民法典中的遗产法精选(九篇)

第1篇：民法典中的遗产法范文

摘 要：1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国继承法》，并于同年10月1日起开始实施。时光如梭，如今《继承法》已在中国实施28年。随着人们法律意识与知识水平的提高，《继承法》中对遗产债权人利益保护的缺陷愈来愈明显，尤其是继承人利用放弃继承来逃避债务损害遗产债权人利益的案件愈来愈多。为了解决这些问题，修改和完善中国的放弃继承制度是志在必行的。本文从放弃继承的角度出发，结合案例提出问题，运用比较法的方法，来为我国遗产债权人利益保护进行探讨与研究。

关键词：继承法；遗产债权人利益保护；放弃继承；有限继承

一、案例导入与问题提出

（一）案例导入

黎明生生前为一名工厂合伙人，因做生意，先后七次向原告陈恒*借款720000元。后黎明生在尚未还款时因病去世，留下其妻李红*与两个子女黎彦*、黎崇*。在开始继承后遗产分割前，李红*和黎崇*明确表示放弃继承，而黎彦*没有明确表示放弃继承。随后陈恒*因债务纠纷将李红*、黎彦*和黎崇*告之法庭，要求：1.李红*对720000元付连带清偿责任；2.黎彦*和黎崇*在其继承遗产范围内对720000元付清偿责任；3.要求李红*、黎彦*、黎崇*承担诉讼费。

后经过法院审理，认为：1.黎明生生前借款720000元为夫妻共同债务，李红*应对其承担连带清偿责任；2.黎崇*明确表示放弃继承，而黎彦*没有明确表示放弃继承，根据《继承法》第三十三条的规定，仅黎彦*在其继承的遗产范围内对72000元负清偿责任，黎崇*无需承担清偿责任。①

（二）问题提出

案例中，由于黎崇*放弃继承，因此他不需对黎明生的债务负任何清偿责任，而李红*由于是黎明生的妻子，720000元为夫妻共同债务，所以不论其是否放弃继承，都要对720000元承担连带清偿责任，黎彦*则在其继承的遗产范围内对720000元承担连带责任。看似对遗产债权人陈恒*的债权没有侵害，实则不然。当我们考虑到可行性的时候，就会发现原本可由三个人一起为陈恒*负清偿责任的债务，现在只有两个人承担，尤其对李红*来说720000元的巨额债务无疑是一个巨大的负担，却只有一人与之分担，还只是在一定限度内与之一起分担，那么这笔债务是否能真正被清偿就在实践中就存在很大的问题。

从以上的案例分析，不难发现，从放弃继承的角度出发，我国遗产债权人利益的保护存在许多缺陷，具体可归纳如下：

第一，关于放弃继承的规定过于简单。我国《继承法》中对放弃继承的期限、方式、效力等基础规定得过于简单，这就使得继承关系中存在很多不确定因素。②这也是造成债权人利益受损，继承案件屡屡发生的重要原因之一。③

第二，所有继承人都放弃继承时，遗产债权人的利益得不到保护。若按照《继承法》第三十三条的规定，就是没有人对遗产债权人负清偿责任，那么遗产债权人的债权如何实现？法律的不完善给实践中的恶意者提供了一个逃避债务的完美借口，却给遗产债权人吃了一个黄连。没有手段也没有第三人来帮助遗产债权人实现债权，而恶意逃避债务的人却沾沾自喜。实在难言公平。

二、比较研究与遗产债权人利益有关的放弃继承制度

（一）澳门地区

关于放弃继承的期限，根据《澳门民法典》第一千八百八十七条，放弃继承的期限是为人所知之继承遗产之人被赋权继承遗产后十五日内，即继承开始后十五日内。④

关于放弃继承的方式，《澳门民法典》第一千九百零一条将其规定为要式行为，认为“抛弃须以转让遗产所需之方式为之。”且根据第一千九百六十六条的规定，如果遗产或继承份额中有某些财产应透过公证书转让，那么放弃继承应以公证书完成，在其他情况下，私文书即可。

关于放弃继承的效力，《澳门民法典》第一千九百条明确规定：“抛弃遗产之效力追溯至继承开始之时，而抛弃遗产之可继承遗产之人视为从未被赋权继承，但属代位继承之情况除外。”根据该条，我们还能发现根据《澳门民法典》放弃继承人的直系卑血亲不仅可代位继承应继份，还可代位行使继承选择权。就放弃继承后应继的归属效力而言，澳门法律遵循一般规则：遗嘱继承人放弃继承后其应继份按法定继承处理，法定继承人放弃继承后其应继份归属于其他继承人。⑤

此外，《澳门民法典》上有关于“债权人之代位”的规定。

（二）德国

关于放弃继承的期限，规定于《德国民法典》第一千九百四十四条：“遗产的拒绝只能在六个星期内为之。该期间自继承人知悉遗产的归属和有资格做继承人的原因时起算。继承人因死因处分而有资格做继承人的，在该死因处分由遗产法院公告之前，该期间不起算。”

关于放弃继承的方式，规定于《德国民法典》第一千九百四十五条。根据该条款，遗产拒绝以遗产法院的记录或者以公证认证的形式为准，并需要向遗产法院作出意思表示，即把放弃继承规定为要式行为。

关于放弃继承的效力，规定于《德国民法典》第一千九百五十三条。该条规定可总结为以下几点：第一，遗产被拒绝的，视为未发生对拒绝人的遗产归属；第二，遗产归属于假如拒绝人在继承开始时死亡会有资格做继承人的人，该项归属视为在继承开始时发生；第三，遗产法院应该将拒绝一事通知因拒绝而对其发生归属的人，遗产法院必须许可任何证明有法律上利益的人查阅该意思表示。

此外，《德国民法典》第一千九百五十九条还有关于放弃继承人放弃前的遗产管理责任的规定。德国民法认为，虽然放弃继承意味着继承人不再享有其对被继承人在遗产上的一切权利，也不再承担一切相关义务，但原由其保管的财产，如果其对之置之不理则很可能会有损于其他继承人、受遗赠人和遗产债权人的利益。因此，《德国民法典》规定在其将遗产移交给遗产管理人或其他继承人之前，仍应当负有继续管理的义务，且在继承人放弃继承开始至遗产移交前的期间，可视为无因管理，放弃继承人应负与无因管理人相同的义务。具体如下：第一，继承人在拒绝遗产前处理遗产上的事务的，对于将成为继承人的人，继承人像无因管理人一样享有权利和负有义务；第二，继承人在拒绝前处分遗产标的，且不对遗产有不利益就不能延缓处分的，处分的有效性不因拒绝而受影响；第三，须向继承人本人实施的法律行为，在拒绝前向拒绝人实施的，在拒绝后仍有效力。

（三）法国

关于放弃继承的期限，根据《法国民法典》第七八九十五条，继承人在遗产开始继承之日起，应在三个月内作成遗产清册。从三个月期满之日起，或从遗产清册完成当日起，再给予40天期限，以便继承人考虑接受或者放弃继承。

关于放弃继承的方式，《法国民法典》第七百八十五条规定为要式行为，放弃行为仅得向继承开始地的大审法院书记室为之，且在专门为此设立的登记簿上进行登记。

关于放弃继承的效力，《法国民法典》第七百八十四条规定赋予其溯及力，认为自始视为非继承人。

其中，在法国，继承人对继承遗产可作三种选择：放弃继承、无条件直接继承和有条件限制继承。如果是放弃继承，则继承人与死者债务无关。

（四）瑞士

关于放弃继承的期限，规定于《瑞士民法典》第五百六十七条：“抛弃继承权的期限为三个月。自法定继承人知悉被继承人死亡开始计算，但如其能证明以后始知悉的，不在此限。对于法定继承人，自接到主管官厅关于被继承人处分的通知时起算。”且根据第五百七十六条，特殊情况下，该期限可以延长。

《瑞士民法典》还有两项关于保护遗产债权人利益的特别规定，分别是第五百七十一条的“放弃继承权丧失”和第五百七十九条“抛弃情形下的责任”。第五百七十一条第二款：“继承人在放弃继承选择额期间届满前插手继承事务，或对遗产的管理及被继承人业务的处理作不必要的行为，或藏匿遗产中的物品时，不得抛弃继承权。”第五百七十九条：“无支付能力的继承人抛弃继承权时，如其在被继承人生前的最后五年内取得过财产，且该财产在分割时亦应计入遗产的，在此限度内，对被继承人的债权人同样负有责任。地方习俗上的婚嫁费以及教育及职业训练费用，不受前款责任的限制。善意的继承人，仅在其现有的得利限度内，负有责任。”

（五）比较与分析

通过分析我国澳门地区、德国、法国和瑞士的有关保护遗产债权人利益的放弃继承制度规定，不难发现，世界各国和地区都对放弃继承的期限、方式和效力做了明确的规定，其中方式都定为要式行为，效力都定为具有溯及力，期限的长短和起算点都根据各国实践而各有不同，其中每部法典都关于保护遗产债权人利益的特别规定，比如澳门的债权人之代位权，德国的放弃继承人放弃前的遗产管理责任等等。这些制度与有限继承制度、接受继承制度等相结合，充分地保障了继承人和遗产债权人双方的根本利益，弘扬了公平正义的法治精神。而我国继承法对继承人和遗产债权人保护的失衡，给继承人留下了许多可乘之机。这就需要我们去学习先进的法律制度，并结合我国国情，构建一套适合我国自身的、完善的放弃继承制度。

三、我国放弃继承制度的完善建议

（一）明确放弃继承的基础规定

1.明确放弃继承的期限

各国法律均规定，继承人放弃继承，应在继承开始后一定期限内作出才发生法律效力，如在法定期限内未明确放弃继承的，则视为接受继承。如《德国民法典》第一千九百四十四条规定，继承人放弃继承权应当在继承开始后的六个星期内作出，被继承人最后住所在国外，或者继承人在继承开始时居住在国外的，放弃继承权的期限为六个月；《日本民法典》第六百一十五条第一款规定为三个月，可申请延长；我国台湾地区“民法”规定为两个月，逾期视为单纯继承。因此，笔者认为郭明瑞等教授在其编写的《继承法研究》一书中建议将继承人选择接受还是放弃的期间设为两个月是很合理的。

2.明确放弃继承的方式

据《继承法意见》第四十七条，放弃继承的意思表示可以书面、口头或在诉讼中以笔录的方式作出。这条的要求是比较宽松的。但是，我国实行有限继承原则，放弃继承会导致其免于清偿遗产债务，这对其他继承人和遗产债权人的利益都密切相关，所以应将其明确规定为要式行为。

3.明确放弃继承的效力

关于溯及力问题，我们应该承认放弃继承权具有溯及力，即继承人自被继承人死亡时即视为不曾参与遗产的所有或共有，也不曾负担遗产债务。也就是说，继承人既不享有继承人的权利，也不承担继承人的义务，其财产与被继承人的财产保持独立。这是各国立法的通例。⑥

关于放弃继承后应继份的归属效力而言，一般规则是遗嘱继承人放弃继承后其应继份按法定继承处理，法定继承人放弃继承后其应继份归属于其他继承人。我国大陆地区继承立法应坚持这一一般规则。

关于放弃继承的效力范围，一般认为仅对放弃部分的遗产有效，被继承人生前的赠与等不受影响。

（二）明确遗产管理制度

1.遗产管理制度

许多大陆法系国家为实现财产的分离而建立了遗产管理制度。《瑞士民法典》第594条第1项规定：“被继承人的债权人，有理由担忧其债权不能得到清偿且债权不能得到清偿且经请求即未得到清偿后三个月内，请求官方清算。”‘《日本民法典》第941条规定：“被继承人的债权人或者受遗赠人，自继承开始后的3个月内，或者期限虽己届满但遗产与继承人的财尚未混合时，可向家庭法院请求使遗产与继承人的固有财产相分离。”

大陆法系和我国都采用直接继承制度，有一脉相通之处，也与我国国情、文化传统、婚姻家庭制度密切相关，而且在我国社会主义初级阶段的继承关系中，简单的债权债务关系仍然居主导地位。因此在制度的设计上不应过于繁琐。笔者认为借鉴大陆法系国家的遗产管理制度对完善我国继承法有重要的现实意义。

我们还可以赋予债权人遗产管理请求权，让债权人可以主动采取措施保护自己的债权不受侵害。具体可以为：债权人如果认为继承人的行为可能危及自己债权的实现，可在法律规定的期限内向主管机关申请，要求由主管机关对遗产进行管理；主管机关应债权人的申请，对遗产进行管理，包括对遗产进行调查、清算等。建立遗产管理后，继承人即丧失管理遗产的权利。遗产管理制度的建立对于继承人的合法继承及其利益是不冲突的，但它却可以很好地确保债权人的利益不受侵害，即不会受到继承人的分割，又可以首先用于清偿被继承人的债务，从真正意义上实现我国所主张的权利义务相致的原则。

2.放弃继承人放弃前遗产管理责任

关于这点前文中笔者提到德国民法典中有相关规定，我认为这些规定可以借鉴为我国所用，即第一，继承人在拒绝遗产前处理遗产上的事务的，对于将成为继承人的人，继承人像无因管理人一样享有权利和负有义务；第二，继承人在拒绝前处分遗产标的，且不对遗产有不利益就不能延缓处分的，处分的有效性不因拒绝而受影响；第三，须向继承人本人实施的法律行为，在拒绝前向拒绝人实施的，在拒绝后仍有效力。

（三）改无条件有限继承制度为有条件有限继承

大陆法系的法国、德国等国的制度注意兼顾遗产债权人的利益，最主要的一项制度是有条件的有限继承制度。所谓有条件的有限责任继承，就是继承人必须遵守法定的条件和程序才能享受有限责任继承的利益。如果继承人违反了法定条件，即丧失选择有限责任继承或放弃继承的权利，而依法产生无限责任继承的法律后果。比如《法国民法典》规定继承人继承遗产可以选择单纯承认（无限继承），也可以选择限定承认（限定继承）。挪用或隐匿遗产的继承人，丧失选择抛弃继承的权利，即使己经做出抛弃继承的意思表示，仍应作为单纯承认的继承人，而且对于挪用或隐匿的遗产，该继承人不得再主张其应继份。该制度在一方面保证了继承人的固有财产与遗产分离，不会被强制用于清偿遗产债务；另一方面使遗产债权人能够知晓遗产真实状况，确保其债权能以遗产受偿。

而且，无论一个国家选择有限继承还是无限继承的原则，都会在一定的原则上加以条件限制，以防止继承人滥用自由继承的选择权。我国继承法虽然规定了有限责任继承，但是并没有对有限继承加以限制，在无条件的有限责任继承制度下，继承人的权利过于宽泛，从严格意义上讲，有限责任继承制度本来就应该有条件加以限制，条件应是有限继承的应有之义。

（四）赋予遗产债权人代位权与撤销权

在一般的债权债务关系中，我国《合同法》赋予债权人代位权与撤销权制度来通过积极的手段保护自己的合法债权。（《合同法》第七十三、七十四条）然而，根据《合同法司法解释》第十二条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权个费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”目前在我国，继承关系中不适用债权人的代位权，而原因主要是因为继承是一种身份关系。

笔者认为，随着经济的发展，继承已经完全区别于与古代的身份继承，而偏向于基于身份关系的财产权利，甚至几乎大多数情况下只有财产权利。且目前许多国家的继承法中都规定了遗产债权人的代位权和撤销权。如《法国民法典》规定：“继承人放弃继承，怠于行使被继承人的到期债权，有损遗产债权人利益，遗产债权人可以请求法院准许其以债务人的名义，代替继承人地位接受继承，且得为遗产债权人的利益，在债权额的限度内对继承人的放弃行为予以撤销。”

因此，笔者认为当继承人怠于行使被继承人的到期债权而损害遗产债权人的利益时，遗产债权人可以以自己的名义向人民法院请求代为行使被继承人的债权。同样，当继承人放弃继承的行为严重损害遗产继承人利益的时候，遗产债权人可以以自己的名义向人民法院请求撤销该继承人的行为。

（五）建立遗产公示催告制度

我国《继承法》第二十三条规定：“知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人，继承中无人知道被继承人死亡或知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或所住的居民委员会、村民委员会负责通知。”在可见，法律规定死亡消息通知的对象有其他继承人和遗嘱执行人，而没有遗产债权人。这对于本来就在遗产关系中处于不利的地位遗产债权人显然是极不公平的。无人通知遗产债权人申报债权，会导致其无从得知被继承人死亡的消息，更无法了解被继承人的具体财产状况。

其他各国和地区大都对遗产公示催告做了相关规定。我国台湾地区“民法典”第一千一百五十七条：“继承人依前条规定呈报法院时，法院应依公示催告程序公告，命被继承人之债权人于一定期限内报明其债权。前项一定期限，不得在三个月以下。”《日本民法典》第九百二十七条第一款：“限定继承人于表示限定承认后五日内，应对所有遗产债权人及受遗赠人，公告己表示限定承认之事及应于一定期限内申报其请求的意旨。但是，此期间不得少于两个月。”《瑞士民法典》第五百八十二条也规定公示催告的期限自少为一个月。

我国也应该建立遗产公示催告制度，可将法院作为催告主体，催告期间定为两个月，在程序上保护遗产债权人的合法债权，也让遗产债权人能及时得知继承人放弃继承的情况来保护自己的债权利益。（作者单位：中南财经政法大学法学院）

参考文献：

[1] 佛山市中级人民法院.佛中法民一终字第1740号[Z]，2013.

[2] 陈莉莉.浅议继承法中债权人利益的保护[J].法制博览，2013，（2）.

[3] 陈棋炎.民法继承[M].香港：三民书局，1985.

[4] 李林林.论继承法对债权人利益的保护――从限定继承与放弃继承制度入手[J].山东理工大学学报（社会科学版），2010，（1）.

[5] 郭明瑞，房绍坤.继承法[M].北京：法律出版，1996.

[6] 梁哲.论遗产债权人利益的法律保护[D].西南政法大学，2010.

注解：

① 佛山市中级人民法院：佛中法民一终字第1740号[Z]，2013年。

② 陈莉莉：《浅议继承法中债权人利益的保护》，法制博览，2013年第2期。

③ 陈棋炎：《民法继承》，三民书局，1985年。

④ 李林林：《论继承法对债权人利益的保护――从限定继承与放弃继承制度入手》，山东理工大学学报（社会科学版），2010年第1期。

第2篇：民法典中的遗产法范文

关键词：遗嘱自由；限制；必留份

世界各国对待遗嘱自由的态度，存在两种主张：一是绝对的遗嘱自由主义，强调遗嘱人有绝对自由处分其财产的权利。其理由是：遗嘱是遗嘱人以自己的意志自由处分其私人财产的一种法律行为，这种处分的法律效力当然延伸至其死后发生，法律不应当加以干预。另一种是相对的遗嘱自由主义，即遗嘱自由限制。认为财产所有人以遗嘱方式处理财产，不得违反法律关于法定继承人的“特留份”、“必留份”或“应继份”的规定，应当符合公平原则。

一、我国继承法对遗嘱自由的限制及其不足与修正

（一）我国继承法对遗嘱自由的限制及其不足

我国继承法赋予遗嘱人有订立遗嘱的自由，允许公民可以以遗嘱的方式处理自己的遗产，可以变更法定继承人的继承顺序和应继份额，甚至还可以取消法定继承人的继承权，将遗产赠予法定继承人以外的公民。但遗嘱自由也是要受到一定限制的。《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”《高法意见》第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定属于强制性规定。遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权的，不能有效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，处理遗产时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才能参照遗嘱确定的分配原则处理。上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，并防止遗嘱人通过立遗嘱的方式将应当由家庭承担的义务而推向社，其积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》过于原则化的规定，使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。主要体现在：

1.权利主体范围狭小，仅规定“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人”享有必继份。遗嘱人只要给法定继承人（往往是第一顺序继承人）中没有劳动能力又没有生活来源的人保留了必要的份额，则死者生前可对其余的财产作出遗嘱处分。这种遗嘱处分完全可能超出遗产的半数。如果死者没有缺乏劳动能力又没有无生活来源的法定继承人时，则可遗嘱处分自己的全部财产，而无视自己的配偶、子女、父母。既使继承人缺乏劳动能力但在别人的供养下或者有劳动能力但是没有生活来源（比如说失业、下岗）也同样不能得到法律的救济，这样不利于保护弱势群体。这便相当于对遗嘱自由毫无限制。

2.份额不确定，保留必要的遗产份额（以下称“必遗份”），“必遗份”所占遗产份额《继承法》没有界定，赋予法官自由裁量权过大，司法实践中难以做到执法的统一。这是其一。其二，在给予缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人“必遗份”的特殊保护的同时，其它继承人的合法权益如何保护，《继承法》立法上没有规定，这是一个缺陷。

（二）实现遗嘱自由与限制良性互动的意义与立法建议

可以说，我国是当今世界上对遗嘱自由限制最少的国家之一，其缺陷也日益彰显。我国继承法仅仅规定了公民通过遗嘱或者遗赠的方式自由处分自己的财产，而未采用大陆法系国家通行的特留份制度对此自由加以有力的限制，导致了遗嘱人在处理财产时随心所欲。由此可见，完善我国的遗嘱继承法律制度，进一步规范遗嘱自由原则，限制遗嘱自由，势在必行。

1.借鉴外国民法典“特留份”的法律制度。“特留份”是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。《法国民法典》第913条规定：如财产处分人仅留有一子（女），其以生前赠予或遗嘱赠予之方式处分财产不得超过其所有财产的一半：如果其留有子（女）二人，其有权以此方式处分的财产不得超过其所有财产的三分之一；如果留有子女三人或三人以上，其可处分的财产不得超过本人所有财产的四分之一。《意大利民法典》第536条规定：“特留份继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或者其它权利的人。他们是：配偶婚生子女、私生子女以及直系尊亲属”。大陆法系的德国和日本等国均有类似的规定。以“特留份”的形式对遗嘱自由加以限制，已成大多数国家民事立法的通例。我国《继承法》虽然以“必须保留的份额”的形式对遗嘱人的遗嘱自由加以限制，但由于上面己述的原因，遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财富分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本该应由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务，从而增加社会的负担。因此，《继承法》修正时可借鉴外国民法典“特留份”的法律制度。

2.将现行继承法中的“必要的遗产份额”的范围扩大到死者的第一顺序的法定继承人的范围内，即按世界上大多数国家继承法的做法，使死者的配偶、父母、子女均享有“必要的遗产份额”，而不问其是否有劳动能力、是否有生活来源。且此种“必要的遗产份额”是死者生前不能用遗嘱予以取消。

3.《继承法》“必遗份”的规定修正为：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额。”将“必遗份”的范围修正为第二顺序继承人，主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调。另外，第一顺序继承人已经有上述“特留份”给予保护，因此也没有必要再给予“必遗份”。

4.为“必要的遗产份额”设定一个固定的标准，一般是法定应继份的三分之三至三分之二。对于缺乏劳动能力又无生活来源的法定继承人的“必要的遗产份额”可以相当于法定应继份或略高于法定应继份。

5.明确特留份权利人的救济权，规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”、“必遗份”的行为无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴外国民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠与行为，采取扣减制度，切实保障特留份权利人的财产继承权。如《日本民法典》第一千零三十条规定：“赠与，以于继承开始前一年间所进行者为限，以前条规定算入其价额。但是，当事人双方知有害于特留份权利人而进行的赠与，虽系一年前所进行者，亦同。”大陆法系国家民法典均大致作了如此规定。

【参考文献】

[1]《中华人民共和国继承法》第十九条

[2]《民法通则》

第3篇：民法典中的遗产法范文

“遗嘱继承，是指继承开始后，按照被继承人所立的有效遗嘱，继承被继承人遗产的继承制度”。《继承法》第三章规定了遗嘱继承的基本制度，包括遗嘱的设立、形式、变更、撤消和执行等问题。如上所述，由于《继承法》立法之初的局限性及民事立法事实上存在的“宜粗不宜细”的指导思想，导致《继承法》立法过于原则化。因此，《继承法》遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷。

一、录音遗嘱的立法缺陷及修正。

录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大，内容丰富，形成快捷，利于保存，便于使用的特点。但录音遗嘱作为以视听资料反映被继承人意愿的遗嘱形式，同样有视听资料证据的缺陷。璧如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》第十七条第四款规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”由此可见，《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化，缺乏可操作性。主要体现在：

（一）见证人见证的内容、程序不清，见证作用难以体现。

见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。“在场见证”是指见证人在遗嘱人录制遗嘱后，直接将见证内容录入磁带中，还是附书面见证证明，或是其他形式法条没有规定，最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见（以下称高法意见）也没有规定。因此，录音遗嘱见证在司法实践中很难操作，见证人的见证作用难以体现。

（二）录音遗嘱内容的真伪难以甄别。

录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一定量的音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接影响录音效果，这是其一。其二，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，也会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起争议。其三，录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短，也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱的内容难以听清或难以辨别，而引起讼争影响遗嘱的执行。

鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱条文作如下修正完善。

1、录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。

2、录音遗嘱应由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容，包括其财产由谁继承或将其财产遗赠给何单位或个人。遗嘱人口述的遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所讲清楚，如系记名登记财产应讲清楚财产的登记机关，以便继承人或受遗赠人办理变更登记手续。

3、录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址，以便确认录音遗嘱的效力。

4、录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日，交见证人保存。

5、录音遗嘱实施时，见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下，当众开启封存的录音遗嘱载体，以确保录音遗嘱的真实性。

二、保留必要的遗产份额的立法缺陷及修正

《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”，“高法意见”第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定属于强制性规定遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权的，不能有效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，处理遗产时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才能参照遗嘱确定的分配原则处理。上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，并防止遗嘱人通过立遗嘱的方式将应当由家庭承担的义务而推向社会，其积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》过于原则化的规定，使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。主要体现在：

(一)保留必要的遗产份额（以下称“必遗份”），“必遗份”所占遗产份额《继承法》没有界定，赋予法官自由裁量权过大，司法实践中难以做到执法的统一。这是其一。其二，在给予缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人“必遗份”的特殊保护的同时，其他继承人的合法权益如何保护，《继承法》立法上没有规定，不能说不是个缺陷。假如此后其他继承人因生活中的变故丧失劳动能力又没有生活来源，那么很显然，《继承法》的上述规定对其他继承人是不公正的。

（二）在全部遗产中，“必遗份”应当占有多少份额没有界定，《继承法》赋予遗嘱人生前对其私有财产处分的权利，“更能体现法律充分保护和尊重遗嘱人对自己私有财产的处分权利，更有利于保护私有财产所有权”。但从另一个角度看，“必遗份”份额的这种无序状态，一方面使遗嘱人对“必遗份”留出多少才符合法律的必要的遗产份额将无法适从。另一方面，遗嘱人对“必遗份”留出的多寡也往往使继承人之间产生纠纷，不利于家庭成员的和睦、团结。

鉴于此，笔者认为对于“必遗份”的相关条文应作如下修正完善：

1、借鉴外国民法典“特留份”的法律制度。“特留份”是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。《意大利民法典》第五百三十六条规定：“特留份继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或者其他权利的人。他们是：配偶婚生子女、私生子女以及直系尊亲属”，第五百三十七条规定：“如果父亲或母亲只留一个子女，或婚生或私生，则该子女可以获得遗产的半数，本法第五百四十二条规定的情况除外。在留有数名子女的情况下，他们可以获得遗产的三分之二，并且按照相同的份额平均分配给全体婚生子女和私生子女。”大陆法系的德国、法国和日本等国均有类似的规定。以“特留份”的形式对遗嘱自由加以限制，已成大多数国家民事立法的通例。《继承法》虽然以“必留份”的形式对遗嘱人的遗嘱自由加以限制，但由于上面已述的原因，遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财富分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本该应由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务，从而增加社会的负担。因此，《继承法》修正时可借鉴外国民法典“特留份”的法律制度，并根据我国社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。

2、《继承法》“必遗份”的规定修正为：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额。”将“必遗份”的范围修正为第二顺序继承人，主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调（笔者曾在《法定继承法律制度修正完善之我见》一文中建议：“继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的，得继承。”）。另外，第一顺序继承人已经有上述“特留份”给予保护，因此也没有必要在给予“特留份”。

3、规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”、“必遗份”的行为无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴外国民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。如《日本民法典》第一千零三十条规定：“赠与，以于继承开始前一年间所进行者为限，以前条规定算入其价额。但是，当事人双方知有害于特留份权利人而进行的赠与，虽系一年前所进行者，亦同。”《瑞士民法典》第四百七十五条规定“死者生前所作的赠与作为扣除的部分，应算在遗产份额之内。”大陆法系国家民法典均大致作了上述规定。

三、遗嘱执行人的立法缺陷及修正。

《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”由此可见，《继承法》对遗嘱执行人只是略有提级，这种过于原则化的条款，司法实践中无法操作，形同虚设。我们还注意到“高发意见”也没有对遗嘱执行人制度作出司法解释。遗嘱执行人制度再外国民事立法中无一例外，都作了系统规定。如《意大利民法典》有十三条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详尽的规定。我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人制度的作用主要体现在：1）遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现，有利于遗嘱人的意志得以公正的体现。2）遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益。3）遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免纷争，有利于促进当事人家庭的和睦团结。

鉴于此，笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修正完善：

遗嘱执行人制度至少应包括遗嘱执行人资格、产生方式、职责等内容，下面分述如下：

1、遗嘱执行人的资格。

遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人执行遗嘱时应当具备的民事行为能力。外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《法国民法典》第一千零二十八条规定：“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人。”第一千零三十条规定：“未成年人，即使经其监护人或财产管理人的许可，亦不得为遗嘱执行人。”另外德国、日本、意大利、瑞士以及我国台湾民法典也都作了类似的规定。为此，笔者认为，我国《继承法》修正时对遗嘱执行人的资格应作如下界定：

1）遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力。

遗嘱执行人具有完全民事行为能力这是遗嘱执行人资格的必要条件，遗嘱执行人还应当具有一定的社会生活经验，能独立的管理并按遗嘱执行遗产分配。

2）遗嘱执行人如系法人，法人必须出具授权委托书，指定1至2人参与遗嘱的执行。遗嘱生效后，如遗嘱指定的法人被撤消、解散、宣告破产、分立或合并等法人终止情形，则法人的遗嘱执行人资格应被取消。

2、遗嘱执行人的产生方式。

遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人，遗嘱人可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人，或指定继承人以外的其他人（包括法人）为遗嘱执行人，遗嘱没有指定遗嘱执行人的，一般以法定继承人为遗嘱执行人。这是我国司法实践中遇到的遗嘱案件的通常做法。遗嘱执行人的产生方式显然过于单一。综观外国民事立法，遗嘱执行人的产生方式大致有三种，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式。因此，有必要借鉴外国民事立法，以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。

1）遗嘱委托指定遗嘱执行人。

遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为。遗嘱是遗嘱人的单方民事法律行为，遗嘱人指定他人为其委托遗嘱执行人，他人是否接受，需要法律制度规范，否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态，从而使遗嘱人的遗产不能有效的执行。对此，外国民事立法设立了催告程序。按照该催告程序，在催告期内，遗嘱执行人的态度会带来两中不同的法律后果。如《德国民法典》第二千二百零二条：“遗嘱执行人之任务，自被指定人同意担任职务时开始。同意或拒绝担任遗嘱执行人职务，应以意思表示向遗产法院为之。同意或拒绝之表示，仅得于继承开始后为之。此项意思表示如附有条件或期限者，不生效力。遗产法院依利害关系人中一人的申请，得规定表示同意或拒绝担任职务的期间。规定期间经过后，除已于期间内表示同意担任职务外，应认为拒绝担任。”这实际上是遗嘱执行人如不明示同意，即视为拒绝接受，这是一种情形。另一种情形与此相反，遗嘱执行人如不明示拒绝，即视为接受。日本、瑞士民法典有此规定，不在赘述。为确保遗嘱执行人履行职责，笔者认为，我国修正《继承法》时，以借鉴《德国民法典》的立法体例为宜。理由如下，其一，遗嘱执行人受托执行遗嘱，基本上是无偿的，在其非明示同意的情况下，很难想象遗嘱执行人会能履行好职务。其二，遗嘱委托指定遗嘱执行人，在其明示同意的情况下，与遗嘱直接指定遗嘱执行人没有什么两样，也充分体现了遗嘱人的意志，对遗嘱的执行是有益的。

2）受理法院指定遗嘱执行人。

在遗嘱没有直接指定或委托指定的情况下，受理法院可以在法定继承人的范围内指定1至2人作为遗嘱执行人，被指定人不得拒绝接受。如果遗嘱继承人均无行为能力，受理法院则应在指定遗嘱人所在单位，或遗嘱人最后居所地、主要遗产所在地基层组织为遗嘱执行人，以便于遗嘱的执行。

遗嘱执行人的产生以遗嘱人直接指定或委托指定为主，在没有遗嘱人直接指定或委托指定遗嘱执行人，或遗嘱人直接指定、委托指定遗嘱执行人不能履行职务的情况下，受理法院指定遗嘱执行人才得以适用。

3、遗嘱执行人的职责。

遗嘱执行人的职责即遗嘱执行人在执行遗产时应尽的义务。主要由以下几个方面构成。

1）遗嘱执行人应当严格遵照遗嘱人设立的遗嘱处分遗产，确保遗嘱人的意愿得以执行。

2）遗嘱执行人为执行遗产时可以占有遗产，但遗嘱执行人有妥善保管遗产的义务。

3）遗嘱执行人应在遗嘱开始执行时，尽速将遗产得以执行，有放弃继承者，将其放弃继承遗产份额登记造册，以便转入法定继承。

注释：

1、梁慧星《民法典制定的三条思路》，中国民商法律网站（http：//）

2、《法定继承法律制度修正完善之我见》P304-308，山东省律师协会《律师业务理论与实践》（99）。

3、魏振瀛主编《民法》P608，北京大学、高等教育出版社2000年9月第一版。

4、《中国大百科全书》（物理学），中国大百科全书出版社，光盘（1.1版）。

5、江平主编《民法学》P815，中国政法大学出版社2000年1月第一版。

6、魏振瀛主编《民法》P613，北京大学、高等教育出版社2000年9月第一版。

7、费安玲、丁玫译《意大利民法典》P154，中国政法大学出版社1997年6月第一版。

8、王书江、殷建平主编《日本民刑法规》P143，中国档案出版社1998年5月第一版。

9、龙斯荣、刘玉琴、李全益主编《继承法手册》P368，吉林大学出版社1985年11月第一版。

10、费安玲、丁玫译《意大利民法典》197-200，中国政法大学出版社1997年6月第一版。

第4篇：民法典中的遗产法范文

《遗嘱公证细则》第十七条第三项规定“遗嘱人证明或保证所处分的财产是其个人财产”，第四项规定 “遗嘱内容不违反法律规定和社会公共利益，内容完备，文字表述准确，签名、制作日期齐全”公证处才能出具公证书，可见，我国司法机关确立了审查遗嘱内容的要求，也就是说公证人员在办理遗嘱公证的时候，不仅要审查立遗嘱人是否具有遗嘱行为能力，意思表示是否真实，形式符合要求，还要审查遗嘱内容是否合法，财产是否确为其所有。笔者认为，这一点是不合理的。

首先，遗嘱自身的特点决定了设立时审查其内容是没有必要的。遗嘱是一种单方法律行为，是在遗嘱人死亡时生效而不是在设立时就生效的，从设立到生效之间的时间跨度大（年轻人立遗嘱之间的跨度更大），这期间的客观情况往往会发生很大变化：设立遗嘱时可能是合法的内容，而到遗嘱生效时有可能变得不合法，例如，《继承法》规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，而在遗嘱设立时可能并不存在上述继承人，在遗嘱生效时则可能会有；设立时是不合法的内容，而在生效时则可能合法了，比如，前几年某些地方性法规规定房改房是不允许进行遗嘱赠予的，而现在房改房进入流通市场则没有限制了。遗嘱设立时是遗嘱人所有的财产而在生效时可能已不属于其所有了，因为在遗嘱人死亡前遗嘱并不生效，遗嘱中所处分的财产的所有权仍属于其所有，其有权利进行任何处分，立遗嘱人可能在设立之后将该财产卖给别人、捐赠给福利机构等等，或者该财产由于种种原因灭失了，这些都使得办理遗嘱公证时审查内容的目的完全落空。遗嘱的这一特点决定了要保证公证遗嘱内容的完全有效几乎是不可能的，在办理遗嘱公证的时候审查遗嘱内容的真实合法性是没有必要的，遗嘱内容应当是办理继承公证时审查的对象。

假如某个当事人申请办理遗嘱公证，其遗嘱内容就是“待我百年之后，我的所有财产由我儿子XXX一个人继承”，请问，办理这样的遗嘱公证是不是要当事人提供各项财产的所有权证明呢，不动产一般有所有权证，而动产呢？提供购买发票，没有相关证明的，是不是还要调查该财产是否是偷盗而来的抑或是捡来的呢？而遗嘱设立时不存在生效存在的财产，叫当事人如何提供这本不存在的财产的所有权证明呢？抑或是按照《细则》的要求由遗嘱人保证呢？如果可以让遗嘱人保证的话，是不是就不用调查了呢？这根本就不现实。

其次，审查遗嘱内容有悖于公证特别是遗嘱公证保密性的原则。公证保密性的原则在遗嘱公证中显得尤为突出（《细则》第二十一条规定“遗嘱公证卷应当列为密卷保存，遗嘱人死亡后，转为普通卷保存。公证遗嘱生效前，遗嘱卷宗不得对外借阅，公证人员亦不得对外透露遗嘱内容”），而审查遗嘱的内容则很可能会使当事人立遗嘱的事实宣扬出去。以上述为例，公证人员去调查遗嘱人有无缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人时，受调查的单位或个人必然要求公证人员说明调查原因，公证人员又如何做到保密呢？

再次，审查遗嘱内容会延误遗嘱公证的出证期限。如果要求审查遗嘱内容的真实、合法性，那么按照继承法的规定，需要审查的内容有很多，这些都需要公证人员多方面的调查和取证，如此一来造成的后果是：由于目前公证行业人力资源的有限，可能会造成调查取证的时间过长，可能会使得某些遗嘱人在此过程中死亡或丧失行为能力，从而导致公证遗嘱的终止办理，这会给当事人的利益造成一定程度的损害，也影响公证机构的形象。

最后，国外的立法例及我国最新的民法典草案都不要求公证遗嘱审查遗嘱的内容。

德国民法典第2232条规定：“遗嘱以公证人笔录，并由被继承人以言词向公证人表示其终意，或向公证人提交载有包含其终意表示的方式作成……”采取了形式审查的制度，法国民法典中“有关遗嘱形式的一般规则（967-980条）”中的公证遗嘱也不要求审查其内容；中国民法典立法研究课题组的《中国民法典继承编条文建议稿》第三十五条关于公证遗嘱的规定“……公证员办理公证遗嘱应当对相关事项进行审查，审查的具体内容包括：遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱意思表示的真实性、遗嘱形式的合法性以及其他按照公证规则应当审查的事项”和徐国栋教授领头起草的《绿色民法典草案》第一编第四分编关于“公开遗嘱”的规定“在两名公证人出席的情况下，遗嘱人向公证人口授自己的遗愿，由公证人亲自做出笔录，然后由公证人向遗嘱人和两名证人宣读笔录。以上程序要一一记录在遗嘱中。在遗嘱中还要指出制作遗嘱的地点、受理的时间，并且由遗嘱人、证人和公证人分别在遗嘱上签名……”都不要求公证人对遗嘱的内容进行审查，而只要进行遗嘱能力、意思表示、遗嘱形式审查即可。

遗嘱公证的实质是为了证明遗嘱行为本身的真实、合法性，而不是具体内容的真实、合法性。公证人员审查的是遗嘱人是否具有遗嘱行为能力，遗嘱人的意思表示是否真实，是否是受欺诈、受诱骗、受胁迫的，遗嘱形式是否符合法律的规定，包括按规定签字或按手印，而不是由他人代签，立遗嘱的时间明确，以区别遗嘱先后的效力。法律之所以赋予公证遗嘱的最高的效力，最重要的原因是在于公证遗嘱更能保证和体现遗嘱人的真实意思表示以及遗嘱形式的完整性，而不是在于其内容的合法与否，笔者认为，办理遗嘱公证无需审查遗嘱的内容。

参考文献：

[1]杜景林、卢谌译《德国民法典》，中国政法大学出版社。

[2]罗结珍译《法国民法典》，中国法制出版社。

第5篇：民法典中的遗产法范文

进入21世纪的中国，民商法领域的立法活动走上了系统化、科学化的轨道，其标志就是民法典的制定工作全面启动。拟定中的《中华人民共和国民法典》将是一部宏篇巨制。财产继承制度作为其中之一，其立法体例和内容如何确定，直接关系到该法典的体系科学性和制作完整性。本文拟就制定《中华人民共和国民法典》财产继承编的立法体例和制度设计提出相应的建议，其中，既有对《中华人民共和国继承法》和行之有效的相关司法解释的肯定，又有相应的创新性建议。

一、关于财产继承制度的立法体例

财产继承制度是民法的重要组成部分。由于各国民法的体系不同，财产继承法规范的编制也有很大的差异。以法国为代表采取法典主义的立法例，将财产继承法规范编入统一的民法典之中①；以英国为代表，采取特别法主义的立法例，将财产继承法作为单行法律加以规定②；以德国为代表，采取法典主义和部分特别法主义相结合的立法例，一方面在民法典中规定继承编，另一方面又制定了关于遗嘱制作的单行法规③。现行的中国继承法规范采取的立法体例是一方面在《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民法通则》中规定了保护公民私有财产继承权的基本原则，另一方面又单独制定了《中华人民共和国继承法》，并辅之以司法解释《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》，形成了独具特色的财产继承制度立法体例。

在未来的《中华人民共和国民法典》中应当把继承法规范作为该法典中的一编，取消现行的继承法单行法规立法模式。这种立法体例的优点在于第一，财产继承权是公民的一项重要的民事权利。将财产继承制度置于民法典中加以规范，体现出民法保护公民财产权利的客观性。第二，财产继承法律关系不过是平等主体之间基于自然人死亡的事实原因而移转财产的权利义务关系，属于财产移转关系的一类。将财产继承法律制度置于民法典中加以规范，体现出民法调整平等主体之间财产关系的统一性。第三，财产继承权的行使和保护与民事主体制度、民事法律行为和制度、时效制度、物权制度、债权制度甚至知识产权制度息息相关。将财产继承法律制度置于民法典中加以规范，体现出民法在保障民事主体实现财产权利方面各个制度之间的关联性。第四，财产继承法律制度是一项具体的民事法律制度，重在实施的有效性。将财产继承法律制度置于民法典中加以全面规范，体现出民法保护财产继承权规则的可操作性。

把财产继承法作为民法典中的一编，该编的体例可以分为通则、法定继承、遗嘱继承和遗赠、遗产的处理四章。为了使财产继承法更具有可操作性，建议在各章下设节，具体规定继承法律制度的详细规则。

二、关于“通则”的立法建议

本章应分为四节，即“一般规定”“继承的开始”“遗产”“继承权”。

（一）一般规定

该节应当规定继承编的立法宗旨、继承法律关系基本概念、继承法的基本原则、继承法与民法的关系。建议立法中作如下规定

1、立法宗旨本编的规定旨在保护自然人的私有财产继承权。

2、继承法律关系基本概念和遗产处理的特别规定本编所称的继承，仅指按照法律规定或者遗嘱指定将自然人死亡时遗留的个人合法财产转移给其近亲属承受的行为。死亡的自然人为被继承人，取得遗产的近亲属为继承人，死者遗留的个人合法财产为遗产。

继承人以外的人按照法律规定取得被继承人的遗产，适用本法关于取得遗产特别程序的规定。

遗嘱中指定由继承人以外的人取得被继承人的遗产，适用本法关于遗赠的规定。继承人以外的人以其同死者生前订立的有关扶养和遗赠的约定而取得死者遗产的，适用本法关于遗赠扶养协议的规定。

遗产无人继承的，又无人受遗赠的，归国家所有。被继承人是集体经济组织成员的，无人继承时，遗产归该集体组织所有。

3、继承法的基本原则

⑴继承权男女平等。

⑵自然人可以按照自己的意愿设立遗嘱处分其遗产。设立遗嘱应当遵守法律规定，并不得违公德。

⑶继承人之间应当本着互谅互让、团结和睦的精神协商处理继承问题。协商不成时，可以请求人民调解委员会进行调解或者向人民法院提讼。

4、继承法与民法的关系有关遗产继承的权利和义务，适用本编的规定。本编没有规定的，适用民法中的其他规定。

（二）继承的开始

该节应当规定继承开始的时间、被继承人死亡时间的推定、继承开始的地点、继承开始的通知、遗产的保管、处理被继承人遗产的次序。

1、关于继承开始的时间继承从被继承人死亡时开始。

2、被继承人死亡时间的推定相互有继承权的人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有生存继承人的人先死亡。死亡人各自都有生存继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同的，推定同时死亡，其遗产由各自的生存继承人依法继承。

3、继承开始的地点继承在被继承人最后住所地开始。被继承人最后住所地不明或者主要遗产不在最后住所地的，应在被继承人主要遗产所在地开始继承。

4、继承开始的通知继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人、遗嘱执行人和受遗赠人。继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。

5、遗产的保管存有遗产的人，应当妥善保管遗产。遗产的保管费用从遗产中支付。

6、处理被继承人遗产的次序继承开始后，被继承人的遗产依照下列次序处理（1）缴纳被继承人所负税款；（2）清偿被继承人所负债务；（3）履行遗赠扶养协议的约定；（4）执行遗嘱的指定；（5）按照法定继承的规定办理。

（三）遗产

本节应当规定遗产包括的范围，并规定不同类型的遗产按照相关的法律规定转移给继承人或受遗赠人。

1、遗产的范围遗产是被继承人死亡时遗留的个人合法财产，包括（1）被继承人享有的财产所有权；（2）被继承人享有的用益物权；（3）被继承人享有的担保物权；（4）被继承人享有的债权；（5）被继承人享有的知识产权中的财产权利；（6）被继承人享有的股权；（7）被继承人应领取的社会保险金和商业保险金；（8）被继承人的其他合法财产。

2、不同类型的遗产按照相应的法律规定方式转移

⑴被继承人遗留的财产所有权、用益物权和担保物权，不动产按照法律规定的权利转让方式转移；动产除法律有特别规定外，以交付的方式转移。

⑵被继承人遗留的债权，除法律有特别规定不得转让的以外，按照法律关于债权转让的有关规定转移。

⑶被继承人遗留的知识产权中的财产权利，分别按照法律关于著作权、专利权、商标权和其他知识产权转让的有关规定转移。

⑷被继承人遗留的股权，按照法律关于股权转让的有关规定转移。

⑸被继承人遗留的社会保险金和商业保险金，分别按照法律关于领取社会保险金和商业保险金的有关规定转移。

⑹夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，或者约定为夫妻共同所有的财产，一方死亡时，应当先将共同所有的财产的一半分出为生存的配偶所有，其余的为被继承人的遗产。

⑺遗产在家庭共有财产之中的，分割遗产时应当先分出他人的财产，其余的为被继承人的遗产。

⑻遗产在合伙财产之中的，被继承人享有的合伙财产份额作为遗产。

⑼被继承人生前欠缴的税款和所负的债务，在继承开始后作为遗产的负担一并转移给接受继承的继承人。

（四）继承权

该节应当规定继承权的基本法律要求、继承能力、继承权的行使、继承权的内容、保护继承权的诉讼时效、继承权的丧失。

1、继承权的基本法律要求继承人按照法律规定或者被继承人所立遗嘱的指定取得被继承人的遗产。

2、继承能力

⑴继承人须在继承开始时为生存之人，具有民事权利能力，才能取得遗产。

⑵继承开始后，应当为胎儿保留必要的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承处理。

3、继承权的行使无民事行为能力人的继承权，由他的法定人代为行使。限制民事行为能力人的继承权，由他的法定人代为行使，或者征得法定人同意后行使。法定人行使继承权，不得损害被人的利益。

4、继承权的内容

⑴继承开始后，继承人有权就是否同意接受被继承人的遗产作出意思表示。继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。除接受继承对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人不利的以外，法定人不得代无民事行为能力人、限制民事行为能力人作出放弃继承的表示。明显损害被人利益的，应认定其行为无效。

⑵继承开始后，表示接受继承的继承人可以按照继承顺序或者遗嘱指定参加遗产的清理和管理，占有遗产，分割遗产。

⑶继承开始后，如果遗产由继承人以外的人占有，继承人得向其请求返还遗产。遗产占有人返还遗产时，还应包括该遗产所取得的收益。如果遗产占有人致遗产损坏或者灭失，继承人得向其请求损害赔偿。在诉讼时效期间，遗产占有人不得以取得时效主张其因占有遗产而取得遗产的权益。

⑷同一继承顺序的继承人有数人时，遗产为各继承人的按份共有财产，各继承人共同享有管理、使用、收益、处分和分割遗产的权利。继承人之一向第三人出卖其应继承的遗产份额时，其他继承人在同等条件下有优先购买权。行使优先购买权的期限为二个月，自知道或者应当知道继承人之一出卖其遗产份额时开始计算。

⑸同一继承顺序的继承人有数人时，表示接受继承的各继承人对清偿被继承人所欠的税款和所负的债务负连带清偿责任。

5、保护继承权的诉讼时效继承权受到侵害的，提讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵害时起计算。该期限的中止、中断和延长，适用民法关于普通诉讼时效的中止、中断和延长的有关规定。

6、继承权的丧失

⑴继承权丧失的原因继承人有下列行为之一的，丧失继承权第一，故意杀害被继承人；第二，为争夺遗产而杀害其他继承人；第三，遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的；第四，伪造、纂改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益并造成其生活困难的。

⑵继承权丧失的种类第一，继承权绝对丧失继承人故意杀害被继承人或者为争夺遗产而杀害其他继承人，无论既遂或未遂，均应确认其丧失继承权。第二，继承权相对丧失继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，继承人伪造、纂改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益并造成其生活困难的，如果该继承人确有悔改表现并经被虐待、被遗弃的被继承人或者遗嘱人生前表示宽恕的，可不确认其丧失继承权。

⑶继承权丧失的确认继承人丧失继承权的，其他继承人得排除其参加管理、占有、分割遗产。继承人之间因继承权是否丧失发生纠纷诉讼到人民法院的，由人民法院以判决方式确认继承人是否丧失继承权。

⑷继承权丧失的效力继承人丧失继承权的，其效力溯及继承开始之时。丧失继承权的继承人先前取得的遗产，返还给其他继承人。

三、关于“法定继承”的立法建议

本章应分为三节，即“法定继承人和继承顺序”“代位继承和转继承”“遗产份额的分配”。

（一）法定继承人和继承顺序

该节关于“法定继承人和继承顺序”的立法建议，基本维持《中华人民共和国继承法》原来的规定，理由是原规定符合中国的国情。

1、法定继承人和继承顺序

⑴下列亲属为第一顺序法定继承人第一，配偶；第二，子女；第三，父母；第四，对公、婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳，对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。

⑵下列亲属为第二顺序法定继承人第一，兄弟姐妹；第二，祖父母、外祖父母。

2、法定继承人取得遗产的顺序

⑴继承开始后，由第一顺序法定继承人继承，第二顺序法定继承人不得继承。没有第一顺序法定继承人的，或者第一顺序法定继承人放弃继承的，或者第一顺序法定继承人丧失继承权的，由第二顺序法定继承人继承。

⑵对公、婆或者岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿作为第一顺序法定继承人的，不论其是否再婚。

⑶对法定继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者法定继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。前款规定的法定继承人以外的遗产取得人，得直接向遗产占有人请求分给其相应的遗产份额。无论法定继承人按何种顺序继承遗产，法定继承人以外的遗产取得人均可按该顺序行使取得遗产请求权。

⑷被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除了可以作为第一顺序法定继承人继承养父母的遗产外，还可以作为法定继承人以外的遗产取得人请求分得生父母的适当的遗产。

（二）代位继承与转继承

该节关于“代位继承与转继承”的立法建议，除维持《中华人民共和国继承法》原规定外，还应将司法解释中有效的内容收入本节。

1、代位继承

⑴代位继承人的概念被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。 ⑵代位继承人的范围被继承人的下列晚辈直系血亲可以作为代位继承人第一，被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、曾外孙子女；第二，被继承人的养子女和已经形成扶养关系的继子女的生子女；第三，被继承人亲生子女的养子女；第四，被继承人养子女的养子女；第五，与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女。代位继承人不受辈数限制。

⑶代位继承人的继承份额代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。如果代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时，可以适当多分。

⑷代位继承的效力第一，丧偶儿媳对公、婆或者丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为其公、婆或者岳父、岳母的第一顺序法定继承人时，不影响其子女代位继承。第二，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如果该晚辈直系血亲缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽赡养义务较多的，可以作为法定继承人以外的遗产取得人分得被继承人的适当的遗产。

2、转继承的概念继承开始后，继承人未表示放弃继承的，在遗产分割前死亡，他所应取得的遗产份额，转由其法定继承人继承。

（三）遗产份额的分配

&nsp; 该节关于“遗产份额的分配”的立法建议，基本维持《中华人民共和国继承法》原来的规定。

遗产份额的分配

⑴同一继承顺序的法定继承人继承遗产的份额，一般应当按照法定继承人的人数，均等分配。

⑵对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的法定继承人，在同一继承顺序的法定继承人分配遗产时，应当适当多分。

⑶对被继承人尽了主要赡养义务，或者与被继承人共同生活又尽了主要赡养义务的法定继承人，分配遗产时，在不减少缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人应当取得遗产份额的情况下，可以多分。

⑷有扶养能力的和扶养条件的继承人，对被继承人不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。如果被继承人有固定生活来源和劳动能力，明确表示不需要继承人扶养的，不适用本条第一款规定。

⑸同一继承顺序的法定继承人在不损害缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人应当取得遗产份额的情况下，可以协商确定法定继承人的遗产继承份额。

四、关于“遗嘱继承和遗赠”的立法建议

本章应分为四节，即“遗嘱的设立、变更和撤销”“遗嘱的无效”“遗赠和遗托”“遗嘱的执行”

（一）遗嘱的设立、变更和撤销

该节应当规定自然人设立遗嘱的权利能力和行为能力；遗嘱形式应加上“录音录像遗嘱”，以便同诉讼法中的“视听资料”证据形式相对应；每一遗嘱形式均应具体规定制作的法律要求；遗嘱中应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留“必要的遗产份额”，须指明“是指能够满足继承人所在地最低生活标准所需要的财产。”关于遗嘱的变更和撤销，仍应维持《中华人民共和国继承法》原有的规定。

1、遗嘱的设立

（1）遗嘱能力自然人可以依照本法规定设立遗嘱处分个人财产。设立遗嘱的自然人为遗嘱人。遗嘱人应当具有完全民事行为能力。遗嘱人可以在遗嘱中指定由法定继承人的一人或者数人继承遗产，也可以在遗嘱中指定将遗产赠给国家、社会组织或者法定继承人以外的人。

⑵遗嘱形式遗嘱人可以选择下列形式设立遗嘱第一，自书遗嘱；第二，代书遗嘱；第三，公证遗嘱；第四，录音录像遗嘱；第五，口授遗嘱。

⑶关于遗嘱形式的具体规定

第一，自书遗嘱应当由遗嘱人亲笔书写或亲自制作、签名，注明设立遗嘱的年、月、日。

第二，代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书或代为制作，并由遗嘱人、代书人、其他见证人签名，注明年、月、日。应遗嘱人请求，代书人、其他见证人可为遗嘱人保管代书遗嘱，并保守遗嘱秘密。

第三，公证遗嘱，应当由遗嘱人亲自向公证机构申请办理。遗嘱人在公证员面前亲笔书写遗嘱或者由公证员记录遗嘱人的遗嘱，由遗嘱人在书面遗嘱上签名，注明年、月、日。公证员应制作《公证证明书》，并签名，加盖公证机构印章，注明年、月、日。应遗嘱人的请求，公证机构可为遗嘱人保管公证遗嘱，并保守遗嘱秘密。

第四，录音录像遗嘱，应当由遗嘱人主持制作，并应邀请两个以上见证人在场见证。遗嘱人、见证人应当在录音、录像资料中录下其姓名或者肖像，表明制作录音、录像遗嘱的时间。遗嘱人在危急情况下，可以设立口头遗嘱。

第五，口头遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，并由其中一人当场或事后书面记录遗嘱内容，见证人、记录人签名，注明设立口头遗嘱的年、月、日。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。

⑷遗嘱见证人下列人员不能作为遗嘱见证人第一，无民事行为能力人、限制民事行为能力人；第二，继承人、受遗赠人；第三，与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

⑸设立遗嘱的限制设立遗嘱，应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。本条所称的“必要的遗产份额”，是指能够满足继承人所在地最低生活标准所需要的财产。

2、遗嘱的变更和撤销遗嘱人可以变更、撤销自己所立的遗嘱。遗嘱人立有数份形式相同的遗嘱，其内容相抵触的，以最后所立的遗嘱为准。遗嘱人立有数份形式不相同的遗嘱，其内容相抵触的，如果有公证遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。遗嘱人生前对其个人财产的处分行为与其所立遗嘱的意思表示相反，使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或者所有权转移、部分转移的，遗嘱应视为被撤销或者部分被撤销。自书遗嘱、代书遗嘱、录音录像遗嘱和口头遗嘱，不得变更、撤销公证遗嘱。

（二）遗嘱的无效

该节应当列明遗嘱无效的法定情形和主张遗嘱无效的请求权人范围，还应规定遗嘱无效的确认程序为诉讼程序和遗嘱无效的法律后果。

1、遗嘱无效的法定情形有下列情形之一的，遗嘱无效（1）民事行为能力人、限制民事行为能力人所设立的遗嘱；（2）受胁迫、欺诈所设立的遗嘱；（3）伪造的遗嘱；（4）被纂改的遗嘱所涉及的部分；（5）违反本法关于设立遗嘱的形式要件的规定而设立的遗嘱；（6）遗嘱没有为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额的；（7）处分了不属于遗嘱人所有的财产的遗嘱；（8）违公德的遗嘱。

2、主张遗嘱无效的请求权人范围继承开始后，下列人员可以提出确认遗嘱无效的请求（1）法定继承人；（2）法定继承人以外的遗产取得人；（3）被继承人的债权人。

3、遗嘱无效的确认程序因遗嘱是否有效发生纠纷诉讼到人民法院的，人民法院应当以判决形式确认遗嘱是否有效。

4、遗嘱无效的法律后果无效的遗嘱，自始没有法律效力。遗嘱被确认无效的，依该遗嘱取得遗产的人应当将所取得的遗产返还给法定继承人。

（三）遗赠和遗托

该节应规定遗赠的生效条件和法律效力、遗赠的设立不得逃避应缴纳的税款和应清偿的债务、遗托的范围和不履行遗托义务的法律后果。

1、遗赠的生效条件和法律效力受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的意思表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。继承开始前，受遗赠人死亡的，遗赠无效。继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移其继承人。

2、遗赠的设立不得逃避应缴纳的税款和应清偿的债务遗嘱人将遗产赠与国家、社会组织或者法定继承人以外的人，不得逃避其应当缴纳的税款和清偿所负的债务。遗嘱人可以在遗嘱中指定接受遗产的继承人或者受遗赠人完成某种事务。

3、遗托的范围和不履行遗托义务的法律后果接受遗产的继承人或者受遗赠人应当履行遗嘱人遗托的义务。继承人、受遗赠人无正当理由不履行遗托的义务，经受益人或者其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或者受益人接受遗产并履行遗托的义务。

（四）遗嘱的执行

该节应规定遗嘱执行人的范围、遗嘱执行顺序、遗嘱执行的限制和遗嘱执行的费用支付。

1、遗嘱执行人的范围继承开始后，由遗嘱人指定的遗嘱执行人负责执行遗嘱。遗嘱人没有指定遗嘱执行人的，由遗嘱继承人负责执行遗嘱。遗嘱人既没有指定遗嘱执行人又没有指定遗嘱继承人的，由法定继承人按照继承顺序的先后负责执行遗嘱。

2、遗嘱执行顺序执行遗嘱，应当按照下列顺序进行（1）向全体法定继承人和受遗赠人公布遗嘱内容；（2）给付受遗赠人相应的遗产；（3）履行遗托中指定的义务；（4）遗嘱继承人取得遗产。

3、遗嘱执行的限制和遗嘱执行的费用支付执行遗嘱，不得妨碍清偿遗嘱人生前所欠税款和所负的债务。执行遗嘱所需要的费用，由遗产中支付。

五、关于“遗产的处理”的立法建议

本章应分为三节，即“遗产的分割”“被继承人债务的清偿”“遗赠扶养协议”。

（一）遗产的分割该节应当规定分割的根据、分割的原则和分割的方法。

1、遗产分割的根据遗产分割应当按照法律规定或者遗嘱人的指定进行。

2、遗产分割的原则遗产分割应当有利于继承人、受遗赠人的生活需要和经营活动，不损害遗产的效用。

3、遗产分割的方法遗产分割的方法和时间可以由继承人协商确定。

⑴遗产中某项一经分割即丧失其价值的物品，如果继承人对其分割达不成协议，应当整体地分给某一个继承人，并由该继承人按照其他继承人应得的遗产份额进行补偿。

⑵不可实物分割的遗产，如果继承人对其分割达不成协议，可以委托拍卖机构依法进行拍卖，拍卖所得价款，由继承人进行分割。

⑶性质上应合在一起的遗产，如果继承人之一反对分割时，不得进行分割，由继承人共有。

⑷承包经营的土地或者企业财产作为遗产的，如果继承人之一有能力并愿意经营的，可将该遗产分给该继承人，并由其按照其他继承人应得的遗产份额给予补偿。

（二）被继承人债务的清偿

该节应当规定有限清偿责任（以被继承人遗产的实际价值为限）即限定清偿原则；还应规定在清偿被继承人债务时对缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人利益的特殊保护。对被继承人债务的清偿顺序，应当维持《中华人民共和国继承法》原有的规定。

1、被继承人债务的有限清偿责任继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和所欠的债务。缴纳税款和清偿债务以被继承人遗产的实际价值为限，超过遗产实际价值部分，债务人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和所欠的债务可以不负偿还责任。继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应当为其保留适当遗产，其余遗产用于清偿债务。执行遗赠不得妨碍清偿遗嘱人依法应当缴纳的税款和所欠的债务。

2、被继承人债务的清偿顺序遗产已被分割而未清偿债务的，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿的，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

（三）遗赠扶养协议

该节其基本内容应维持《中华人民共和国继承法》原有规定，并增加违反遗赠扶养协议的法律后果的规定以及执行该协议的限制即“不得妨碍清偿遗赠人所欠税款和债务。”

1、遗赠扶养协议的概念和内容遗赠人可以与扶养人签订遗赠扶养协议，按照协议，扶养人承担遗赠人生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。遗赠人可以与社会组织签订遗赠扶养协议，按照协议，社会组织承担遗赠人生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。

2、违反遗赠扶养协议的法律后果遗赠扶养协议签订后，扶养人无正当理由不履行扶养义务致使该协议解除的，不再享有受遗赠的权利，其支付的扶养费用不予补偿。遗赠人无正当理由而改变遗赠致使该协议解除的，应偿还扶养人已支付的扶养费用。

3、对执行遗赠扶养协议的限制执行遗赠扶养协议，不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和所欠的债务。

〔注释〕

①1804年《法国民法典》将继承法规范列入“财产取得编”。

第6篇：民法典中的遗产法范文

内容提要: 从平衡遗嘱人意愿与其近亲属利益、否定歧视妇女的传统、维护社会公序良俗、保护社会公平等考虑，均有必要找到遗嘱自由的“恰当底线”。在域外继承法中，无论大陆法或英美法传统的国家和地区，普遍采取措施对遗嘱自由进行一定限制。我国现行《继承法》却对遗嘱处分无所限制，仅必留份除外。该种过度信赖遗嘱人自治的立法，与财产继承法自身承担的职责不符。改革开放以来，遗产分配争议明显增多，与现行遗嘱继承立法不足有直接关系。我国遗嘱继承立法宜借鉴域外继承法经验，对遗嘱处分实施适当的限制，引入结婚导致婚前所立遗嘱无效、特留份制，限制遗嘱处分婚姻居所等，以保护被继承人近亲属的应得继承份额。

 

 

    按照我国现行《继承法》，除必留份外，被继承人可以订立遗嘱将财产留给其选定的任意一个或者数个法定继承人或者其他人，其配偶、子嗣却均无法律依据去抱怨遗嘱人没有留给他们任何遗产!正因如此，有人立遗嘱将遗产全部留给其儿子，不分给出嫁女儿分文; 有人立遗嘱将遗产全部分配给婚生子女，而未留给非婚生子女份额; 有人立遗嘱将遗产全部指定由配偶继承，不留给子女分文（我国著名医学专家邝安堃丧妻多年后，86 岁时与照料他生活的姑娘朱某结婚。1992 年邝病逝。邝生前立有遗嘱，将其名下所有财产悉数赠与朱某。邝的两个儿子向法院起诉提出异议，要求继承父母遗产，均被法院判决驳回。( 参见: 胡瑜，阮巍． 千万遗产案一审判决: 教授全部财产归小保姆[eb/ol]．[2012 －05 －01]． http: / /news． sohu． com /20080719 / n258245969． shtml． )）; 还有人临终前立遗嘱将遗产全部指定分配给提供照料者，而未留给近亲属，（例如，浙江省杭州市的裱画师叶瑞亭生前订立遗嘱，把价值百万元的所有财产及房产遗赠给长期照料他生活的年青女士吴菊英，分文未留给女儿邰丽娜、陈丽娟。邰丽娜、陈丽娟起诉吴菊英，要求被告归还死者遗产。2001 年1 月19 日，杭州市中级法院终审认定，邰丽娜、陈丽娟上诉的请求和理由缺乏事实和法律依据，判决驳回上诉，维持原判。( 参见: 岳耀勇，范跃红． 杭州裱画师百万遗产不赠女儿赠保姆[eb/ol]．[2012 －05 －01]． http: / /news． si-na． com． cn / s /173569． html． )）甚至有人将遗产全部遗赠给婚外同居者，而未留给妻子和子女任何财产。（四川省泸州市的黄永彬于 1963 年 6 月与蒋伦芳登记婚姻。1996 年，年近六旬的黄永彬与年近30 岁的爱姑相识后，公开非法同居生活。2001 年4 月18 日，黄永彬立下书面遗嘱，将其住房补贴、公积金、抚恤金和卖房款的一半及手机 1 部，总计 6 万元的财产赠与“朋友”爱姑所有。泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。同月22 日，黄永彬病逝。当日，爱姑以蒋伦芳侵害其财产权为由，向泸州市纳溪区人民法院起诉。第一、二审人民法院均以该遗嘱违背社会公德、损害社会利益为由，认定该遗嘱无效，驳回原告的诉讼请求。( 参见: 赵兴军，友东鸿，张晓东． 全国首例“二奶”状告死者发妻争夺遗产案纪实[eb/ol]. [2012 － 05 － 02]． http: / /www． 110． com / falv / falvanli / minfaanli / jcfal /2010 /0723 /165248 _2． ht-ml; 兰平． 内容真实的遗赠是否一定有效[eb / ol]． [2012 － 05 －01]． http: / / nxfy． chinacourt． org / public / detail． php? id = 37． )）虽然立遗嘱仅仅是少数人的作为，但是，赋予遗嘱人如此大尺度自由合理吗? 近些年来，多数研究成果认为，仅有适用范围极其狭窄的必留份约束是不够的，立法应当进一步限制遗嘱自由! 那么，继承法为什么应当对遗嘱自由实施更多限制? 应当通过哪些措施来限制遗嘱处分? 本文基于个体自治与国家干预之妥协的立场，讨论立法干预遗嘱人意思自治的考虑要素，借鉴域外法相关经验，主张对遗嘱自由实行必要限制，以达成以亲属为主体的相关利益者之间的利益公平，防范损害社会公序良俗及公平的行为，并提出了若干立法建议。

    一、对遗嘱自由给予必要限制的正当理由

    遗嘱既为社会制度，自不能完全委之于立遗嘱人的自由意志，而须顾及一般社会及生者的利益，加以相当限制[1]。遗嘱不得违反强行规定或公序良俗，否则无效。为达成遗嘱人的个人意愿与社会利益之间的平衡，遗嘱继承法应当根据社会经济制度、国民生活水平、历史传统、道德伦理观等考虑，规范遗嘱，防止遗嘱人滥用遗嘱自由权。

    (一) 平衡遗嘱人意愿与其近亲属之间的权益之需

    对遗嘱自由实行一定限制，在很大程度上是为了保护遗嘱人近亲属的继承份额。依从遗嘱自由，遗嘱人的意志与其近亲属的财产利益存在一定矛盾，因为理性人有时会作出极不理性的决定。通常情形下，一个心智健全、有记忆力的人会作出理性的财务决定; 但是，如果遗嘱人因故存有偏心或者一时兴起，就可能剥夺多数甚至全体继承人的继承权。被剥夺继承权的亲属虽可以质疑死者的理智或亲情，试图证明遗嘱人受到了来自受益人的“某种诱惑或威逼”以致订立了不符其本人真实意愿的遗嘱。然而，这种质疑或否定的证成总是极其困难和昂贵的。唯有通过立法，预见性地对极端不合理的遗嘱处分进行限制，才能最经济、最合理地实现财产利益分配的基本平衡。

    (二) 否定歧视妇女的传统和坚持男女平等的需要

    我国现行《继承法》坚持男女继承权平等原则，但是，欠缺有效限制遗嘱自由的条款。现实中，受到歧视妇女的旧意识、传统、习俗的影响，遗嘱人歧视、剥夺妇女继承权的现象较为常见。

    在遗嘱中，最常见剥夺继承人继承权的情形有两种: 一是剥夺出嫁女儿的继承权; 二是剥夺妻子的继承权。河南省濮阳市妇联对当地农村妇女财产权益被侵害情况专项调查显示，受访的 6 个村农村中都有妇女财产被侵害的情形，其中财产继承难等尤为突出。许多农村妇女认同“出嫁女儿对父母遗产不应该享有继承权”，自动放弃财产继承; 仅有8% 的妇女要求依法继承，但她们也难抵家族人的反对[2]。2002 年中国( 海南) 改革发展研究院对西部12 省( 区、市) 农村的综合调查显示，有 13．9%的受访者认为女孩、妻子不能继承土地使用权[2]。陈苇等人于2005—2006 年间在北京、山东、重庆、武汉四地完成的当代继承习惯调查也发现，“在某些地区有少部分被调查者在继承时仍存在歧视女性的传统观念”，有“很低”比例的受访者选择“被继承人的出嫁女儿”作为“继承权丧失”的事由[3]。从 1930年立法承认继承家产时男女平权，迄今已 80 余年，然而，性别不平等观念及传统分家析产习俗的影响仍存在，民众对妇女继承权的认识仍不充分。故继承法有必要针对歧视妇女的传统与习俗，增设有效保护女性平等继承权的条款。

    (三) 遗嘱自由受到家庭制限制及面临保障老人群体有尊严地生活的巨大压力

    遗嘱自由应受到家庭制的限制。婚姻和家庭受我国《宪法》保护，遗嘱继承法应当遵守婚姻家庭法的基本价值观，“必须考虑家庭制度的稳定和家庭职能的正常发挥，考虑被继承人对家庭中其他成员的责任”，[4]更不能突破婚姻家庭制度的底线。如果遗嘱生效，将动摇遗嘱人所在婚姻、家庭的物质基础，或者将极大地打击其近亲属对婚姻家庭的信赖与付出，则该遗嘱不宜被赋予效力。家庭是社会的基础细胞，遗嘱自由不应成为冲毁家庭堤坝之水。在工业化国家和地区，社会保障与福利水平高，对遗嘱自由的约束仍然较多，我国岂能有理由例外?

    同时，让庞大的老人群体有尊严地生活，是我国继承法必须正视的巨大挑战。在祖国大陆地区，截止到2011 年末，有 65 岁及以上老人 1． 23 亿，约占总人口的9．1%; 且1．85 亿60 岁以上老人，有 2/3 时间处于“带病生存状态”; 到 2050 年，我国 80 岁以上高龄老人将占 65 岁以上老年人口的三成，劳动力人口与老年人口比将是 2． 8 : 1[5]。少子化及小家庭难以承担超重的养老责任，而社会养老条件尚不完备。继承法应当充分注意到婚姻家庭继续承担着且迄今无其他制度可以替代的社会责任。

    (四) 为遗嘱处分合乎社会公序良俗而定规矩

    公序良俗作为民法基本原则之一，是对个体意思自治划定的底线。民事行为不得违反公共秩序和社会善良风俗，否则，不发生法律效力。我国《民法通则》第 7 条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。遗嘱自由不应成为稳定、良好的社会关系的破坏力量。

    为使遗嘱合乎公序良俗，需在合理限度内对遗嘱人的自由意志给予必要限制，引导遗嘱人实施理性行为。尊重死者，包括其遗言，是人类的共同传统。古语云，“人之将死，其言也善”。不过，此仅为一般情形。若无法定限制，遗嘱并非无一例外地表达最后的“理性意思”。继承法应当针对可能出现的损害社会公序良俗的遗嘱处分，进行预防性立法，以阻击“临终乱命”的遗嘱。

    (五) 保护社会公平之需

    基于公平而限制遗嘱自由，是法律应为之举。公平意味着有关各方应以大致均等的方式分配合作产生的剩余财富。对于不公平的结果，政府或国家应当作出反应，以纠正个体自治对社会整体机制可能产生的侵蚀。法律正是协调和规制各方利益的“中立者”。

    遗嘱不应剥夺共同利益人的正当的遗产利益期待。遗嘱自由保障被继承人能积极订立遗嘱，在身故仍能影响或“控制”其财产。同样，遗嘱对相关者的财产利益有着重要影响。被继承人与其利益相关者置身于相互承诺与照顾的亲属网络中，各方长期相互包容、互信、合作、互助，尽量实现互利。不过，被继承人订立遗嘱时，是否照顾到了应照顾之人，他人不得而知。为避免被继承人立遗嘱时因过分自由或“异想天开”，以致抛弃婚姻、家庭、亲属、忠诚、团结、友爱等基本社会价值，立法应采取相应的阻止行动，保护和促进社会公平正义。

    二、我国现行《继承法》放任遗嘱自由之评析

    新中国成立以来，法规范对遗嘱自由的规制，在1950 年代，考虑较周到，限制较多，内容合理（体现在最高人民法院及其各分院关于继承方面的决定、批复、解答中，这些限制涉及四项内容: 遗嘱剥夺女儿继承权的，部分无效; 遗嘱剥夺了无劳动生产能力的继承人继承权的，部分无效; 遗嘱损及继承人的继承权而发生重大不公平结果的，无效; 遗嘱与公共政策相抵触的，无效。）;但从1960 年代开始限制减少。这种变化，与其说是继承法规范对遗嘱自由的极大承认，倒不如说是受制于当时意识形态领域“狠批一个私字”、私有财产极少之事实，以及立法“宜粗不宜细”指导思想的影响。在使用“自由”一词都十分谨慎的年代，对遗嘱进行限制似无必要。改革开放以后，随着公民私有财产价值越来越大、种类越来越多，保护私有财产的权利意识增强，限制遗嘱自由的呼声越来越多。

    1985 年《中华人民共和国继承法》，延续此前相关司法解释精神，对遗嘱自由的限制极少。仅下列两种情形下，对遗嘱处分给予限制。首先遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37 条。）其次，如果被继承人死亡时，其妻已怀孕的，分割遗产时须为胎儿保留继承份额。“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应当从继承人所继承的遗产中扣回。……”（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第45 条。）换言之，如果遗嘱内容违反了前述任一情形的，该遗嘱将部分或者全部无效。

    “必留份”是新中国继承法的创造，但因“双缺乏”而享有“必要的遗产份额”的法定继承人毕竟是个别的，故其限制遗嘱自由的作用极其微弱。事实上，被继承人死亡时，若无双缺乏之继承人，遗嘱处分就处于几无限制的状态! 恰恰这种情形最为常见! 《继承法》不效仿大陆法传统国家或地区遗嘱继承法普遍实行的特留份制度，除了民族传统差异，更多是受制于立法当时社会的政治经济制度及意识形态影响。在社会主义条件下，有劳动能力的人都可以通过劳动而保障自己的基本生活之需[6]。立法既无必要也不应该设立特留份。如今，社会条件发生了重大变化，无边界的遗嘱自由，的确有必要添加适当限制，照顾到利益主体各方的利益。

    三、域外法限制遗嘱自由的途径与措施

    在承认遗嘱自由原则的所有国家或地区，都对遗嘱自由实行一定限制。除了遗嘱不得与法律规定相抵触、不得损害社会公共利益、善良风俗外，综合看，大陆法传统和英美法传统的遗嘱继承法中，限制措施主要有特留份制、遗产先取权、特殊贡献份额、扶养费请求权、因结婚而致无效、赋予法庭“修改遗嘱”或“重写遗嘱”的权力等，其中特留份制最为普遍。遗嘱人用遗嘱处分自己财产的意思表示，只有不违反对遗嘱自由之限制，方为有效。

    (一) 特留份制

    特留份，又称“保留份”、“强制应继份”、“必继份”，是指依法必须留给一定范围的法定继承人而遗嘱人不得以遗嘱处分的部分财产。大陆法传统的主要国家和地区的继承法都设有特留份制度。《法国民法典》第 913 条至第 916 条[7]、《德国民法典》第2303 条至2338 条[8]、《意大利民法典》第 536条至第 564 条[9]、《瑞士民法典》第 470 条至第 480条[10]、《日本民法》第 1028 条至第 1044 条[11]、《韩国民法典》第1112—1118 条[12]以及中国《澳门民法典》第1994 条至第 2015 条[13]、我国台湾地区“民法”第1223 条至第 1224 条，都详细规定了特留份，内容包括特留份、特留权利人、特留份份额及计算等。（参见: 蔡墩铭． 民法立法理由判解决议实务问题令函释示汇编[m]．8 版. 台北: 五南图书出版公司，1996:1166 －1167．）

    根据特留份计算方法的区别，特留份立法例有两类: “各别特留主义”和“全体特留主义”。

    1．“各别特留主义”立法例。遗产继承时，以各个法定继承人的法定应继份为基数，按其应继份的一定比例确定为其特别留存的遗产份额。各个法定继承人应继份不尽相同，故以此为基础计算得出的特留份比例也不同。德国、瑞士、奥地利、日本、韩国、越南和我国台湾等地的继承法，均是各别特留立法例。

    《德国民法典》第 2303 条规定，被继承人的晚辈直系血亲、父母和配偶作为特留份额权利人，其特留份额为法定应继份价值的半数[8]559。在韩国，特留份权利人及“继承人的特留份，依据以下各项确定: 1． 被继承人的直系卑亲属，为其法定继承份额的1/2;2． 被继承人的配偶，为其法定继承份额的1 /2; 3． 被继承人的直系尊亲属，为其法定继承份额的1/3;4． 被继承人的兄弟姐妹，为其法定继承份额的1/3。”[12]346

    2．“全体特留主义”立法例。以被继承人的遗产总值为基数，将一定比例的遗产确定为特留份，由同一顺序的特留份继承人按应继份比例分配。法国、意大利、日本、中国澳门特区的继承法，均采用全体特留立法例。在《日本民法》中，特留分权利人及其特留分，除兄弟姐妹以外的继承人，按下列规定得到特留分: 1． 只有直系尊亲属为继承人时，为被继承人财产的1/3; 于其他情形，为被继承人财产的1/2[11]203 －206。《澳门民法典》对特留份的规定，内容完备。“特留份继承人为配偶、直系血亲卑亲属及直系血亲尊亲属，且按照为法定继承所定之顺序及规则而继承; ……”如配偶单独继承的，其特留份为全部遗产的 1/3; 配偶与子女共同分享特留份的，则特留份为全部遗产的 1/2; 如无配偶，子女的特留份为遗产的 1/3 或 1/2; 二亲等及二亲等以外的直系卑亲属，有权享有其直系血亲尊亲属应得的特留份; 如配偶与直系血亲尊亲属共同分享特留份，特留份为遗产的1/2; 如无直系血亲卑亲属或生存配偶，则直系血亲尊亲属的特留份为遗产的 1/3或1/4……[13]508 －513。

    全体特留之计算方法，直接以遗产总额为基础起算，不考虑不同继承顺序继承人的应继份差别，简单易行。各别特留之计算方法，反映不同的特留份继承人与被继承人之间关系的亲疏远近，并注意到特留份权利人对遗产积累贡献的有无及大小，计算复杂，对各位特留份继承人也更公平，从继承份额的绝对值看，更有利于配偶和其他法定继承人。

    (二) 遗产先取权

    对于家庭生活必需品、日常生活用品以及与被继承人人身密不可分的物品，生存配偶或家庭其他成员有权优先取得，以满足基本生活之需，维持正常生活秩序。被继承人死亡，对生存配偶利益的损害或潜在威胁最大。同时，日常生活用品，作为遗产，对于生存配偶的价值与对于其他继承人的价值有所不同。允许生存配偶等人优先取得某些特定特品，是寻求不同利益衡平点的一种有效措施。

    (三) 特殊贡献份额

    《韩国民法典》第 1008 －2 条规定特殊贡献份额的保护，共同继承人中有人对被继承人财产的维持或增加作出过特别贡献的，诸如被继承人同居、护理及以其他方法特别扶养被继承人，自继承开始时被继承人的财产价值中扣除共同继承人协议确定的该人的特殊贡献份额后所剩余财产，始视为遗产。特殊贡献份额，如果有关当事人协商不成或不能协议时，家庭法院根据所定特殊贡献者的请求，斟酌贡献的期间、方法及程度和继承财产额及其他情事，确定特殊贡献份额。特殊贡献份额，不得超出继承开始时被继承人的财产金额和扣除遗赠的金额[12]326。针对特殊贡献保护之需，《韩国民法典》1990 年初始增订该特殊贡献条款。该规定对遗产贡献的区分，甚为体贴。

    (四) 结婚导致婚前所立遗嘱当然被撤销

    在英国，为了使家庭可从遗嘱人的财产中受益，根据《1837 年遗嘱法》第18 条等制定法条款，婚前订立的遗嘱，因为立遗嘱人后来结婚而当然被撤销[14]。waite 法官指出，“家庭做什么远远多于家庭是什么。一个家庭单位是一个把家庭成员紧密联系在一起的社会组织。家庭的功能包括生育、性、社会化、经济、感情的。而这些还不是家庭功能的全部。”（[1998]1 f． l． r． 6，ca，see rebecca probert，cretney’sfamily law，5th ed． ，sweet ＆ maxwell，2003: 1．）结婚是新生活开始的时刻，意味着个人生活的根本变化，他或她由此获得了新的人身责任和经济义务。不经意地剥夺配偶和子女继承其遗产的权利，对配偶和子女是不公允的。如果当事人婚后未设立新遗嘱或者未能取消婚前所立遗嘱，其配偶和子女将无从受益。此规则可以防止家庭陷入困境。当然，大多数婚姻当事人都希望自己的配偶和子女能从其遗产中获益，这是人之常情。

    不过，结婚导致当事人婚前订立遗嘱被撤销之规则，有两个例外。如果遗嘱本身与计划中的特定婚姻有关，或者遗嘱人行使了选任权赋予受赠人约定权力，财产将按照赠与人的愿望而处理的，该遗嘱将不因遗嘱人结婚而被撤销[15]。

    (五) 扶养费请求权

    在英国继承法中，对于家庭成员负有不可推卸的扶养义务之被继承人，不得以遗嘱方式规避法定义务，否则，利害关系人可以请求法庭保护。根据《1975 年继承法( 家庭和被扶养人的供养) 》，生存配偶、死者的未再婚前配偶、子女、死者生前视其为家庭子女之人、在死者死亡前不久受其全部或者部分供养之人，有权从遗产中获得合理经济供养之费用，如果被继承人的遗产处分不足以为申请人提供合理经济供养的，权利人有权向法庭申请相关命令，责令由被继承人的净遗产向申请人提供定期支付，或命令变更基于原婚姻当事人双方利益作出的婚前或婚后安排，包括遗嘱，使之有利于生存配偶的利益或者子女的利益; 法院认为综合个案所有情况显得公平合理的前件下，可以变更遗嘱处分; 申请人还可以请求法院撤销死者在死亡日之前六年内为规避其法定经济供养责任而实施的处分行为[14]81 －85。

    (六) 赋予法庭修改遗嘱或“变更遗嘱”的权力

    在审理遗嘱争议过程中，法庭行使其自由裁量权认定遗嘱的效力或者否定或者部分否定遗嘱效力，某种程度上说，就是对遗嘱的修改，对遗产作出了“新处分”。特别是在英美法传统的国家和地区，法院的权威更强大，虽然法院原则上不能重写遗嘱人的遗嘱，但的确有权力推定遗嘱的意思或变更遗嘱。为保障应享有公平遗产利益之人提供保护，设立了常规性的制度救济途径。这真正的最终约束，将促使遗嘱人立遗嘱时三思而后行，行为更加理性。

    四、我国限制遗嘱自由的立法构想

    与其等遗嘱生效时发现存在违背法律原则或社会公平之情形而不得不宣布其无效，甚至发现社会公平利益期待落空而无法补救，不如立法事先明文划定遗嘱自由的底线，明确哪些人的遗产利益必须予以照顾或保护。我国修订继承法，应当充分重视对生存配偶继承权、未成年子女继承份额及对被继承人其他近亲属应得继承利益的保护。借鉴其他国家和地区继承法的经验，设立结婚导致婚前所立遗嘱当然被撤销的条款，引入特留份制度，限制遗嘱人处分婚姻居所，赋予生存配偶和未成年子女对遗产享有扶养费请求权，赋予法庭修改遗嘱条款的自由裁量权等。

    (一) 结婚将导致婚前所立遗嘱当然被撤销

    英国遗嘱法将结婚明定为自动撤销婚前订立遗嘱的法定事由之经验，值得借鉴。其理由简单明了，将遗嘱人的配偶、子女等排除在遗产受益人之外，对配偶、子女不公平。事实上，每一个人对于其死亡后家庭的命运、近亲的将来，都甚为关切。法定婚前遗嘱因遗嘱人结婚而当然无效，可弥补遗嘱人遗忘早先所立遗嘱之欠缺，替其完成未了的心愿。一旦实施，简便易懂，方便实行。

    (二) 引入特留份制度

    为了保护生存配偶特别是寡妇的应继份额，保护子女及其他近亲属得到适当遗产，我国多数法学研究成果都主张引入特留份制。（参见: 刘春茂． 中国民法学·财产继承[m]． 北京: 中国人民公安大学出版社，1990:328 －341; 梁慧星． 中国民法典草案建议稿[m]． 北京: 法律出版社，2003:375 －376; 徐国栋． 绿色民法典[m]．北京: 社会科学文献出版社，2004: 262 －263，266; 王利明． 中国民法典学者建议稿及立法理由[m]． 北京: 法律出版社，2005: 529 －530，585 － 596．）

    1． 特留份权利人，包括直系卑血亲、直系尊血亲、配偶。在不同国家和地区继承立法中，特留份权利人基本上囿于直系血亲及配偶，不包括旁系血亲。我国可仿效最普遍的做法，将特留份权利人明定为直系卑血亲、直系尊血亲、配偶。

    2． 特留份的份额。借鉴《日本民法》，简明扼要规定，若只有直系尊血亲为继承人时，特留份份额为被继承人遗产的1/3; 对于其他情形，特留份为被继承人遗产的1/2。

    3． 特留份的保全。为防止被继承人实施损害特留份权利人的权利的财产处分，宜规定扣减予以救济，允许特留份权利人向法院请求扣减，以恢复其享有的特留份份额。对于在继承开始前一年内的赠与，可以扣减。但是，当事人双方明知有害于特留份权利人而仍为之赠与的，虽系一年前所赠，也得扣减。凡特留份权利人及其继承人，均享有扣减请求权。扣减时，应先扣减遗赠，然后是生前赠与。对于恶意第三人，扣减仍可溯及。鉴于国土面积大，扣减请求权，自特留份权利人知悉继承开始及有应扣减的赠与或遗赠时起，两年内行使; 超时未行使的，归于消灭。自继承开始时起经过 20 年的，亦同。

    4． 特留份的放弃与丧失。宜以《德国民法典》有关规定为参考，特留份继承人抛弃继承权的，仍可请求特留份。特留份的放弃，可以在继承开始前后的任何时候以书面形式明示。此举也便于被继承人生前作出适当处分。

    (三) 对遗嘱人处分婚姻居所实行必要限制，保障生存配偶对婚姻居所享有居住权

    房屋所有权价值的增大将是影响继承法的强有力因素。为了使生存配偶、未成年子女能够在原婚姻居所内继续生活，有必要适当限制遗嘱处分作为婚姻居所的房屋。根据 2000 年第五次全国人口普查，在我国大陆地区，平均每户住房间数2．82 间，人均住房建筑面积仅 23． 86 平方米[16]。随着工商业发展，房价越来越高。对于绝多数人而言，一生中仅有能力购房一次。如果没有特别限制，遗嘱人极可能对作为居所的房屋作出处分置，遗产分配完毕后，房屋可能被分割、出售，死者的家人将如何能够继续安定地生活?

    应赋予生存配偶对婚姻居所享有“优先居住权”。婚姻居所是生存配偶继续生活的基本条件，又犹如生存配偶的“人生日记”，“记载”着过往的日子，有较大的精神慰籍作用。立法有必要赋权生存配偶留在婚姻居所内继续生活，以免在房产属于死者生前个人财产的情形下遭遇”扫地出门”。也可以赋予生存配偶对居所内的家俱享有先取权。（徐国栋等人也持相同观点。( 参见: 徐国栋 . 绿色民法典[m]． 北京: 社会科学文献出版社，2004:263． )）

    (四) 赋予被继承人的配偶和未成年子女对遗产享有扶养费请求权

    可以考虑赋予生存配偶、未成年子女及死者生前供养的近亲属享有“扶养费请求权”，从遗产中扣减权利人的扶养费用。遗产中，法律没有保留权利的部分，才是被继承人可以自由处分的财产。

    (五) 赋予法庭酌情修改遗嘱条款的自由载量权

    法院担负着惩恶扬善、维护公平正义的重任。发生遗嘱争议时，立遗嘱人不可能站出来解释: 在当时条件下他或她的意思表示是什么以及他为什么如此处分。法庭经过合理解读遗嘱，将最终作出公正裁决。法院应当尊重并尽量满足立遗嘱人的合理预期。但这不是说，面对遗嘱，法院只能充当“遗嘱执行人”，而干不了别的! 为了给死者生前供养之人提供合理的经济供给，或者发现遗嘱遗漏了应当享有遗产利益之人的应有份额，为了维护公序良俗，必要时，法院应当行使自由裁量权，修改明显不公平或不合乎公共秩序的遗嘱条款。

    总而言之，继承法是亲属法与财产法的“混血儿”。自从个体自由、个人自决等价值观导入婚姻家庭，家人、亲人相互之间关系发生了根本变化，在当代，社会福利为人们提供越来越多支持与服务，削弱了婚姻家庭传统的保障功能，但是，婚姻、家庭作为人类社会的基础性结构，仍然保有着强大的基础支撑作用，迄今尚无其他制度能够替代。遗嘱继承立法有义务提醒财产所有权人立遗嘱处分财产时，必须关注其近亲属——那些与他或她朝夕相处、休戚与共的人们，那些赋予其生命、默默支持他/她成长、陪伴其成熟、变老的人，尽管遗嘱人也有权利将其财产指定分配给他愿意授予财产之人。遗嘱继承法应当为基于法律强制而“不得不履行法定义务”的亲人，以及为那些因为爱、责任而甘心付出的“亲人们”提供应有的保护与待遇。

 

 

 

注释:

[1]陈棋炎，黄宗乐、郭振恭，民法继承新论[m]． 修订 5 版． 台北: 三民书局股份有限公司，2009: 240．

[2] 杨震敏． 论中国妇女财产继承权的保障问题[eb/ol]. [2012 － 05 － 02]． http: / /www． civillaw． com．cn / article / default． asp? id = 13132．

[3]陈苇，等． 当代中国民众继承习惯调查实证研究[m]. 北京: 群众出版社 2008: 67．

[4]张玉敏． 继承法律制度研究[m]. 北京: 法律出版社 1999: 243．

[5]中国60 岁以上老人超1． 8 亿 每100 人中就有14人[eb/ol]．[2012 －06 －01]． http: / /news． china． com． cn/rollnews /2012 － 04 /08 / content_13634227． htm． ．

[6]王利明． 中国民法典学者建议稿及立法理由[m]．北京: 法律出版社，2005: 529．

[7]法国民法典[s]． 马育民，译，北京: 北京大学出版社，1982: 189 －190．

[8]德国民法典[s]． 陈卫佐，译注 . 北京: 法律出版社，2004: 559 －565．

[9]意大利民法典[s]． 费安玲，等，译 . 北京: 中国政法大学出版社，2004: 138 －144．

[10]瑞士民法典[s]． 殷生根，译 . 艾棠，校 . 北京:法律出版社，1987: 124 －127．

[11]日本民法[s]． 曹为，王书江，译． 北京: 法律出版社，1986: 203 －206．

[12]韩国继承法[g]/ /吴宗训，蒋月，译 . 陈苇． 家事法研究: 2010 年卷． 北京: 群众出版社，2011: 346 －347．

[13]赵秉志． 澳门民法典[m]． 北京: 中国人民大学出版社，1999: 508 －513．

[14]英国婚姻家庭制定法选集[m]． 蒋月，等，译． 北京: 法律出版社，2008: 1 －2．

第7篇：民法典中的遗产法范文

「关键词动产善意取得制度的适用范围；例外规定；回复请求权

动产善意取得制度，作为物权法上的一项重要制度，是指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度（依学界通说，该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。这一对动产善意取得制度概念的界定，在一般意义上并无不妥之处，但考虑到，包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上，都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度，而对动产抵押权得适用动产善意取得制度，目前基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念〈包括构成要件〉提出了挑战，面对来自生活实践的挑战，理应适时调整）。近现代民法上，由于该制度在保护交易安全，促进财货流通方面的巨大功用，各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。该制度的确认，在民法上确立了一项裁判规范。这一裁判规范所内含的对于权利归属的协调策略，以牺牲所有权人的自由意志为代价，换取了交易安全。从而在个人利益与社会利益的激烈冲突中，作出了艰难的取舍。从该制度实现立法化的第一天起，如何通过对于该制度适用范围的妥当规定，合理兼顾所有权人与善意第三人的利益，以免引起不必要的社会震荡，就成为理论界和实务界讨论的重心。作为兼顾措施之一，在各个国家和地区的立法上，大多设有相关动产例外不适用动产善意取得制度的规定。本文拟结合相关国家和地区的立法，对动产善意取得制度适用范围的例外规定予以研讨，以求为我国的物权立法提供一孔之见。

一、例外规定的适用范围

通过例外规定限缩动产善意取得制度的适用范围，与通过动产善意取得制度的一般规定，限制该项制度的适用范围，是两个不同的问题。前一种情形，并不包含在动产善意取得制度一般规定的规范目的内。例外规定的存在，是基于和动产善意取得制度一般规定不同的法律价值、社会目标考量，设置了动产善意取得制度一般规定的特别规范，以缓和、修正动产善意取得制度过度适用的弊端。后一种情形，本身就包含在动产善意取得制度一般规定的规范目的内，通过动产善意取得制度适用条件的一般要求，就可以实现限缩动产善意取得制度适用范围的目的。就物权变动采登记对抗主义的动产与被出卖人等保留所有权的动产，不适用动产善意取得制度来保护·36·交易安全，就属于后一种情形。本文仅讨论前一种情形。

关于动产善意取得制度适用范围的例外规定，大致可以区分为两种类型：一种是由民法典上的常设性规范所确定的例外规定；一种是通过特别法令上的临时性规范所确定的例外规定。由民法典上的常设性规范所确定的，例外不适用动产善意取得制度的动产的范围，有宽狭之分。其中，瑞士民法上例外规定的适用范围较为广泛，根据《瑞士民法典》第934条第1项的规定：“因动产被盗窃或丧失或因其他反于自己的意思而丧失占有的，得……对取得人请求返还。”例外规定既适用于盗窃物和遗失物，又适用于其他非基于所有权人意志而丧失占有的物，即适用于一切占有脱离物。

法国民法上例外规定的适用范围较为狭窄，根据《法国民法典》第2279条第2款但书的规定：“但占有物如系遗失物或盗窃物时，遗失人或受害人……得向占有人要求返还其物；……”例外规定的适用范围仅限于遗失物和盗窃物。日本民法在此问题上基本上效法法国民法，根据《日本民法典》第193条的规定：“……如占有物为盗品或遗失物时，被害人或遗失人……得向占有人请求回复其物。”例外规定的范围也限于盗窃物和遗失物。我国台湾地区民法就例外规定的适用范围与法国、日本民法大致相仿。但在日本民法和我国台湾地区民法上，就法典关于例外规定适用范围的规定系列举规定还是例示规定，存有争议。采列举规定论者认为，对于民法典的规定应从严解释，如谢在全先生认为，我国台湾地区民法“既明定得回复之物为盗赃或遗失物，而非如德国民法第935条瑞士民法第934条第1项并及于其他非因权利人之意思而脱离占有之物，则本诸上述应从严解释之原则，自不能予以扩张。”[1]（P515）王泽鉴先生则认为，为保护非依其意志而丧失动产占有的人，应采例示论，扩大例外规定的适用范围[2]（P152）。苏永钦先生则认为，由于这里并不涉及交易安全和物权保护孰先孰后的原则性规定，立法者只需在技术上区分不同动产来源而异其效果，籍以调和两个不同价值间的冲突，与其拘泥于文字，认定盗赃物或遗失物为善意取得的例外，主张从严解释，不如探索立法真正理由，配合现实社会需要，以决定作限制或扩张解释。我国台湾地区民法物权编修正案初稿，则完全效法《瑞士民法典》的规定，表明了扩张例外规定适用范围的立法态度。

德国民法上例外规定的适用范围介于瑞士民法和法国民法之间，根据《德国民法典》第935条第1项的规定：“1、从所有人处盗窃的物、由所有人遗失或因其他方式丢失的物，不存在基于第932条至第934条的规定而取得所有权。2、所有人仅为间接占有人时，物为占有人所丢失者，亦同。”可见，德国民法例外规定的适用范围既包括盗窃物、遗失物，又包括所有人因其他方式丢失的物。

就我国未来的物权立法，考量动产善意取得制度的存在依据3，应效法《瑞士民法典》的规定，将例外规定的适用范围限于一切占有脱离物。包括赃物、遗失物以及其他非基于所有权人意志丧失占有的物。

其中所谓赃物，应包括经由走私、盗窃等方式取得的物。我国理论界对赃物能否适用动产善意取得制度，曾有不同认识。一种观点采否定说；另一种观点认为，就赃物的物理属性与商品属性而言，仍是允许自由流通的一般商品，与其他商品没有什么区别，若不适用善意取得，不利于保护交易安全。本文采否定说，因为保护所有权人的利益与保护交易安全同属现代法治国家应当遵循的法律原则，就此两项原则的关系而言，一方面，没有对于所有权人利益的保护，就不可能有正常的交易行为，可见，相较于交易安全的保护，保护所有权人的利益具有逻辑的在先性。另一方面，历史经验和社会实践业已充分证明，对所有权人的利益加以保护，理应成为我们最基本的法律确信之一。在这种意义上，保护交易安全属于保护所有权人利益的特别原则。在具体情形中，如没有有力的理由支持特别原则的适用，应适用一般原则。对于赃物能否适用动产善意取得制度问题，肯定说的理由不外是要保护交易安全，以维持市场交易的正常进行。但不应忽视的是：首先，动产善意取得制度获取存在正当性的一项重要的实践依据，在于当所有人出于特定的交易目的，依其意志使让与人占有其物时，就同时引发了两种危险：其一：它营造了一个可以使第三人信赖的状态，从而对交易安全产生危险；其二：所有人失去标的物的直接占有，就面临标的物被他人处分的危险。这两种危险是由于标的物所有权人的交易行为引起的。作为危险的引发者，与交易中的善意第三人相比，所有人是属于付出较小成本就可有效避免自身所面临危险的人。从相应的制度安排应实现社会经济效益最大化的角度考虑，应当由所有权人而非善意的第三人来承受危险。但赃物作为非基于所有权人的意志丧失其占有的物，根本就不具备类似的前提，若仍适用动产善意取得制度，对于所有权人过于苛刻。其次，赃物作为交易的标的物，在交易的总量中毕竟只占很小的比例，排除动产善意取得制度对于赃物的适用，不至于影响正常的市场交易；最后，排除动产善意取得制度对于赃物的适用，还可以收到反制各种销赃行为的功效。我国司法实践历来就采否定说，

实践证明这种作法对保护所有人的正当利益，维护社会的正常秩序是十分必要的，未来立法应坚持这一作法。

所谓遗失物，系指非基于占有人的意思而丧失占有，现又无人占有，且并非无主的动产。对于遗失物，我国《民法通则》第79条是将其与漂流物和失散的饲养动物一并规定的，认为“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此支出的费用由失主偿还。”有学者据此认为，既然此类物应归还失主，因而不存在动产善意取得制度的适用问题。此结论虽可赞同，但论据却不够充分。单凭该条规定，并不能当然排除动产善意取得制度的适用。因为应归还失主而不归还，仍有无权处分行为发生的可能，其之所以不能适用动产善意取得制度，系基于和赃物类似的理由。

通过特别法令上的临时性规范确立例外规定，是所谓因时而异，因事而异，适时调整动产善意取得制度适用范围这一指导思想的产物。依据该指导思想，法律应根据特定时期的社会状况和社会目标，来具体确定动产善意取得制度的适用范围，比如在和平时期，或者社会治安较好的时期，就可以有目标地扩张其适用范围。在动荡时期或社会治安恶化时，就可以有目标地限制其适用范围。在立法史上，不乏这样的例证：比如在法国，基于第二次世界大战及其所引起的社会动荡，颁行了1945年4月21日法令，规定在一定时期，动产被掠夺的当事人可以要求返还。法国刑法还将开始时为善意占有人的当事人掩盖动产的不正当来源的行为视为窝赃，以至于使《法国民法典》第2279条第1款关于动产善意取得制度的一般规定不能完全对当事人产生效果。直到1977年，同样是基于社会政策的考量，法国最高法院刑事法庭才放弃了这一法律原则[3]（P202-203）。面对日益增多的汽车盗窃案件，意大利政府曾经一度特别立法对登记车辆排除善意取得2.而日本现代的判例基于工作机器、建设机械等广泛采取了分期付款买卖的方式，认定对于此类物品取得人若不要求转让人出示价款已支付完毕的书面证明，而只信赖占有是不充分的，是存在过失的，从而排除了动产善意取得制度的适用[4]（P126）。

考虑到动产善意取得制度既是特定的社会政策考量的产物，又服务于特定的社会目标，而法典的频繁修改并非易事，所以通过特别法令，设置临时性规范，以微调动产善意取得制度的适用条件和范围，不失为一个有效弥补仅有民法典上的常设性规范来确定动产善意取得制度适用范围之不足的途径，值得我国未来立法借鉴。

二、原权利人的回复请求权

对于不适用动产善意取得制度的动产，原权利人享有回复请求权。得行使回复请求权的原权利人，既包括原所有权人，又包括基于他物权或债权占有动产的人，原权利人应向动产的现实占有人，即动产的善意受让人行使回复请求权。

回复请求权的行使，得在一定期限内为之。就此期限，《法国民法典》规定为3年，《瑞士民法典》规定为5年，《日本民法典》及我国台湾地区民法皆规定为2年，期限较长者，自然对原权利人有利，期限较短者，则对善意受让人有利。考虑到我国未来的物权立法应承认取得时效制度[5]（P128），因而我国未来物权法关于原权利人得行使回复请求权的期限，不仅要考量原权利人和善意受让人之间的利益关系，更要注意如何与取得时效期间合理协调，以免出现制度间的冲突。一般来讲，该期限应短于取得时效期间。参酌各个国家和地区的立法和实务，行使回复请求权的期间，通常应从被盗或遗失之时起计算，原因在于，该期限为除斥期间，一旦经过，回复请求权即归于消灭，善意受让人得终局确定地取得相应的动产权利。

在回复请求权人行使权利之前，动产所有权的归属如何，各个国家和地区认识不尽一致。《德国民法典》第935条第1项的规定，系直接将盗赃物、遗失物及所有人因其他方式丢失的物排除在动产善意取得制度的适用之外，所以在回复请求权人行使权利之前，善意的受让人并未取得相应的动产权利，原所有人仍享有动产的所有权。《瑞士民法典》第933条明确将动产善意取得制度的适用范围限制为占有委托物，从而使得该法典第934条关于占有脱离物的规定成为一项类似于《德国民法典》第935条第1项的排除性规定。就回复请求权人行使权利前，动产所有权的归属，自应采与德国民法相同的解释。

在日本和我国台湾地区民法上对此问题存有争论。《日本民法典》第192条的规定，并未如同《瑞士民法典》第933条的规定那样，将动产善意取得制度的适用范围限制为占有委托物，同时该法典第193条关于占有物为盗赃、遗失物时，受害人或遗失人得行使回复请求权的规定，又未效法《德国民法典》第935条第1项，直接将此类物品排除在动产善意取得制度的适用范围之外，而是效法《法国民法典》第2279条第2款的规定，这就使得《日本民法典》第193条的规定究竟是除外规定还是限制规定，成为学说争论的焦点。我国台湾地区民法也面临类似的问题。该法典尽管在动产善意取得制度的一般规定上，效仿《瑞士民法典》，但该法典第948条并未如同《瑞士民法典》第933条，将动产善意取得制度的适用范围限制为占有委托物，同时第949条关于被害人或遗失人得向占有人行使回复请求权的规定，又效仿《法国民法典》第2279条第2款和《日本民法典》第193条，而非《德国民法典》第935条第1项，从而使得回复请求权行使之前，动产所有权的归属，成为一个有争议的问题。在日本民法和我国台湾地区民法上，形成了以下几种见解：

其一为原权利人归属说。认为盗赃的被害人或遗失物的遗失人仍保有动产的所有权，只是在除斥期间届满时，才丧失动产的所有权，善意受让人相应地取得所有权。我国学者倪江表等持此见解。他们认为，我国台湾地区民法第949条系第948条的除外规定，因此，盗赃及遗失物本身就不是得适用动产善意取得制度的标的物，善意受让人根本就没有取得包括动产所有权在内的相应的动产权利，原权利人系基于原所享有的权利向善意受让人主张返还[6]（P428）。日本的司法实务也持此观点，认为民法典上所谓请求回复，应系回复即时取得人所取得的权利，但即时取得者若解为取得盗赃或遗失物的所有权或质权，则于被害人或遗失人为承租人、受寄人时，其请求回复后所回复的，却系原来并未取得的权利，这明显是不合理的。因此，即时取得人所取得的，应仅系占有；所请求回复的，也仅是占有的回复而已。1日本学者我妻荣则对经由判例所形成的此项认识，持批评态度。他认为，被害人或遗失人的回复请求权，系基于《日本民法典》第193条所生，请求回复时，不仅回复占有，原权利人对于盗赃和遗失物所享有的权利一并回复。如果采司法实务的见解，由于动产何时被盗，何时遗失，未必很明确，这就使得两年的除斥期限何时届满，无法得知，善意受让人何时取得所有权，也就无法明确。[7]（P232）

其二为占有人归属说。认为在得行使回复请求权期间内，盗赃或遗失物的所有权属于善意占有人。此说在日本以及我国台湾地区皆为学界通说。理由在于：第一、就《日本民法典》第193条和我国台湾地区民法第949条规定的文义看，所谓请求“回复”其物，顾名思义，自是以物归属于善意受让人为前提，若物仍属原权利人所有，应规定为请求返还其物[2]（P159）。第二、从体系看，无论是《日本民法典》第193条还是我国台湾地区民法第949条，都既无《瑞士民法典》第933条那样的法律前提，又无《德国民法典》第935条第1项那样的排除规定，因而，《日本民法典》第193条应理解为系第192条的限制规定，我国台湾地区民法第949条应理解为系第948条的限制规定。即应承认善意受让人业已基于动产善意取得·66· 第33卷郑州大学学报（社会科学版）第6期 1日本大正15年5月28日大判；昭和40年12月11日大判。他国家和地区的立法例和司法实务，经由欺诈、胁迫等手段取得的物，不属于赃物。制度的一般规定，取得了动产的相应物权，只是因限制规定，已丧失动

产权利的原权利人得回复其权利而已。第三、如此处理，还具有实质的合理性。因为一方面它贯彻了动产善意取得制度保护交易安全的意旨，使善意取得人在得行使回复请求权期间可受到物权的保护；另一方面在善意取得人破产或标的物受强制执行，而受害人或遗失人依法请求回复时，仍有破产法上的取回权或得提起民事诉讼法上的第三人异议之诉，以资救济，获得较为周全的保护[7]（P231-232）[8]（P254）[9]（P398）[2]（P159）。在善意受让动产占有的人，善意取得动产质权时，动产所有权自然仍属于原所有权人，但对于动产原享有租赁权或其他权利的人，自然不得以其权利对抗善意取得人，一旦受害人或遗失人行使回复请求权，该动产质权即归于消灭，原权利人的权利一并回复。

其三为折衷说。折衷说内又有两种不同的认识。第一种认识的观点为：善意取得人除对被害人、遗失人以及所有权人外，对于其他任何人均已处于取得所有权人的地位。换言之，除上述人外的第三人对于善意取得人，不得主张其物为被盗或遗失。这是因为善意受让人在未受回复请求期间，就其与第三人之间的关系，有予以其所有权人的地位，并给予相应的法律保护的必要[10]（P520）。此观点有违一物一权原则，未被普遍接受。第二种认识的观点为：学界争议回复请求权期间动产所有权的归属并无实际意义。因为此项所有权在得行使回复请求权期间内，以浮动的形式存在，在此期间内，原所有人未为回复请求时，所有权终局得归属于善意受让人，原所有权人为回复请求及占有回复时，所有权因之终局得归属于原所有权人[11]（P150）。此说的最终结论虽与占有人归属说相仿，但论证路径则是建立在对所有权制度的变革之上，这与铃木教授对保留所有权的分期付款买卖中，买受人所享有的期待权，采“削梨说”的见解[12]（P62）。一脉相承，显示出了铃木教授创新的勇气。但这种见解，在现行法律框架内，并无依据。

我国未来物权立法，就此问题应采何见解？本文认为，在物权立法上直接排除占有脱离物以及其它动产对于动产善意取得制度的适用，或者明确将动产善意取得制度的适用范围限定为占有委托物，能够起到简化问题的作用。因为以此为实定法前提，可以直接得出动产所有权不转移，所有权仍归原权利人所有的结论。以避免围绕这一问题所发生的法律适用上的困难。

那么，受害人或遗失人所享有的回复请求权，其法律性质如何？对此，学者也有不同认识。学者间认识上的差异，缘于学者间对于受害人或遗失人得行使回复请求权期间，动产权利归属认识上的分歧。如采原权利人归属说，则此项回复请求权即为所有物的返还请求权或占有人的占有物返还请求权。换言之，在所有人请求回复时，所行使的即为所有物返还请求权，在所有人以外的被害人或遗失人请求回复时，所行使的即为占有物返还请求权。此见解固然使回复请求权的法律结构较为简明，但也继承了原权利人归属说对于善意受让人保护不力的缺陷。如采动产所有权的占有人归属说，由于在得行使回复请求权期间，所有权归善意受让人所有，这就使得此项回复请求权的行使目的转变为请求回复原有的权利关系。这对于原所有人请求回复时，固然没有太大的问题，但对于承租人或受寄人等作为权利人请求回复时，如何能回复所有权，并使其归于所有人，即成为一亟待解决的理论问题。日本有学者认为此项回复请求权系民法典第193条所特别承认的一项请求权，不仅能够使占有回复，也可以使原来的一切本权关系同时复活。换言之，此项请求权系属与物之交付请求合体行使的一种实体上的形成权[7]（P232）。另有日本学者认为本权关系的复活，系属具体的原状回复的观念性、论理性的前提，此种回复请求权的本体是请求权。也即是说依被害人或遗失人回复请求的意思表示，当然发生回复本权关系的效力，就此而言该项请求权是形成权；以此为论理性的前提，具体的原来的占有状态得以复归，此即是标的物交付请求，就此而言是请求权[8]（P255）。还有日本学者认为所谓回复请求权，本身就包含占有的回复与本权关系的回复，但回复人不能超过丧失占有当时所具有的本权关系而为请求。此即为使所有的本权关系一并回复，只能由所有权人和其他原对动产享有权利的人共同为回复的请求[9]（P398）。我国台湾学者通说认为此项回复请求权系我国台湾地区民法特别规定的一项权利，虽以请求权为名，但同时具有形成权的性质，因此当被害人或遗失人行使此项请求权之际，不仅具有请求物之交付，以回复占有的功能，同时也具有足以使被盗或遗失前的权利关系归于复活的作用。

我国未来的物权立法，如就得行使回复请求权期间，动产权利的归属采原权利人归属说，对于回复请求权的性质，自然应根据权利行使人的不同，区分为所有物返还请求权或占有物返还请求权。

三、动产善意取得制度适用范围例外规定的例外

各个国家和地区的民事立法，在例外地规定盗赃、遗失物及其它占有脱离物不适用动产善意取得制度的同时，就此项例外又设有例外，规定了一定情形下占有脱离物的有偿回复制度和特定类型占有脱离物不得回复的制度。

所谓占有脱离物的有偿回复制度，系指对于善意受让人在特定场所或经由特定方式所取得的占有脱离物，原权利人非支付相应的代价，不得回复其对动产的权利。大多数国家和地区的立法上都承认此项制度。如《法国民法典》第2280条规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类物品的商人处买得者，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物。”《瑞士民法典》第934条第2款规定：“动产被拍卖或经专营同类商品的商人转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经补偿已支付的价款，不得请求返还。”《日本民法典》第194条规定：“盗赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类的商人处善意买受时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”我国台湾地区民法第950条规定：“盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公开市场，或由贩卖与其同种类之物之商人，以善意买得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。”

所谓特定类型的占有脱离物不得回复制度，系指对于金钱、有价证券等物品，即使为占有脱离物，仍得适用动产善意取得制度。如《德国民法典》第935条第2项规定，对金钱、无记名证券以及公开拍卖方式让与的物，不适用该条第1项关于动产善意取得制度适用范围的例外规定。《瑞士民法典》第935条以及我国台湾地区民法第951条对于作为占有脱离物的金钱和有价证券，也设有类似规定。

有偿回复制度对于平衡善意受让人和原权利人之间的利益，兼顾动的安全与静的安全，是一种较佳的制度设计；而特定类型的占有脱离物不得回复制度，以货币和无记名证券属于现代市场经济的基本支付手段，以及拍卖作为特种买卖的自身特性为认识前提，不难看出这一制度对于奠定市场交易的基本前提，维持市场交易的正常进行，功不可没。颇值得我国未来立法借鉴。

「参考文献

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[12]王轶。所有权保留制度研究[A].梁慧星主编。民

第8篇：民法典中的遗产法范文

一、合法性限定

从《继承法》对遗产所下定义中不难看出，我国制定的继承法在确立遗产概念之时将时间、性质、主体以及来源四个方面作为遗产的限制性条件。作为被继承人遗产的生前个人财产，是否继续遵循原有继承法中的规定，在个人财产之前必须添加合法二字的限定，面对这一争论国内学界存在分歧意见，笔者赞同遗产合法性限定的否定说。

( 一) 肯定说

肯定说认为合法性这一限定必须要被包含在对遗产的概括中。该种学说认为遗产只能是被继承人生前的合法财产，因而只有属于法律规定范畴之内的、具有合法性的财产才能成为遗产。对于被继承人生前缺乏合法根据而占有的财产，由于诉讼时效期间的届满致使原财产所有人得不到合法的保护，此时该财产能否成为被继承人的遗产。肯定说认为为了充分稳定社会经济关系，该财产是可以作为被继承人遗产转由继承人继承的。但是，如果该财产是被继承人由于违法犯罪缘由如通过抢劫、盗窃、诈骗等不法手段所取得的财产，那么这些财产绝对不得作为遗产。

较之世界各国各地区继承法对遗产规定所涵盖的要素，我国继承法对遗产所作的合法性限制规定则显得独树一帜。这样的特殊规定之所以出现在我国继承法中，与我国的国情密不可分，概括起来大致存在以下两个方面的原因: 一是受制定继承法之初社会背景的影响，二是顺应了当时我国民众的思维习惯，使人们得以普遍接受。除此之外，也有很多学者认为既然以法律的形式在继承法中规定了遗产的含义以及范围，那么遗产中的个人财产必须要符合法律所具有的基本要求，即满足合法性规定的财产。继承是公民通过法定形式取得财产的方式之一，如若不在个人财产之前加以合法性的限定，那么公民通过继承这一方式所取得的财产很有可能会使原本有悖于法律规定的非法财产变得合法化，结果导致被继承人的非法财产一旦进入继承法律关系中受让给继承人则难以追回的局面。

( 二) 否定说

较之肯定说，否定说则认为合法性限定并非继承法中概括遗产内涵时的必要内容。虽然肯定说从道德情感的层面迎合了人们对于遗产的常规理解，但忽视了继承法中对遗产范围规则的定位。同时，否定说认为将合法性用作判定被继承人生前个人财产是否属于遗产的标准是不科学的，应把这一限定从遗产概念的表述中排除出去。具体理由如下:

1. 要判断某一财产是否合法，继受遗产的继承人由于欠缺相应的条件与资质是无法自行决定的，即使继承人对其所继受的财产作了是否合法的判断也没有任何意义，而是需要第三方机构加以判定。根据不告不理原则，原有财产权利人如果没有主动提出救济则法律不进行干预。被继承人的生前个人财产如果是通过犯罪行为取得，国家强制机关会追求其法律责任，继承人无义务也无责任为国家负责。

2. 某一财产属于合法财产指的是该财产的来源具有合法性，简言之，通过非法手段而取得的财产则理解为与其相对立的非法财产。国外立法采取的权利人救济方式有所不同，要求共同继承人之间对所继承遗产可能存在的权利瑕疵互负，并依法承担担保责任。[4]如《日本民法典》对遗产的规定就未作出合法性限定，但却规定了共同继承人在继承遗产之后进行分割时与出卖人承担同样的担保责任，对债权遗产承担保证责任。

3. 我国继承法的制定初衷正是解决被继承人死亡之后所遗留下的财产处理问题，填补因被继承人死亡所产生的财产关系的空白。对于遗产是否必须满足合法性这一问题，应当由除继承法之外的相关法律规范解决，如物权法、债权法、公司法等。实际生活中，如果被继承人的生前个人财产确实存在不合法的情况，则依照法律规定，承担相应的民事、刑事或行政责任。这表明，作为遗产的个人财产本身来源是否合法问题，由其他法律规则作出相关规定，继承法条文中无需对遗产加以合法性限定。[5]

二、遗产债务的继承

纵观世界各国继承法的发展史，继承制度均从包含身份和财产在内的混合继承逐渐演变为仅对财产的继承，其中遗产范围中的身份权继承消失殆尽，相反财产权继承则日益扩张。罗马法中的继承遗产采取的正是同时涵盖被继承人积极财产和消极财产的概括继承模式。通过对大陆法系国家、英美法系国家，以及我国四法域中有关遗产债务规定的梳理，依照继承时间段的不同可以划分为以下三类:

( 一) 继承开始前产生的债务

被继承人基于合同法律关系所欠的个人债务通常表现为合同之债。值得思量的是，为了保护继承人以及遗产债权人的正当利益，对于清偿附有期限或附有条件的债权，不同国家的民法典作了不同的规定。如《德国民法典》中第一千九百八十六条第二款规定，当遇到存有争议的债务或不能到期清偿的债务时，为保证遗产交付得以实现则要求继承人必须向债权人提供担保。对于附有条件的债权，如果因该条件的难以满足致使债权的价值低于当前财产价值，那么就不需要继承人再对此债权提供担保。《日本民法典》第九百三十条第二款规定，对于附有条件的债权或者不确定其存续期间的债权，继承人必须依照由家庭选任的鉴定人对该债务所作出的估价进行清偿该债务。

( 二) 继承开始时产生的债务

1. 遗赠债务。遗赠是在出现被继承人死亡这一法律事实时生效，由遗赠所产生的债务自然属于继承开始时的债务，包括被继承人通过遗嘱形式转让给他人的积极财产以及部分债务的免除。不同国家的立法对于遗赠所发生的效力主要有以下两种立法例: 一是物权效力。《德国民法典》第一千零六条规定，作出遗嘱的被继承人死亡时，如果为继承人所保留的一定份额的遗产缺乏法律依据，那么基于被继承人的死亡，全部概括承受遗产的遗赠受领人可当然占有遗产，且是不需经过请求才移交的直接占有。二是债权效力。《瑞士民法典》第五百六十二条规定，遗赠中，受遗赠人依法对执行被继承人遗赠的义务人享有请求权，当被继承人没有指定执行遗赠义务人之时，那么受遗赠人则对遗产的法定继承人或指定继承人依法享有请求权。

(三) 继承开始后产生的债务

第9篇：民法典中的遗产法范文

[关键字]法定继承代位继承继承顺序继承权

目前，对于制定我国民法典的立法工作已经提到人大工作的议事日程。我国《继承法》作为民法典的一个重要组成部分也在进行积极的修订之中。十多年的实践证明，1985年的《继承法》在为我国建设有中国特色的社会主义事业中起到了不可磨灭的作用，它的积极效果是值得肯定的。但是，随着我国加入WTO之后社会主义市场经济不断发展的需要，原有的《继承法》显现出一些明显的不足：一、配偶在法定继承中的顺序问题；二、代位继承权的性质问题；三、丧偶儿媳或女婿的继承顺序问题。因此，本文在借鉴国外立法（尤其是日本继承法）经验，结合我国立法司法实践，为正在修订中的《继承法》提出几点建议。

一、配偶在法定继承中的顺序问题

关于配偶在法定继承中的顺序问题，《中华人民共和国继承法》第十条这样规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。①《日本民法典》第八八九条规定，遗产继承的顺位：第一顺位：死者之子女。第二顺位：死者之直系尊亲属。第三顺位：死者之兄弟姐妹。被继承人之配偶恒为继承人。②《日本民法典》第九百条规定，配偶无固定继承顺序，在与第一顺位血亲继承人（子女）共同继承时，其应继分为遗产的1/2；在与第二顺位血亲继承人（直系尊亲属）共同继承时，其应继分为遗产的2/3；在与第三顺位血亲继承人（兄弟姐妹）共同继承时，其应继分为遗产的3/4。③

从以上法条比较中我们会问：为什么我国将配偶列为第一顺序的继承人而日本却不将配偶列入固定的继承顺序呢？

（一）我国之所以将配偶列入第一顺序的法定继承人主要是从以下历史和现实的两个方面加以考虑的：

1、1985年的《继承法》之所以同时将配偶、子女、父母列于第一顺序主要是由于当时的历史条件所决定的。从我国两千多年的封建历史来看，封建社会的继承制度对配偶的规定相当的不利，大部分时间是把死者的全部财产（特别是男性死者的全部财产）视同为死者的遗产，让死者的配偶与子女按人均分配，这样损害了配偶应得的继承份额！如《唐律疏议》中有这样一个事例“一老者有三男十孙，分家时给老人留一份”“三男皆死，财产分为十一份，十孙各一份，老人一份。”更有甚者当男性一方死后，其子女为了防止家族财产的外流无故的剥夺了母亲的继承权，母亲只有依靠儿女的供养，而这种供养只有道德的约束，没有法律的强制规定。基于此种历史背景我国1985《继承法》作出了有利于保护配偶继承权的规定。

2、1985年的《继承法》之所以同时将配偶、子女、父母列于第一顺序主要是由于当时的现实条件所决定的。由于当时正处于计划经济时期，相对而言，公民的个人财产数量不多，而社会的保障体系又十分的不完善，从而造成公民的家庭压力巨大，公民对上要赡养父母、对下要抚养子女、对内还要承担起家庭经济的重担。因此，一旦夫妻双方有一方不幸早逝，他（她）的遗产就必须起到保障家庭、养老育幼的基本社会职能。故我国的《继承法》从保障社会安定、维护家庭稳固、实现个人基本生活的角度进行了立法规定。

总之，我国85年《继承法》是根据我国的特殊国情所制订的有利于保护被继承人继承权的一部法律，它的颁布和执行再当时的历史条件下其到了巨大的社会推倒作用，其社会价值和实践效果是值得肯定的。但是，随着历史时期的变化它的有待完善也是众望所归的！

（二）相比而言，日本民法典对配偶规定了无固定顺序。它之所以这样做的目的是为了同时维护配偶利益及死者血亲利益的需要。我们可以这样假象：如果把配偶固定为第一顺序，在没有直系卑血亲时，其所有遗产全部由配偶继承，死者的父母及旁系血亲不可能获得遗产，这必然不符合死者的愿望。而把配偶列为第二顺序，在有直系卑血亲的情况下，配偶又会一无所得，这也是死者所不希望的。因此，日本民法典不把配偶列入固定的继承顺序的这一做法平衡了死者配偶与血亲双方的利益，同时也反映了死者的部分愿望，可以兼顾实现生者的基本继承权利和死者遗产的公平分配目的的双向社会功能。

（三）总上分析，笔者建议在修定我国《继承法》时不再将配偶固定为第一顺序，而是使之与任一顺序的血亲继承人共同继承被继承人的遗产。这样从理论上来讲符合世界上大多数国家继承法的通例，保护了遗产在死者家庭直系内部的流动而防止了向旁系的扩散，同时保护了死者配偶和直系血亲的共同遗产继承权利。从现实生活中来看，这样做将有利于解决夫妻双方一方死后，配偶与死者家庭直系血亲之间关于处理死者遗产份额的关系问题，有利于化解现实生活中的矛盾问题，维护家庭内部的和睦团结，创造良好的社会、家庭气氛。

二、代位继承权的性质问题

关于代位继承权的性质问题总的说来可以分为“代表权说”和“固有权说”。我国《继承法》第二十一条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他父亲或母亲有被继承人的子女先于被继承人死亡的权继承的遗产份额。④《日本民法典》第八百八十七条规定，被继承人的子女为继承人，被继承人的子女先于被继承人死亡或符合第八百九十一条规定或因废除而丧失继承权时，其子女代位成为继承人。⑤（注：第八百九十一条规定继承人丧失继承权的五条事由）。

从以上的比较我们可以发现我国的《继承法》采用的是代表权说，即代位继承人系代替被代位人的继承地位而继承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权或拒绝继承，其直系卑亲属即无位可代，因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法均采用此主张。⑥而《日本民法典》采用的是固有权说，即代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。因此，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说。⑦

笔者建议在修订我国《继承法》时对于代位继承权的性质应以固有权说为宜。这主要是我国现有的代表权说面临着法理上和现实上的双重质疑。

（一）代表权说从法理上难以自圆其说。

1、代表权说有背于民法的基本原理。民法学原理规定自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。继承人自死亡时起，其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭，继承法律地位当然不复存在。因此，不管被代位人是死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能去代替一个实际上已不存在的法律地位进行继承。代表权说违反民法关于自然人权利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有权说主张代位继承人系基于自己的固有权利而继承，可以有效克服代表权说的这一矛盾。

2、代表权说不能解释代位继承权的实质依据。代表权说不能解释，法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属则不能代位继承。只有固有权说才能圆满地解释这一问题。按照固有权说，代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，不过在被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则，他（她）们被排斥于继承之外，当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时，他们则基于自己的继承人资格和权利，按照被代位人的继承顺序和应继份，直接继承被继承人的财产。

3、代表权说不符和现代民法的立法价值取向。因为死亡父母的违法和犯罪行为而丧失继承权，导致让其子女承担不能继承被继承人财产的不利后果，这是有背于现代民法的责任自负原则。

（二）代表权说在现实生活中存在着众多的尴尬。

1、父母已经死亡的（外）孙子女，对其（外）祖父母实施《继承法》第六条之丧失继承权的行为之后，因为其不是继承人不会被剥夺继承权，而因其父母没有行使第七条之行为享有继承权，故其（外）孙子女仍可以代位行使继承权。这难以体现法律的公平原则！

2、（外）孙子女因为其父母实施了《继承法》第七条第一款杀害其父母时，只丧失了其对父母的继承权并不丧失其对（外）祖父母的继承权。这样必然不利于对家庭稳定和团结环境的创造，不利于整个社会的安定和发展！

3、如果继承人是被继承人的唯一继承人而丧失继承权后死亡，则被继承人的遗产就要被收归国家或集体所有，这必然会引起被继承人的旁系血亲的不满，也有背于被继承人的遗愿，从而在现实生活中很难操作实现，进而降低了法律的严肃性！

（三）总上分析，基于保护公民人身及财产利益和维护被继承人的合法继承权的考虑，笔者建议在我国的代位继承权的性质上采用固有权说以解释法理与现实中存在的众多问题，同时建议扩大代位继承权人的范围，减少公民的私有财产被“充公”的可能性，以维护公民个人财产的合法权益。

三、丧偶儿媳或女婿的继承权问题

我国《继承法》第十二条规定，丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父、岳母进了主要赡养义务的，作为第一顺序的继承人。⑧而《日本民法典》对此没有规定。我国之所以这样规定的立法目的是为了鼓励丧偶儿媳或丧偶女婿赡养老人，保证失去子女的老人的晚年的幸福生活。同时，也是为了维护公民之间的权利与义务相一致。但是，这种立法却有背于继承权是基于特定身份而享有的财产权利这一世界各国普遍认同的理论。正如马克思所说的“继承并不产生把一个人的劳动果实转移到别人口袋里去的权利，它只是涉及到具有这种权利的人的更换问题。”这种立法还不利于维护公民财产在直系血亲中的流动，容易造成我国的民营经济、私营经济的经济实力难以增强，经营范围过于分散，不利于我国的经济体制在加入WTO之后参与国际竞争的需要，不符合全球经济的集团化、规模化的大趋势。

因此，笔者建议在修订我国新的《继承法》时删除这一条而改作适用《继承法》的第十四条规定，继承人以外的对被继承人抚养较多的人，可以分给他们适当的财产。同时，规定他们可以比照第一顺序法定继承人的应得份额进行遗产的分配。

综上所述，在中日法定继承制度的分析比较之后，笔者具体的为修订我国的《继承法》提出以下的三条意见：

（一）改变配偶的法定继承中的固定顺序而使其可以与任一顺序继承人共同继承。配偶继承的数额可以根据具体的遗产的数量而规定一个配偶所应得的累进比率。

（二）改变以代表权说为基础的代位继承制度而采用固有权说理论。同时扩大代位继承人的范围，建议增加被继承人的兄弟姐妹及其子女的代位继承权。

（三）删除《继承法》第十二条规定而改用第十四条的规定，对于他们所应继承的遗产份额可以比照第一顺序法定继承人的应得份额进行遗产的分配。从而，在适应与时俱进的社会立法需要的前提下实现于国际社会的法律的接轨！

总之，希望通过对中日继承法中的法定继承的比较研究，我们可以为我国的立方实践工作提出一些有益的建议和思想，从而更快的实现我国的民法典的编撰工作，更好的服务于我国的社会主义现代化建设工作，为实现党十六大确定的经济目标奋勇前进！

[作者简介]孟波男山东德州人（1978~）现为兰州大学法律系硕士研究生

[参考书目]

①④⑧中华人民共和国继承法[S]第二章第十条~第十二条

②邓曾甲《日本民法概论》[M]北京法律出版社395~396

③⑤日本民法典[S]第887、889、891、900条