网络侵权行为法精选(九篇)

第1篇：网络侵权行为法范文

内容提要: 作为近几年出现的新型网络传播方式，“非交互式”网络传播行为因不符合我国《著作权法》上任何一项专有权的规定而游离于法律规则之外，原因在于我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”不当缩小了国际条约中“向公众传播权”的范围，将规范的对象仅限定于“交互式”网络传播行为。我国应当在保留现有“信息网络传播权”名称的基础上完全依循国际条约中“向公众传播权”的内容，使其能够适用于所有网络传播行为并达到国际条约的要求。

一、引言

当作品上传到网络上后，根据网络用户获取作品的方式，网络传播行为可以分为“交互式”传播和“非交互式”传播。前者是指用户可以随意选择作品的内容、获取作品的时间和地点[1]。后者则为用户不能随意选择获取作品的时间、地点和内容，而只能在传播者预先安排的特定时间获取特定的作品内容。近几年出现并日趋流行的“非交互式”网络传播行为主要有两种表现形式：一种是网络定时播放行为，即网络内容服务商按照预先的节目表在特定的时间通过信息网络播放节目；另一种是网络同步直播行为，即网络内容服务商将传统广播电视媒体正在播出的广播电视节目在网络上同时播放。在这两种播放模式中，网络用户都只能在传播者预定的时间在线观看当时播放的节目内容，没有个人选择的余地。由于网络上音、视频作品的容量一般都十分庞大，下载作品常常需要数分钟甚至数小时，传统的下载后观看的作品获取模式受到网络效率和时间的限制。在此背景下，无需下载便可在线观看大容量作品的“非交互式”网络传播模式越来越受到用户欢迎。由于我国《著作权法》将“信息网络传播权”的规范对象明确限定为“交互式”网络传播行为，使得“非交互式”网络传播行为的定性成为司法实践中的难题，在将其认定为侵犯“信息网络传播权”的判决遭到质疑和批评后，法院又尝试以《著作权法》中的“应当由著作权人享有的其他权利”这一“兜底条款”作为适用依据。但这毕竟只是一种应对个案的“权宜之计”，这一问题的根本性解决需要理论上的证成和立法上的回应。本文从“非交互式”网络传播行为侵权认定的困境出发，分析我国 “信息网络传播权”规定所存在的缺陷，在对这些缺陷进行必要的反思后，尝试提出完善我国现行《著作权法》上“信息网络传播权”的具体法律建议，以期为相关立法提供参考。

二、我国《著作权法》上“信息网络传播权”规定的缺陷

（一）“非交互式”网络传播行为侵权认定的困境

“非交互式”网络传播行为真正引起法律界关注始于2008年的“宁波成功多媒体通信有限公司（以下简称“原告”）诉北京时越网络技术有限公司（以下简称 “被告”）著作权纠纷案”[2]。在该案中，原告享有电视剧《奋斗》在大陆地区的独家信息网络传播权。2007年7月16日原告发现被告所有的“悠视网” 正在播放电视剧《奋斗》的第6集，该网站同时显示《奋斗》第9集将于当日16:54播放、第10集将于当日17:37播放等节目预告信息，原告遂以侵犯信息网络传播权为由将被告诉至北京市海淀区人民法院。一审法院经过审理后判决，被告定时播放电视剧的行为侵犯了原告的信息网络传播权[3]。被告不服提起上诉，上诉理由为：“定时播放行为并不能使公众在其个人选定的时间获得《奋斗》电视剧的全部或任意一集，因此原审判决将此认定为信息网络传播权的范畴，与法律规定存在冲突。”对此二审法院认为，即使被告网站的播放方式系定时定集播放，被告未经许可的在线播放行为亦侵犯了原告的信息网络传播权[4]。

该案判决作出后受到了学界的一些质疑和批评。有观点认为，由于本案网络用户不能单方选择时间和地点获得作品，就只能认定被告并未侵犯原告的信息网络传播权，因而被告主张其行为不属于信息网络传播权范畴的观点有一定的道理，法院对本案的侵权认定值得商榷。{1}更有观点直接指出，定时在线播放服务根本不符合我国《著作权法》上“信息网络传播权”的规定，该案判决认定被告侵犯原告信息网络传播权无疑是对信息网络传播权的曲解。{2}62值得注意的是，被告的同一行为在时隔不久后的另一起案件中则得到了法院截然不同的评价。在安乐影片有限公司（以下简称“原告”）诉北京时越网络技术有限公司（以下简称“被告”）案中，原告享有电影《霍元甲》在大陆地区的信息网络传播权。2008年2月28日，原告发现被告经营的网站提供电影《霍元甲》在线播放服务，网站上显示的播放时间为07:18、08:58、10:37、12:16、13:56、15:35、17:15、18:54。原告以侵犯著作权为由将被告诉至北京市第二中级人民法院。经过审理，法院这次并未直接认定被告的行为侵犯信息网络传播权，而是认定被告向公众提供影片《霍元甲》的定时在线播放服务的行为，侵犯了原告对该影片享有的著作权中的“通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放的权利”，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任[5]。

上述两起案件中涉及的“网络定时播放行为”都属于本文开始定义的“非交互式”网络传播行为。这两起案件的被告为同一主体，并且被诉行为的性质几乎完全相同，但两个法院却作出了不同的定性。被告的行为在第一起案件中被认定为侵犯了“信息网络传播权”，在第二起案件中被认定为侵犯了著作权中的“通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放的权利”，即所谓的“应当由著作权人享有的其他权利”。从“信息网络传播权”到“其他权利”的变化，反映了司法实践对“非交互式”网络传播行为性质认识上的困惑。虽然审理第二起案件的法院在本案的侵权行为认定中表现出了一定的谨慎和智慧，但仍有学者认为，“本案法院的判决依据显然已经超出了《著作权法》的相关规定”。{2}63。那么，究竟应该如何认识“非交互式”网络传播行为的侵权性质？

不仅在司法实践中对于如何认定“非交互式”网络传播行为的侵权性质充满了矛盾和困惑，学界对于“非交互式”网络传播行为的认识也存有争议。这些争议主要表现为两个方面：一是在信息网络传播权的视角下争论“非交互式”网络传播行为是否构成我国《著作权法》意义上的“信息网络传播行为”。有观点认为，“‘定时播放’的所谓‘定时’，并没有改变传播的性质，属于网络传播权条例调整的范围”，{3}3而相反的观点则提出，“如果传播行为并未采用交互性传播手段，则即使通过网络向公众传播作品，也不构成‘网络传播行为’”。{4}63。二是在我国《著作权法》规定的广播权视角下讨论“非交互式”网络传播行为的侵权认定问题。有观点认为，“非交互式”网络传播行为完全符合《著作权法》第10条关于广播权的规定，即便不把其视为该条所规定的“以无线或者有线方式”的传播，也可视为是该条所规定的“以其他传送符号、声音、图像的类似工具”的传播，而广播权的规定中并不要求“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品” 这一要件，因此可以适用广播权的规定[6]。另有观点虽然对将“非交互式”网络传播行为直接归人广播权调整范围的观点持否定态度，但认为在法律适用上，由于该行为与广播权所控制的行为属于相同性质的行为，依照“同等事物、相同对待”的法理原则，对“非交互式”网络传播行为应类推适用广播权的规定加以调整。{5}133

对于主张“非交互式”网络传播权行为可以直接适用广播权的观点，笔者认为难以成立。我国《著作权法》第10条第1款第11项规定：“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”从上述规定可以看出，我国《著作权法》上的广播权规范的行为有两种：一种是直接广播行为，即直接公开广播或者传播作品的行为；另一种是间接广播行为，即将已经广播的作品向公众传播或转播。直接广播行为只适用于无线传播方式，间接广播行为适用于有线传播方式、扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具传播方式。虽然互联网所使用的光纤和电缆传输与有线电视使用的电缆传输并无本质区别，都属于有线传播方式，但根据上述规定，有线传播方式只适用于间接广播行为，而“非交互式”网络传播行为属于网络服务商利用互联网这种有线方式对作品的直接播放，因而不符合广播权的规定。另外，即使网络传播行为可以视为“以其他传送符号、声音、图像的类似工具”的传播形式，但广播权的含义也将其限定于间接广播，仍然不符合广播权的构成要件。

对于认为“非交互式”网络传播行为可以类推适用广播权规定的观点，笔者认为也是不妥当的。因为类推的基础在于，被类推规范和系争事实二者的构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，{6}97而“非交互式”网络传播行为与广播行为至少存在以下两个方面的差别：一是传播媒介不同，前者的传播媒介是互联网，后者的传播媒介主要是无线电台、电视台；二是传播的信息不同，前者传播的是数字化信息，后者传播的是无线电波信息。因此，有学者指出，“在涉及定时网络播放影视行为的定性上，其实网络播放更靠近于网络传播行为，是一种网络传播的形式”。{3}3基于“非交互式”网络传播行为与广播行为的上述不同，并且在我国《著作权法》明确将“直接以有线方式广播或传播作品”的行为排除在广播权调整范围之外的情况下，适用类推方法过于勉强。另外，即使“非交互式”网络传播行为与广播行为属于同一性质的行为，著作权法定原则要求著作权的各项专有权利必须由法律明确规定，作为成文法系国家，我国法院适用类推方法将广播权作为“非交互式”网络传播行为的请求权基础缺乏正当性，正是由于这一原因，司法实践中至今尚未有以广播权作为法律适用依据的案例。

对于认为“定时播放的所谓定时，并没有改变传播的性质，属于网络传播权条例调整的范围”的观点，笔者虽然同意其“定时播放并没有改变传播的性质”的认识，但即使如此，“非交互式”网络传播行为也难以构成我国《著作权法》意义上的“信息网络传播行为”，从而无法适用“信息网络传播权”的规定。我国《著作权法》第10条第1款第12项规定：“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”[7]根据该项规定，可以将“信息网络传播权”所规范的行为对象的特征归纳为以下三个要素：一是传播媒介要素，即借助有线或无线信息网络；二是传播对象要素，即传播是针对不特定的社会公众；三是接收方式要素，即接收者可以在其个人选定的时间和地点获取作品，即接收方式的“交互性”。其中第三个要素被学者认为是我国信息网络传播权区别于《著作权法》上其他专有权的本质性特征。{7}10就“非交互式”网络传播行为而言，无论是网络定时播放还是网络同步直播都是通过信息网络向不特定的公众公开传播作品，即符合信息网络传播权的前两个要素，因此如前述学者所言，其“并没有改变传播的性质”；但就接收方式而言，由于网络用户只能按照传播者安排的时间被动获取作品而没有个人选择的余地，显然不符合第三个“交互性要素”。因此在我国现有立法文本语境下，“非交互式”网络传播行为不属于我国《著作权法》上“信息网络传播权”的调整范围。

虽然“非交互式”网络传播行为不能为信息网络传播权与广播权所囊括，但该行为侵犯著作权人的利益却是不言而喻的。面对权利保护中法律适用的难题，有的法院援引了“其他权利”这一“兜底条款”作为法律适用依据，如上文所引的“安乐影片有限公司诉北京时越网络技术有限公司案”一案。尽管这一做法暂时保护了权利人的利益，但这只是应对个案的权宜之计，不具有典型的示范意义，因为《著作权法》第10条第1款第17项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”并非是一项明确的专有权。法院援引此项条款作为法律适用依据本身也证明，作为近几年出现的新型网络传播方式，“非交互式”网络传播行为难以纳入我国现行《著作权法》中任何一项具体的专有权的调整范围，成为该法上的一个漏洞。

（二）我国《著作权法》上“信息网络传播权”的缺陷

同样属于通过互联网传播他人作品，“交互式”传播行为与“非交互式”传播行为所利用的传播媒介、造成的侵权后果完全相同[8]，为何前者属于侵犯“信息网络传播权”的行为而后者却被排除在外？是立法者有意为之还是“对网络传播行为的多样性认识不足，导致了定义的外延过窄，从而发生了立法上的不周延”？ {5}133对这一问题的回答要从信息网络传播权的立法背景和法律渊源中考察。据全国人大常委负责主持2001年《著作权法》修改的官员介绍，“(2001年）修改之后的著作权法规定的信息网络传播权的定义，直接来自于世界知识产权组织版权公约的表述”。{8}56。我国学者也认为，我国《著作权法》规定的信息网络传播权“来自于1996年世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》第8条，而且在文字上几乎是逐字译自第8条的后半句”。{4}62。由此看来，似乎其中的原因可以归结于《世界知识产权组织版权条约》的规定，但问题真的如此吗？我们有必要对该《条约》第8条的上下文含义同我国《著作权法》第10条第1款第12项规定的“信息网络传播权”的含义加以比较。

为解决国际互联网环境下应用数字技术而产生的版权保护新问题，由世界知识产权组织主持，有120多个国家代表参加的外交会议在1996年12月20日缔结了《世界知识产权组织版权条约》{9}70（以下简称“版权条约”）。该条约一共由25条组成，其中第8条的标题为“向公众传播的权利”，具体内容为：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得这些作品。”[9]该条所表述的权利被我国学者称为“向公众传播权”。为了协调各成员国之间立法上的冲突和差异，《版权条约》并不要求各成员国设立专门的“向公众传播权”，而是赋予各成员国根据其既有法律体系和传统自行选择法律保护模式的权利[10]，只要能够将第8条的内容涵盖。这种做法被原世界知识产权组织助理总干事、版权及邻接权外交会议秘书Ficsor称为“伞形解决方案”( umbrella solution) 。 {10}493为了执行《版权条约》第8条的“向公众传播权”，各国（地区）根据自己的法律传统和国情选择了不同的保护方式。美国在保留原有的权利划分体系基础上，通过扩大传统的发行权、表演权、展览权等权利的调整范围实现对网络环境下作者权利的保护[11]。由于《版权条约》创设“向公众传播权”是欧盟的提议，{11}因此欧盟在其《信息社会著作权与相关权指令》中顺理成章地增设了“向公众传播权”[12]。澳大利亚则在2001年3月4生效的《数字日程法》中新增了“向公众传播权”，在该权利项下又分为“向公众在线提供作品权”和“电子传输权”[13]。日本在1997年6月10日通过修订其著作权法增加规定了“向公众传播权”（日文为“公众送信权”）。 {12}239。我国台湾地区也于2003年修改“著作权法”增加规定了“公开传输权”，采用了与《版权条约》第8条几乎完全相同的表述[14]。这些国家（地区）执行《版权条约》的方案虽各有不同，但都能规制包括“非交互式”网络传播行为在内的所有网络传播行为。

上述《版权条约》第8条规定的内容表明，“向公众传播权”是一项包括所有以有线或无线方式传播作品的专有权，而“使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得作品”只是“向公众传播权”的一种类型。换言之，《版权条约》第8条规定的“向公众传播权”规范的行为并非仅限于“交互式”网络传播行为，而是包括交互式、非交互式和其他任何以有线或者无线方式传播作品的行为。如澳大利亚学者所言，“从字面上理解这一条款，向公众传播权包含，但不限于，向公众提供作品供网上需求的权利”。{13}237-241。为了加入世界贸易组织，我国于2001年在对《著作权法》修改中增设了“信息网络传播权”这一新颖的、独立的权利。我国的立法方式既不同于美国的扩大传统专有权模式，也不同于欧盟和台湾的完全遵照《版权条约》第8条内容的模式。根据《著作权法》第10条第 1款第12项的规定，“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”通过细微的比较可以发现，该条对于“信息网络传播权”的规定与《版权条约》第8条的表述并不一样，不同之处在于少了“包括”二字，但就是这两个字的差异，使得我国的“信息网络传播权”与《版权条约》第8条的“向公众传播权”的含义大相径庭。从逻辑学的角度分析，《版权条约》第8条对“向公众传播权”的定义采用了内含加部分外延的定义方法，“包括”的前面是定义的内含—“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播”，“包括”的后面是定义的外延—“（包括）将其作品向公众提供，使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得这些作品”。从“包括”这一用语可以看出，“交互式”网络传播行为只是该定义外延的一部分，申言之，该定义“实际上是先以向公众传播权涵盖作品在网上的传播，然后再以非法律特征的方式描述交互式的数字化网络传播”。{14}6-7而我国的立法则去掉了“包括”这一词，直接截取该定义的内含与部分外延组合在一起形成了我国《著作权法》特有的“信息网络传播权”，有学者认为，“信息网络传播权的这一失误，……是对《版权条约》第8条的一种生吞活剥”。{15}16。

从以上分析可以看出，《版权条约》第8条规定的“向公众传播权”包括所有网络传播行为，“交互性”行为仅为其中的一种类型，《版权条约》将其专门列举只是为了强调这一行为，但并不排除其他网络传播行为。而我国的立法却将信息网络传播权的规范对象仅限于“交互性”网络传播行为，并将“交互性”视为区别于其他传播行为的本质特征。对此有学者指出，“中国立法者将之（交互性）作为信息网络传播权区别于其他权利的一个限定性条件，认为公众可以自由选定时间地点获取作品是信息网络的专属，从而忽视了《版权条约》第8条‘向公众传播权’并不仅仅指的信息网络传播权一项的事实。”{15}16由此可见，我国《著作权法》上的“信息网络传播权”不当缩小了《版权条约》第8条的“向公众传播权”的调整范围，这一立法上的失误造成了以下后果：第一，我国立法并未充分实施《版权条约》第8条的规定，违反了我国应当履行的国际义务[15]；第二，在信息网络传播权的定义上违背了“技术中立”的立法原则，使得行为性质与行为后果完全相同的“非交互式”网络传播行为与“交互式”网络传播行为仅仅因为接收者的获取方式不同，就具有了不同的法律定性；第三，立法的不周延不但造成司法实践上的“无法可依”，也使得权利人在维护权利人时显得“无所适从”—不知该如何选择诉因并提出恰当的诉讼请求[16]，从而使得我国法律对网络环境下的版权保护大打折扣。通过比较分析，我们的结论是：如果我国的“信息网络传播权”严格依循《世界知识产权组织版权条约》第8条的规定，则本文前述的问题便不会存在，而正是由于我国的“信息网络传播权”没有忠实遵守《版权条约》第8条的原意，不当缩小了该条规定的“向公众传播权”的调整范围，才造成了“非交互式” 网络传播行为侵权认定的困境。

三、我国《著作权法》上“信息网络传播权”的完善

客观而言，将“非交互式”网络传播行为排除在信息网络传播权的调整范围之外这一立法上的失误有其特定的历史背景，而并非立法者有意为之，这一点从信息网络传播权立法的背景资料中可以得到印证。信息网络传播权的立法本意是针对所有“作品的网上传播行为”[17]，但由于当时的网络技术主要表现为“点对点”的 “交互式”传播方式，因此在当时的技术条件下，控制了“交互式”网络传播行为就控制了所有网络传播行为。在我国“非交互式”网络传播方式是近几年才出现的新型网络传播方式，而且当时我国还未加入《版权条约》，也谈不上违反国际条约的问题。但是在各种新型网络传播技术不断发展的今天，特别是我国已经加入《版权条约》的背景下，重新反思八年前的“信息网络传播权”立法并进行必要的修正不仅是著作权保护和履行国际义务的需要，更是因应未来传播技术发展的主动应对。

在如何修改法律以解决“非交互式”网络传播行为的法律漏洞问题上，有观点认为可以通过修改《著作权法》上广播权的定义，将“非交互式”网络传播行为纳入广播权的调整范围。该观点主张，我国的广播权应进一步扩张，将任何有线或无线的广播作品的行为纳入其中，包括传统的广播、网络的广播以及其他任何有线无线方式的传播等。{16}35笔者认为，单纯从规制“非交互式”网络传播行为的角度而言，此种方案的确可以解决本文所提出的问题，但由于以下两个方面的原因，此种方案仍然有值得商榷之处：第一，上文已经分析，由于“非交互式”网络传播行为与广播行为存在着一些明显上的差异，在行为性质上，其与网络传播行为更近而与广播行为更远，正如有学者指出的，“在涉及定时网络播放影视行为的定性上，其实网络播放更靠近于网络传播行为，是一种网络传播的形式”。{3}3因此，将同为网络传播行为的“非交互式”网络传播行为纳入广播权的调整范围不但是“舍近求远”，而且从逻辑美学上讲也稍有欠缺。第二，此种方案虽然能够解决 “公众不能在个人选定的时间获取作品”这种“非交互式”网络传播行为的规范问题，却不能解决另一种网络传播行为—“公众不能在个人选定的地点获取作品”所引发的争议。后者表现为作品传播者在特定区域内的局域网络上传播作品，而用户只能在设定局域网的固定区域获取作品的网络传播形式，例如网吧经营者在其经营场所内的电脑网络上非法传播影视作品的行为。对于如何认定此种行为的法律性质，近年来在我国的司法实践中和理论界仍然充满争议。在司法实践中，有法院将其定性为侵犯“复制权”的行为[18]，也有法院将其认定为侵犯“放映权”的行为[19]，还有法院认为其属于侵犯“信息网络传播权”的行为[20]，而学界对于此种行为是否侵犯了信息网络传播权也有不同认识[21]。总之，这种网络传播行为并不能包括在修改后的广播权的范围内。因此，试图通过修改我国《著作权法》上的广播权，将“非交互式”网络传播行为纳入广播权的调整范围的方案并不能从根本上解决我国“信息网络传播权”立法缺陷带来的所有问题。

基于以上分析，笔者认为，造成本文中所提出的“非交互式”网络传播行为“无法可依”这一法律漏洞的根本原因在于，我国《著作权法》在对“信息网络传播权” 定义时，以偏盖全地将《版权条约》第8条强调的网络传播行为的一部分—“交互式”网络传播行为，作为该条规定的“向公众传播权”的全部内容予以照搬，规定为我国《著作权法》关于信息网络传播权的定义，从而导致了该定义对“非交互式”网络传播行为无法涵盖。因此，解决问题的办法还是应该从问题产生的根源上着手，应该在《著作权法》的修改中对“信息网络传播权”重新进行定义，扩大现有“信息网络传播权”的调整范围。具体而言，在内容上，修改后的定义应该完全忠实于《版权条约》第8条“向公众传播权”的原意，在名称上不宜使用“向公众传播权”这一表述，仍然应该沿用《著作权法》现有的“信息网络传播权”这一用语。修改后的“信息网络传播权”的定义可以表述如下：“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，包括将其作品向公众提供，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”笔者提出这一法律修改建议是出于以下考虑：

第一，这是世界大多数国家的做法。前文已述，世界各国根据自己的法律传统和立法现实采用了不同的模式以执行《版权条约》第8条规定，除了美国采用扩大原有专有权的调整范围未增加“向公众传播权”外，其他多数国家或地区都通过增加新型传播权的模式充分履行了《版权条约》第8条规定的义务，虽然有些在名称上有所不同，但其内容都与“向公众传播权”保持一致。例如，欧盟在其《信息社会中著作权和相关权指令》第3条第1款增加规定了“向公众传播的权利”，其内容为：“成员国应规定作者享有授权或禁止任何通过有线或无线的方式向公众传播其作品的专有权，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。日本也在 1997年6月10日修订了其《著作权法》，增加规定了“向公众传播权”，其内容与上述表述一致。还有意大利、巴西、匈牙利等许多国家也都以《版权条约》第8条为蓝本，增加规定了“向公众传播权”。我国台湾地区也在2003年的“著作权法”修改中增加规定了“公开传输权”，修改后的“著作权法”第26条规定：“著作人除本法另有规定外，专有公开传输之权利。”而根据该“著作权法”第3条第7款的规定，“公开传输，指以有线电、无线电之网路或其他通讯方法，籍声音或影像向公众提供或传达著作内容，包括使公众得于其各自选定之时间或地点，以上述方法接收著作内容”，其表述也严格依循了《版权条约》第8条的内容。

第二，已有学者指出：“将版权传输统一规定为一种广泛的权利对于适应未来技术发展而言也是合适的，灵活的、技术中立的权利可以包含现在还无法预见的行为。”{13}237-241修改后的“信息网络传播权”的外延不仅包括原定义下的“交互式”网络传播行为，还包括了“不能在个人选定的时间获取作品”的网络定时播放行为和“不能在个人选定的地点获取作品”的通过局域网络传播作品的行为，以及随着技术发展可能出现的其他新的信息网络传播形式，具有开放性、适应性以及包容性。这样，修改后的“信息网络传播权”不但解决了本文提出的现存问题，而且为因应以后技术发展出现的新问题留下了适用空间，同时由于新的定义完全贯彻了《版权条约》第8条的原意，也达到了国际条约的要求，履行了我国应尽的国际法义务。

第三，与我国现行《著作权法》上“信息网络传播权”的定义相比，修改后的“信息网络传播权”的定义几乎完全保留了原定义的用语和措辞（差别只在于新定义中增加了“包括”二字），这样不但使公众对修改后的内容便于理解和接受，而且保持了《著作权法》上专有权类型划分标准的统一性。我国《著作权法》的其它十五项专有权都是依据作品使用者或者传播者的行为特征进行划分的，因为法律规定专有权的目的在于控制他人非法使用或者传播作品的行为，但现有的“信息网络网络传播权”却从作品接收者角度出发，以接收者获取作品的方式作为划分标准，使得“行为特征完全符合网络传播行为的实质和特征”{3}3的“非交互式”网络传播行为被排除在外。而新的定义则矫正了这一缺陷，使得符合网络传播行为实质特征的所有网络传播行为都能纳入信息网络传播权的调整范围。

第四，修改后在名称上仍然使用“信息网络传播权”一词，与现有立法保持了一定的衔接。2001年《著作权法》增加“信息网络传播权”以来的八年多时间，我国网络技术发展突飞猛进，网络已经成为人们生活不可或缺的传播媒介。“信息网络传播权”这一名称也已经成为法官、律师、著作权人、网络经营者乃至网络用户早已熟悉的名词，如果因为内容的调整而改变名称，则会给法律适用和法律遵守造成一定冲击，不利于法律的衔接和稳定。

第五，在此种方案中，扩大后的“信息网络传播权”的调整范围包括了无线方式的“非交互式”网络传播行为，由此似乎引发与广播权调整范围的交叉问题。目前的广播权所调整的广播行为有其特定的技术背景，《罗马公约》第3条将广播定位于“供公众接收的声音或图像和声音的无线电广播”。在1996年与《版权条约》同时达成的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中，广播权与向公众传播权作为表演者的两项并列的权利同时出现在该条约中，根据该《条约》的规定：“向公众传播表演或录音制品系指通过除广播以外的任何媒体向公众播送表演的声音或以录音制品录制的声音或声音表现物。”[22]根据全国人大常委会负责主持 2001年《著作权法》修改的官员解释，我国广播权中的“‘公开广播’一般是指通过无线电台、电视台播放”。{8}186。我国台湾地区的“公开播送权” 相当于大陆地区的广播权。关于“公开播送权”与“公开传输权”（与本文提出的修改后的“信息网络传播权”含义相同）的关系，台湾学者指出：“公开传输与公开播送不同，前者以网路或其他通讯方法而传达著作内容，后者以广播系统传送讯息之方法而传达著作内容。”{17}161因此，在现有的立法将广播权所调整的范围仍限定于目前传统的广播系统的情况下，不会产生调整范围交叉的问题。随着传播技术的发展，传统广播、电视系统与互联网之间的界限将会越来越模糊，即使将来的广播系统采用了网络技术，其仍然在修改后的“信息网络传播权”调整范围之内，广播权的概念完全可以被“信息网络传播权”吸收，也不会产生权利交叉的问题。

四、结语

信息网络传播权是我国2001年修改《著作权法》时新增的权利类型，该项权利的增设对于网络环境下著作权的保护发挥了重要的作用。但当时的《著作权法》修改是在加入世界贸易组织和网络技术发展初期的背景下进行的，由于理论准备的不足和缺乏对国际条约的准确研读，立法对于“信息网络传播权”的规定与国际条约出现了一些偏差，将国际条约中可以涵盖所有网络传播行为的“向公众传播权”中的一部分内容（交互式网络传播行为的内容）作为了我国《著作权法》上的“信息网络传播权”的全部内容，从而导致近年来兴起的“非交互式”网络传播行为因不符合“信息网络传播权”的规定而游离于法律规则之外，不但给著作权人的权利保护和法院适用法律造成一定的障碍，也不符合国际条约的要求。因此，我国应当在《著作权法》修改中对“信息网络传播权”重新进行定义，使其能够适用于所有网络传播行为，以适应技术发展和权利保护的现实要求。

注释:

[1]对于此种网络传播方式，目前学界有三种表述：“按需式”、“互动式”和“交互式”。由于“交互式”为多数学者普遍使用，故本文也使用“交互式”这一表述。

[2] 此前也曾发生类似的纠纷。腾讯公司在2006年新春推出的“ QQ直播新春直播专题”中，通过网络每天定时向公众播出电影《七剑》。《七剑》著作权人北京慈文影视制作有限公司向深圳市腾讯计算机系统有限公司发出律师函，称此举涉嫌侵犯信息网络传播权，要求其赔偿经济损失并赔礼道歉。腾讯表示，《七剑》的事件是腾讯QQ直播与北京慈文在合作过程中由于沟通问题所产生的误会。由于该纠纷最终未诉诸法院，因此并未真正引起法律界关注。参见http : // ciw. com. cn/News/Print. asp? ArticlelD = 3722

[3]参见北京市海淀区人民法院（2008)海民初字第4015号民事判决书。

[4]参见北京市第一中级人民法院（2008)一中民终字第5314号民事判决书。

[5]参见北京市第二中级人民法院（2008)二中民初字第10396号民事判决书。

[6] 参见刘军华：《论“通过计算机网络定时播放作品”行为的权利属性与侵权之法律适用》，《东方法学》2009年第1期，第132页。还有类似的观点认为， “非交互式”网络传播行为非常接近于广播权中的“以有线传播或转播的方式向公众传播作品”，因此可以归属于广播权的调整范围。参见杨晖、马宁：《IPTV，想说爱您不容易—上海文广被诉IPTV侵权案引发的思考》，《中国版权》2008年第2期，第41页。

[7]我国于2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》第26条重申了该定义，并将表演和录音录像制品纳入信息网络传播权的保护范围。

[8] 不同的仅仅是传播行为已经完成后的作品接收方式。笔者认为，法律设置专有权的目的是为了控制非法传播作品的行为，在断公众以何种方式接收作品时，构成侵权的传播行为已经完成，因此将侵权行为已经成立后的作品接收方式作为权利的构成要素是值得质疑的。对此也有学者认为：“保证公众在个人选定的时间和地点自由获得作品，……，显然不属于网上作品版权人应有的权利或权利的组成要件。事实上，2001年《著作权法》其他15项权利并无同类的此等要求。”参见乔生：《信息网络传播权研究》，法律出版社2004年版，第15页。

[9]该中文译文来自中国全国人大常委会2007年第1号公报，英文原文为：“……authors of literary and artistic works shall enjoy theexclusive right of authorizing any communication to the public of their works，by wire or wireless means，including the making available to the publicof their works in such a way that members of the public may access theseworks from a place and at a time inpidually chosen by them．”

[10]成员国的这一自由选择权体现于《版权条约》第14条，该条第1款规定：“缔约各方承诺根据其法律制度采取必要的措施，以确保本条约的适用。”

[11]17 USC 106.

[12]Copyright Directive (2001/29/EC) Article 3.

[13]See Andrew Christie＆Eloise Dias，The New Right of Communi-cation in Australia ， The Sydney Law Review，Vol. 27，pp. 237-241(2005)．

[14]参见台湾地区“著作权法”第26条第1款、第3条第10款。

[15]《世界知识产权组织版权条约》于1996年12月20日通过，2002年3月6日生效，我国于2007年3月9日申请加入该条约，该条约2007年年6月9日起对我国生效。

[16]在上文引用的案例二中，由于担心以侵犯信息网络传播权起诉得不到法院的支持，原告选择了“著作权”这一概括性权利作为诉因。

[17] 在全国人大常委会主持《著作权法》修改的官员编著的《中华人民共和国著作权法释义》中这样介绍信息网络传播权的立法背景：“规定信息网络传播权是时展的要求。随着计算机技术、数码技术和光纤技术的发展，特别是近十余年来国际互联网技术的迅速发展，全球信息高速公路的形成，作品的网上传播成为一个需要解决的法律问题。”参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第56页。由此可见，信息网络传播权是为了解决作品的非法网上传播问题，而不是专门针对“交互式”的非法网上传播作品问题。

[18]参见北京市朝阳区人民法院（2008)朝民初字第07065号民事判决书。

[19]参见北京市东城区人民法院（2008)东民初字第1503号民事判决书。

[20]参见北京市第二中级人民法院（2008)二中民终字第10533号民事判决书。

[21] 认为侵犯信息网络传播权的观点，参见王迁：《论在网吧等局域网范围内传播作品的法律性质—兼论“信息网络传播权”与“放映权”及“复制权”的区别》，《中国版权》2009年第2期，第54-56页。认为不侵犯信息网络传播权的观点，参见张胜珍：《论我国信息网络传播权之法律特征》，《理论月刊》2007年第3期，第108-110页。

[22]参见《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第2条（g）、第6条（i)。我国学者也认为，“归纳起来，WCT和WPPT共规定了三种信息网络传播权：一种是作者的公众传播权，另一种是表演者的与广播权相并列的公众传播权，还有一种是表演者和录音制作者的公众提供权。”参见李旭：《信息网络传播权考略》，载张平主编：《网络法律评论》（第10卷），北京大学出版社2009年版，第6页。

参考文献

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{3}蒋志培．版权保护的新视野-互联网的机遇和挑战[M]//汪涌，史学清．网络侵权案例研究．北京：中国民主法制出版社，2009.

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{5}刘军华．论“通过计算机网络定时播放作品”行为的权利属性与侵权之法律适用[J]．东方法学，2009，(1).

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{12}李明德．美国知识产权[M]．北京：法律出版社，2003.

{13} Andrew Christie＆Eloise Dias， The New Right of Communication in Australia， Sydney Law Review， Vol. 27，(2005)．

{14}李明德．网络环境中的版权保护[J]．环球法律评论，2001，（春季号）．

{15}乔生．信息网络传播权研究[M]．北京：法律出版社，2004.

第2篇：网络侵权行为法范文

网络服务提供者网络侵权连带责任

一、网络服务提供者的界定

网络服务提供者及其相关规定出现在《侵权责任法》第36条中，这一概念与计算机或者互联网的专有概念并不相同，是立法者为了明晰网络侵权责任而创造的概念，而且在《侵权责任法》中也没有对此概念进行明确。在现实社会中，随着科学技术的发展和网络的普及，网络服务提供者种类越来越多样化，对网络服务提供者的概念进行确定，直接关系到侵权行为的认定和侵权责任的承担。在学术界，学者们通过自己的研究对网络服务提供者提出了不同的见解。

有学者认为，随着时代的变化和科学技术的发展，整个网络运营的环节都在变化，网络服务提供者的概念和范围也在不断的发生着变化。因此，这些学者认为对网络服务提供者进行单一特定的界定是不恰当的，它们把网络服务提供者主要分为两类：网络内容提供者和网络中介服务者。也有其他观点认为，网络服务提供者作为一个群体参加到网络活动当中，有必要对其通过统一的概念进行界定。比如“网络服务提供者是为各类开放性的网络提供信息传播中介服务的人”。也有学者借鉴美国《跨世纪数字版权法》的规定，“按网络活动主体的功能来界定网络服务提供者，明确规定网络服务提供者是为各类开放性的网络提供信息传播中介服务的人。”

网络服务提供者作为网络侵权中的重要主体之一，确定其概念和范围直接关系到侵权责任的界定，因此，有必要对这一概念做一个统一的规定。笔者认为，在对其概念进行确定时，应当综合考虑以下两个因素，即概念的统一性和本质性，由此，可将网路服务提供者定义为：网络服务提供者是指向社会提供网络信息服务具有中介性和营利性的主体。依照具体分工进一步划分，可将其分为五类：一是网络信息传输基础服务提供者；二是网络空间服务提供者；三是网络信息搜索服务提供者；四是网络链接服务提供者；五是综合性网络服务提供者。

二、网络服务提供者参与网络侵权的形式及构成要件

（一）直接侵权

直接侵权为网络服务提供者的损害行为直接作用于被侵权人的人身或财产等受到法律保护的权益，在侵权过程中没有其他主体的介入，这也是在司法实践中最为常见的侵权情形。《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这就是对网络服务提供者直接侵权行为的规定。由于网络服务提供者提供的网络信息服务一般是内容服务，通常表现为作品的转载以带来一定的流量、收益和知名度，因而网络服务提供者的直接侵权行为往往表现为著作权侵权。为方便论述网络服务提供者直接侵权的构成要件，下文以华谊兄弟状告搜狐、新浪一案为切入点。

该案中搜狐、新浪等公司为经华谊兄弟公司的允许擅自播放《集结号》、《非诚勿扰》等影片，侵犯了华谊兄弟公司所享有著作权的影片严重影响了华谊公司的票房收入和相关收入。到法院后，法院最终判决搜狐、新浪等公司停止侵权并赔偿经济损失。本案是典型的网络侵权行为，且为网络服务提供者直接侵权行为。

在损害行为上，此案中网络侵权的行为主体显然是网络服务提供者，由于其从事了相关法律所禁止的著作权侵权行为，才需要承担著作权侵权责任。华谊兄弟状告搜狐、新浪等门户网站一案中的门户网站将他人制作的电影置于网络上供他人欣赏的行为具有违法性，这是因为搜狐、新浪等门户网站并不享有对被播放电影的任何权利，且这一传播行为显然侵害了华谊兄弟的著作权。

在损害结果上，网络具有高速传播的功能，因此网络服务提供者的直接侵权行为比传统侵权行为所带来的危害大得多，网络侵犯著作权能极大地损害权利人的经济利益以及其他相关权益。在本案中搜狐、新浪等门户网站确实存在侵权行为，且对华谊兄弟造成了损失，但是这一损失的具体额度却难以计算，这表明网络侵权行为损害结果的复杂性。

在主观过错上，一般侵权行为要求行为人在主观心理上具有主观故意或者过失，网络侵权作为侵权行为的一种，在其构成上当然也要求侵权人在主观上具有过错，在本案中，搜狐、新浪等门户网站将《非诚勿扰》等影视作品作为吸引网络访客的共享内容，非法传播的行为显然违背了其法定的义务，主观上也必然具有过错。

在因果关系上，在一般侵权行为中，因果关系的认定有多种不同的学说，但不论采取哪种学说，均是为了论证因果关系是指损害行为与损害结果之间的引起与被引起的关系。在网络服务提供者直接侵权案件中，要证明的显然是网络服务提供者的损害行为与被侵权人的合法权益受损之间的因果关系。在本案中，需要证明的就是网络门户网站所实施的行为造成了华谊兄弟的损失。即，当们可以从门户网站上欣赏电影作品时，就不会再去购买电影票来看电影，这就必然会损害电影票房收入。

（二）间接侵权

与直接侵权行为相比，间接侵权行为在认定上比较困难，是司法实践中的难题之一。从侵权责任的构成要件来看，间接侵权责任的构成也必须具有损害行为、过错、损害结果、因果关系等要件。除了一般的构成要件之外，还存在一些特殊的规则。我国《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”由于网络服务提供者具有中间性，因此在网络侵权场合，间接侵权的例子比较多见，最典型的就是中国博客侵权第一案。

南京大学新闻传播学院陈堂发副教授在登录中国博客网时发现在一个名叫“长套袜”的网页上载有辱骂他的言词。随后与中国博客网进行联系，但该网站最终未将该贴删除。陈堂发随后上诉至法院。法院审理后认为，该贴存在侮辱原告的信息，原告当初电话通知被告删除信息，可以认定被告此时已经发现有害信息，其应当在合理的时间内采取措施停止有害信息的传播。但被告为尽其应当尽义务，应当承担相应的侵权责任。在本案中，网络用户侵害了陈教授的人格权，如果中国博客网明知存在这一侵权事实，二没有采取必要措施的，则需要与该网络用户承担连带责任。

在确定网络服务提供者的间接侵权的责任时往往需要借助特殊的规则，即我国《侵权责任法》第36条第2款和第3款所规定的“明知”规则及“通知和取下”规则。

所谓通知和取下规则，源于《侵权责任法》第36条第2款的规定，要求被侵权人在知道自己的合法权益遭到其他网络用户的侵害时，通知网络服务提供者采取相应的删除、屏蔽、断开等措施，若网络服务提供者在受到通知后未及时采取或为采取必要措施时，则需要对损害的扩大部分与该侵权的网络用户承担连带责任。在本案中，被侵权人陈教授在自己的人格权受到侵犯后，通知中国博客网，要求该网站采取删帖等必要措施并提供权利受到侵害的事实材料，但中国博客网并未采取有效的措施，因此应当承担相应的责任。

所谓明知规则，是由《侵权责任法》第36条第3款所规定的原则，该原则目的在于确定网络服务提供者在网络侵权中的过错责任原则，即网络服务提供者只有在明确知道网络用户实施侵权行为时才承担责任的规则。该原则要求，在明知网络用户利用其所提供的网络服务侵犯他人合法权益时，如果网络服务提供者未采取必要措施从而造成权利人合法权利损失，则需要与网络用户承担连带责任。在本案中，网络用户显然侵犯了陈教授的合法权利，中国博客网在明知这一情形发生的情况下没有采取必要措施，因此需要与该网络用户承担连带责任。

三、网络服务提供者在网络侵权中的连带责任

（一）网络服务提供者的连带责任的性质

前文论述了网络服务提供者在网络侵权中侵权责任的构成要件，但这种责任的性质到底如何，此种连带责任是否源于其与网络用户的共同侵权行为，还需要进一步探索。本文通过比较分析总结出网络服务提供者承担连带责任所具有的性质。

首先，网络服务提供者的连带责任人的来源是间接侵权，而非直接侵权，若网络服务提供者直接侵权则由其自身承担与自身侵权行为相应的责任即可。《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者的连带责任依据的正是间接侵权，所谓的“明知”规则和“通知和取下”规则即是对这种间接侵权责任的一种规范。在网络用户利用网络服务提供者提供的网络服务实施侵权行时，网络服务提供者只有在接到通知后未采取相应的必要措施的情况下才承担连带责任。从另一个角度来看，网络用户是直接侵权行为人，网络服务提供者承担的是间接侵权责任，在责任分担的时候，网络服务提供则所承担的仅仅是次要责任。

其次，连带责任的责任主体必为复数，网络服务提供者在网络侵权中的连带责任的责任主体为网络服务提供者和网络用户。网络侵权具有无地域性和虚拟性，虽然在现实中被侵权人往往很难获知网络用户的真实身份或者地址，从而导致被侵权人无法将网络服务提供者与网络用户一起列为被告，但这并不能改变这种侵权责任主体的结合关系，也不会影响网络用户才是真正的侵权行为人。

最后，共同侵权行为并不是网络服务提供者的连带责任的基础。一般认为共同侵权行为的构成要件包括四个部分：主体上的复数性，意思上的联络性，行为上的关联性，结果上的统一性。通过比较分析可以发现，网络服务提供者的连带责任只符合主体要件和结果要件。在主体上具有复数性，包括网络用户和网络服务提供者；在结果上具有统一性，否则也不会有连带责任的存在。但是，这种连带责任在共同侵权的最核心的两个要件上却难以符合。一方面，意思上不具有联络性，网络用户在实施侵权损害行为时不会与网络服务提供者进行联系，在现实中也并没有这种可能，因此二者不存在共同故意。另一方面，行为上不具有关联性，网络用户作为直接侵权人，实施了对被侵权人的合法权益直接造成损害的行为，而网络服务提供者之所以会与网络用户承担连带责任是因为其未采取必要的措施以防止损害的扩大，二者在行为上并不存在相互支持、彼此合作，更不会具有共同侵权所必须的关联性。

（二）网络服务提供者在网络侵权中连带责任的现实意义

依据我国《侵权责任法》第36条第2款和第3款的规定，网络服务提供者承担的侵权责任性质为过错责任。综合各方面的因素来考虑，过错责任原则比较适合于实践中的需要。具体而言，过错责任原则的确定有如下益处：

第一，有利于使被侵权人的利益得到保障。根据《侵权责任法》第36条第3款的规定，网络服务提供者在“知道”的情况下承担侵权责任，而不要求“故意”或“明知”，一般而言，从解释学角度来看，“知道”包括“明知”和“应当知道两种状态”。因此，在网络侵权中对网络服务提供者适用过错责任，并非降低了了网络服务提供者的注意义务，相反，更加有利于合法权益受到侵害的的被侵权人主张自己的权利。

第二，有利于平衡法律关系双方的权利义务。第36条第2款规定了通知义务，即被侵权人发现有网络用户利用网络服务实施侵权行为的，可以不经法院审理，直接通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。从另一个角度来讲，如果网络服务提供者未接到通知，也不知道网络用户利用其网络服务在从事相关侵权行为，则即使被侵权人的合法权益收到了损害，网络服务提供者也不必承担相应的民事侵权责任。过错责任的规定，显然可以使得网络服务提供者从复杂、琐碎的信息审核工作中抽出身来，去从事更加富有创造性的工作，从而平衡双方的权利义务，推动网络事业的持续发展。

第三，有利于促进网络行业健康发展。网络服务行业作为一项新兴产业，对经济的发展贡献起了重要作用，虽然这一行业经过了几十年的发展，但是，尤其是在中国这样的发展中国家，网络行业的相关配套设施并不完善，若对网络服务提供者课以无过错责任，则必定加大网络服务提供者所承担的义务，迫使其在信息审核上投入更多的人力物力，这样发展下去显然不利于网络行业的健康发展，最终损害国民经济。对网络服务提供者适用过错责任则可以减轻其责任，促进网络行业的发展，给国民经济的发展注入活力。参考文献：

[1]何敏.网络侵权问题探讨[J].北方法学，2012（5）.

[2]杨光.网络服务提供者的抗辩依据[J].科技与法律，2001（4）.

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[4]华谊兄弟状告搜狐新浪等网站侵权[EB/OL].http：///html/article/200901/07/338975.shtml，2010-8-1.

[5]陈长明.论侵权法中因果关系的认定[J].广东省社会主义学院学报，2009（4）.

[6]王眉.“中国博客第一案”引发的法律思考[J].国际新闻界，2007（1）.

[7]刘颖，黄琼.论侵权责任法中网络服务提供者的责任[J].暨南学报，2010（3）.

第3篇：网络侵权行为法范文

关键词： 互联网； 公民权益； 网络侵权； 保护

中图分类号： D621.5 文献标识码： A 文章编号： 1673-9973（2013）01-0096-03

Analysis of Civil Rights and Interests Protection Issues in the Internet Environment

YAN Wu-hu ， MA Ning ， ZHANG Shu-qin

（Shaanxi Academy of Governance， Xi’an 710068， China）

Abstract： The protection of civil rights and interests in the internet environment has been a problem in the world. And the internet infringement encountered by the citizens in China has also been increasingly prominent. However， on this aspect， there still exist various problems in China like lagging legislation， ineffective supervision， weak civil protection awareness， poor protection skill， etc. Therefore， in order to practically protect the civil rights and interests in internet environment， we shall make efforts in the aspects including speeding up legislation， enhancing supervision， enhancing international cooperation， etc.

Key words： internet； civil rights and interests； internet infringement； protection

一、网络侵权已成为公民维权领域的一大顽症

公民的合法权益是指法律确认的并受法律保护的公民所享有的一定的社会权利和利益，它包括法律权利、政治权利、社会权利和参与权利。国家通过法律把一定的社会权利和利益确认下来，并通过各种法律手段保证它们不被侵害。当公民的合法权益受到侵害时，公民可以依赖自身或借助国家公权力进行维权。互联网环境下的公民权益，是指公民权益在互联网上的呈现形态。网络侵权是以互联网为特定环境背景的侵权行为，网络侵权的范围比较广泛，本文中提到的网络侵权，仅特指互联网背景下侵犯公民个人合法权益的侵权行为。

互联网已经而且正在越来越明显地改变着人们的工作和生活方式。1998年联合国新闻委员会在当年年会上正式将互联网称为第四媒体。作为新的现代化的大众传媒，互联网从诞生的那天起，就以其卓越的商业价值受到商界人士和社会大众的广泛青睐。从投入商业应用到拥有5000万用户，广播经历了38年的漫长历程，电视也用了13年，而互联网仅用了短短的4年时间。[1] 自1994年我国接入国际互联网以来，网络通讯的发展速度，远远超过了其他传统产业。统计数据显示，截至2011年底，我国网民总数已经达到5.05亿，超过美国、日本、英国、法国、德国等发达国家的总和，中国正式进入“5亿网民”时代。我国互联网普及率达到了38.3%，其中仅手机网民数量就达到3.4亿。近年来，网络技术的飞速发展与网民数量的空前剧增也衍生出大量的网络侵权行为，不仅严重扰乱了社会秩序，公民的合法权益也受到了越来越严峻的威胁和挑战。网络环境的非封闭性与监管机制的不完善又导致网络侵权呈现出愈演愈烈的态势。2012年全国两会期间，“信息安全”已成为代表们最关心的热门话题之一。网络侵权已成为我国维权领域的一大顽症。

二、互联网环境下侵权行为的主要特征

因为互联网上的传播并不必然要求传播者一定要公开真实身份，再加上互联网能实现即时互动以及不受时空限制等特性，使得互联网上的侵权行为更为复杂和隐晦。与一般侵权行为相比，网络侵权行为具有如下特点：

（一）侵权主体的广泛性

与一般侵权行为一样，互联网环境下的侵权主体也包括自然人和法人两类，但互联网环境下的侵权主体的构成类型与一般侵权主体却有着明显的区别。就自然人侵权主体而言，除了普通的网络用户外，网络环境下的侵权主体还包括具有较高IT技术背景的电脑骇客等；在法人类侵权主体中，网络环境下的侵权主体更为典型，主要有网络设备供应者、网络内容提供者、网络运营商和网络管理者等。[2]

电脑已成为现代人的基本工具之一，电脑操作技术的难度越来越低，掌握电脑操作技术的人越来越多，任何一个电脑用户，只要有侵权意向，都有可能利用网络实施侵权行为。由于进入网络的便利性，也使得网络侵权行为日益普遍化和多样化。

（二）侵权手段的高科技化

互联网技术简化了搜索个人信息的过程和方法，人们仅轻轻点击就能搜集到过去利用传统手段耗时耗力也难以搜集到的个人信息。网络在为用户提供方便的同时，也给侵权行为的实施者提供了一个方便快捷的侵权平台。通常来讲，网络侵权行为的实施者一般都具有较高的IT技术背景，普通公民很难预知自己的权益何时或者如何被侵害，而且几乎无法利用一己之力阻止侵权行为的发生。侵权手段的高科技化也使得侵权主体很难被发现和查找，因为它们通常被隐蔽为一个个抽象的数据或符号。[2]

（三）网络服务商和网络用户是侵权责任的主要承担者

由于网络侵权环境的特殊性，注定了网络侵权责任的承担者主要是网络服务商和网络用户。[3] 网络用户只要在网络上违法使用或者了相关信息，并且侵害了对应人的合法权益，就应当承担侵权责任。网络服务商承担的侵权责任表现在两个方面：一方面，如果网络服务商在网络上了侵权信息或者不当使用了权利人的相关信息，网络服务商理应承担责任；另一方面，即便网络服务商未直接实施侵权行为，而网络用户利用网络服务商提供的网络实施了侵权行为，网络服务商应当发现而怠于履行注意义务未能发现，或者受害人发现了网络侵权行为，并且向网络服务商履行了通知义务，网络服务商应当采取有效措施终止网络用户的侵权行为而未能及时终止，网络服务商应当与侵权的网络用户一起向被侵权人承担连带责任。

（四）网络侵权的侵害对象主要是非物质形态的民事权利

因为互联网上的侵权行为总是在虚拟空间内实施，所以网络侵权行为所侵害的基本上都是受害人非物质形态的权益，而很少会直接涉及到受害人物质形态的权益。以人格权为例，网络上对人格权的侵害通常表现在对姓名权、名誉权、肖像权和隐私权的侵害，而不会直接侵害公民的健康权和生命权。但并不是说网络侵权就一定不会涉及到公民的物质性权利，近年来利用网络侵犯公民著作权的案件频发，就直接涉及到对公民的财产权益的侵害。[1]

（五）网络侵权的损害后果具有不确定性及无限扩展性

一般侵权行为离不开一定的载体，而网络侵权无需传统载体，只要有互联网平台就行。一个简单的“上传”就能将侵权信息到网上，一下轻轻的“点击”就能找到载有侵权内容的网页，网络之间要建立联系既不用修路，也不用架桥，仅需轻松的“链接”就行，这就使得网络侵权的损害结果具有不确定性及无限扩展性。值得注意的是，网络用户对侵权信息的利用，不仅能浏览、复制，而且能随意更改，从而导致侵权程度的加深和损害结果的加大。正因为网络传播没有时间和空间的限制，所以其侵权行为造成的社会后果远远超出了传统的侵权方式。[1]

（六）网络侵权的受害人常常陷入维权难的窘境

网络侵权行为发生后，受害人要维权将面临三大难题：一是取证难。一方面，互联网上的信息处于不断维护、不断更新之中，一旦错过了最佳取证时机，日后将难以取到证据。另一方面，网页上的信息具有可更改性，直接下载打印的网页资料往往不具有证据效力，网络证据的固化困难也是取证难的主要原因之一；二是确定管辖法院难。公民在遭遇到网络侵权后，必要时会选择通过法律途径维权。就世界范围的立法现状看，大多数国家管辖法院的确定均适用侵权行为地或者损害结果发生地作为依据。而互联网上的侵权，侵权行为地和损害结果发生地可能遍布地球的各个角落，受诉法院的确定也因此面临新的挑战；三是法律适用难。网络技术日新月异，而网管法律规制又严重滞后，我国现有的法律法规很难应对日趋复杂的网络维权的需要，网络侵权的受害人维权时常常面临着无法可依的窘境。

三、互联网环境下侵权行为的主要表现形式

互联网环境下针对公民个人实施的侵权行为主要包括非法侵扰个人信息和侵犯个人空间两类。

（一）非法侵扰个人信息

非法侵扰个人信息的侵权行为主要表现在如下三个方面：

1. 非法采集个人信息。公民在网上进行购物、订票、申请网银等活动，网站都会要求用户提供相关的个人信息，这些信息随时处于被截获或被窥探的危险境地。另外，几乎所有的网络服务商都装配有监测个人用户应用互联网习惯的软件，进而建立用户个人兴趣档案。个别网络服务商甚至将采集到的信息与其他不法商人进行交易，严重侵犯了公民的隐私权。[2]近年来网络上出现的“人肉搜索”让不少人心惊肉跳、诚恐诚惶，有些人将搜索到的信息上传到网络上，从而引发了大量的所谓“艳照门”、“兽兽门”事件，致使相关当事人的正常工作和生活秩序难以维持。“电脑骇客”更是让人提心吊胆。“骇客”们凭借自己高科技含量的技术背景，利用各种黑客技能对个人电脑进行入侵、攻击，致使不少人不敢尝试网购，更不用说开通网银了。

2. 不当使用个人信息。一些商人未征得收件人的同意，利用收集到的信息发送“垃圾短信”和“垃圾邮件”，严重干扰了收件人的正常生活。更有甚者，一些不法之徒利用非法收集到的公民的身份信息，公然推销自己的“假证件”、“假发票”等不法业务。

3. 泄露、散布个人信息。近年来，网络泄密事件频频爆发，甚至到触目惊心的地步。相关资料显示，新浪网、百合网、开心网、人人网、珍爱网、当当网、支付宝、京东商城、垂直游戏网、开发者技术社区CSDN等网站都曾先后被卷入数据泄露风波，泄露的信息包括个人的姓名、住址、身份证号码、联系方式等等。更为恐怖的是，网络传言有些商业银行及第三方支付网站居然也发生用户信息泄露事件，泄露的信息涉及到户名、卡号及密码等信息。庞大的用户群和不断发生的网络泄密事件，让我们看到了当前网络信息安全岌岌可危的一面。[4]

（二）侵犯个人空间

就像现实生活中私人住宅不受非法侵入一样，网络中的个人空间同样应该受到保护。人们总是试图并且采取一定的保护措施即便是在网络中也能独享自己不被侵犯的个人空间，例如电子邮箱、网络日志等。现实中，即便是这样一些最基本的权利也常常难以得到保障。个人用户的电子邮箱不仅经常被侵入，所谓的“个人空间”变成了“大众广场”。有的个人邮箱甚至被不法之徒盗用，用以大量的违法信息，不仅严重侵犯了邮箱所有者的名誉权，甚至导致邮箱所有人无端地陷入法律纠纷。[5]

四、互联网环境下公民权益保护的对策

网络环境下公民权益的保护问题，已经是一个世界性的难题。提高网络环境下公民权益的保护力度，是一项复杂的系统工程，需要社会各方的共同努力。

（一）加速网络环境下公民权益保护的立法进程

自1994年接入互联网以来，我国陆续颁布了一系列与互联网管理相关的法律法规，这些法律法规包括两类：一类是专门针对互联网管理的特别法。这类特别法数量较多，比较有代表性的有2000年全国人大常委会颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》，2000年国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》，2006年国务院颁布的《中华人民共和国电信条例》等。[5] 另一类是在根本法《宪法》和包括《民法通则》在内的普通法中规定了保护公民权益的相关条款，尤其在近年出台的《侵权责任法》和《刑法修正案》中专门增加了互联网环境下公民权益保护的相关条款。缺陷是这些普通法中的相关条款过于笼统，适用起来难度较大。

总体而言，目前我国网络环境下公民权益保护问题的相关立法，主要存在两方面问题：一是立法层级过低，凌乱无序，尚未形成规范统一的体系；二是在应对跨国境、跨地域互联网纠纷的法律适用上尚显单薄。已有人大代表提议我国尽快出台《公民权益保护法》、《信息安全法》等相关法律。

（二）提高个人用户的自我保护意识和保护能力

互联网中的个人用户，不能仅仅被动地依赖外力保护，应不断提高自我保护的意识和技能。相关政府部门和网络运营商也应当在个人用户自我保护意识的强化和自我保护能力的培育上尽到自己的义务。面对不断发展的公共网络平台，个人用户要想保护好自己的合法权益，首先要具备强烈的自我保护意识，只有保护意识提高了，才能进而不断提升自己的自我控制、自我约束、自我选择和自我防卫能力。

（三）加强互联网行业的自律性建设

网络运营科技含量高，网络行为又复杂多样，期望依靠法律完全解决网络侵权问题是不现实的，更何况网络立法只能对侵权行为进行最低程度的界定。个人用户的自我保护，又面临着技能不足的问题。要真正解决网络侵权问题，还离不开互联网运营商的行业自律。在这方面，可以借鉴外国的成功经验，如美国已经建立了多个行业的网络权益保护组织。这些行业的自律模式主要有两种：一种是建设性的行业指引；另一种是网络隐私认证计划。关于行业自律，我国的网络运营商也做过一些尝试。2004年9月15日，我国三大门户网站新浪、搜狐、网易在北京成立了中国无线互联网业诚信自律同盟，这是我国互联网业第一个行业自律组织。在今后的发展中，可以在政府指导下建立更多的互联网行业自律组织，不断完善行业规约，把行业自律落到实处。

（四）强化政府对网络的监管力度

政府运用行政监管的手段对互联网上的侵权行为进行干预曾引起很大的争议，但仅靠用户自我保护与行业自律又不能有效制止利用网络侵犯公民权益的行为。政府对互联网进行监管，既是保护公民合法权益的需要，也是构建信息化国家的必然要求。

（五）加强国际合作

全球共享是互联网的一大特征，网络的开放性和无国界性决定了公民网络权益的保护需要世界各国的共同努力。网络用户与网络运营商遍布世界各地，网络侵权行为的主客体也可能分布在不同的国家和地区，侵权纠纷的管辖权、法律适用以及生效法律文书的执行都可能涉及到国际私法问题。要切实保护我国公民网络行为中的合法权益，就需要加强同其他国家与地区之间的交流与合作。因此，我国应积极加入与网络权益保护有关的国际公约与国际组织。

除上述保护措施外，还必须加大技术开发力度，尽量获取最新的公民网络权益保护的技术支撑。

参考文献：

[1]张新宝，任鸿雁.互联网上的侵权责任：《侵权责任法》第36条 解读[EB/OL].北大法律信息网，（2011-08-18）[2012-11-02]. http：///Article_Detail.asp？ArticleID=62- 349&Type=mod.

[2]孙天立.对互联网环境下公民隐私权保护问题的思考[J].河南 财政税务高等专科学校学报，2010，（4）：47-48.

[3]孙天立.互联网环境下公民隐私权的保护[J].郑州大学学报， 2011，（4）：38-39.

第4篇：网络侵权行为法范文

关键词 网络侵权 网络用户 通知条款

中图分类号：D923 文献标识码：A

一、概述

（一）网络侵权概念及特征。

网络侵权是一种新兴的侵权形态，对其含义的界定在学术界存在着很大的争议。笔者认为，网络侵权这一概念强调的是与传统的发生在真实空间中的侵权行为相区别的一种行为人基于主观过错，通过虚拟世界以各种无法律依据的方式（未经权利人同意而任意上传、下载、曝光他人隐私等）侵犯他人合法权利的一种应当承担相应民事责任的行为。为了更好的解读36条，应首先明确网络侵权的特征：

1、网络侵权行为易于实施和传播。网络侵权行为的载体主要是已经普及的互联网。任何掌握网络基本操作知识的人，都可以在任意一个论坛社区、帖子、信息群中实施侵权行为或毫不费力的获取这些侵权行为传播的信息，使得其侵权行为的影响范围极广，给被害人造成的损失难以计量。

2、网络侵权的损害后果多为精神损害。网络侵权行为多是通过网络透露他人隐私、玷污他人名誉、虚假信息等方式侵害他人权益的，其损害的多为被侵权人的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权和人格尊严的精神损害，而非物质利益的损害。

3、网络侵权行为的责任承担者主要是网络用户和网络服务提供者。与真实环境中侵权行为一样，在虚拟的网络环境中，具有相应民事行为能力的网络用户和网络服务提供者应对自己实施的加害行为承担法律责任。并且，对于网络用户实施的侵权行为，网络服务提供者应履行相应的注意义务，或者经过被侵权人的通知后应采取必要措施防止侵权行为的继续，否则也应承担相应的连带侵权责任。

二、《侵权责任法》第 36 条规定的网络侵权责任

（一） 第 36 条第 1 款的法律含义。

第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”该款中的“利用”一词，说明网络用户及网络服务提供者承担的是过错责任。理由在于：让网络服务提供者承担无过错责任是不合理且不现实的。一方面，无过错责任适用于对社会利益、个体权益产生巨大危害的侵权行为，例如：环境污染、高度危险等。这是从整个社会利益之均衡、不同社会力量强弱之对比以及寻求补偿以息事宁人的角度体现民法公平原则的，反映了现代化大生产条件下的公平正义观。 另一方面，网络空间是一个巨大的信息集合体，若要求网络服务提供者能够无死角的监控到海量的互联网信息，这从其精力及技术方面也是难以达到的。再者，即使真能做到对海量的互联网信息进行逐一审查及筛选，那将必然影响互联网信息的数量、质量及内容多样性，严重阻碍资源共享、信息交流，这与规范互联网使用行为的初衷是相悖的。

（二） 第36条第2款的法律含义。

《侵权责任法》第36条第2款可以概括为“通知条款”，其规定：“网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。即：无论“侵权行为”是否对被侵权人产生损害结果，只要权利人认为自己的权利遭受到损害或者有遭受损害的可能，就有权通过法定程序发出合格通知，要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，保障自己的权利得到及时救济。

网络服务提供者在接到该提示之后，应当按照其提示，及时采取必要措施。否则，法律上即认定网络服务提供者对侵权行为具有主观过错，应当承担侵权责任。即：认定网络服务侵权者具有主观过错的时间点从网络服务提供者接到被侵权人通知那一刻时起算：若其采取了必要措施，则无需承担责任；反之，自此开始认定网络服务提供者具有过错，此刻以后的扩大损失部分由网络服务提供者和网络用户承担连带责任。

但事实上，《侵权责任法》并没有对被侵害人发出通知的形式、通知应包含的内容以及网络服务提供者在接到被侵害人发出的通知时，如何认定“通知”的真实性，如何处理错误通知及追究故意发出错误通知方造成的相对方的损失的责任等做出明确的规定，这是亟待解决的。

（三） 第36条第3款的法律含义。

《侵权责任法》第36条第3款：“网络服务供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”依据该款的规定，此处的“知道而不采取措施”意味着网络服务提供者具有主观过错。 笔者认为，此处的“知道”应为“明知”之意。之前提过，若此处的“知道”意为“应知”，则需要网络服务提供者对海量的互联网信息进行逐一的审查及筛选，这对于网络服务提供者是不公平的，且不利于互联网信息的发展，与规范网络侵权现象的初衷背道而驰。

但是如何证明网络服务提供者具有“明知”的主观状态呢？法律并未作出明确规定。实践中，法官将具有一定的自由裁量权。法官可以根据网络服务提供者提供服务的类型、具体案件侵害的权利种类以及保护对象的范围等方面进行综合判断。

三、结语

《侵权责任法》第36条对于网络侵权责任的专条规定，是我国首次在民事基本法中对于网络环境下侵权责任设定的专门性规范。网络侵权具有其自身特点，对它的规范直接关系到网络信息发展、互联网使用、民事主体权益保护等多个方面。目前，我国法律在网络侵权方面只是迈出了一小步，还有更多的难题亟待解决，以期促进公民权益的保护及互联网空间的发展。

（作者单位：北京交通大学法学院）

注释：

张新宝.《侵权责任法》[M].北京，中国人民大学出版社，2006.

张新宝、任鸿雁.“互联网上的侵权责任：《侵权责任法》第36条解读”[J].中国人民大学学报，2010年.

奚晓明.《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》[M].北京，人民法院出版社，2010.

第5篇：网络侵权行为法范文

一、网络侵权责任的特殊性

    网络侵权责任的相关规则，见之于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”。该章着重解决的是侵权责任中的特殊责任形态，主要规定了对人的替代责任。[1]该章规制的网络侵权责任主体是网络服务提供者，即为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体；[2]或者说，除了上述技术服务提供者外，还应当包括内容服务提供者。[3]目前，我国许多网络服务提供者既提供技术服务，也提供相关内容，如搜狐、新浪等综合性门户网站即属于此类。在确认其承担侵权责任的请求权基础时，应当根据具体情形作出必要的区分。

    网络侵权问题在立法中之所以归类于责任主体的特殊规定，是因为以下两个方面的理由：(1)网络侵权行为是在互联网空间发生的侵权行为。“它不是指侵害某种特定权利(利益)的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。”[4]加害人在网络空间实施的侵权行为，主要涉及非物质形态的民事利益：一是具有抽象人格利益的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等；二是具有信息财产特性的著作权、专利权、商标权、商业秘密权等；三是存在于网络空间的财产利益，如银行账户、网络虚拟财产等。此类侵权行为的发生场所概为互联网空间，即是特殊信息媒体的虚拟空间，以此区别于实在的物理空间、传统的媒体空间。[5](2)网络侵权责任主体是特定的网络服务提供者。对于在网络环境下发生的侵权，自己责任原则仍然适用，即网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。这是基于自身侵权行为所产生的民事责任，也是一种直接侵权责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立的第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，有可能承担相应的连带责任。这是基于他人侵权行为所产生的民事责任，亦称为间接侵权责任。《侵权责任法》第36条对网络侵权问题作出特别规定，其意义即在于后者。

    二、网络侵权主体的类型分析

    在侵权行为中，相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施侵权行为，因而对受害人承担共同侵权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权力和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体说来，该类责任主体主要包括以下两种情形：

    1.共同侵权行为中的帮助侵权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。基于主观关联的共同侵权行为也叫做“共同正犯”，其侵权人包括实行人、教唆人和帮助人。[6]无论是大陆法系国家的民法典，还是英美法系国家的侵权行为法，大多有关于共同侵权行为的规定。这些规定对帮助人的责任主体地位、侵权责任性质作了明确的说明，概而言之：(1)帮助人系共同侵权行为人。[7]基于行为的共同性，虽然数个行为人有不同之行为，但每一个人(实行人、教唆人、帮助人)的行为都是共同侵权行为的组成部分。(2)帮助人视为连带责任人。“在整个欧洲，每一个共同加害人都可能被判决对造成的全部损失承担完全责任。”[8]在美国，“连带责任适用于两种不同情况：一是几个侵权人共同行为造成同一损害，二是几个侵权人独立行为造成同一损害”。[9]在共同侵权行为中，帮助人已经认识到直接侵权行为的存在，并实质性地帮助他人实施侵权行为。帮助人承担责任的法律后果，既是对自己过错行为(帮助侵权行为)负责，也是为他人侵权行为(直接侵权行为)负责。

    2.特殊侵权行为中的替代责任人。传统法律意义上的替代责任(vicarious liability)，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。在大陆法系传统中，这是一种基于特殊侵权行为所产生的民事责任，既可能发生在对他人行为负责的情形中，也可能产生于自己没有过错却仍要负责的情形中。对他人侵权行为和本人管领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的。前者在罗马法上被称为“准私犯”之债，[10]后者被学者称为“真正的侵权行为法”。[11]对人的替代责任与对物的替代责任，作为“准侵权行为”，后为1804年的《法国民法典》所规定。严格意义上的替代责任，专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。[12]后世侵权立法，或是标名“替代责任”(如英美法系国家的法律)，或是作为“特殊责任形态”(如大陆法系国家的法律)，一般是指对他人侵权行为所应承担责任之情形，诸如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。[13]在这种特殊侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，与侵权行为人之间表现为隶属、雇佣、监护、等身份关系；同时责任人对侵权行为人具有支配、管理或约束的权力，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制的能力。

    三、网络侵权责任形态的立法设计

    在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化，即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。

    这一制度的立法考量有以下几点：(1)对于权利人而言，主张间接责任是一种最有效的保护方法和最经济的诉讼程序。在网络侵权中，实际侵权行为人往往难以确定，而权利人则易于查找侵权网站，因此通常起诉的是网络服务提供者，而不起诉或无法起诉作为直接侵权行为人的网络用户。“当一个广泛使用的产品用于侵权时，希望通过制裁直接侵权行为人来保护作品权利成为不可能的时候，一个可行的选择即是让产品提供者承担间接侵权责任。”[14](2)对于侵权人而言，间接责任的承担是因为网络服务提供者主观上存在可以归责的事由(故意或者过失)。在故意侵权的情况下，网络服务提供者违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在过失侵权的情况下，网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽的注意义务。在一般情况下，网络服务提供者仅是提供网络设备和服务，并未参与网络用户侵害他人民事权益的行为，本无责任可言。但是，网络服务提供者明知或应当知道网络用户所传播的内容是侵权信息，且负担监督及除去侵权信息的行为在技术上可行，在经济上合理，由于其未尽注意之义务因此应承担责任。[15]在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。这是因为，网络服务提供者虽然不能对所有的网络信息负有审查义务，但应该采用一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息应及时进行删除。如果网络服务提供者未履行上述“应注意并能注意”之义务，那么就要承担过错责任。(3)对于连带责任人而言，网络服务提供者与网络用户承担的是共同侵权责任。间接侵权责任有两种形态：一是替代责任，二是共同侵权责任。关于网络服务提供者对网络用户侵权行为所承担的责任，有学者认为是替代责任，[16]也有学者认为是共同侵权责任。[17]笔者认为，网络服务提供者所承担的责任是一种第三方主体负责的特殊责任，但不是替代责任，对此应作出共同侵权责任的解释。其理由如下：第一，网络服务提供者在网络侵权中既是加害人，也是责任人。根据《侵权责任法》第36条的规定，网络服务提供者无论是违反“通知—删除”规则在接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施，还是违反“知道规则”明知或应知存在网络侵权行为而未采取必要措施，都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人合为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应是责任人以外的加害人引发的。在这里，“替代”的仅是赔偿责任，而不是侵权行为本身。第二，网络服务提供者在网络侵权中与网络用户的关系是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同关系”，在这里，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。第三，网络服务提供者在网络侵权中与加害人同为责任主体，都是受害人请求权所指向的对象。而在替代责任中，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿。综上所述，网络服务提供者所负的间接侵权责任是基于“帮助行为”发生的，而不是基于特定身份所进行的替代。[18]

    四、网络侵权责任承担的考量因素

    网络服务提供者对网络侵权行为承担间接责任，在法律适用时应考虑如下问题，即承担何种范围的责任，在何种情况下承担责任以及承担何种形式的责任。

    1.间接责任的范围。网络服务提供者承担间接责任的范围，就是网络用户侵犯的民事权益范围。对此有以下两种立法例：美国《新千年数字著作权法》明文规定传输通道、系统缓存、信息存储、信息搜索等网络服务提供者承担间接侵权责任，并创设了“避风港”原则——“通知—删除”规则——作为责任承担的限制，以保护中立的信息传播技术。欧盟《电子商务指令》认定网络服务提供者的特殊责任主体地位，但其适用的领域比较宽泛，包括对诽谤、散布色情信息、网络毒品交易等行为的制裁。同时，该指令还要求成员国不得对网络服务提供者对传输、存储的信息课以监控的义务，以免使其负担过重。从立法意图看，美国法注重网络“表达自由”，网络服务提供者履行“通知—删除”义务的仅限于侵权作品；欧盟法不为所限，强调保护“人格权利”，将网络服务提供者的注意义务扩大到一切侵权信息。《侵权责任法》与欧盟立法例相似。其立法考量主要是：网络具有即时性的特征，信息传播极为迅速、广泛，一旦在网络上发生侵犯他人名誉权、隐私权等行为，如果不赋予被侵权人及时救济的权利，那么会使损害后果无限扩大，连侵权人也无法控制。[19]笔者认为，“通知—删除”规则如果广泛适用于名誉侵权、专利侵权、商业秘密侵权等情形，在信息真实判断与技术专业判断方面难度很大。在这种情况下，被动通知处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不适合。对此问题，笔者将另外著文论述，兹不赘述。

   2.间接侵权责任的认定。过错是网络服务提供者承担责任的基础。网络服务提供者的主观过错状况在侵权责任法中表现为“知道”这一认知要件。应该指出的是，我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存在一定的混乱。1986年《中华人民共和国民法通则》第137条、1991年《计算机软件保护条例》第30条分别采用“知道”与“应当知道”并称的表达方式。而2006年《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提供者采用了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。在上述立法文本中，“知道”和“应当知道”是并列关系而不是包容关系，两者可对应“明知”和“应知”的表述。《侵权责任法》第36条则以“知道”一词指称网络服务提供者的主观认识状态。全国人大常委会法制工作委员会民法室在相关著述中将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任”。[20]毫无疑问，网络服务提供者主观认知的过错，应包括“明知”和“应知”两种状态。前者系“实际认识”，是对主观过错的事实认定，是过错责任认定的普遍情形，可依证据判断；而后者系“推定认识”，是对主观过错的法律推定，是过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。无论主观认知的过错是何种状态，都不能要求网络服务提供者对网络发表的信息负有事先审查的义务，但自己的信息除外。对网络信息进行事先审查，首先存在事实不能。这是因为，在互联网的信息传播中，每时每刻都有大量的文件上传、下载、检索、访问。在这个开放、自由的虚拟空间里，网络服务提供者不可能对每一用户的每一行为进行全面审查。诚然，这更是法律不能。有无事先审查义务，这是网络媒体与传统媒体的根本区别之所在。《最高人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》规定，报刊社等媒体对其发表的稿件负有审查义务，未尽审查义务，造成侵权结果的，媒体与作者都应负侵权责任。而根据《侵权责任法》的规定，网络服务提供者对侵权信息进行处理，是由“通知—删除”规则所产生的义务，而不是事先审查的义务。[21]这一规定，与美国《新千年数字著作权法》创制的“通知—删除”的“避风港”原则，欧盟《电子商务指令》强调不对网络服务提供者课以信息监控义务，在立法精神上似乎是相同的。

 3.间接责任的形式。在民法学理论上，诸如停止侵害、排除妨碍、消除危险等，是物权之诉，基于“物上请求权”而发生；而赔偿损失，是债权之诉，基于债权请求权而发生。[22]《侵权责任法》规定了8种承担侵权责任的形式。关于民事权益在网络空间的法律救济，主要有两种方式，即事前救济(防范性救济)的停止侵害与事后救济(补偿性救济)的损害赔偿。网络服务提供者的间接责任形式有：(1)停止侵害。权利人在获知侵害事实后，可以向网络服务提供者发出符合法律规定的侵权通知，后者在接到通知后应当及时删除相关侵权信息。“发出通知”是被侵权人主张权利救济的手段，“删除处理”则是网络服务提供者对停止侵害责任的承担；如果被侵权人通知错误，那么错误通知的法律后果由其自行负责。(2)赔偿损失。网络服务提供者对网络用户的侵权行为“未采取必要措施的”，应承担赔偿损失的责任。《侵权责任法》规定了上述责任的范围：如违反“通知—删除”规则，网络服务提供者“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；如违反“知道”规则，网络服务提供者对网络侵权的全部损害“与该网络用户承担连带责任”。应该指出的是，网络服务提供者的行为只是间接侵权行为，其间接责任必然是次要责任。此外，在构成连带责任的情况下，网络服务提供者在承担全部责任后，有权向实施侵权的网络用户就自己超额赔偿的部分进行追偿。 

 

 注释:

  [1][16]参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第131页。

  [2]参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第158页。

  [3][19][20]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第180页，第181页，第185页。

  [4]张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第24页。

  [5]互联网是一个无中心的全球信息媒体，被称为“第四媒体”。前三种媒体都是传统媒体，即报刊、广播和电视。

  [6]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第82页；杨立新：《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版，第62页。

  [7]参见《德国民法典》第830条、《日本民法典》第719条。

  [8][11][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第500页，第140页。

  [9]李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第214页。

  [10]参见周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第803-810页。

  [12]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158页。

  [13]对于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”，有学者认为，该章主要规定了对人的替代责任。参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第131页。也有学者认为，替代责任就是大陆法系国家的“雇主责任”。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158—159页。本文的主旨在于评价有关网络服务提供者的替代责任学说，其他特殊责任主体容不絮述。

  [14]mgm studios inc. v. grokster， itd. ， 545 u.s. 788.

  [15]参见章忠信：《网络服务业者之著作权侵害责任》，《万国法律》1998年第2期。

  [17][18]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第169—170页；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第256—258页。

第6篇：网络侵权行为法范文

    网络侵权责任的相关规则，见之于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”。该章着重解决的是侵权责任中的特殊责任形态，主要规定了对人的替代责任。[1]该章规制的网络侵权责任主体是网络服务提供者，即为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体；[2]或者说，除了上述技术服务提供者外，还应当包括内容服务提供者。[3]目前，我国许多网络服务提供者既提供技术服务，也提供相关内容，如搜狐、新浪等综合性门户网站即属于此类。在确认其承担侵权责任的请求权基础时，应当根据具体情形作出必要的区分。

    网络侵权问题在立法中之所以归类于责任主体的特殊规定，是因为以下两个方面的理由：(1)网络侵权行为是在互联网空间发生的侵权行为。“它不是指侵害某种特定权利(利益)的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。”[4]加害人在网络空间实施的侵权行为，主要涉及非物质形态的民事利益：一是具有抽象人格利益的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等；二是具有信息财产特性的著作权、专利权、商标权、商业秘密权等；三是存在于网络空间的财产利益，如银行账户、网络虚拟财产等。此类侵权行为的发生场所概为互联网空间，即是特殊信息媒体的虚拟空间，以此区别于实在的物理空间、传统的媒体空间。[5](2)网络侵权责任主体是特定的网络服务提供者。对于在网络环境下发生的侵权，自己责任原则仍然适用，即网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。这是基于自身侵权行为所产生的民事责任，也是一种直接侵权责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立的第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，有可能承担相应的连带责任。这是基于他人侵权行为所产生的民事责任，亦称为间接侵权责任。《侵权责任法》第36条对网络侵权问题作出特别规定，其意义即在于后者。

    二、网络侵权主体的类型分析

    在侵权行为中，相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施侵权行为，因而对受害人承担共同侵权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权力和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体说来，该类责任主体主要包括以下两种情形：

    1.共同侵权行为中的帮助侵权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。基于主观关联的共同侵权行为也叫做“共同正犯”，其侵权人包括实行人、教唆人和帮助人。[6]无论是大陆法系国家的民法典，还是英美法系国家的侵权行为法，大多有关于共同侵权行为的规定。这些规定对帮助人的责任主体地位、侵权责任性质作了明确的说明，概而言之：(1)帮助人系共同侵权行为人。[7]基于行为的共同性，虽然数个行为人有不同之行为，但每一个人(实行人、教唆人、帮助人)的行为都是共同侵权行为的组成部分。(2)帮助人视为连带责任人。“在整个欧洲，每一个共同加害人都可能被判决对造成的全部损失承担完全责任。”[8]在美国，“连带责任适用于两种不同情况：一是几个侵权人共同行为造成同一损害，二是几个侵权人独立行为造成同一损害”。[9]在共同侵权行为中，帮助人已经认识到直接侵权行为的存在，并实质性地帮助他人实施侵权行为。帮助人承担责任的法律后果，既是对自己过错行为(帮助侵权行为)负责，也是为他人侵权行为(直接侵权行为)负责。

    2.特殊侵权行为中的替代责任人。传统法律意义上的替代责任(vicarious liability)，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。在大陆法系传统中，这是一种基于特殊侵权行为所产生的民事责任，既可能发生在对他人行为负责的情形中，也可能产生于自己没有过错却仍要负责的情形中。对他人侵权行为和本人管领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的。前者在罗马法上被称为“准私犯”之债，[10]后者被学者称为“真正的侵权行为法”。[11]对人的替代责任与对物的替代责任，作为“准侵权行为”，后为1804年的《法国民法典》所规定。严格意义上的替代责任，专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。[12]后世侵权立法，或是标名“替代责任”(如英美法系国家的法律)，或是作为“特殊责任形态”(如大陆法系国家的法律)，一般是指对他人侵权行为所应承担责任之情形，诸如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。[13]在这种特殊侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，与侵权行为人之间表现为隶属、雇佣、监护、等身份关系；同时责任人对侵权行为人具有支配、管理或约束的权力，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制的能力。

    三、网络侵权责任形态的立法设计

    在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化，即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。

    这一制度的立法考量有以下几点：(1)对于权利人而言，主张间接责任是一种最有效的保护方法和最经济的诉讼程序。在网络侵权中，实际侵权行为人往往难以确定，而权利人则易于查找侵权网站，因此通常起诉的是网络服务提供者，而不起诉或无法起诉作为直接侵权行为人的网络用户。“当一个广泛使用的产品用于侵权时，希望通过制裁直接侵权行为人来保护作品权利成为不可能的时候，一个可行的选择即是让产品提供者承担间接侵权责任。”[14](2)对于侵权人而言，间接责任的承担是因为网络服务提供者主观上存在可以归责的事由(故意或者过失)。在故意侵权的情况下，网络服务提供者违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在过失侵权的情况下，网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽的注意义务。在一般情况下，网络服务提供者仅是提供网络设备和服务，并未参与网络用户侵害他人民事权益的行为，本无责任可言。但是，网络服务提供者明知或应当知道网络用户所传播的内容是侵权信息，且负担监督及除去侵权信息的行为在技术上可行，在经济上合理，由于其未尽注意之义务因此应承担责任。[15]在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。这是因为，网络服务提供者虽然不能对所有的网络信息负有审查义务，但应该采用一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息应及时进行删除。如果网络服务提供者未履行上述“应注意并能注意”之义务，那么就要承担过错责任。(3)对于连带责任人而言，网络服务提供者与网络用户承担的是共同侵权责任。间接侵权责任有两种形态：一是替代责任，二是共同侵权责任。关于网络服务提供者对网络用户侵权行为所承担的责任，有学者认为是替代责任，[16]也有学者认为是共同侵权责任。[17]笔者认为，网络服务提供者所承担的责任是一种第三方主体负责的特殊责任，但不是替代责任，对此应作出共同侵权责任的解释。其理由如下：第一，网络服务提供者在网络侵权中既是加害人，也是责任人。根据《侵权责任法》第36条的规定，网络服务提供者无论是违反“通知—删除”规则在接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施，还是违反“知道规则”明知或应知存在网络侵权行为而未采取必要措施，都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人合为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应是责任人以外的加害人引发的。在这里，“替代”的仅是赔偿责任，而不是侵权行为本身。第二，网络服务提供者在网络侵权中与网络用户的关系是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同关系”，在这里，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。第三，网络服务提供者在网络侵权中与加害人同为责任主体，都是受害人请求权所指向的对象。而在替代责任中，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿。综上所述，网络服务提供者所负的间接侵权责任是基于“帮助行为”发生的，而不是基于特定身份所进行的替代。[18]

    四、网络侵权责任承担的考量因素

    网络服务提供者对网络侵权行为承担间接责任，在法律适用时应考虑如下问题，即承担何种范围的责任，在何种情况下承担责任以及承担何种形式的责任。

    1.间接责任的范围。网络服务提供者承担间接责任的范围，就是网络用户侵犯的民事权益范围。对此有以下两种立法例：美国《新千年数字著作权法》明文规定传输通道、系统缓存、信息存储、信息搜索等网络服务提供者承担间接侵权责任，并创设了“避风港”原则——“通知—删除”规则——作为责任承担的限制，以保护中立的信息传播技术。欧盟《电子商务指令》认定网络服务提供者的特殊责任主体地位，但其适用的领域比较宽泛，包括对诽谤、散布色情信息、网络毒品交易等行为的制裁。同时，该指令还要求成员国不得对网络服务提供者对传输、存储的信息课以监控的义务，以免使其负担过重。从立法意图看，美国法注重网络“表达自由”，网络服务提供者履行“通知—删除”义务的仅限于侵权作品；欧盟法不为所限，强调保护“人格权利”，将网络服务提供者的注意义务扩大到一切侵权信息。《侵权责任法》与欧盟立法例相似。其立法考量主要是：网络具有即时性的特征，信息传播极为迅速、广泛，一旦在网络上发生侵犯他人名誉权、隐私权等行为，如果不赋予被侵权人及时救济的权利，那么会使损害后果无限扩大，连侵权人也无法控制。[19]笔者认为，“通知—删除”规则如果广泛适用于名誉侵权、专利侵权、商业秘密侵权等情形，在信息真实判断与技术专业判断方面难度很大。在这种情况下，被动通知处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不适合。对此问题，笔者将另外著文论述，兹不赘述。

    2.间接侵权责任的认定。过错是网络服务提供者承担责任的基础。网络服务提供者的主观过错状况在侵权责任法中表现为“知道”这一认知要件。应该指出的是，我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存在一定的混乱。1986年《中华人民共和国民法通则》第137条、1991年《计算机软件保护条例》第30条分别采用“知道”与“应当知道”并称的表达方式。而2006年《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提供者采用了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。在上述立法文本中，“知道”和“应当知道”是并列关系而不是包容关系，两者可对应“明知”和“应知”的表述。《侵权责任法》第36条则以“知道”一词指称网络服务提供者的主观认识状态。全国人大常委会法制工作委员会民法室在相关著述中将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任”。[20]毫无疑问，网络服务提供者主观认知的过错，应包括“明知”和“应知”两种状态。前者系“实际认识”，是对主观过错的事实认定，是过错责任认定的普遍情形，可依证据判断；而后者系“推定认识”，是对主观过错的法律推定，是过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。无论主观认知的过错是何种状态，都不能要求网络服务提供者对网络发表的信息负有事先审查的义务，但自己的信息除外。对网络信息进行事先审查，首先存在事实不能。这是因为，在互联网的信息传播中，每时每刻都有大量的文件上传、下载、检索、访问。在这个开放、自由的虚拟空间里，网络服务提供者不可能对每一用户的每一行为进行全面审查。诚然，这更是法律不能。有无事先审查义务，这是网络媒体与传统媒体的根本区别之所在。《最高人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》规定，报刊社等媒体对其发表的稿件负有审查义务，未尽审查义务，造成侵权结果的，媒体与作者都应负侵权责任。而根据《侵权责任法》的规定，网络服务提供者对侵权信息进行处理，是由“通知—删除”规则所产生的义务，而不是事先审查的义务。[21]这一规定，与美国《新千年数字著作权法》创制的“通知—删除”的“避风港”原则，欧盟《电子商务指令》强调不对网络服务提供者课以信息监控义务，在立法精神上似乎是相同的。

    3.间接责任的形式。在民法学理论上，诸如停止侵害、排除妨碍、消除危险等，是物权之诉，基于“物上请求权”而发生；而赔偿损失，是债权之诉，基于债权请求权而发生。[22]《侵权责任法》规定了8种承担侵权责任的形式。关于民事权益在网络空间的法律救济，主要有两种方式，即事前救济(防范性救济)的停止侵害与事后救济(补偿性救济)的损害赔偿。网络服务提供者的间接责任形式有：(1)停止侵害。权利人在获知侵害事实后，可以向网络服务提供者发出符合法律规定的侵权通知，后者在接到通知后应当及时删除相关侵权信息。“发出通知”是被侵权人主张权利救济的手段，“删除处理”则是网络服务提供者对停止侵害责任的承担；如果被侵权人通知错误，那么错误通知的法律后果由其自行负责。(2)赔偿损失。网络服务提供者对网络用户的侵权行为“未采取必要措施的”，应承担赔偿损失的责任。《侵权责任法》规定了上述责任的范围：如违反“通知—删除”规则，网络服务提供者“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；如违反“知道”规则，网络服务提供者对网络侵权的全部损害“与该网络用户承担连带责任”。应该指出的是，网络服务提供者的行为只是间接侵权行为，其间接责任必然是次要责任。此外，在构成连带责任的情况下，网络服务提供者在承担全部责任后，有权向实施侵权的网络用户就自己超额赔偿的部分进行追偿。

 

 

 

注释:

  [1][16]参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第131页。

  [2]参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第158页。

  [3][19][20]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第180页，第181页，第185页。

  [4]张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第24页。

  [5]互联网是一个无中心的全球信息媒体，被称为“第四媒体”。前三种媒体都是传统媒体，即报刊、广播和电视。

  [6]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第82页；杨立新：《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版，第62页。

  [7]参见《德国民法典》第830条、《日本民法典》第719条。

  [8][11][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第500页，第140页。

  [9]李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第214页。

  [10]参见周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第803-810页。

  [12]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158页。

  [13]对于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”，有学者认为，该章主要规定了对人的替代责任。参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第131页。也有学者认为，替代责任就是大陆法系国家的“雇主责任”。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158—159页。本文的主旨在于评价有关网络服务提供者的替代责任学说，其他特殊责任主体容不絮述。

  [14]mgm studios inc. v. grokster， itd. ， 545 u.s. 788.

  [15]参见章忠信：《网络服务业者之著作权侵害责任》，《万国法律》1998年第2期。

  [17][18]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第169—170页；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第256—258页。

第7篇：网络侵权行为法范文

一、网络侵权责任的特殊性

网络侵权责任的相关规则，见之于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”。该章着重解决的是侵权责任中的特殊责任形态，主要规定了对人的替代责任。[1]该章规制的网络侵权责任主体是网络服务提供者，即为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体；[2]或者说，除了上述技术服务提供者外，还应当包括内容服务提供者。[3]目前，我国许多网络服务提供者既提供技术服务，也提供相关内容，如搜狐、新浪等综合性门户网站即属于此类。在确认其承担侵权责任的请求权基础时，应当根据具体情形作出必要的区分。

网络侵权问题在立法中之所以归类于责任主体的特殊规定，是因为以下两个方面的理由：(1)网络侵权行为是在互联网空间发生的侵权行为。“它不是指侵害某种特定权利(利益)的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。”[4]加害人在网络空间实施的侵权行为，主要涉及非物质形态的民事利益：一是具有抽象人格利益的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等；二是具有信息财产特性的著作权、专利权、商标权、商业秘密权等；三是存在于网络空间的财产利益，如银行账户、网络虚拟财产等。此类侵权行为的发生场所概为互联网空间，即是特殊信息媒体的虚拟空间，以此区别于实在的物理空间、传统的媒体空间。[5](2)网络侵权责任主体是特定的网络服务提供者。对于在网络环境下发生的侵权，自己责任原则仍然适用，即网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。这是基于自身侵权行为所产生的民事责任，也是一种直接侵权责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立的第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，有可能承担相应的连带责任。这是基于他人侵权行为所产生的民事责任，亦称为间接侵权责任。《侵权责任法》第36条对网络侵权问题作出特别规定，其意义即在于后者。

二、网络侵权主体的类型分析

在侵权行为中，相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施侵权行为，因而对受害人承担共同侵权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权力和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体说来，该类责任主体主要包括以下两种情形：

1.共同侵权行为中的帮助侵权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。基于主观关联的共同侵权行为也叫做“共同正犯”，其侵权人包括实行人、教唆人和帮助人。[6]无论是大陆法系国家的民法典，还是英美法系国家的侵权行为法，大多有关于共同侵权行为的规定。这些规定对帮助人的责任主体地位、侵权责任性质作了明确的说明，概而言之：(1)帮助人系共同侵权行为人。[7]基于行为的共同性，虽然数个行为人有不同之行为，但每一个人(实行人、教唆人、帮助人)的行为都是共同侵权行为的组成部分。(2)帮助人视为连带责任人。“在整个欧洲，每一个共同加害人都可能被判决对造成的全部损失承担完全责任。”[8]在美国，“连带责任适用于两种不同情况：一是几个侵权人共同行为造成同一损害，二是几个侵权人独立行为造成同一损害”。[9]在共同侵权行为中，帮助人已经认识到直接侵权行为的存在，并实质性地帮助他人实施侵权行为。帮助人承担责任的法律后果，既是对自己过错行为(帮助侵权行为)负责，也是为他人侵权行为(直接侵权行为)负责。

2.特殊侵权行为中的替代责任人。传统法律意义上的替代责任(vicarious liability)，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。在大陆法系传统中，这是一种基于特殊侵权行为所产生的民事责任，既可能发生在对他人行为负责的情形中，也可能产生于自己没有过错却仍要负责的情形中。对他人侵权行为和本人管领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的。前者在罗马法上被称为“准私犯”之债，[10]后者被学者称为“真正的侵权行为法”。[11]对人的替代责任与对物的替代责任，作为“准侵权行为”，后为1804年的《法国民法典》所规定。严格意义上的替代责任，专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。[12]后世侵权立法，或是标名“替代责任”(如英美法系国家的法律)，或是作为“特殊责任形态”(如大陆法系国家的法律)，一般是指对他人侵权行为所应承担责任之情形，诸如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。[13]在这种特殊侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，与侵权行为人之间表现为隶属、雇佣、监护、等身份关系；同时责任人对侵权行为人具有支配、管理或约束的权力，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制的能力。

三、网络侵权责任形态的立法设计

在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化，即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。

这一制度的立法考量有以下几点：(1)对于权利人而言，主张间接责任是一种最有效的保护方法和最经济的诉讼程序。在网络侵权中，实际侵权行为人往往难以确定，而权利人则易于查找侵权网站，因此通常起诉的是网络服务提供者，而不起诉或无法起诉作为直接侵权行为人的网络用户。“当一个广泛使用的产品用于侵权时，希望通过制裁直接侵权行为人来保护作品权利成为不可能的时候，一个可行的选择即是让产品提供者承担间接侵权责任。”[14](2)对于侵权人而言，间接责任的承担是因为网络服务提供者主观上存在可以归责的事由(故意或者过失)。在故意侵权的情况下，网络服务提供者违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在过失侵权的情况下，网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽的注意义务。在一般情况下，网络服务提供者仅是提供网络设备和服务，并未参与网络用户侵害他人民事权益的行为，本无责任可言。但是，网络服务提供者明知或应当知道网络用户所传播的内容是侵权信息，且负担监督及除去侵权信息的行为在技术上可行，在经济上合理，由于其未尽注意之义务因此应承担责任。[15]在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。这是因为，网络服务提供者虽然不能对所有的网络信息负有审查义务，但应该采用一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息应及时进行删除。如果网络服务提供者未履行上述“应注意并能注意”之义务，那么就要承担过错责任。(3)对于连带责任人而言，网络服务提供者与网络用户承担的是共同侵权责任。间接侵权责任有两种形态：一是替代责任，二是共同侵权责任。关于网络服务提供者对网络用户侵权行为所承担的责任，有学者认为是替代责任，[16]也有学者认为是共同侵权责任。[17]笔者认为，网络服务提供者所承担的责任是一种第三方主体负责的特殊责任，但不是替代责任，对此应作出共同侵权责任的解释。其理由如下：第一，网络服务提供者在网络侵权中既是加害人，也是责任人。根据《侵权责任法》第36条的规定，网络服务提供者无论是违反“通知—删除”规则在接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施，还是违反“知道规则”明知或应知存在网络侵权行为而未采取必要措施，都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人合为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应是责任人以外的加害人引发的。在这里，“替代”的仅是赔偿责任，而不是侵权行为本身。第二，网络服务提供者在网络侵权中与网络用户的关系是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同关系”，在这里，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。第三，网络服务提供者在网络侵权中与加害人同为责任主体，都是受害人请求权所指向的对象。而在替代责任中，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿。综上所述，网络服务提供者所负的间接侵权责任是基于“帮助行为”发生的，而不是基于特定身份所进行的替代。[18]

四、网络侵权责任承担的考量因素

网络服务提供者对网络侵权行为承担间接责任，在法律适用时应考虑如下问题，即承担何种范围的责任，在何种情况下承担责任以及承担何种形式的责任。

1.间接责任的范围。网络服务提供者承担间接责任的范围，就是网络用户侵犯的民事权益范围。对此有以下两种立法例：美国《新千年数字著作权法》明文规定传输通道、系统缓存、信息存储、信息搜索等网络服务提供者承担间接侵权责任，并创设了“避风港”原则——“通知—删除”规则——作为责任承担的限制，以保护中立的信息传播技术。欧盟《电子商务指令》认定网络服务提供者的特殊责任主体地位，但其适用的领域比较宽泛，包括对诽谤、散布色情信息、网络毒品交易等行为的制裁。同时，该指令还要求成员国不得对网络服务提供者对传输、存储的信息课以监控的义务，以免使其负担过重。从立法意图看，美国法注重网络“表达自由”，网络服务提供者履行“通知—删除”义务的仅限于侵权作品；欧盟法不为所限，强调保护“人格权利”，将网络服务提供者的注意义务扩大到一切侵权信息。《侵权责任法》与欧盟立法例相似。其立法考量主要是：网络具有即时性的特征，信息传播极为迅速、广泛，一旦在网络上发生侵犯他人名誉权、隐私权等行为，如果不赋予被侵权人及时救济的权利，那么会使损害后果无限扩大，连侵权人也无法控制。[19]笔者认为，“通知—删除”规则如果广泛适用于名誉侵权、专利侵权、商业秘密侵权等情形，在信息真实判断与技术专业判断方面难度很大。在这种情况下，被动通知处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不适合。对此问题，笔者将另外著文论述，兹不赘述。

转贴于 2.间接侵权责任的认定。过错是网络服务提供者承担责任的基础。网络服务提供者的主观过错状况在侵权责任法中表现为“知道”这一认知要件。应该指出的是，我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存在一定的混乱。1986年《中华人民共和国民法通则》第137条、1991年《计算机软件保护条例》第30条分别采用“知道”与“应当知道”并称的表达方式。而2006年《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提供者采用了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。在上述立法文本中，“知道”和“应当知道”是并列关系而不是包容关系，两者可对应“明知”和“应知”的表述。《侵权责任法》第36条则以“知道”一词指称网络服务提供者的主观认识状态。全国人大常委会法制工作委员会民法室在相关著述中将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任”。[20]毫无疑问，网络服务提供者主观认知的过错，应包括“明知”和“应知”两种状态。前者系“实际认识”，是对主观过错的事实认定，是过错责任认定的普遍情形，可依证据判断；而后者系“推定认识”，是对主观过错的法律推定，是过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。无论主观认知的过错是何种状态，都不能要求网络服务提供者对网络发表的信息负有事先审查的义务，但自己的信息除外。对网络信息进行事先审查，首先存在事实不能。这是因为，在互联网的信息传播中，每时每刻都有大量的文件上传、下载、检索、访问。在这个开放、自由的虚拟空间里，网络服务提供者不可能对每一用户的每一行为进行全面审查。诚然，这更是法律不能。有无事先审查义务，这是网络媒体与传统媒体的根本区别之所在。《最高人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》规定，报刊社等媒体对其发表的稿件负有审查义务，未尽审查义务，造成侵权结果的，媒体与作者都应负侵权责任。而根据《侵权责任法》的规定，网络服务提供者对侵权信息进行处理，是由“通知—删除”规则所产生的义务，而不是事先审查的义务。[21]这一规定，与美国《新千年数字著作权法》创制的“通知—删除”的“避风港”原则，欧盟《电子商务指令》强调不对网络服务提供者课以信息监控义务，在立法精神上似乎是相同的。

3.间接责任的形式。在民法学理论上，诸如停止侵害、排除妨碍、消除危险等，是物权之诉，基于“物上请求权”而发生；而赔偿损失，是债权之诉，基于债权请求权而发生。[22]《侵权责任法》规定了8种承担侵权责任的形式。关于民事权益在网络空间的法律救济，主要有两种方式，即事前救济(防范性救济)的停止侵害与事后救济(补偿性救济)的损害赔偿。网络服务提供者的间接责任形式有：(1)停止侵害。权利人在获知侵害事实后，可以向网络服务提供者发出符合法律规定的侵权通知，后者在接到通知后应当及时删除相关侵权信息。“发出通知”是被侵权人主张权利救济的手段，“删除处理”则是网络服务提供者对停止侵害责任的承担；如果被侵权人通知错误，那么错误通知的法律后果由其自行负责。(2)赔偿损失。网络服务提供者对网络用户的侵权行为“未采取必要措施的”，应承担赔偿损失的责任。《侵权责任法》规定了上述责任的范围：如违反“通知—删除”规则，网络服务提供者“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；如违反“知道”规则，网络服务提供者对网络侵权的全部损害“与该网络用户承担连带责任”。应该指出的是，网络服务提供者的行为只是间接侵权行为，其间接责任必然是次要责任。此外，在构成连带责任的情况下，网络服务提供者在承担全部责任后，有权向实施侵权的网络用户就自己超额赔偿的部分进行追偿。

注释:

[1][16]参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第131页。

[2]参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第158页。

[3][19][20]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第180页，第181页，第185页。

[4]张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第24页。

[5]互联网是一个无中心的全球信息媒体，被称为“第四媒体”。前三种媒体都是传统媒体，即报刊、广播和电视。

[6]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第82页；杨立新：《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版，第62页。

[7]参见《德国民法典》第830条、《日本民法典》第719条。

[8][11][德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第500页，第140页。

[9]李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第214页。

[10]参见周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第803-810页。

[12]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158页。

[13]对于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”，有学者认为，该章主要规定了对人的替代责任。参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第131页。也有学者认为，替代责任就是大陆法系国家的“雇主责任”。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158—159页。本文的主旨在于评价有关网络服务提供者的替代责任学说，其他特殊责任主体容不絮述。

[14]MGM Studios Inc. v. Grokster， Itd. ， 545 U.S. 788.

[15]参见章忠信：《网络服务业者之著作权侵害责任》，《万国法律》1998年第2期。

[17][18]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第169—170页；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第256—258页。

第8篇：网络侵权行为法范文

网络服务提供者的界定

对网络服务提供者的定义，目前为止学界没有统一权威的表述。有学者认为所谓互联网服务商，包括网上信息经营者和上网服务商；有学者认为网络服务提供者可分为连线服务提供者和内容服务提供者，前者指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络服务提供者，后者指提供大量各类作品、新闻等信息内容的网络服务，包括电子布告板（BBS）、邮件新闻组（Newsgroup）、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等。

鉴于对网络服务提供者的认识因其本身所包含的范围及种类之不同而迥然有异，有必要对《侵权责任法》第36条的“网络服务提供者”进行界定，从而使该法条很好地适用于实践中。笔者认为，对《侵权责任法》第36条规定的“网络服务提供者”应进行限缩解释，主要指网络内容服务提供者，即为网络用户综合提供各种互联网信息服务和增值服务的网络经营者，因为最容易发生且最常见的网络侵权的网络服务提供者主要是网络内容服务提供者。

网络服务提供者的直接侵权责任

所谓直接侵权，是指行为人的侵权行为直接造成权利人的损害，在侵权过程中没有其他主体的介入，这是一种最为常见的侵权行为。《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这就是对网络服务提供者直接侵权的规定。在网络服务提供者直接侵权场合，网络服务提供者的行为侵害了权利人的权利，网络服务提供者必须采取措施停止侵权，消除影响，并且对被侵权人所遭受的损害积极赔偿。在实践中，网络服务提供者直接侵权一般表现为两种类型，一是网络服务提供者在提供网络服务的过程中侵害了他人的著作权；二是网络服务提供者在提供诸如新闻服务等过程中侵害了他人的人格权。

“提示规则”下对网络用户侵权造成损害的责任

《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该规则的要点是：对于网络服务提供者不知道网络用户利用其网络实施侵权行为的，而被侵权人知道自己在该网站上被侵权，则被侵权人有权向网络服务提供者作出通知提示，要求其对网站上涉及侵权的内容采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者在接到该通知之后，应当按照其提示，及时采取上述必要措施。如果网络服务提供者未及时采取必要措施，则其对后来侵权行为的继续具有间接故意，构成对网络用户实施的侵权行为的放任，故应视为与侵权人构成共同侵权行为，理所当然应就损害的扩大部分，与侵权的网络用户承担连带责任。但是，如果网络服务提供者经过提示之后即采取必要措施、或者未经提示，则网络服务提供者就不承担责任。以上所述仅就该条款进行字面意思的理解，其中许多地方规定得也不是很详细，在实践中还存在一些问题，因此需要我们进行具体的分析。

·通知的形式

关于通知的形式，《信息网络传播权保护条例》第14条规定通知书应当是书面形式，《侵权责任法》第36条则未予规定。从文义来看，通知的形式不限于书面形式，口头通知（比如电话形式）也是有效的通知。但被侵权人应当在诉讼中证明自己已经以合理的形式将侵权事实及自己的主张通知了网络服务提供者。相对而言，口头形式的通知不利于被侵权人证明自己发出通知的事实。

·通知的内容

关于通知的内容，《侵权责任法》并没有作出明确的规定。《侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）》第61条规定：“被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施，应当采取书面通知方式，通知应当包含下列内容：（一）被侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（三）构成侵权的初步证明材料；（四）被侵权人对通知书的真实性负责的承诺。被侵权人发送的通知不满足上述通知要件时，视为未发出有效通知。”

·权利人通知时是否应当提供担保

对于一些明显的侵害著作权、隐私权等行为，比较容易认定是否构成侵权。但在很多情况下，通知中所述事实是否属实，侵权行为是否成立等都难以准确认定。既然是否构成侵权的认定权在于法院，则在法院判决之前，通知的发出者和网络服务提供者都无法准确判断侵权是否成立。网络服务提供者应通知人的要求而采取删除、屏蔽、断开链接的措施，是要承担违约风险的。由此，网络服务提供者将陷入侵权赔偿和违约责任的两难境地。因此，笔者主张，应当赋予网络服务提供者要求通知发出者提供担保的权利。当接到通知的网络服务提供者难以认定通知事项是否构成侵权而担心承担违约责任时，有权要求通知发出人提供相应的担保，以便要求其承担因错误通知而导致的赔偿责任。

·如何理解“及时采取必要措施”

第9篇：网络侵权行为法范文

网络著作权侵权责任是指在网络条件下，未经著作权人许可，擅自向公众传播或载到网上供他人使用其作品，行为人所应承担的民事赔偿责任。网络著作权侵权行为的具体模式，根据主体身份不同，可分为终端用户的侵权和网络服务提供商侵权。由于网络的虚拟性使侵权责任的认定成为著作权保护法面临的时代挑战。而实际上网络著作权责任认定的目的和归属是平衡和协调两个相互冲突的权利。在网络条件下，著作权侵权主体的确认问题、管辖权问题等都显得颇为棘手。其中确定归责原则乃是解决这诸多问题的先决条件。

一、网络著作权侵权责任归责原则的理论纷争

关于网络著作权侵权责任归责原则，目前，学界有以下三种观点：

（一） 过错责任原则。持这种观点的学者认为：第一，依据我国现行的《民法通则》对于侵权行为的归责原则采用以过错原则为主，以无过错原则为辅的二元归责体系，并且适用于无过错责任和推定过错责任必须符合法律明确规定的特殊情形：它们一般都是高度危险作业或环境污染等情形。网络著作权侵权行为并非高度危险行为，没有将其特殊化的必要。有学者认为从技术角度来看，发生在互联网上的任何一次侵权行为，都离不开网络服务提供商提供的网络服务，从理论来说，网络服务提供商对每一次侵权行为都有客观上的参与，具备了追究其责任的客观要件，所缺的只是主观要件，即适用过错原则来追究其侵权责任。同时，网络服务商也正是通过搜集大量的信息来丰富自己的网站，吸引更多的访问量，以获得更多的广告收入，要求其对所使用的每一项信息都进行权利审核，对每个使用者的行为都进行监督，在实践中是根本行不通的。此外，网络服务提供商的合法权益也应受到保护，所以仍应考察其主观意识状态，适用过错原则。第二，因特网在我国仍处于发展时期，尚未普及，是构建信息高速公路的重要基石。交互、公开、高速恰恰是网络灵魂之所在，若对网络信息的使用采取严格限制，仅以造成损害的客观事实作为依据，而对行为人的主观心理状态是否应受到非难完全不予考虑，势必会“束缚”行为人的手脚，造成阻碍网络发展的严重后果；第三，适用过错原则符合对于著作权侵权行为归责的目的，不仅仅是要补偿受害人的损失，更重要的是惩罚教育侵权人，向社会表明立法对著作权保护的立场。

（二） 无过错责任原则。其理由如下：第一，网络著作权是一种无体财产，它不能象有体财产那样可以以占有或向主管机关登记的方式，向他人宣示自己的权利，从而达到公示的效果，能积极的排除第三人的侵扰，而只能等到侵权行为发生后，以被动的方式加以保护。也正因为如此，西方学界有人把知识产权称为“诉讼中的物权”。由于有体财产的权利人可以实施积极的保护，一般情况下，侵权人多以强行侵夺或毁损等较为明显、直观的方式来实施，而基于著作权保护的被动性及其地域性、时间性的限制，使著作权很容易受到他人的侵害并且手段也较为隐蔽。在这种情况下，连确定侵权行为人的身份都实属不易，要确定行为人主观上是否有过错就更加困难了；第二，不可因为网络是新生事物，对其采取保护的态度，就对网络侵权也采取“宽容”的态度，这样不但不会遏止网络侵权的强劲势头，反而会在一定程度上放纵和鼓励侵权行为的发生。即“是对为未经许可人着想太多，而为权利人着想太少”。有的学者认为著作权人利益的切实保护且由于著作权人与网络服务提供商的社会力量悬殊，信息不对称，法律应向弱者倾斜，使二者力量得到平衡，则应采取无过错归责原则。

（三） 过错推定原则。理由有二：首先既保证被告有充分的辩解机会，又适当减轻了著作权人的举证责任。其次，行为人在使用他人作品之前已尽到正常注意之义务的前提下，可以不追究其责任，甚合民法的精神。

二、网络著作权侵权责任归责原则的司法解释评析

我国涉及有关网络著作权保护的法律具体规定是最高人民法院审判委员会第1114 次会议上通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》） .《解释》对网络终端用户的侵权行为应适用何种归责原则未作明文规定， 《解释》第二条第二款明确指出， “将作品通过网络向公众传输是属于著作权规定的一种使用方式。著作权人理所当然享有使用方式或者许可他人使用这种方式，并由此获得报酬的权利”这就是说，任何人未经著作权人许可不得将其作品上网传输，否则就是侵权行为，但法定许可的例外。

《解释》第四、五、六条的规定具体阐述了网络服务者法律责任，分别为：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为的，人民法院将追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，”人民法院也要“追究其与该网络用户的共同侵权责任。”“提供内容服务的网络服务者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，法院追究其相应的侵权责任。”同时在网络服务提供者的免责条件部分指出：“如果著作权人不能或者没有向网络服务提供者提供其身份证明（如身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件） 、著作权权属证明（包括著作权登记书、创作手稿等） 和侵权情况证明（包括被控侵权信息的内容，所在位置等） ，则视为未提出警告或者未索要请求。”由此可知，网络提供者是否承担责任以“明知”这种主观意识状态为前提，其在“不知”或“应当不知”的情况下，即使造成了侵权后果也无需承担责任。我们因此可推断其适用《民法通则》中一般归责原则，即过错原则。

三、我国对网络著作权侵权民事责任归责原则的应然选择

我国在网络著作权保护领域同一般的民事领域一样，追究侵权责任，适用过错责任原则，倾向于对行为人主观的心理状态的非难，在一定程度上惩罚教育了侵权人，对社会起警示作用。但笔者认为，从网络著作权侵权责任的认定的最终目的，适用归责原则后权利的实际恢复状态以及结合世界各国立法等方面思考，严格责任是我国网络著作权侵权民事责任归责原则的应然选择，其具体理由如下：

（一） 采取严格责任符合网络著作权侵权责任的最终目的。网络著作权侵权责任的认定的最终目的归根到底是平衡和协调两个相互冲突的权利———创作者和使用者的权利。而过错责任原则更倾向于保护创作者的权利。而使用者，特别是网络服务提供者的权益不容忽视。严格责任，即大陆法系的无过错责任，它的基本思想在于对不幸损害的合理分配，能够在保护创作者合法权益的同时，也维护使用者的正当权益。

（二） 采用严格责任有利于对实际受损的权利进行恢复。根据过错责任，只要行为人主观上无过错，就不用承担任何侵权责任，即不用赔偿损失或赔礼道歉甚至连停止侵害也无需承担。在这种情况下，创作者的著作权根本无法得到保护。根据著作权知识产权的本质特征“专有性”在于控制、保护客体的“使用”，他人未经授权的利用一般处于连续和正在进行的状态，法律的救济的关键首先在于停止对权利的侵害，其次才是恢复权利，只有适用严格责任，无过错也要承担责任，承担停止侵害的责任，这样才能切实保护著作权人的权利。

（三） 采用严格责任原则符合国际通行做法。美国的信息基础设施工作机构设立于1993 年，并与1995 年9 月公布了IITF 知识产权组1995 年白皮书；随后，为实施1996 年世界知识产权组织的两个条约———《世界知识产权组织版权条约》（WCT） 和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT） ，美国总统克林顿于1998 年10 月签署了《数字千年法版权法》（DWCA） ，该法案对《美国法典》第17 编“版权法”的许多条款进行了技术性修订，它虽然是美国的内国法，但对其他国家与美国间涉及著作权保护问题的往来，也产生重要影响，并且一再强调保持使用者与权利人利益的平衡，在其设定的归责原则方面也尤其值得借鉴。

对于版权侵权行为，美国版权法适用的是严格责任原则，侧重于保护版权人的经济权利，近年来更扩大了复制权的范围，不仅承认作品被数字化的过程属于复制，还承认暂时复制，认为所有的网络传输都是对作品的一次或多次复制，这种复制与传统意义上的复制不一样，如果复制者仅限于自己使用作品，没有大量传播，则不构成侵权。在讨论1995 年白皮书的过程中，网络服务公司曾强烈要求对他们例外地适用过错责任原则。但白皮书还是坚持，不能因上网作品太多，网络服务公司不能加以控制就改变美国法律对侵犯版权普遍适用的严格责任原则，也不能专为网络服务提供商开个“过错责任”的先例。但后来，为了限制网络服务提供商的责任，保证网络业务的发展，美国国会于1997年推出了两个关于网络责任限制的法案： 《在线版责任限制法》和《澄清数字化版权与技术教育法》，即确立，只有版权人履行了通知的程序，才能认定网络服务提供商知道侵权行为的发生，并且为网络服务公司设置了“安全港”。DMCA的《在线版责任限制法》也为网络服务公司制定了四大“安全港”，网络服务提供商可以依此来免责。德国、法国、希腊等大陆法系国家都采用无过错责任作为网络著作权侵权的规则原则， 《德国版权法》规定：受侵害的版权人有权，要求法院责令侵权人停止侵害并防止侵权行为重演。如果版权人是故意或过失，则版权人还能要求获得赔偿。从这一条可以看出侵权责任的成立是不以过错为必备条件的，侵权行为的“过错”只与赔偿有关。而在法国、希腊等国过错的有无甚至与赔偿责任也没有关系。并且，在世贸组织与贸易有关的知识产权协议（TRIPS） 的第45 条第（二） 款对侵犯知识产权的严格责任持有相当明确的态度。我国已是WTO 的成员，应采取符合世界发展趋势的归责原则。

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