对权利的侵害，而是绝对权利之外的财产法益损失。在侵权责任法上，纯经济损失是一个日益受到关注的问题，也是侵权责任法中的一个新课题。尽管一些学者认为，纯经济损失所解决的问题实际上是因果关系解决的问题，可以由法官从因果关系的角度加以判断解决。[32]但是，从侵权责任法的保护对象的角度来看，它也涉及侵权责任法的保护范围是否应当扩张到纯经济损失的问题。笔者认为，在侵权责任法中，纯粹经济损失并未被完全地排除在救济范围之外。从侵权责任法第2条所规定的民事权益的概念中，也可以将纯粹经济损失作为一种利益，而使其受到保护，这也是我国侵权责任法保持开放性的必然结果。但是，对于纯粹经济损失的保护，法律又有必要进行严格的限制。除了在保护对象上符合要求外，只有在客观上构成法律所承认的损害，且因果关系具有相当性或可预见性时，才能通过侵权责任法获得救济。

注释:

[1]参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏等译，法律出版社2009年版，第52页。 [2] 参见姜强：“侵权责任法的立法目的与立法技术”，载《人民司法应用》，2010（3）。此种担忧在比较法上也出现过，例如，《德国民法典》起草时，立法者担心，如果只是把一般条款交给法官，判决就会具有不确定性（unsicherheiten）。vgl brox/walker, besonderes schuldrecht, c.h.beck2008, 33.auflage, s.490.

[3] 参见[德]格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万，《法学家》2010（2），第109页。

[4]我国侵权责任法第1条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”

[5] 参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》（第5版），齐晓琨译，法律出版社2006年版，第4页。

[6]brox/walker, besonderes schuldrecht, c.h.beck2008, 33.auflage, s.490-491.

[7] 参见孙大雄：《论生命权的宪法保障》，载《云南大学学报法学版》2003（1）。

[8]我国侵权责任法也在16、17、18条就死亡赔偿金和残疾赔偿金等作出了规定。

[9] 参见杨立新：《侵权责任法》，第14页，法律出版社，2010年版，

[10]参见张新宝：《侵权责任法的一般条款》，载《法学研究》，2001（4）。

[11] 参见[德]格哈特·瓦格纳：“当代侵权法比较研究”，高圣平、熊丙万译，载《法学家》2010（2），第104页。

[12] 所谓绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为即可以实现并能对抗不特定人的权利。参见洪逊欣：《中国民法总则》，61页，台北，自版，1992。

[13]参见胡波：《中国民法典编纂体例之我见——以绝对权与相对权的二元结构为中心》，《河北法学》2007年第4期。

[14] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，306页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[15]朱晓?矗骸墩??喽孕缘耐黄啤??缘谌?饲趾φ?ㄎ?行摹罚?亍痘???ㄑг貉Пā罚?995（3）。

[16]参见王泽鉴：《侵权责任法：基本理论·一般侵权行为》，198页，台北，自版，1998。

[17]参见王文钦：《论第三人侵害债权的侵权行为》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷，北京，法律出版社，1997例如，河北省某法院曾将张晓杰诉辛克伟一案中的合同纠纷定性为“侵害监护权”，依侵权案件管辖，并适用《民法通则》有关侵权的规定。对此，最高人民法院在（1991）民他字第53号函复中明确给予了否定：“张晓杰与辛克伟在离婚时自愿达成的扶养子女协议并不违反法律，双方在履行该协议中发生争执，仍属于扶养子女纠纷，对此，张晓杰以‘侵害监护权’为由，原一、二审人民法院以‘侵权’案件受理、审判，均属不当。”

[18] see epstein，gregorg ＆kleven，cases and materials on torts，little，brown and company,1984, pp.1336-1344.

[19] 参见孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2007年版，第164页。

[20] 在德国法中，停止侵害、排除妨害等适用《德国民法典》第1004条“除去请求权和不作为请求权”。

[21] 参见[德]梅迪库斯《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第7页。

[22] 参见吴汉东：《知识产权多维度解读》，北京大学出版社2008年版，第143页。

[23]参见奚晓明主编：《（中华人民共和国侵权责任法）条文理解与适用》，人民法院出版社，2010年版，第122页。

[24] karl larenz：《法学方法论》，五南图书出版公司，第49页。

[25]参见曹险峰：《在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读》，《当代法学》2005年第5期。

[26]石佳友：“论民法典的特征与优势”，载《南都学坛》，2008（2）。

[27] 庞德：《法律史解释》， 华厦出版社1987年版，第1页。

[28] 翁岳生：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第225页。

[29]参见[德]格哈特·瓦格纳：“当代侵权法比较研究”，高圣平、熊丙万译，载《法学家》2010（2）

案

[30] see robbey bernstein,economic loss, sweet & maxwell limited, 2nd ed., 1998, p.2.

第7篇：民法典保护未成年条例范文

关键词：胎儿； 权益； 保护

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1006-3315（2013）07-147-001

胎儿是指自然人未出生但在受胎之中的的生物体状态。[1]尽管大多数法律规定自然人的权利能力始于出生，但是各国法律同时承认自然人的出生并非空穴来风，出生前的十月怀胎无论从医学上还是伦理上都应给予一定的保护。

一、大陆法系国家关于胎儿权益保护的立法例

传统民法认为胎儿的权利能力始于出生，根据这一逻辑，胎儿不具有权利能力。一些学者认为权利能力的理论源于自然法观念，因此必须始于出生完成之前即有权利能力，因而《德国民法典》第1条的规定是违反自然法的。主流学者则坚持，未出生胎儿没有足够理由必须成为权利主体，相反，通过民法典上设计的特殊保护，已经合理解决了胎儿的问题。至于对胎儿利益的特殊保护，其出发点在于，胎儿与出生后自然人具有生物同体性，如依权利能力之不具备而将胎儿排除在法律保护之外，势必带来很多弊端，尤其是伦理上的问题。而在维护法律逻辑的前提下，通过对出生后自然人的某些利益预先保护，来达成对胎儿的保护。[2]概括起来，这种保护可以有三种立法例：

第一，概括保护主义。即概括规定，关于胎儿利益的保护，视为已经出生。如《瑞士民法典》第31条第2款规定：出生前之胎儿，以活着出生为条件，具有权利能力。

第二，个别保护主义。即个别规定，限定在特定事项，保护胎儿的利益视为已经出生。罗马法首先开启了这一立场，主要体现在保留继承份场合。[3]《法国民法典》也作了相似规定，其第725条规定：“必须在继承开始时生存之人，始能继承。因此，下列人不得继承：（1）尚未受胎者；（2）出生时未成活的婴儿。”法国民法还将个别规定扩大到赠与关系，其民法典第906条规定：“胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对与婴儿出生时能生存者，发生效力。”德国和日本民法则将规定扩大到了保佐和侵权领域。《德国民法典》除第1923条对于胎儿的集成问题作了相似规定，其第1912条规定了“胎儿的保佐”：“为保护胎儿将来的权利，以权利需要照顾为限，胎儿获得保佐人。”第844条规定了已经受孕的胎儿就损害行为享有抚养的损害赔偿请求权。德国民法虽然对胎儿哪些利益予以保护是列举而非概括，但其通过立法和判例对胎儿各种利益予以了广泛保护。《日本民法典》第721条和第886条规定了胎儿就损害赔偿和继承，视为已经出生。

第三，绝对主义。即绝对贯彻胎儿不具有权利能力的原则，我国《民法通则》即采取此种立法原则。按照《民法通则》的原则规定，胎儿是没有权利能力的，但为了照顾他们出生后的利益，我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这意味着胎儿出生后，如果是活体的，可以享有继承权，能够继承为其保留的继承份额；如果是死体的，为其保留的份额由被继承人的其他继承人继承该份额，从这一点看来，法律没有承认胎儿本身的继承权和权利能力。

综上所述，三种立法例各有自己的依据，在此我们具体来分析一下。首先，概括保护主义：活着出生的胎儿，出生前也具有民事权利能力。那么这种情况的弊端在于若在胎儿时期对胎儿故意造成了伤害，那么胎儿出生后是否能追究伤害者的刑事责任呢？这显然是不合理的，会引发一系列的问题。其次，个别注意。对胎儿的保护比较到位。但它是在某些情况下不承认，在某些情况下又承认。会造成法律不是稳定统一的，而是针对不同的事情随意变换相关规定。这显然也是不合理的，法律不再是稳定、有原则的法律。最后，绝对主义，绝对不承认胎儿的权利能力，但对于胎儿给予特殊保护。

二、我国关于胎儿权益保护存在的问题

我国对于胎儿权益的保护，是绝对主义的观点。就是绝对贯彻胎儿不具有民事权力能力的原则。我国《民法通则》即采取此种立法原则。按照《民法通则》的原则规定，胎儿是没有权利能力的，但为了照顾他们出生后的利益，我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这意味着胎儿出生后，如果是活体的，可以享有继承权，能够继承为其保留的继承份额；如果是死体的，为其保留的份额由被继承人的其他继承人继承该份额，从这一点看来，法律没有承认胎儿本身的继承权和权利能力。那么，我国的做法是既遵守法律的原则，又保护胎儿的利益。但是，在对于胎儿保护的问题上，我国法律制度上还存在一些问题。

第一，对于胎儿的损害赔偿问题的处理。虽然，现实中有胜诉的案例。但是我国法律并没有明确规定胎儿的损害赔偿权。这样一来，就给活着出生的胎儿的维权带来了很多障碍。

第二，我国没有关于胎儿能否接受赠与和遗赠的相关规定。这样一来，就对于已然已经存在的胎儿就非常不利。如果有关主体想以赠与或遗赠的方式给胎儿留下财产，因为无法可依，也会出现很多麻烦的问题。

所以，目前我们可以以以上问题为焦点，进一步完善胎儿的权益保护制度。

三、更好的完善我国胎儿权益保护问题

综上，我们该如何更进一步的完善我国的胎儿权益的保护制度。笔者提出如下建议：在坚持贯彻胎儿不具有民事权利能力的前提下，进一步完善对胎儿权益的保护。

第一，坚持我国《继承法》对于胎儿权益的保护。

第二，法律应明确规定对于胎儿的损害赔偿问题的处理。如果胎儿活着出生，如果有证据证明身体所受伤害是由于在胎儿期间受到某种客观原因的影响，可以提出损害赔偿。

第三，法律应增加关于胎儿接受赠与和遗赠的规定，以保护胎儿的利益。现实中，有的主体对于已经确定胎儿存在的情况下，会作出对于胎儿的赠与和遗赠。这也是人之常情。只不过，若胎儿出生就是死体的，则赠与和遗赠不发生效力。赠与的财物仍归赠与人所有，而遗赠的财物则由遗赠人的法定继承人继承；若胎儿出生为活体，则归其所有；若出生时为活体随后死亡的，则赠与和遗赠的财物由孩子的法定继承人继承。

参考文献：

[1]龙卫球.《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第202页

第8篇：民法典保护未成年条例范文

关键词：未成年人 缔约能力 合同

Compartive Study about the Systems of Minor’s Contracting Capacity

Abstract: Minor’s Contracting Capacity has been strpulated by the civil code and contract law in different countries. These stipulations in general embody special protection of minor’s interests and pay attention to defending trading safety and the interests of adults in good faith. The legistilation in other countries has it’s own character is this in stipulating minor’s contracting capacity. And this is worth China’s reference in it’s legistilation.

Keywords: minor contracting capacity contract

缔约能力即缔结合同的行为能力，是当事人订立合同的法律资格。是当事人取得民事权利或承担民事义务，按照自己的意志独立地订立合同的能力。各国法律对未成年人的缔约能力都作了规定，既体现了对未成年人利益的保护，又注重维护交易安全和善意成年人的利益，在这一总体精神下，各国立法的具体规定又呈现出不同的特点。对未成年人缔约能力进行比较研究，对合同立法和司法均具有重要意义。

一、英美法

1970年以前，按照英国普通法的规定，年龄不满21周岁的人，都属于未成年人（infant）。从1970年1月1日起，根据《1969年家庭法律改革法》第1条的规定，未满18周岁的自然人称为未成年人，并且该法改用infant取代原来的minors，来称呼未成年人。[1]美国有四十九个州都通过制定法，把未成年人的年龄降低到不满18周岁。[2]

按照英美普通法的基本规则，就一般情况而言，未成年人所签订的合同对未成年人没有约束力，但是对成年人有约束力，该合同只有在未成年人成年后予以追认的情况下，合同才对他有约束力。虽然合同对未成年人没有约束力，然而合同并不是无效的。根据合同已支付的款项或者已经转移的财产，只有未成年人表明存在对价总体失败（a total failure of consideration），未成年人才能收回。

根据普通法的一般规则，按照合同对未成年人的效力，未成年人签订的合同可以分为以下三类：

①对未成年人有约束力的合同，主要是未成年人购买生活必需品的合同，未成年人的学徒合同、教育合同和其他对未成年人有益的服务合同等。[3]

在英美合同法上唯一绝对地约束未成年人的合同是购买必需品的合同，包括向未成年人提供他生活必需的商品和服务的合同，也包括为未成年人利益的合同，特别是学徒合同和教育合同。其理论依据是：“一个未成年人如果对于必需品也没有信誉，他就会挨饿。”[4]根据这种理论，未成年人尽管没有从事商业活动的能力，但并不是完全无行为能力的，他们通常有能力获得一定的必需品，以便养活他们自己，既然如此，他们就应当承担支付从另一方取得的必需品的合理价值的义务。关于必需品的范围，科克认为，必需品包括“必需的食品、饮料、衣服，必需的药品以及诸如此类的其他必需品，还有类似的为获得良好的教育或指导所必需的东西”。[5]美国《加利福尼亚州民法典》第36条规定，必需品是指“为了维持其生活或其家庭成员的生活所必需的东西。”按照英国《1979年货物买卖法》第3条第3款的规定，必需品是在出售和交付货物时适宜于未成年人的生活条件和实际需要的货物。某一物品对未成年人是否属于必需，则应视该未成年人的经济状况、社会背景和其他方面的情况而定，如赛车对于富家子弟来说可能是必需品，而对一位穷学生来说则是不适合的奢侈品。根据《1979年货物买卖法》的规定，购买生活必需品的合同只有符合下面四个条件，才能构成对未成年人有约束力的合同：第一，合同的标的物必须适合该未成年人的生活条件；第二，在签订合同时，合同标的物必须是该未成年人需要的物品；第三，在交付物品时，标的物也必须是该未成年人所需要的物品；第四，在签订合同和交付物品时，该未成年人未从其他来源获得该物品的充分供应，或者说，其他卖主未向未成年人提供这种物品的充分供应。同时，证明供应货物是必需品的责任，由货物的供应者承担。[6]《1979年货物买卖法》规定，只有货物出售并交付后，未成年人才可能承担责任。而且，未成年只有责任为货物支付一个合理的价格，而不是合同价格或者双方协商同意的价格。这不是一种合同责任，而是一种只在未成年人接受提供的“必需品”时才出现的“准合同”责任。因此，未成年人支付的不是约定的价金，而是一笔他必须为“必需品”支出的合理开销，虽然这一合理的价格通常与普通的商业价格是一样的。[7]

对于未成年人来说，通过受益性的服务合同，受培训或者受雇佣，也是维持正常生活所必不可少的。因此，英美法律承认，为了未成年人的利益而签订的服务、教育或学徒合同以及其他有益于未成年人的服务合同，对未成年人也有约束力。这种合同要对未成年人产生约束力，除了对未成年人是必需的以外，还必须满足下面两个条件：第一，合同从总体上说对未成年人是有利的，这就要求不能从某一个条款来看，而只要从整个合同来看是对未成年人有利的，即使合同中有的条款对未成年人不利，也不影响合同的有效性。但是，如果合同的条款对未成年人是苛刻的和难以忍受的，或者为成年当事人利益的条款超过了为未成年人利益的条款，那么，合同对未成年人就没有约束力。第二，合同不属于未成年人的营业合同，一个未成年人以自己的名义进行营业而签订的合同，不管是否是对未成年人有利的合同，均对未成年人没有约束力。[8]至于在经济上对未成年人有利的合同是否对未成年人有约束力的问题，在英美法国家没有一个总的规则。因此，有关未成年人的商业和贸易合同，即使它们是有利的，也可能被作为无效处理。所有其它合同，包括购买不能被列入“必需品”的物品的合同是无效的。英国《1874年未成人救济法》实际上也规定了这类合同是绝对无效的，[9]该法第1条规定：“所有契约，不论是正式之盖印契约或非正式之简单契约，未成年人为金钱之借出或借入，供应货品予他人或接受供应货品（日常必需品除外）所订之契约，及未成年人计算之欠帐或帐目，是绝对无效的。”[10]

②未成年人可以撤销的合同，即未成年人在未成年时或者在成年后的一段合理时间内可以撤销的合同。这类合同通常是指未成年人订立的，对未成年人具有持续或永久利益，同时对未成年人产生持续义务的合同。这种合同又称为“积极的无效合同”[11]主要包括未成年人购买或者租用土地的合同，未成年人的婚姻合同，未成年人购买股票的合同以及未成年人的合伙合同等。这类合同可以分为两类：一类是不撤销即具有约束力的合同，未成年人在签订合同后，如果他在成年后或者在成年后一段合理时间内不撤销合同，该合同即对他具有约束力。另一类是只有经未成年人确认后才对其有约束力的合同。可撤销的合同在未成年人撤销合同之前，合同对其有约束力，而经未成年人撤销后，就免除了未成年人所有的未来债务。但是对方可以就已经发生的债务，如拖欠的租金等，起诉未成年人。只有在存在对价总体失败的情况下，未成年人才能收回已经支付的款项或者已经转移的财产。可撤销意味着未成年人可以对合同的效力作出选择，如果未成年人拒绝履行其作出的许诺，另一方当事人提起诉讼，要求法院强制未成年人履行合同义务，未成年人可以以其未成年作为抗辩的理由；如果未成年人已履行了其诺言，他可以对另一方起诉，要求其将从未成年人处获得的利益返还给未成年人；即使双方都履行了各自的诺言，未成年人也可以主张撤销合同。未成年人的诺言虽然是可以撤销的，却可以构成另一方诺言的对价。未成年人如果要撤销合同，他必须把整个合同都撤销，而不能仅仅撤销使其承担义务的那一部分。

③不确认就不能强制实施的合同。又称为“消极的无效合同。”[12]这种合同，未成年人有权要求强制执行，但是，除非未成年人在成年后加以确认，否则就不能对未成年人强制执行。普通法的规则认为，如果未成年人达到成年后确认了他在未成年期间签订的合同，那么，合同就对他有约束力，尽管他的新许诺没有对价。在早期，这项普通法规则曾被《1874年未成年人救济法》第2条否定，但是在一百多年后，这一普通法的规则又被《1987年未成年人合同法》第1条重新肯定。

根据普通法的规则，如果一份合同对于未成年人是不能强制执行的，那么未成年人就没有责任返还他根据该合同获得的利益，即使是未成年人欺诈说他已经成年而订立的合同，这就会产生不公平。对此，衡平法可以给予救济，如果未成年人向成年人借款用于购买必需品，假如借出的款项还在未成年人的掌握之中，并且是可以辩认出来的，比如存入了银行帐户，那么，衡平法可以要求未成年人予以返还。如果未成年人欺诈性地虚假陈述说他已经成年，并且因此获得了财物又拒不付款的，衡平法可以基于未成年人的不当得利，要求未成年人返还财物。《1987年未成年人合同法》第3条也为成年的当事人提供了一种有限的救济。该条规定，对于未成年人返还或者转移这些财产是公正和合理的，法院就可以作出这种判决。而且，这一规定也不影响原告可以获得的其他救济。这种新的法定救济的适用范围是：法院可以要求未成年人返还仍在他掌握之中的物品和货币；如果未成年人已经将根据合同取得的货物换取了其他财产，法院可以要求他将换取的财产返还给原合同的对方当事人；如果未成年人已经消费或者处理了购买的财产，或者将购买的财产出售后，又将所得款项消费了，就不能要求他向对方提供补偿。[13]

二、法国法

按《法国民法典》第1108条的规定，合同当事人具有缔约能力为合同成立的条件之一。按法国民法的规定，未成年人为无实施法律行为能力的人，但是未成年人可以通过“解除监护”而依法获得行为能力。《法国民法典》第481条第1款规定：“未成年人解除监护后，具有与成年人同等的处理一切民事行为之能力。”未成年人解除监护可以通过两种方式：一是根据1974年7月5日法律第476条的规定，通过结婚而取得行为能力；二是年满16周岁时，根据前述同一法律，在具有合法理由的情况下，由监护法官应父母双方或其中一方的请求而宣布解除监护权。[14]

根据法国民法的一般原则，未成年人订立的依法不能独立订立的合同，原则上应为相对无效，即应经当事人请求合同才无效。按照《法国民法典》第1125条的规定，只有无行为能力人或其法定人才有权提出撤销请求，而有行为能力的合同相对方当事人，“不得以与其订立合同的相对方无行为能力而主张合同无效。”然而，在某些情形下，由于合同无效不利于维护交易安全，有损于相对方当事人的合法权益，法国法律和审判实践也允许在一定条件下，确认合同为有效：

第一，当未成年人有欺诈性隐瞒时，合同有效。《法国民法典》第1307规定：“未成年人在订立合同时以一般方式声明其已成年者，不妨碍其撤销合同。”反过来说，如果未成年人以欺诈手段使相对方误认为其具有行为能力，则其不得主张合同无效。

第二，如果不存在“合同损害”，则合同有效。法国法院坚持认为未成年人实施的避免其财产损失的必要措施和不致蒙受太重的经济负担的措施是有效的。未成年人用来保留或保证早已赋予他的权利的保全合同是有效的。根据《法国民法典》第389条第3款和第450条，在交易中，法律或者惯例允许未成年人自由作为而不涉及未成年人的法定监护人。这也包括日常生活中的交易，这种交易无任何真正的风险，在正常的生活中即可遇到，适合于其家庭条件和生活方式。即使在这些范围之外，未经父母同意的交易也不会自动无效，合同的无效必须在撤回之诉中申请提出。未成年人仅仅证明订立合同时他还不达法定年龄是不够的，他必须继续证明，如果维持该合同，他将遭受经济上的损害。这一重要的限制条件，规定在《法国民法典》第1305条及其以下的条文中，该规定所产生的实际效果是，未成年人签订的合同也是有效的，除非合同对他是不利的。当合同双方的履行中有明显的不公平或尽管合同本身是公平的，但从未成年人的经济条件的角度看，未成年人履行合同将是不合理的，则合同对未成年人就是不利的。因此，法国法和英国法的规定所产生的结果是相同的。法国法所要考虑的是未成年人是否遭受经济上的损害，而英国法考虑的是未成年人所购买的是否是生活必需品，或未成年人所签订的服务合同在整体上是否对其有利，两者所考虑的因素是相同的。

法国法的上述规则不适用于那些未经某些特殊的程序连未成年人的监护人都不能代表他签订的合同，如要经过家庭委员会或监护法庭的同意等程序。在这种情况下，即使不需要任何经济损害证明，合同的无效也必须通过诉讼申请撤销。在实践中，这意味着未成年人以本人名义签订的土地交易或其他重要交易，即使合同条款对未成年人有利，也是无效的。

第三，合同被确认无效后产生的法律后果上出现的某些例外，按《法国民法典》第1312条规定，未成年人撤销合同后，合同相对方当事人无权要求未成年人返还其所受的给付，除非无行为能力人所接受的利益依然存在。比如，买卖合同无效后，作为出卖人的未成年人有权要求对方返还其交付的出卖物，但是，对于其从对方获得的价金，如果该价金已被未成年人花光，则未成年人可不予返还；如果该价金只被花掉了一部分，则未成年人应返还价金的尚存部分。这一规定的目的在于加强对无行为能力人利益的保护，因而与法律关于合同无效后的法律效果的一般规定不相一致，这体现了未成年人缔约制度的基本特征。[15]

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三、德国法

在德国法中，划分行为能力的最主要的标准是年龄。按《德国民法典》的规定，自然人在年满7周岁之前不具有行为能力（第104条第1项），自7周岁至18周岁的人为限制行为能力人（第2条、第106条）。1974年12月31日之前，完全行为能力的年龄界限被定在21周岁，显然，对许多行为来说，这一年龄定高了。不过，明理的父母可以以授予概括准许的方式，个别降低这一界限。德国有学者认为，现在的18周岁对某些行为来说，或许是一个过低的标准（如高额保证行为，以承担为期多年的分期付款义务为代价购买昂贵的非耐用消费品），因为父母已经没有法律上的可能性，对法律赋予其子女的自由加以理性的管制。[16]

在德国法中，无缔约能力人所做的意思表示是完全没有法律效力的。其本身就是无效的（《德国民法典》第105条第1款），第三人向无缔约能力人发出的意思表示必须送达至法定人（第131条第1款），无缔约能力人虽然具有缔约的权利能力，但是不能以自己的行为来缔结合同，而必须由其法定人订立合同。限制缔约能力人包括7-18周岁之间的未成年人以及《德国民法典》第1903条规定的同意保留的人，他们在缔结合同时，存在着两种可能性，一是由其法定人订立合同，这种情况下，未成年的限制行为能力人与无行为能力人没有差异；二是由未成年的限制缔约能力人自己缔结合同，包括两种情况：第一，未成年的限制缔约能力人可以单独地、有效地缔结某些没有什么危险的合同（参阅第107条、第1903条第3款第1句）；第二，对于其他的合同，未成年的限制缔约能力人必须在其法定人的参与下才能缔结，包括事前允许和事后追认两种情况，前者如第107条、第112条和第113条的规定，后者由第108条至第111条进行规范。在某一合同给限制缔约能力人产生法律上的不利益时，如果未成年的限制缔约能力人未征得其法定人的同意而订立了该合同，就只有在法定人表示追认的情况下，合同才会有效。也就是说，在法定人表示追认或者表示拒绝之前，该合同处于效力未定状态。

限制缔约能力人能做出意思表示，但他们参与缔结的合同是“暂时无效的”。要使其生效，需要经过其法定人批准。如果法定人不予批准，合同则由“暂时无效力”转变为永久无效力，即等于无效的民事行为。[17]追认既可以向限制缔约能力人表示，也可以向合同相对人表示（第182条第1款），追认使合同自始有效（第184条）。为了减少合同相对人的不确定性，第108条和第109条也规定了一些例外规则。如果这类未经追认的无效合同的当事人已经履行他的那部分义务，那么依照不当得利的基本原则，当事人都有义务返还他所接受的东西。已经接受价款并已耗光该款的未成年人，其钱财已灭失而以不再享受利益为由来保护自己。

对于限制缔约能力人缔结的合同，可以因法定人的事前允许而有效。按照《德民法典》第182条和第183条的规定，允许跟追认一样，可以在内部向限制缔约能力人表示，也可以在外部向未来的合同相对人表示。在限制缔约能力人缔结合同前，法定人也可以在内部或者外部撤回其允许。事前允许可以分为以下几类。

第一类是个别允许。法定人仅仅允许限制缔约能力人缔结某项特定的合同，如允许其订立租房的合同或购买一辆自行车的合同。个别允许的效力是否及于一些辅助行为和后续行为，根据德国司法实践中的一般解释，如果辅助行为和后续行为产生了根本的、其他的义务，则效力不能及于该类行为。

第二类是概括允许。即对缔结一系列合同的同意，如同意未成年人外出旅行，这涉及到旅行过程中缔结一系列合同。除此之外，《德国民法典》第112条、第113条对两种特别广泛的概括允许作了特别规定。

根据该两条的规定，在符合法律规定的条件下，未成年可以被授权在独立经营的过程中缔结合同，或者被给予缔结劳务关系或劳动关系的合同的行为能力。《瑞士民法典》第280条、第412条和《奥地利民法典》第152条、第246条也有这方面的规定。这两种特别的概括允许与普通的概括允许不同，在普通的概括允许的情况下，允许者和被允许者都可以缔结合同，在两种特别的概括允许中，只有被允许者才能缔结合同。

第三类是以给钱的方式的允许。这涉及到《德国民法典》第110条为未成年人规定的“零用钱条款”，它规定：“如果未成年人以金钱履行合同中的给付义务，而其金钱系法定人为此目的或者为未成年人的自由处分而给与，或者系第三人经法定人同意而给与的，未成年人未经法定人同意而订立的合同自始有效。”不过，在德国司法实践中，适用这一规定的主要是父母已对其未成年的孩子准许的情况或给孩子上中学或大学交通费用的情况，以给钱的方式的允许实际上是一种默示的同意。

关于未成年人不知道自己未成年而订立合同，《德国民法典》第109条规定：“（1）合同未经追认以前，合同另一方当事人有权撤回。也可以向未成年人声明撤回。（2）如果合同另一方当事人知道其为未成年人时，只有当未成年人违背真实情况，伪称已经取得法定人的同意时，始得撤回；如果合同另一方当事人在订立合同时，明知其未取得同意，合同另一方当事人仍不能撤回。”这说明此类合同能否由合同的另一方当事人享有撤回的权利，应根据具体情况加以决定。根据《瑞士民法典》第280条和第410条的规定，在这种情况下，除非他已允许其法定人在合理的时间内为其做出决定，未成年人是受合同约束的。

在某些例外情况下，未成年人跟拥有完全缔约能力的人一样，要受自己所缔结的合同的约束，《德国民法典》第107条规定：“未成年人并非仅为取得法律上的利益而作出的意思表示，需取得法定人的同意。”按此规定，限制缔约能力的人不能够单独订立“他因此并非仅仅获得法律上利益”的合同，如果合同给未成年人造成了法律上的负担，这种负担，既可以是一项义务，也可以是丧失一项权利。即使从总体的经济上来看，此类造成法律上负担的合同对限制缔约能力的人来说是有利的，也必须由法定人来决定合同是否有效，而不能由未成年人来单独订立合同。由第107条可以反推出这样的结论，即未成年能单独缔结获得法律上的利益而未造成法律上负担的合同。第1903条第3款对此作了正面的规定：“如果意思表示仅只是为被照管人带来权利上的利益，则即使已经下达同意保留的命令，被照管人也不需要经其照管人的同意。如果意思表示所涉及的只是日常生活琐事，则在法院未下达另外命令的情况下，也适用前述规定。”这一规定说明，一个给未成年人带来“无条件的法律上的利益”的合同被认为是有效的。《瑞士民法典》第19条以及《奥地利民法典》第865条也做了与《德国民法典》第107条同样的规定。

四、中国法

我国《民法通则》把公民的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力。已满十六周岁不满十八周岁的公民，如果以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。他们都可以独立进行民事活动，包括订立各种合同。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，至于其他民事活动应由其法定人，或者征得其法定人的同意。而不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，无民事行为能力人不能实施有效的法律行为，他们签订的合同是无效的。另外，我国《合同法》第47条对限制民事行为能力人订立的合同的法律效力作了规定。该条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。”“相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

五、结论

各国的民法典或者合同法都对未成年人的缔约能力作了规定，目的在于保护未成年人不受成年人利用，使他们不会因为年龄、智力水平和缺少经验而受到损害，减少或消除未成年人承担合同责任的风险，同时也注重保护成年的相对方的利益，避免未成年人以牺牲与他签订合同的成年人的利益为代价，利用自己享有的特权获得不正当的利益。基于此，各国的缔约能力制度都是以同一基本命题为起点的，即未成年不受自己缔结合同的约束。但是，各国对这一原则的例外规定存在着很大的区别。

在法国法中，未成年人直到撤销合同以前要受合同约束，未成年人要使自己不受自己缔结合同的约束，除了最重要的交易（如果要使未成年人订立的合同有效，除了其法定人同意之外，家庭理事会的批准或者监护权人的批准也是必须的）和未成年人有欺诈性隐瞒的情形外，未成年人必须证明合同的执行对其不利，如果合同在经济上对未成年人是有利的，未成年人要受其订立的所有不太重要的合同的约束。

德国法对未成年人订立的合同，除民法典第107条间接规定和第1903条直接规定的给未成年人带来“无条件的法律上的利益”的合同是有效的外，需要其法定人批准方能有效这一原则很少有例外，民法典第110条规定的“零用钱条款”也不构成真正的例外，它实际上是父母对未成年子女订立的合同在给钱范围内的批准。与其相比较，德国法系的瑞士和奥地利法的规则允许离家的未成年人自由支配他所挣得的收入，从而赋予其在这一范围内约束自己的行为能力。

在英美法系中，未成年人也基本上不受自己订立的合同的约束，但是，如果未成年订立的是获得必需品的合同，他必须受合同的约束，为此支付合理的价款。这与法国法关于未成年人缔结的不存在损害的合同有效的规定考虑的因素相一致，同时与德国法关于为未成年带来“无条件的法律上的利益”的合同是有效的规定，关于“零用钱条款”的规定导致的结果一致。与中国《合同法》关于“纯获利益的合同或者与年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认”的规定产生的结果相一致。另外，在英美法中，赋予未成年人以持续利益的合同，如购买和租用土地的合同是可撤销的合同，可由未成年人在成年之前或成年后一段合理时间内予以撤销。

中国法关于未成年人缔约能力的规定比较接近德国法，但其规定比德国法的规定更为抽象、更为原则，给法律适用带来很大不便，比如规定与限制行为能力人“年龄、智力、精神健康状况相适应”的合同，不必经法定人追认，但是何为相适应？由法官根据个案具体把握，这一规定虽然有利于实现个别正义，却容易导致法官掌握上的偏差，以至适用法律的不一致，从而有损法律的尊严。德国法虽然也有原则性的规定，但还有许多具体的规定。比较而言，英美合同法的规定就具体得多，按英美法的规定，未成年人签订的借款合同、供应或者将要供应非必需品货物合同以及未成年人作为债务人所签订的确认单据绝对无效；而能使未成年人获得持续或永久利益的合同，包括成年人购买或者租用土地的合同、未成年人的婚姻合同、未成年人购买股票的合同以及未成年的合伙合同等属于可撤销的合同。英美法的有关规定值得我国立法借鉴。

对未成年人缔约能力的限制性规定，主要是保护性的，是为了保护未成人的合法利益免受不法侵害，但是如果将未成年人缔结的合同一律作无效处理，则有可能造成社会生活秩序不必要的混乱，未成年人也可能利用法律上的特权对成年人进行欺诈，从而造成对与其订立合同的善意成年人利益的损害及不公平。各国民法典或者合同法在规定了未成年人签订的对其不利的合同原则上无效之后，又规定了不能撤销或应视为有效的情形。我国合同法对未成年人利用欺诈的手段签订的合同的效力没有作出规定，笔者以为应当仿效英美法和法国法的规定作出明文规定，以维护社会交易秩序。

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注：

[1]Section I of the family lam Reform Act 1969.

[2]Restatement.Second，Contract，§14.

[3]See Robert V.Gray，[1913]I KB520；Doyle V.White City Stadium， ltd.， [1935]I KB110，See also chaplin V.Leslie Frewin(publishers)Ltd.，[1996]ch.71.

[4]特纳诉盖瑟（北卡罗来纳州，1879年）

[5]科克：《科克评李特尔顿》1628年英文版，第259页。转引自王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社，1996年版，第77页。

[6][8][13]何宝玉著：《英国合同法》，中国政法大学出版社，1999年版，第281-282页；第285页；第288页；第305-306页。

[7][9]]李先波：《缔约能力制度比较研究》，载《中国法学》2001年第1期。

[10]转引自杨桢著：《英美契约法论》，北京大学出版社，1997年版，第269页。

[11][12][英]A.G.盖斯特著：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社，1998年版，第188页。

[14][15]尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第138页；第145-146页。

第9篇：民法典保护未成年条例范文

 

由于历史原因以及传统路径依赖效应，很长一段时间中国的法制都处在“重刑轻民”的氛围中。然而，在变革之中的当今社会可依托信息化时代，突破我国民法发展的瓶颈，推动民法典编撰达到一个全新的水平。

 

一、个人信息在信息化时代需要法律保护

 

(一)信息化的特征赋予个人信息保护以新的内涵

 

个人信息(personal data)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出身、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面的资料 。在过去社会相对封闭的时期，以识别为功能的个人信息是简单的。如今，高度发展的网络拉近了人们的距离，将个人的社交圈扩展至全世界。庞大的潜在“熟人”群体要求更为详细并且更能贴合个人的识别性信息。

 

截至2014年6月，仅中国网民规模已达6.32亿，手机网络用户有5亿，互联网普及率为46.9% 。这意味着“个人信息”的数据流每时每刻都在上传和下载。近年兴起的大数据的概念正是基于对数量多至天文级别却又细致入微的信息的详细分析，重现出一个个由可识别的个人信息拼凑的个体。随着数据的不断增长，这个虚拟的个体将不断接近真实的个体。这将原本具有排他性的个人意志极有可能毫无遮掩地展现在世人面前。这使得对于个人信息的侵害，以及基于个人信息的各种财产性侵害比以往任何时候都容易。不法商家可以以贩卖个人信息盈利，进而亦有人可利用个人信息以推销、诈骗等各种形式获取更大的利益。在这样的背景之下，个人信息的属性不应仅局限于人格，基于财产属性对个人信息进行讨论亦有其必要性。

 

(二)信息化时代依法保护个人信息保护的需求

 

概括言之，信息化主要有虚拟性、全球性、交互性与开放性四个特征，这决定了在信息化时代下个人信息所受的侵害亦有其特殊的性质。例如个人信息受到的侵害会受到网络的无限放大。过去点对点的社会交互方式的低效率在很大程度上延缓了侵害的速度，然而在信息化时代，信息传播的速度和广度都已不再能同日而语。对个人信息的侵害能够以光速达成，并且影响的范围几乎是全球。

 

放眼国际，美国、德国等国家的网络个人信息保护模式已经相对成熟，但是我国对于网络信息的保护才刚刚开始摸索阶段，无论是民法理论还是司法实践都极其缺乏。值得肯定的是近年来我国对个人信息的认识正不断加深，目前对个人信息的保护主要有两种方式 ，一种是以人格权保护为基础的一般保护 ，另一种是在法律法规中对“个人信息”条款的特别保护 。并且仅仅将对个人信息的侵害作为人身侵害进行救济，相对于网络环境下人身侵害的集合性、无限放大性以及难以恢复性而言是远远不够的。在这种情况下，在法律上设置相应的规则显得尤其必要，在立法上实现人格权的保护，才能为受害人提供救济。也恰恰由于网络环境的上述特点，所以我们要强调在人格权法中应对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定 。

 

二、个人信息保护相关立法例

 

(一)大陆法系国家对个人信息保护之立法例

 

1.德国相关立法：德国《民法典》没有直接设定“个人信息保护权”以及“隐私权”的概念，其个人信息民法保护制度以一般人格权制度为基础 。1977年德国颁布《联邦个人数据保护法》旨在对“个人数据处理”过程中的个人信息给予统一而充分的保护，并且使“个人数据处理”的相关行为合法化、规范化。1983年德国联邦宪法法院审理“人口普查案”是德国个人信息保护的里程碑。1982年德国颁布的《人口普查法》因要求收集公民资料而引起公民的强烈反感。1983年联邦宪法法院最后判决其中的相关规定违宪。更值得一提的是，法院的判决首次提出了信息自决权，由此“个人信息权利”被明确规定为一项宪法权利。

 

新《联邦个人数据保护法》于1990修订完成，修订后的第一条规定：本法设立的目的在于保护个人因个人信息的传送造成的人格权损害。此外，德国还设立联邦数据委员会，对行政机关和非行政机关就该法的执行情况进行监督。

 

2.日本相关立法：日本在《民法典》中没有规定个人信息权与隐私权。1964年，东京地方法院审理“盛宴之后案件”首次将隐私权作为私法上的权利予以确认。20世纪六十年代后，“个人信息控制权”理论为应对传统隐私权概念的消极性无法满足日本社会信息技术的发展的状况应运而生，强调个人可以自主控制和自己相关的信息。2000年《重要基础设施网络袭击对策特别行动计划》首次规定了侵犯个人信息可能产生的民事责任，例如违法手机、处理个人信息，信息主体可以根据受到的损失或侵权人获取的利益请求损害赔偿。《个人信息保护法》在2005年颁布施行，这部法律规定公权力机关和非公权力机关都可能成为个人信息侵权责任的主体，故其行为均受《个人信息保护法》的规制。可以肯定，此种对于主体的明确规定是对个人信息的基础性保护。

 

(二)普通法系国家对个人信息保护之立法例

 

1.美国相关立法：美国对个人信息的民法保护以“隐私权”为中心，但并不局限于传统的隐私权。立法主要采取部门式、分散式立法，分为公共领域和非公共领域 。1966年《信息自由法》确立政府信息公开原则，但对公开后可能明显侵犯个人隐私的人事、医疗以及类似情形的档案和不当侵犯个人隐私的执行法律的记录和信息予以免除。1977年的《隐私权法案》旨在规范联邦政府的信息处理行为。电子通讯领域的隐私问题主要由1986年美国国会修订的《电子通讯隐私法》规范。同时还有1988颁布的《儿童在线隐私保护法》针对网络从业人员，规定网络从业人员应如实告知该网络的隐私权政策;收集13岁以下儿童的个人信息应首先获得其父母的同意。

 

2.英国相关立法：英国于1998年颁布《个人数据保护指令》，专门规制个人信息的侵权行为，确立了个人数据处理的基本准则，包括正当而合法、目的限制、数据质量与安全、保障数据整体权利原则。同时，英国设立了“数据保护专员”，对电子隐私以及《信息保护指令》的实施予以监督。2005年《信息公开法》将其更名为“信息专员”，细化其职责。

 

(三)其他对个人信息保护之立法例

 

1.欧盟相关立法： 1995年欧盟通过《欧盟个人数据保护指令》，这部指令共34个条文，针对个人数据处理中自然人的基本权利和自由给予明确的保护。《欧盟个人数据保护指令》尤其对隐私权给予规定，确定了如何合法处理个人数据的若干项基本规范，是欧盟对个人信息最基本的保护性立法。

 

2.经济合作与发展组织 ：确立个人资料保护的八大原则的《关于隐私保护与个人数据跨国流通的指令》是经济合作与发展组织理事会于1980年9月23日通过的一部指导性法令。其中还涉及个人资料国际自由流通方向的相关规定。

 

3.中国香港地区相关立法：1996年12月20日《个人资料(隐私)条例》颁布实施。同时特别设立了“个人隐私专员公署”以确保各界之遵守。

 

4.我国台湾地区相关立法：台湾地区的“电脑处理个人资料保护法”以及“电脑处理个人资料保护法实施细则”将公务机关与非公务机关的权利义务在同一部法律中加以规定，对于处理个人数据资料较多的公务机关的权利予以明确的规定。

 

三、个人网络信息的民法保护之我见

 

(一)个人信息侵权的相关案例

 

1.2011年“密码疑云”事件：中国软件开发联盟CSDN为中国最大的开发者技术云集的社区。2011年，CSDN被爆“600余用户邮箱密码被泄露”之消息。随后，新浪、腾讯、人人网等多家知名大型网络陷入“密码疑云”事件。此次“泄露门”疑似泄露数据库达26个，涉及约2.78亿条账号密码。

 

2.2007年反“人肉搜索”第一案：2007年底，女子姜某自杀前在博客写下其自杀原因为第三者插足导致婚姻破裂的文章，并上传其丈夫王某和“小三”的照片。此博客引发网友的“人肉搜索”行动。很快，王某及“小三”的个人信息被暴露于网上，给他们的生活造成很大的影响。随后，王某将相关网站告上法庭。此案被称为中国反“人肉搜索”第一案。人肉搜索虽然有助于网民尽早查明事件真相，但操作不当就可能侵犯公民的个人隐私。

 

(二)个人信息保护相关立法现状

 

目前中国对个人信息保护采取间接保护的模式，以《民法通则》及其司法解释和《侵权责任法》中的相关规定为主。例如“承担民事责任的方式”主要依据为《民法通则》第六章“民事责任”第四节中“停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”等方式的规定。再如我国《民法通则》第一百零一条的禁止性规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”司法解释中相应规定了赔偿责任的确定，如《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》 第150条“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”

 

我国的《侵权责任法》于2009年通过施行，其中第2条规定：侵权责任法保护的法益包括姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人身、财产权益。但由于我国暂未有建立起一般人格权制度保护个人信息，这就意味着网络个人信息尤其是网络敏感个人信息遭到侵犯 ，受害人只能通过姓名权、名誉权、隐私权等具体人格权制度提供保护。

 

(三)完整的民法体系是保护个人信息的基础性要求

 

传统民法中，如德国和日本的《民法典》均未有规定相关个人信息保护的条款。但笔者以为除了在人格权立法上应注重对个人信息的保护之外，信息化时代亦要求民法体系的整体性。信息化在改变人们的生活方式的同时也在逐渐改变社会的生产方式。近年来在现代的网络 (互联网与物联网) 条件下的交易方式——电子商务发展迅速。

 

一方面由于网络的虚拟性，交易主体的确认是一大关键性问题。在利用个人信息确认个体身份以保证交易安全与防止个人信息在交易过程中的泄露以致受到侵害之间的利益平衡，需要体系化的规定。

 

另一方面，诸如“合同订立”、“合同履行”(即货物的交付和货款的支付)等法律行为，相较于传统的交易方式，信息化条件下的交易行为都体现出明显的差异性 。如何界定此类交易中各方的权利义务的相关规定若依旧保持散见于各部法律的状况，那么可以预见的是，随着电子商务的普及，网络环境以及虚拟社会与现实社会交叉地带的矛盾冲突将日益尖锐，这极不利于社会的进一步发展。

 

从另一个角度来看，网络社会之中，诸如电子证据、虚拟财产、虚拟人格、网络交易、网民契约、网络服务提供者责任、网络平台责任、网络金融、网民权益、网络侵权等各个方面，都亟需我国民法做出针对性立法。并且不仅要突出网络技术的特征，也反映出未来网络经济社会发展趋势;不仅应鼓励和支持中国网络经济发展，也必须规制和惩罚网络社会不法行为 。改善我国网络社会混乱现状迫在眉睫，但是我国的民法体系中涉及网络侵权的规定几乎只有《侵权责任法》第三十六条。在网络极速发展、信息大爆炸的当下，相关法律明显缺位的现状须要民法体系化的归置。

 

(四)信息化时代保护个人信息的法律救济

 

首先，民法典编纂的意义在于整合民事法律，向不同的主体提供现存法信息。拿破仑曾言，民法典将成为每家每户紧挨《圣经》的书籍。考虑到法律专业人士可以通过训练而在纷繁冗杂的法律信息三千若水中取到该饮的一瓢，民法典更大的意义应在于为不熟悉法律的普通人提供清晰的信息获得渠道以及具体的法律信息。

 

诚然，在法律的具体应用上任何时代都离不开专业人士，但是随着我国法治建设的推进，为使公民能更好的知法守法，民法典在编纂过程中应考虑到法学“门外汉”对于法律信息的需求，在一定程度尤其是与个体关系最为密切的有关个人信息的保护和规定上应该尽可能的适应大众的接受能力。例如以便于受众理解的方式编排法律信息 。

 

其次，还不应忽视信息技术对信息强大的处理、整合以及传播能力，这一点在法律信息上同样适用。在信息化时代，法律信息亦可以突破法典这一载体，向数字化领域延伸，以适应社会对于信息获取效率的需求。笔者认为在民法典的编纂过程中可以探索建立新型的法律信息管理系统。区别于现存的各类针对法律专业人士开发建立的法律数据库，新型的法律信息管理系统应尽可能地减少因法律问题自身的复杂性而导致的信息的冗杂。例如可以参考一些从事产品比较和评估的网站。这些网站均为用户提供分享经历的平台，并且在信息分类上的依据是相关司法区域对当事人的吸引力大小。所以在这类网站中，几乎每个用户都可以轻易找到与自己所涉及的案件相似的其他用户经历 。这无疑为用户寻求法律援助以保护自己的权益提供了极大的便利。

 

最后，值得关注的一点是，在高速运作的信息化社会下，对于网络环境中个人信息损害的救济方式，即充分考虑法律救济方式及其效率的问题。在救济方式上，不应局限于网络监管审查;可以尝试在关于网络服务提供方的规定上就做好相关的制度铺垫。在效率方面应严格贯彻违法必究的理念，同时也需要适应信息化的特征，适当简化救济程序。

 

四、结语