行政机关的立法精选(九篇)

第1篇：行政机关的立法范文

【关键词】依法行政；立法权限；不合理

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-089-01

在自由资本主义时期，“依法行政”原则在许多国家被严格的解释为“无法律即无行政”，“行政机关是法律的产儿”，行政机关与设立它的法律之间的关系如同公司与它的章程之间的关系一样，行政机关的一切活动都要严格置于立法机关的制定法之下。但随着社会经济飞速发展，政府职能的急剧扩张，政府管理的事务日益复杂，专业化程度越来越高，立法机关由于复杂的立法程序以及时间和技术等能力的限制，无法满足社会的需求，因而不得不授予政府广泛的立法权限。我国于1982年宪法明确赋予了国务院及各部、委等行政机关立法权限，如国务院可以在其管理职权范围内自主地制定行政法规，这实际上是把行政机关的行政管理权限作为立法权限的标准了，显然行政机关具有立法权限是与“依法行政”的法治精神不相容的。现实社会中关于行政立法的危机问题已频频出现，根据危机所反映的现实情况，行政机关的立法权限的不合理处体现在如下几个方面：

一、体现在扩张部门利益的合法化上

多数人已提出这样的疑问：行政立法在多大程度上符合公共利益？难道仅代表部门利益或相关利益集团吗？国家在赋予行政机关以行政立法权是假定行政机关是大公无私的，并且是比立法机关熟悉专业领域的立法，因此把部分立法权授予行政机关，方便其能更灵活有效地实现公共行政。但是行政立法作为一项资源分配的活动，往往能给部门带来利益，这就诱使一些行政部门在制定行政法规规章的时候扩张本部门的利益，通过权力部门化，部门利益化，利益法规化，从而忽视公共利益。享有立法权限的行政部门在部门利益的指导下所制定的规范性文件，必将偏重强化部门权力，对部门的义务寥寥数笔带过；偏重管理而非服务人民利益；立法的目的甚至为了向中央要资源要预算。这样偏离了公共利益的立法活动，为行政机关的专断提供了可能性，行政立法也从而沦为部门利益攫取的工具。

二、体现在对行政立法权的监督不力上

我国实行的是单一的立法机关监督机制，比如立法方面，我国组织法规定了全国人大常委会对规章享有立法审查权，但对规章是否报全国人大常委会备案未规定，全国人大常委会是否能够撤销规章也无明确规定。再者司法方面，法院对行政规章的司法审查权仅表现为对违法规章条款的拒绝适用，由于我国不具有遵循先例的的原则，所以司法机关的监督只适用于个别案件而没有普遍性，法律对此也没有规定别的补救措施。这种监督机制不健全的行政立法权势必会影响中国行政的法治之路，造成权力的滥用和规定的混淆。

三、体现在评估机制后置上

行政立法的数量很庞大，但直到2006年底，国务院法制办公室才首次启动部分行政法规立法后评估研究工作。国家免检制度于2000年开始实施，作为为一个关乎产品质量问题，涉及人民生命健康的产品质量制度在立法后八年的实施期间，有关产品质量问题的事件频发，免检产品质量事故也不少见，但免检制度的评估却没有启动，直到最后人民以生命健康作为代价，才使得有关部门深刻反省这个制度的正当性、合法性、可行性，从而结束这个行政不作为的制度。再者国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》很明显违背了宪法里规定的公民人身自由权，仍然实施了很长一段时间，直至发生2003年孙志刚死亡案件三大法学家上书启动特别审查程序才得以撤销这一违宪的法规。我们不禁疑惑，如果行政立法的反馈和评估不是这样被动，这样的血案如何还能发生？公民以血的代价、以生命权换来一个违宪行政法规的撤销，是否是对当前行政立法缺少评估机制的嘲讽抑或控诉？没有相应配套、及时的评估机制就无法保障行政机关立法权限的合理性。

四、体现在立法程序不透明上

目前我国还没有统一的行政立法程序法，而行政立法是一项制定公共政策的活动，公共政策市对资源进行分配的权威性活动。某些行政部门为了使不合理不正当甚至是违宪的自由裁量权合法化，在缺乏公众参与的情况下，通过行政立法的方式合法化并加以贯彻实施。政府有权制定与颁布公共政策，有权对资源进行分配，但必须是在行政立法有足够的公众参与度的条件下进行。但是2007年5月30日凌晨12点，财政部突然调整印花税，造成股市暴跌，公民财产权和社会和谐受到极大损害。财政部进行税收方面的行政立法与执法必须严格按照税收法定原则，在全体利害关系人知情甚至参与的情况下进行，否则财政部就不能出台上调印花税方案，不能再没有公众参与的情况下，更不能在公众不知情的情况下突然上调印花税。可见，如此之低的公众参与度使得行政机关的立法权限设置显得尤为不合理。

当今社会，行政机关的立法权限不论合理否，都客观存在，但若想保持与法治原则的一致性，唯一的办法就是要从根本上乃至立法、司法、执法等各个层面加强对行政机关立法权限的监督与掌控。具体建议如下：

1.对现行行政法律法规进行清理与修改。通过清理与修改实现法律法规的协调一致，避免法律法规的相互冲突。同时，要规范法律法规自由裁量的范围与幅度，细化自由裁量权的适用标准，从法律依据上确保行政执法权的唯一性与确定性。

第2篇：行政机关的立法范文

摘要：行政机关负责人负责人出庭应诉制度是行政的一个重要议题。2015年入法以来，在立法上存在诸多的问题，所以对行政机关负责人出庭应诉制度的立完善，可以提高司法资源利用率，节约社会资源。

关键词：行政机关负责人出庭应诉制度 立法

2015年新《行政诉讼法》的修改和实施，是我国首次以立法的形式对行政机关负责人出庭应诉制度进行规定。对于行政机关负责人出庭应诉制度的完善，既能够保障司法权威，又可以推进依法行政和法治政府的建设。

一、 行政机关负责人出庭应诉制度立法上存在的问题

新《行政诉讼法》的颁布与施，以期达到公平合理的行政审判模式。各地同时也在此基础上制定了地方性法规。然而，我国行政机关负责人出庭应诉的现状不容乐观，截止到目前还没有对行政机关负责人出庭应诉制度的作出统一的规定，同时不同的地方法规对行政机关负责人出庭应诉的规定也存在很大差异。

（1）行政负责人概念界定不一

由于没有明确统一的定义以及规定，在“出庭负责人”的概念界定上就出现很大的歧义，暴露出各地对行政负责人的概念界定的指规范上的各不相同。对于“负责人”的概念更是存在较大差异，具体可分为三类：第一、所属单位的正职负责人，负责全局总揽工作。第二、行政机关的正职领导人和各部门的分管副职领导；第三、行政机关的法定代表人。从目前行政负责人制度的实施来看，一旦需要参加应诉，大部分的观点都是倾向与机关部门的法定代表人或“一把手”。

（2） 应出庭案件的类型不一

在新《行政诉讼法》实施之前，对于行政负责人出庭应该强制出庭还是提倡出庭，大多数的学术观点都是肯定肯定后者。从案件类型的数量上进行了降序统计，第一是“对执法活动进行干扰以及造成重大社会影响”的行政诉讼案；第二是本年度的第一例行政诉讼案件；第三是根据上级要求进行行政负责相关人进行应诉的案件；第四是同级别法制机关、服役机关以及法院要求进行出庭应诉的案件。从高到低的案件分类情况，可以清晰的看到三点现象，分别是缺乏实际的操作、缺失合理性的依据以及严重复用的现象。

（3） 出庭的具体要求不明确

从研究的规范性指导文件中得出一个共性规定，每年对于行政机关负责人的出庭次数应该大于总行政诉讼案件的三分之一，但是这项规定存在很大的问题，第一，各地对于出庭应诉的数量标准没有统一，随意性太大。第二，从三分之一的这个比例上看，出庭的数量是相对比较少。第三，各地基数不一，参照三分之一的比例来说，如果本年度只有三件行政诉讼案件，那么行政诉讼负责人只需要参加一次应诉而已。

（4） 负责人不能出庭的理由缺失

在新《行政诉讼法》中，针对行政诉讼负责人出庭的法定义务增加了关于出庭人的身份特殊性和不可抗拒的情况下，应当委托所属机关其他工作人员出庭应诉。此条例的增加是合理的，但是也存在了一些漏洞，并未对不能出庭的特殊性和利益进行一个界定，会造成其立法目的的偏离和实施效果的差强人意。

（5） 不出庭法律责任模糊

对应应诉责任追究的方面是相当薄弱的环节，具体的表现为：第一，模糊的责任制度、在现有的行政应诉追究制度上，对未遵守行政应诉规定的行为进行“司法处分建议”，并未明确承担的责任，因而造成不清晰的应诉责任。第二，不明确的责任主体，行政机关、受委托组织以及工作人员都可以是实现具体行政行为的主体，同时没有明确对于行政机关委托的人员是否需要出庭。第三，缺乏有效的约束机制。在收到司法处分建议后，行政监察机关或政府机关上级有权在内部进行行政处分决定，但是司法机关是不能直接进行不出庭应诉的处分。

二、 行政机关负责人出庭应诉制度的立法完善

（1）厘清行政负责人出庭的主体

细化“相应的工作人员”的界定，将非行政机关的直接负责人、主管以及分管负责人涉入其中，在行政机关正副负责人不能出庭时，作为一个优先选择项。这不仅完善了行政机关负责人制度，同时加强了其实地落实操作的可靠性。

（2） 明确行政机关负责人出庭应诉的案件类型

在制定行政规章文件或进行司法解释过程中，整体将行政负责人可以划分为两类：一是造成重大社会影响、案件情况涉及主体特殊，例如被诉讼人是人大代表。而对于衡量重大程度的考量可以根据涉案人数、诉讼额度以及法律法规适应的负责程度。第二、根据审核案件的具体情况，人民法院认为行政负责人出庭应诉可以及时合理的将行政纠纷化解，即可要求行政机关应当积极参加出庭应诉活动。对于第二点应该加以重点规范，赋予法院对出庭应诉通知书，因而达到提升司法机关的地位，更好的要求行政负责人参加出庭应诉。

（3）明确出庭的具体要求

构建行政机关负责人出庭行为的指引规范。在制定具体的操作规则时，应将行政机关负责人出庭应诉的重心转移在各地个性化需求上。围绕“有效化解行政争议”的价值体现，一、针对庭前、庭上、庭后列出具体的行为指导，在庭前，应当对做好充分准备，即对案件和相关法律进行详细的了解。在庭中，应当积极参与应诉，作出有实质性、针对性的意见或回答。在庭后，应当严格执行法院的裁判，深入研究法院的司法建议并落实到实处。二、针对情况复杂的行政案件，涉及的具体情况难以预判，在出庭数量无需作僵化的数字要求，可以考虑从正面激励的角度给予规范。三、针对出庭责任的监管上，建议在“高效出庭”与“出彩表现”两方面构建机制，不断完善和改进，同时对形式、要件、程序、追债主体进行细化，从整体上惩戒机制提高操作性。

（4） 明确不能出庭的具体理由

无论“正当理由”还是“特殊情况”，都界定为不能出庭应诉的理由，不仅没有表述出具体的含义，而且还给不能出庭应诉的理由给予了一定的适用空间。对于上述问题可以采用司法审查和立法明确相结合的模式，产生互补的效应。首先由相关机关以书面的形式确定，进而给予法院审查的权利，实现“一理由一审查”模式。

（5） 完善应出庭而不出庭的责任追究

具体且细化的行政责任的承担方式，提出具体的细化建议如下：其一，对于行政机关未经法庭许可中途退庭或拒绝出庭应诉的，可以适用警告、记过处分；其二，行政诉讼案件将会造成较大社会影响时，行政机关负责人在接到法院通知后，没有提交正当理由拒绝出庭应诉的，以及仅派工作人员参加应诉的，可以适用记大过、情节严重的适用降级处分；其三，行政诉讼案件将会造成较极大影响时，甚至引起网络媒体的关注以及上级领导重视的案件，行政机关负责人仍有逃避或躲避的消极心理，甚至以行政手段干预司法审判的，情节恶劣的，可以适用撤职、开除处分。

参考文献：

[1]江必新，完善行政诉讼制度的若干思考[J]，中国法学，2013年，（01）

第3篇：行政机关的立法范文

在我国,行政司法是一个学理上的概念,关于其范围,学术上存在很大的争议,有特定民事争议说、行政争议与特定民事争议说、行政争议与特定民事争议以及实施行政行为的司法程序说。本文所称的行政司法是指行政机关按照司法化程序审理具体案件、解决特定争议的活动。¹在现实制度中包括裁断行政争议的行政复议、裁断特定民事争议的行政裁决以及行政程序中的听证制度等。从广义上讲,在行政司法的法律关系中,主体包括作为主持者的行政机关与作为被裁断人的双方当事人。本文所称的主体是狭义上的主体,仅指主持行政司法的行政机关。行政司法的主体制度在行政司法中具有重要地位,它直接决定了行政司法的公正、效率等价值目标的实现。本文旨在通过比较中外行政司法主体制度,借他山之石,为完善我国行政司法主体制度作理论上的准备。

一、英美法系国家的行政司法主体制度

(一)英国的行政裁判所制度英国的行政裁判所制度是最具特色的行政司法制度,行政裁判所也就成为英国行政司法主体制度的焦点与亮点。行政裁判所是指在一般法院以外,由法律规定设立用以解决行政上的争端,以及公民相互间某些和社会政策有密切联系的争端的特别裁判机构而言。º行政裁判所裁决的是专门事项的法律争议,类型包括财产权和税收方面的裁判所、工业和工业关系方面的裁判所、社会福利方面的裁判所、外国人入境方面的裁判所等等。行政裁判所在英国发展迅速,它与行使传统司法权的法院相比,具有如下几大优点:1.具有专门知识;2.程序简便;3.灵活性强;4.办案时间迅速,费用低廉;5.符合社会立法需要等。¹行政裁判所最重要的基本特征是它的独立性。对于任何特定案件的裁决,裁判所都决不服从行政干预,它能超脱于政治影响之外而独立地作出自己的裁决。º它之所以能实现这种独立,关键的问题在于裁判所是由独立的成员而不是由行政官员或者从属于行政机构的人所组成。裁判所的主席和成员通常由枢密院或者有关大臣任命,须在政府部门之外的人员中选定。通常一个裁判所中有一个具有法律知识的主席与两名代表不同利益的成员,目的在于保证诉诸裁判所的每一方当事人的权益至少都能得到一个裁判员的理解。裁判所的独立性还体现在各裁判所之间彼此独立、互不相干。行政裁判所的第二个基本特征是居中性。居中性在程序运行中表现出来便是程序的对抗性。即行政裁判所是在两种主张的对抗中居间裁判.而不是自己主动地调取证据处理案件。裁判所裁判案件除特殊情况采取书面审理外,一律公开进行。裁判所的一切活动遵循公开、公平、无偏私的原则。行政裁判所的第三个基本特征是专业性。一般裁判所的成员必须是某一方面的专家,具有行政上必要的专门知识。因为行政裁判所具有较强的司法化的特点,1957年弗兰克委员会报告中认为行政裁判所是/议会设立的一种审判机构,而不是行政机构的一部分,,,议会也明确无误地要求赋予裁判所独立性0。»英国行政裁判所的缺陷是,设立毫无计划,大都是为了某一特殊目的或执行某一特定法律而设立,且彼此有各自的程序规则,种类繁多,数量庞大,缺乏系统性,给公民带来了诸多不便。针对此种现象,英国正在进行职能合并、扩大管辖权等一系列的改革。

(二)美国的独立控制委员会和行政法官制度美国行政司法主体制度中最有特色的是独立控制委员会和行政法官。独立控制委员会是集立法权、行政权和司法权于一身的机构,不隶属于总统所领导的行政部门,不对总统负责。委员会对其管辖的对象的争议有裁决的权力,这种权力具有司法性质,本来属于法院管辖范围,但由于委员会所管辖的事务具有高度的技术性和专业性,一般法官缺乏这种能力。国会立法把这类法律争端委托于执行该法律的机关处理,学术上称这种权力为行政司法或准司法权。¼独立控制委员会行使行政司法权的优点有二:一是独立性,/独立控制委员会对违法行为具有裁决权力,行使准司法权的机关必须不受外界影响,这是设立独立控制委员会的主要原因。0½二是专门性,独立控制委员会管辖的事务具有专门性质,应由专家来裁决,避免政治影响。行政法官是实施行政裁决的行政官员。行政法官是行政机关内部设立的行政司法机构中负责听证和初步裁决的官员,他不同于一般的行政官员。行政法官的最大特点在于他的独立性,行政法官主要是在正式的听证程序中发挥作用,他居中主持审讯听证,作出初审裁决,不偏不倚。行政法官的独立性还体现在虽在组织上隶属于他们所属的行政机关,但在职业上独立于该机关,在任命、工资、任职等方面,不受所在行政机关的控制,而由文官事务委员会决定。此外,行政法官还要求必须具有必要的法律知识和听证的行政管理知识和经验。

(三)总结英美两国的行政司法主体制度,可以得出以下共同特点:第一,都强调行政司法主体的独立性,都设立了独立于一般行政机关的行政司法机构,如英国的行政裁判所、美国的独立控制机构。这些机构都独立于行政机关,不受行政机关的干预。虽然美国的行政法官不是一个独立的机构,但其地位也不同于一般的行政官员,于所属的行政机构具有很大的独立性。惟有独立才能保证行政司法的公正性。第二,行政司法主体的专门性要求较高。英国的行政裁判所本身是为了解决专门的事项而设立的,每一个裁判所的职能都是非常专门的。美国的独立控制机构也是一个专门机构:行政法官要求具备专门知识,精通专门的法律知识,熟悉相关的行政政策,具有听证事项所需的行政经验。主体的专门性与技术性保证了行政司法的准确性。第三,同一行政司法主体职能的多样性。往往既进行居间的行政裁决,又进行居间的行政复议,既解决民事争议又解决行政争议,相当于我国学者所讲的/行政裁判0。当然就行政复议而言,英美还存在其他的行政复议途径与主体,如在英国,如果法律有特别规定,公民的权利和利益受到行政机关侵害时可向部长申诉;在美国,当事人对行政机关职员的裁决不服时,法律往往规定可上诉于本机关的主管官员。此时的部长与主管官员就行政争议作出裁决,便成了行政司法的主体,这一点与以下所讲的大陆法系国家的制度基本相同。

二、大陆法系国家的行政司法主体制度

大陆法系国家不像英美国家那样,设有专门的机构来行使行政司法权,居中裁决行政或民事争议,大陆国家的行政司法制度一般体现在行政救济当中,行政司法主体居中对需救济的行政争议作裁决,相当于我国的行政复议制度。

(一)法国的行政法院是审理行政诉讼案件的司法机关,行政法官也不同于美国的行政法官,而是司法官员,他们不是行政司法的主体。法国行政司法的主体是受理行政救济的机关即原来作出行政决定的机关及其上级监督机关。当原行政机关为受理行政救济的机关时,此种救济称为善意的救济。实质上此时的原行政机关很难称得上是行政司法主体,因为它已不具备/司法0的最基本要求$$第三者居中裁判,虽然作出行为的机构与裁决机构可能不会相同,但也不能改变其自己裁判自己的事实。当作出决定的行政机关为受理行政救济的机关时,此种救济称为层级救济。如部长受理不服省长的决定的请求,并作出裁判。层级救济就具有了明显的行政司法的性质。层级救济的主体是上级行政机关,是法国行政司法主体的最重要部分。¹不论是原行政机关还是上级行政机关作为行政司法的主体,均是行政机关内部的机构,缺乏独立性。

(二)德国的行政复议主体与法国相差无几,都是由原行政机关与上级行政机关组成。其中由直接上级行政机关复议是原则,凡法律无其他规定的,都可由它来受理。由原行政机关复议是例外,当直接上级机关为一最高联邦机关或最高州机关时,由原作机关受理。属于自治事务的复议由自治机关来受理。¹德国5联邦行政程序法6中规定有听证制度,但对听证主持人并没有像美国一样作出不同于一般执法人员的特别规定。总之,大陆法系国家没有设立独立的、专门的行政司法机构,行政司法的主体便是各级行政机关内部的复议机构,但不能简单得出大陆法系国家的行政司法主体制度不如英美法系国家的结论。因为在大陆法系国家有一个非常重要的、特殊的解决行政争议的主体$$行政法院,行政法院最初属于行政机关的体系,后来由于逐渐发展成熟而单独成为另一套法院系统。行政法院在法国、德国解决行政争议的广度与深度是英美法系国家的行政司法专门机构或普通法院单独所不能比拟的,正因为行政法院承担了相当大一部分解决与行政有关的争议的职能,所以,大陆法系国家狭义上的行政司法专门主体制度就没有发展起来,而且也无此必要。传统上深受大陆法系影响的日本,行政司法的重要形式行政不服审查的主体有异议申诉中的原行政厅、审查请求与再审查请求的直接上级行政厅。另外还有一个不同于大陆法系的行政司法主体是审查请求中原行政厅以外的行政厅,即法律如有特别规定,审查请求应向作为第三人的上级行政厅以外的机关提起。日本不服审查的一般主体是前两种,由于它们均不具备独立地位,所以/难以消除国民对于其公正性、第三人性的不信任感0,º遭到许多学者的非议。战后,日本从美国引进了行政裁判制度(或称行政审判制度),完善自己的行政司法主体制度。行政裁判的机关是行政委员会或者与此类似的行政机关,如公害调整委员会、中央劳动争议委员会、运输审议会等。行政裁判所裁判特定的民事争议与行政争议的案件。这种裁判机关是从通常的行政机关系统独立出来的,处于准司法的地位,许多单行法就其职权行使的独立性设置了明文规定,有的规定从身份保障出发,对职权行使的独立性采取了实质性保障。有的学者认为/任命者就其职务给予个别的指示,当其不服从该指示时,不能行使惩戒权0,»以此来保障行政委员会独立行使职权。行政委员会按照准司法程序裁决案件,同时它还具有专业性与技术性。但由于行政委员会的设置、规则不统一等原因,遭到不少日本学者的反对,故没有得到很好的运作。

三、我国行政司法主体制度之现状与不足

(一)我国行政司法主体制度之现状目前我国的行政司法主要包括行政复议制度、行政裁决制度、行政裁判制度、劳动仲裁制度与听证制度等等。行政司法的主体主要有以下几大种类:1.行政机关的执法机构。这是指居间裁决特定民事争议的行政裁决制度中的主体。我国大多数有权裁决民事纠纷的行政机关都没有设置专门的裁决机构,而是由一般行政执法机构处理,即把行政执法与行政司法两种职能合为一个主体行使。2.原行政机关的专门部门。这是指听证程序或以省级政府和国务院各部门为被复议人的行政复议的主体。5行政处罚法6第42条规定:/听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。0根据这条规定,我国实践中一般是指派法制机构中的人员或者专职法制人员担任听证主持人,由法制机构来负责听证。关于复议机构的设立,5行政复议法6第3条明文规定:/行政复议机构是行政机关内负责法制工作的机构,0如此看来,这些专门部门并不是专门为行政司法所设立的机构,而是与法制机构合署办公,行政司法只是法制机构的一项特殊职能。3.上级行政机关的专门部门。这是指一般行政复议的主体。在一般的行政复议中,复议机关是上一级行政主管部门或同级人民政府。根据5行政复议法6第3条的规定,同样是由复议机关内负责法制工作的机构来充当复议机构。4.专门机构。在我国仅有专利复审委员会、商标评审委员会以及劳动仲裁委员会。5商标法6第20条规定:/国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会,负责处理商标争议事务。05专利法6第43条规定:/专利局设立专利复审委员会。0这两个机构是依据法律规定设立的行使行政司法权的专门机构,它们虽然在实际裁判案件中受行政干预的可能性很大,但毕竟相对独立于行政机关,同时解决民事争议与行政争议,是我国行政司法主体制度的发展方向。劳动仲裁委员会的职能是对企业的劳动争议进行仲裁。它由政府劳动主管部门、工会以及政府指定的经济综合管理部门三方代表组成,劳动行政管理部门的负责人担任主任。劳动仲裁委员会与劳动行政管理机关具有明显的从属关系,属于行政性的仲裁机构。

(二)我国行政司法主体制度之不足我国行政司法主体的设置,深受大陆法系的影响,总体制度比较接近大陆法系的制度,如执法与司法职能合一的行政裁决主体制度、原机关或上级机关复议为主的行政复议主体制度等等。但同时也借鉴了英美法系的有关内容,在个别制度的设置上引进了英美法系的一些做法,如专门行政裁判机构的设立、听证主持者与调查者的分离等等。我国同时借鉴两大法系的不同制度的做法,与日本的情况有些相似。从以上可以看出,我国目前的行政司法主体呈现出多层次、多元化的现状。从表面上看,这种制度似乎比较健全,从多角度保护相对人的合法权益,但这种貌似健全的行政主体制度在实践中还存在诸多不足之处:1.行政复议机关与被复议机关之间存在着千丝万缕的行政隶属关系,不符合公正复议的要求。在行政复议中,复议机关是上一级行政主管部门或同级人民政府,受地方利益、部门利益的驱使,使得复议机关很难作出公平合理的裁决。有的行政复议案件中的具体行政行为是下级行政机关根据上级行政机关的工作精神作出的,由此产生的争议再由上级行政机关审理,其结果则是不言而喻的。¹有的复议机关甚至是作出具体行政行为的本机关,复议机关/自己作自己案件的法官0,其公正性也就可想而知了,相对人期望通过行政复议实现保护自己合法权益的愿望失去了令人信服的基础。近年来行政争议经复议后仍诉诸法院的现象逐年增多,这也从一个侧面说明了行政复议手段并未起到其应有的迅速便捷地解决行政争议的作用。2.行政复议机构不独立,只是行政机关内部的一个工作部门,难以独立作出公正的复议决定。行政复议只是行政机关法制工作部门的一项职能,行政复议官员同时在本机关中担任其他工作,职务、工资等均受所在机关管辖。最重要的是,我国所有的行政机关均实行行政首长负责制,复议决定的最后作出都要经过行政首长的批准,复议决定实质上是行政首长的决定,而行政首长又与被复议的机关有着直接或间接的利害关系,从而很难保证行政复议的公正性。3.行政裁决制度中行政执法与司法主体合二为一不符合公正的要求。把行政执法与行政司法两种职能合为一个主体行使,同一个行政机构,既积极追诉公民的违法行为,又居中对公民之间的纠纷进行裁决,难以保证客观、公正地处理纠纷。因为行政执法对主体的要求与行政司法对主体的要求是截然不同的,前者注重效率,后者追求公正。4.听证制度中,在职能分离的基础上没有做到机构的分离或人员的独立,难以发挥听证制度应有的作用。主持听证的人员仍然是本机关的人员,其与调查人员单方面的接触是不可避免的,而且往往受到调查人员的影响。¹要真正保障听证主持人的独立地位,,,还需要从组织上采取相应的措施。º5.行政司法主体缺乏统一性,几大司法制度的主体分别由不同级别的不同机关构成,造成/条块分割0,违背了行政机关工作的精简效能原则,造成机构臃肿,也给相对人提起行政司法带来诸多不便。

四、完善我国行政司法主体制度之建议

第4篇：行政机关的立法范文

关键词行政立法权授权立法权职权立法权立法权来源立法正当性

行政立法包括授权立法和职权立法两种类型，而授权立法权和职权立法权具有不同的来源，因此讨论行政立法权来源的正当性需要将两者分开论述。

一、授权立法权的正当性

本文的研究主题限于行政立法，因此本文所说的授权立法主要是指行政机关根据立法机关的授权而制定行政法规和规章的活动及其结果。这样就排除了下级立法机关根据上级立法机关的授权以及其他组织依据授权而进行的立法活动及其结果。也就是说，授权立法不全是行政立法。虽然英国的韦德爵士将国有企业、行业组织等根据授权制定规章的行为也概括在行政立法之内，王名扬先生将法国的地方议会制定的条例也归于行政立法的范围，[1]（p557-558；p149）但是根据我国目前的情况，最好采取狭义的理解。

关于行政机关行使授权立法权的权力来源的正当性问题，除了从行政立法的必要性的角度即社会发展的需要和立法机关能力有限的角度进行讨论以外，还有专门适用于授权立法权一些理论，当然，在大多数国家行政立法权就是授权立法权，因为在这些国家只有授权立法，没有职权立法。

（一）禁止授权立法原理

禁止授权立法原理（doctrineagainstdelegationoflegislativepower）也可以译为“反对授权立法原理”，是美国法院在司法判例中形成的一种关于授权立法的理论或者原则。这个理论字面意思是禁止或反对授权立法，倒是和它的理论基础或理论渊源是一致的，禁止授权立法原理的基础就是近代的社会契约论。[2]（p6，37）洛克对此有经典一般的论述：“这种立法权不仅是国家的最高权力，而且一旦共同体把它交到某些人手里，它就是神圣的和不可改变的。如果没有得到公众选举和委派的立法机关的批准，其他任何人的任何命令，无论采取什么形式，无论得到什么权力的支持，都不能具有法律效力和强制性。因为，如果没有这个最高权力，法律就不可能具有成为法律的绝对必要条件，即社会的同意。除了基于人们的同意和基于人们授予的权威，任何人都无权对社会制定法律。”“立法机关不能把制定法律的权力转让给其他任何人。既然立法权只是来自于人民的一种委托权力，拥有那种权力的人就不能把它转给其他人。只有人民才能通过组成立法机关和指定形使立法权的人，决定国家的形式。当人民表示‘愿意服从规定，接受那些人所制定的和采取那些形式的法律的支配’时，谁也不能声称其他人可以替他们制定法律。他们选出一些人，授权那些人为他们制定法律；除了那些人制定的法律外，他们不受其他任何法律的约束。”[3]（205-206，212）禁止授权立法原理要求行政机关决定给予私人的制裁或强制性控制，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制行政行为的规则。立法机关必须颁布规则、标准、目标或某个“可以理解的原则”，以指引行政权力的行使。相应地，个人进而享有抵制未经授权之政府侵权行为的权利。然而，假如允许立法机关将其立法权像批发商品一样地授予行政机关，那么，这些原则的所有实际意义会被剥夺殆尽，在相互冲突的社会政策之间的选择会由非民选的行政官员作出。况且，对行政机关缺乏真正意义上的制定法控制，会使公民失去用以对抗行政权滥用的有效保障：立法机关无法对所有行政行为实行持续的监督；法院在缺少具有引导作用的立法指令的情况下，就没有可以用来衡量行政权力主张的标准。[2]（p6-7）

但是，由于社会的需要以及立法机关不可能详尽制定所有的法律，法院也不可能全面禁止立法机关授予行政机关立法权。为了维持传统的理论，法院最初认为授权法中授予行政机关的权力，只是确定法律实施的情况，或者补充法律所未规定的细节，不是立法权力，最低限度不是专属的立法权力。如1813年的布里格奥罗拉货船案，法院在判决中认为，总统只是根据法律中的规定，确定恢复已停止适用的法律的事实是否存在，没有行使立法权力。这个判决对委任立法的合宪性问题没有正面说明，实际上是肯定委任立法。法院在1892年的菲尔德诉克拉克案的判决中声称：“国会不能授予立法权于总统是一个得到普遍承认的原则，是维持宪法规定的*制度不被破坏所必需的原则。”但是法院认为该案所涉及的1890年的法律不违反宪法规定的分权原则，法律没有授予总统立法权力。总统没有制定法律，只是执行法律中的规定，这种自由裁量是行政权的自由裁量，不是行使立法权的自由裁量。法院的观点后来发生了转变，认为只要在委任立法权力的法律中，规定有限制行政机关行使权力的明确的标准，这样的授权不违背分权原则。在1935年最高法院关于巴拿马案和谢克特案的判决中，认为国会在1933年通过工业复兴法委托总统行使的权力违反宪法，因为法律仅仅规定授予总统的权力，没有规定行使权力的适当标准，是完全没有限制的授权，授权无效。1989年，最高法院在一个案件中，仍然认为委任立法的权力必须受到限制，不是受到某种标准的限制，而是受到某种可以理解的原则（intelligibleprinciple）的限制。可理解的原则是一个意义非常广泛的概念，法律中规定的任何标准，不论如何空洞都是一个可以理解的原则。法律中没有规定任何标准，如果有表示目的和政策的规定，也是一个可理解的原则，足以使委任立法的法律合法成立。然而从1935年以后，除涉及人身自由等问题外，法院从未严格检查授权法中的标准或原则。美国联邦国会由于委任立法权力缺乏明确的标准而被法院否认的授权法只有两次，州立法机关的委任立法权力法律由于缺乏明确的标准而被法院否认的数量较多。联邦国会的授权法中以公共利益作为限制行政机关行使权力的标准时，联邦法院认为已经符合权力委任的标准。州立法机关的授权法中以公共利益作为标准时，往往得不到州法院的认可。法院认为这个标准模糊不清，弹性太大，不能构成一个适当的标准。因为一切授权法中都有一个默示的条款，行政机关行使权力必须符合公共利益，授权法中以公共利益作为标准，等于没有规定标准。[4]（p292-303）由于对行政机关过多的对政策的自由裁量不满，包括西奥多。洛伊教授和斯凯利。赖特法官在内的评论家们主张复活禁止授权立法原理，以阻止立法机关宽泛授权给行政机关。洛伊教授呼吁法院扩展“至今仍然有效但却被忽视的谢克特案规则”的适用范围，宣布“任何对行政机关的授权若不伴之以明确的执行标准即为违宪而无效。”[2]（p37-38）

禁止授权立法原理经过一个微妙的发展过程，由原来的禁止授权立法转变为禁止在授权法中没有规定任何标准和原则的授权立法，实际上是由不承认授权立法发展到承认授权立法，只要法律规定了授权立法的标准或者原则，授权就是合法的。

（二）对分权原则的功能主义解释

美国法院对分权原则的功能主义的解释也有利于国会对行政机关的委任立法获得合法性。美国联邦宪法关于分权的规定非常简单，可以作出不同的解释。联邦最高法院对分权原则的解释往往受当前案件的影响，有时着重对权力的限制，采取形式主义的解释，有时着重效率的需要，采取功能主义的解释。形式主义从政府机关的观点解释分权原则，认为美国宪法为了保护个人的自由，把政府权力分别归属于三个部门，每一个部门行使一种权力，除了宪法特别规定的例外情况以外，每一部门不得行使属于其他部门的权力，否则就是破坏分权原则。功能主义对分权原则的解释，不是从机关着眼，认为某种权力属于某一部门，不能由其他部门行使，而是从权力的作用着眼，在每个具体问题上观察权力行使的效果。因为分权原则的基本观念在于防止政府权力过分集中，所以规定政府三个部门的最上层机构，各自享有某一方面的权力，互相制约，以保持政府各部门之间的平衡。对于上层机构以下的其他机构能够享有什么权力，宪法没有规定。这个问题由法律根据具体情况决定。法律在规定下级机关的权力时，不受权力不能混合的限制，下级机关的权力不取决于其所属的政府部门，而取决于职务上的需要，所以美国的行政机关，不论是隶属于总统的行政机关，还是独立于总统的行政机关，一般都有行政、立法、司法三种权力。只要下级机关的权力混合不破坏宪法规定的最上层机构之间的权力平衡，就不被认为违反分权原则。由于下层机构没有上层机构的广泛的职务范围，而且他们的活动同时受到总统、国会和法院的监督和控制，不可能出现权力集中不受法律约束的情况。所以一般情况下，下层机构中的权力混合不会破坏最上层机构之间的权力平衡。最高法院在大部分情况下根据功能主义观点解释分权原则。[4]（p94-96）根据对分权原则的功能主义解释，国会委托行政机关行使立法权，只要不破坏最上层机构之间的权力平衡，就不会破坏分权原则，也不违反宪法的规定。

（三）立法权说与立法权转移说

“立法权说”和“立法权转移说”与前面的两种理论不同，它们是“洋为中用”的学说，至少经过了我国学者的加工改造。这两个理论主要用来解决授权立法的位阶问题，但同时也可以说明授权立法的效力来源或者授权立法权的权力来源。

从笔者掌握的有限资料来看，最早介绍“立法权说”的是龚祥瑞教授，他在《比较宪法与行政法》一书中说：“委任立法是基于法律授权的立法，是法律委任行政当局制定具有法律内容和法律效力的法规，其权限由授权法规定。”“议会仍旧是最高立法机关，因为所有这些执行机构如无议会的委任，是不能立法的，因此行政立法只能是委任立法。委任立法只能是行政行为，不是者的行为。”“不论直接授权还是间接授权，凡是委任立法都具有法律同等的效力，其理论根据就是民法的说。‘人在权限内，以被人的名义进行的民事活动，直接对被人发生效力。’”[5]（p436-437）这段文字后来经常被学者们引用。但是也有很多学者对“立法权说”进行了批驳，其中最有力的理由是授权立法中的授权与民法中的授权有本质的区别，用民法中民事权利之间的制度套用国家权力之间的关系是不适当的。授权立法的构成与实践并不符合民法制度的要求。授权立法规范制定主体不是以授权机关的名义，而是以被授权机关的名义制定的，授权立法的责任也不是由授权机关承担，而是由被授权机关承担。尽管“立法权说”存在以上缺点，但是笔者以为，用它来说明行政机关进行授权立法的权力来源还是恰当的，因为行政机关只是执行法律的机关，本来没有立法权，它们之所以能够制定行政法规和规章，就是因为立法机关的委托或授权，授权法应当是行政机关立法的唯一权力来源。授权立法中的授权一般可以认为相当于委托中的特别，有一定的范围；民法中的利己属于权的滥用，授权立法中的行政机关谋取部门利益等也属于授权立法权的滥用；委托终止的特别原因中的事物完成、授权行为附有终期的而期限届满等等都可以为授权立法制度所借鉴。再者，“立法权说”只是借助于民法的制度加以比喻，不必苛求每一个环节都与民事完全相同。因此，不能完全否定“立法权说”。

“立法权转移说”认为授权立法中授权立法权基于授权机关的授权，已经转移到被授权机手中，由被授权机关行使。它是“立法可以因情势变更之需要而由一个立法主体转移到另一个立法主体的理论。”“某一法定立法权，由享有该项立法权的立法主体通过授权这一行为，转移到另一个无此项立法权的国家机关，另一个国家机关就获得该项立法权限。该项权限此时就成了接受授权的机关的权限的组成部分了。所以，授权立法改变了法定立法权的性质和主体属性，产生了转移，改变了法定立法权的划分。”[6]（p212，217）“立法权转移说”用来说明授权立法的位阶时，得出授权立法的位阶与被授权机关在国家机关的地位相一致的结论，这个结论有一定的合理性。但是，转移说本身是有问题的，甚至是危险的。首先，立法权属于代议机关是民主与法治的根本原则，其他机关不应当享有立法权，立法机关不能将人民授予的立法权转移出去。立法机关授予行政机关在一定条件下的立法权，行政机关只是获得了类似“使用权”、“经营权”的权力，并不享有立法权的所有权。如果按照“立法权转移说”，立法机关授予行政机关立法权之后，立法权已经转移到了行政机关，立法机关自己岂不是没有立法权了（至少是没有被授出的立法权了）。随着一次又一次的授权，立法机关岂不是越来越接近于死亡。再者，转移说不能说明授权期限届满或者授权立法完成后立法权的归属或者到哪里去了。在授权立法期限届满或者授权立法完成之后，该项立法权是“消失”了还是重新转移回到授权机关呢？如果是消失了，那么立法机关、行政机关都再也无此项立法权了。如果是重新转移回到立法机关，那么又需要经过什么程序和形式？更重要的是，这种理论不仅违反民主与法治的原则，而且可能使公民的权利和自由陷于朝不保夕的境地。因此，“立法权转移说”无法正确解释授权立法权的来源。

（四）一点结论

在上述几种理论中，对分权原则的功能主义解释不太适合中国的国情，因为，第一，中国宪法未采取三权分立原则。第二，中国宪法不像美国联邦宪法那样只规定联邦议会、总统、联邦法院之间的权力和它们之间的关系，我国宪法对地方各级人民代表大会、人民政府以及人民法院的职权都有所规定。第三，我国宪法规定了行政机关的职权立法权。但是对分权原则的功能主义解释的原理对我们有一定的借鉴意义。禁止授权立法原理和立法权说可以适当地借鉴。立法权转移说则不能正确说明授权立法权的来源。

我们认为，授权立法权来源于立法机关的授权，立法机关之所以授权行政机关立法，是因为现代社会发展的客观需要，以及立法机关的精力和能力有限，不能满足社会对法律规范的需要。无论是资本主义国家还是社会主义国家，立法权本来属于民意代表机关，行政机关都不应当具有固有立法权。行政机关行使立法权毕竟潜藏着侵犯公民权利与自由以及立法偏私的危险，因此立法机关在进行立法授权时需要对授权予以严格的限制，规定授出的立法权的权限范围和期限，限定行使授权立法权的原则、目的和程序等，以保证授出的权力不会被滥用，不会侵犯公民的权力和自由，不会形成行政专断。一揽子授权或批发式授权是违背民主和法治原则的，也是相当危险的。当然，由于立法机关不可能完全预料授权立法所产生的结果，以及立法机关本来就是因为立法能力有限才进行授权，所以授权法控制的效果也只能是有限的，因此还需要其他监督形式的配合，如批准、备案以及违宪审查、司法审查等等。虽然我们不实行三权分立原则，但是权力的过度集中毕竟是有害的，历史已经证明了这一点。在我国，权力分工和权力制约仍然是客观的需要，权力之间的制约和平衡是保障公民权利的有效机制，因为人民直接控制权力的手段和能力都是有限的。我们实行人民代表大会制度，一切权力属于人民，人民代表大会只是代表人民行使立法权，其立法权的授出以不损害人民的权利为原则。目前我国客观上存在强势行政的现实，因此，授予行政机关的权力必须受到严格的控制，只有这样才不会导致行政专断。

二、我国有没有职权立法

如果说授权立法的正当性存在争论的话，职权立法的正当性则问题更大，首先是否存在职权立法都是个问题。如果不存在职权立法，那么关于职权立法的正当性的讨论就失去了前提。在我国到底有没有职权立法，学术界存在肯定说和否定说两种观点，并且持否定说的学者有增加的趋势，如罗豪才教授在他主编的自学考试教材中开始采取否定的观点，从而也否定了自己以前的看法。[7]（p126）从国内公开发表的文章的数量看，专门讨论职权立法的文章寥寥无几，而专门讨论授权立法的文章至少50篇，这与行政立法的实际状况是不成比例的。这种情况不仅说明职权立法未引起学界的重视，而且说明很多学者忌讳承认职权立法。

否定说把职权立法归于“一般授权立法”，即宪法、组织法对行政机关的授权，从而否定职权立法的存在。从本质上说，所有的权力都来源于人民的授予，而人民授予权力的方式就是制定宪法，所以从深层次来看这种观点是合理的。但是，这种观点在逻辑上是有问题的，如果把行政机关根据宪法和组织法的授权也看作是授权立法的话，那么权力机关的立法也是授权立法，因为权力机关的立法权也是宪法和组织法授予的。这样所有的立法都是授权立法了，那么授权立法直接用“立法”的概念来替代就行了，根本就没有必要使用“授权立法”这一词语。第二、授权立法与职权立法是相对称的概念，如果没有职权立法，同样授权立法也没有存在的必要。虽然我们可以将权力机关的立法理解为职权立法，但是，如果立法机关的根据宪法规定的权力进行的立法是职权立法的话，行政机关根据宪法规定的权力制定行政法规和规章的活动也同样是职权立法。第三，根据立法授权的明确性原则，禁止一揽子授权或者批发式授权，授权法必须限定授权的范围、期限、目的、程序等等，如果把职权立法看作是授权立法，那么，要么授权立法的理论不再适用，要么取消宪法或组织法对行政机关授予的立法权，因为宪法、组织法对行政机关的授权虽然有一定的范围，但是其范围是很大的，并且这种授权几乎是“永久的”，因为只要宪法不修改关于该授权的规定，行政机关就“永远”享有这种立法权。这和授权立法的理论根本上是矛盾的。

我们承认否定说的出发点是好的，那就是认为如果承认行政职权立法，将会给公民的权利和自由带来危险。这种观点主要是从西方的三权分立原则出发，认为立法权只能由权力机关享有，如果行政机关享有固有立法权，就会使行政机关的权力过大，会造成行政权僭越立法权。但是这种观点把我国应当不应当有行政职权立法与我国有没有行政职权立法混为一谈，同样是以应然代替实然、事实让位于逻辑的观点。我国《宪法》第89条规定：“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令；……”第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定和命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。”《组织法》和《立法法》作了类似的规定，并且对宪法规定作了扩大解释。现实中我国行政机关根据立法职权制定大量的行政法规和规章，并且在数量上远远超过行政机关根据权力机关授权而制定的行政法规和规章。同时，这种观点实际上是有害的，因为本来认为职权立法是不正当的，但是明明存在职权立法却不承认事实，结果得出我国没有职权立法的结论，那么也就是说我国的立法体制没有什么大问题。这样以来，就根本没有必要去研究职权立法是好是坏、要不要取消职权立法等问题了，反而不利于研究、规范或者取消职权立法。这种观点有掩耳盗铃、自欺欺人的味道，实际上导致讳疾忌医的结果。至于行政机关有没有固有立法权的问题，涉及对“固有”概念的理解，如果“固有”权力是指依据宪法和组织法所享有的权力，则我国行政机关有固有立法权，如果是从某种学理或者原则如分权原则的深层次上来理解“固有”，则我国行政机关没有固有立法权。“固有”这一概念是一个意义不确定、容易产生歧义的概念，而有些学者将“固有”的概念在不同的意义上交叉使用，只能造成无意义的纷争。[8]（p53）

笔者认为，我国存在职权立法，并且职权立法不是授权立法。

三、职权立法权不具备正当性，应当取消

职权立法造成我国立法体制的混乱，导致行政机关的权力过大和行政立法的失控。笔者虽然承认我国存在职权立法的现实，但是同时认为，职权立法权并不具备正当性，应当取消。

第一，职权立法的存在等于承认行政机关具备立法权的所有权，违背了民主和原则。在现代法治国家，大多数国家行政机关没有固有立法权或者自主立法权。立法权的所有权只能由权力机关享有，权力机关是经过人民选举产生的，代表人民制定法律，任何其他机关都不能具备立法权的所有权，否则就违反了民主原则。行政机关不是民意代表机关，因而不能享有立法权的所有权，否则人民的权利和自由就陷于危险的境地。“在现代高度有机化的社会中……如果行政行为和决定将会干从根本上影响到许多公民、特别是穷人的福利和幸福，那么，行政行为对个人自由和财产的干预就不得超出立法机构授权的范围……授权范围之内的行政决定，也应以正当的方式作出。如果没有保证这一点的手段，那么，生活将变得使人无法忍受。”[9][2]虽然现代社会发展的现实，权力机关无法独自完成立法的所有任务，但是行政机关未经立法机关授权，无权制定涉及公民的权利和义务的规范，顶多可以制定不直接涉及相对人权利和义务的内部规则。职权立法权的不具备正当的来源，虽然宪法可以规定行政机关的立法职权，但是如果宪法赋予行政机关过多的权力，只能说明宪法存在瑕疵，还不完善。

第二、职权立法与我国的政体相矛盾。西方国家的宪法一般实行三权分立原则，总体上议会享有立法权，行政机关享有行政权，法院享有司法权。我国不实行三权分立制度，我们的政体是人民代表大会制度，一切权力属于人民，行政机关对人民代表大会负责。按照这种理论，我国人民代表大会的权力应当比西方国家的议会的权力更大，行政机关应该更多地服从权力机关。可是，职权立法权的存在，使得行政机关不经权力机关的授权，可以自主立法，反而扩大了行政机关的权力，削弱了人民代表大会的权力。在缺乏有效的行政立法监督机制的条件下，行政机关立法完全可以“反仆为主”。我国目前立法的现状已经充分证实了这一点。

第三、行政职权立法的存在造成职权立法与委任立法（授权立法）的混乱，使得委任立法的必要性削弱。由于行政机关直接根据宪法和组织法就可以取得立法权，完全可以不经过权力机关的授权，自主进行立法。虽然《立法法》对法律保留原则有所规定，但是由于界限的原则性以及缺乏有效的监督，行政机关完全可以充分地、经常地行使立法权。既然如此，授权立法的必要性就大打折扣，因为行政机关没有多少授权立法的需要。

第四、赞成职权立法的学者提出的主要理由有两个：1.社会发展的需要。2.加强对职权立法的监督和控制，可以减少职权立法的负面作用。笔者以为，其一、他们指出的社会需要是社会对行政立法的需要，并非仅仅是对职权立法的需要。目前存在职权立法的国家并不多，并且受到比中国的职权立法更多的限制，如在日本，宪法对执行命令进行了严格的限制，它需要宪法和法律根据，一般不得设定科以义务或者限制国民的权利的规定。在绝大多数国家行政立法恰恰就是授权立法，这说明授权立法完全可以满足社会的需要，根本无需职权立法。有学者引用王名扬先生《美国行政法》中的话来证明职权立法的必要性，[10]可是在美国行政立法中却没有职权立法，只有授权立法。其二、加强对职权立法的监督和控制，当然可以减少其负面作用，但是对行政立法的控制本身包括两个方面，即对行政立法“进口”的控制和对“出口”的控制，赞成职权立法的学者所讲的控制仅限于“出口”，其控制是不全面的。且不说我国目前对行政立法“出口”的控制无力的状况，即使在存在完善的事后监督控制的情况下，事前的控制也是相当重要的。如果“进口”开得太大，不仅增加了在“出口”处进行控制的困难，而且也影响“出口”控制的效果。就像人的进食一样，与其吃得过饱或者吃进带病菌的食物后再打针吃药来帮助消化或者消灭病菌，还不如开始就少吃食物或者不吃带病菌的食物。行政职权立法无需权力机关的事先授权，使行政机关的权力过大，很容易产生种种弊端，对公民权利的威胁远远大于授权立法，因此应当取消。超级秘书网

取消职权立法，需要做好两个方面的工作：1.加强权力机关的立法。这就需要完善我国的人民代表大会制度，如减少全国人民代表大会的名额，实行人大代表专职制，实行直选和加强竞选，延长会期等等，以加强权力机关的立法职能。同时需要立法的法典化，减少或避免原则性立法或框架性立法，尽可能使人大立法具体化并具备超前性。2.增加授权立法，同时应当使授权立法更加规范，使授权更加具体，加强授权法控制。当然，取消职权立法还需要一个重要的前提，就是修改宪法有关条文，同时修改组织法、立法法。

在完全取消职权立法存在困难的情况下，可以先采取过渡性的做法，即借鉴日本的经验，即规定职权立法仅限于执行性行政立法，即在已经有法律规定的情况下，对法律的规定加以具体化，并且不得创设公民的义务或者限制公民的权利。

参考文献：

[1][英]威廉·韦德。行政法[M].徐炳等。北京：中国大百科全书出版社，1997。王名扬。法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988.

[2][美]理查德·B.斯图尔特。美国行政法的重构[M].沈岿。北京：商务印书馆，2002.

第5篇：行政机关的立法范文

关键词：摇号 行政立法越权 平等权 抽象行政行为可诉性

众所周知，北京的交通拥堵问题一直以来困扰着北京市民。从2003年至2010年，北京城经历了长达八年的“治堵”历程，纵然在这八年里各种治堵措施层出不穷，但北京市民仍深切地感受着堵车的无奈。在这样的情况下，北京市人民政府于2010年12月23日颁布了《北京市小客车数量调控暂行规定》及其实施细则，这就是所谓的“治堵新政”。“新政”实施半年以来，北京市的交通拥堵现象在一定程度上得到缓解，但是“新政”中的各项具体措施的实施也引起了社会各界的广泛关注和思考，其中最受争议的当属“摇号”限购措施。从法律层面看，一方面，“摇号”这一规定本身与我国现行法律法规有很多相悖之处，另一方面，“摇号”也反应出了当下人们热切关注的几个话题。因此，从法律层面对“摇号”限购这一规定进行思考是很有必要的，对以后类似规定的颁布和实施有很大的借鉴意义。

一、“摇号”限购中涉及的法律问题

“摇号”限购，是指北京市民欲购买汽车首先需要获得摇号资格摇到车牌号，没有摇到车牌号的市民则不能购买汽车，以此来限制北京市的汽车数量。这项措施实施半年以来在一定程度上确实减轻了北京的交通压力，但我们仍然不能忽视“摇号”背后隐藏着的法律问题。

（一）行政立法权的越权问题

行政立法既可以用来指称特定的行政机关制定、规范性文件的活动，也可以指前述这种活动的结果——行政机关制定和的规范性文件。[1]这里所说的行政立法，是指国家行政机关制定行政法规、规章、决定和命令等行政规范性文件的行为。行政立法属于抽象行政行为的范畴，从本质上来说，行政立法不是一种立法活动，充其量只能说具有准立法的性质。基于对行政立法概念的理解，行政立法权就是指国家行政机关制定行政法规、规章，决定和命令等制定规范性文件的权力。在我国，几乎每一个行政机关乃至行政机关的内部机构、派出机关和派出机构，都拥有范围不同、程度不等的立法权，行政机关在行使自己的立法权时不能超过其享有的权限，不能对其无权立法的事项进行立法，否则就属于行政立法权的越权行为。

“新政”中对“摇号”的规定就属于行政立法权的越权现象。《道路交通安全法》第九条规定“申请机动车登记，应当提交以下证明、凭证：1、机动车所有人的身份证明；2、机动车来历证明；3、机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证；4、车辆购置税的完税证明或者免税凭证；5、法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的其他证明、凭证。”从该条规定来看，申请人申请取得机动车号牌，只要提供该条规定的五个证明即可，如果要在申请机动车号牌时要求提交这五项之外的其他材料，则需要法律和行政法规的规定。

众所周知，法律的制定主体是全国人大及其常委会，行政法规的制定主体是国务院，也就是说，能够要求增加新材料的权限只有全国人大、全国人大常委会和国务院享有。此外，“申请机动车号牌的行政许可”属于应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，所以地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章不得设定。然而，北京市政府的本次措施是以规定的形式的，规定在法律性质上属于行政许可法上的政府规章，因此，该规章并不能制订或修改公民申请机动车号牌的行政许可，也就是说北京市政府无权设置以摇号获取车牌的标准，北京市政府的这一行政立法行为是无效的，属于立法越权行为。

（二）违背了宪法平等权

平等权既是公民的一项基本权利，又是宪法和社会主义法制的一项基本原则。我国现行宪法关于平等权的规定体现在第33、34条上。《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前人人平等。”第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”这两个条文体现了形式平等和实质平等的结合，前者指法律适用上的平等，即公民在法律面前人人平等，不受其自身条件的限制；后者指立法平等，即法的内容平等，也就是说立法者要根据平等原则制定法律，立法过程要受平等原则的约束[2]。立法平等是法

[1] [2] [3] 

律适用平等的前提，若法律本身不平等，那么即使适用平等，结果同样不平等。

《北京市小客车数量调控暂行规定》及其实施细则对“摇号”的规定即是立法不平等的体现。首先，摇号本身就不平等，这是针对全国其他地方的公民来说的。因为全国其他地方的公民只要符合《道路交通安全法》第九条规定的五个条件就能够申请到机动车号牌，不受其他条件的限制，而北京市内的本地人及外来人口除这五个条件外还必须获取摇号资格通过摇号才能获取机动车号牌，这对他们来说是极其不平等的。其次，实施细则规定北京市本地人无条件可享有摇号资格，而外地人需持有本市工作居住证以及在京纳税年以上且有纳税证明才拥有摇号资格，这更是立法不平等的表现，在一定程度上体现了对外地人的歧视。

二、出现上述问题的主要原因

（一）行政机关自身利益的驱使

在我国，行政机关的立法越权现象并非第一次出现，在其他省份的行政规章或其他规范性文件中都有行政立法越权的现象，行政机关往往凭借手中的一点点立法权肆意妄为，就自身无立法权限的事项进行立法，究其深层原因就是为了行政机关自身的利益。因为，我国的行政立法主体在实践中具有双重身份，它既是执法者，同时又是行政立法的立法者，正因为如此造成了行政立法权的越权。洛克曾说过:“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所指定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员具有不同的利益，违反了社会和政府的目的。”所以，在我国现有体制下，享有立法权的行政机关往往会滥用自己手中的权利以满足自身的利益。

（二）行政立法的监督机制不完善

行政立法属于抽象行政行为的范围，现在抽象行政行为违法现象的频繁还在于我国对抽象行政行为的监督制约机制不完善。现行对抽象行政行为的监督手段主要有立法监督手段和行政监督手段。从现行立法来看，虽然宪法和有关法律法规规定了行政法规和规章的备案和审查制度，但是，实际的监督效果几乎为零，很多与宪法、法律相抵触的行政法规、规章依然存在，本文中的规定及其实施细则即是如此。而由行政机关自身确认其行为的合法性，则难免有失公正性，况且上下级行政机关存在领导与被领导的关系，使得上下级行政机关制定的规范性文件存在一定的关联，所以让上级行政机关去监督下级行政机关的效果是微乎其微的。况且，至今为止行政机关的抽象行政行为在我国仍不可诉，这也使得公民缺少救济的途径。

三、解决方案

（一）始终坚持法治原则，培育行政机关的守法意识

长期以来，我国一直倡导“依法治国，建设社会主义法治国家”并取得了显著的进步，但回顾我国法治建设的经验和教训来看，我国的法治建设主要表现为重视法制建设，法律规范越来越多。的确，法制建设是法治建设的基础，法律规范的制定是行政机关和人民群众守法的基础，但是现实情况表明法制建设这个基础本身就不牢固，而且在法治建设的道路上行政机关往往打着“依法行政”的旗号来惩治人民群众，人民群众成了守法的主体，殊不知最不守法的其实是行政机关本身。行政立法越权行为就是行政机关不守法的典型例子，若一味地让人民群众坚定不移地遵守本身就违法的法律规范，那何时才能把我国建设成为一个真正的法治国家呢。

因此，要始终坚持法治原则，培育行政机关的守法意识。法治原则的基本要求和主要内容突出地体现为：一切立法权的存在和行使都应当有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应当以法为规范，行使法定职权。这就要求行政机关在制定行政法规、规章及规范性文件时要守法，行政机关只能在自己的立法权限内就有权立法的事项进行立法，切不能超越自己的立法权限。因为立法是守法的前提，若制定的法律规范本身就违法，那遵守违法的法律规范则是错上加错，那么法治是永远无法实现的。

（二）削弱并控制行政机关的立法权限

第6篇：行政机关的立法范文

内容论文摘要：行政规范行为的司法适用力是行政规范行为法律效力的一种形式。行政权与司法权的相互关系在规范行政行为的效力上体现为行政立法的司法适用力与行政立法的司法审查。 论文关键词：行政规范行为 适用力 行政权 司法权 司法审查 司法适用力即国家机关制定的规范性文件对司法机关的拘束力，是规范性文件法律效力的一种形式。它体现了国家法律创设机关与司法机关的法律关系，与一国特定的宪政体制相适应。司法适用力体现为司法机关对法律创设机关意志的确认和遵从及国家立法权及行政立法权对司法权的制约力，与立法权的司法审查形成既相互冲突又协调统一的整体。然而这一基本理论问题目前还未得到法学界的普遍关注。特别是行政规范的司法适用力问题。由于行政规范的主体的多元性及效力的多层次性，行政规范的司法适用力较为复杂，在各种不同效力等级的行政规范适用力的问题上，我国目前既无宪法和法律依据，也缺乏理论上的深入研究。 行政规范行为是国家行政机关实施的普适性的行政行为，其结果是具有普遍效力和往后效力的规范性文件的形成，表现为行政法规、行政规章及行政规定等。在现代国家初始权力划分及配置中，议会作为代议机关应履行国家的立法权，以至尊的地位体现民意的要求；而行政机关与司法机关一样，不能直接表达民意，只是适法机关，即执行议会立法或依据议会立法来裁断争讼。然而，由于行政领域的扩展及专业分工的日益细密，使得专职议员们无以应对，行政事务复杂性、易变性与立法机关行为能力的有限性的矛盾令世界各国不得不接受一个事实：议会作为唯一的立法机关只是一种理性的但不切实际的政治制度设计；行政机关必然以执法者的身份同时行使立法权（或称准立法权），这是力主限制行政权的人所不愿看到的。 议会立法具有司法适用力，即法院应当据之作为审理、裁判案件的依据。这一原则无论是在代议制的资本主义国家，还是在民主集中制的社会主义国家都是无庸置疑的。 然而，行政规范行为具不具有司法适用力呢，从本质上看，行政规范行为是行政机关行政职权的行使，是行政机关基于授权或委任而行使的立法权，属于准立法权；从约束的对象上看，行政规范的空间上的普遍效力及时间上的持续效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相对方，而非司法机关。行政规范行为的普遍适用及反复适用的特性是行政管理的经济及效益原则的必然要求，是具体行政行为实施的根据及效力的渊源，其效力的指向并非是司法机关。在西方资本主义国家，对于行政机关的立法行为是否可以构成对司法机关的约束力这一问题的认识也不一致。美国是一个奉行三权分立的国家，从司法机关与行政机关的法律关系来看，行政权与司法权是分立与制衡的关系，两者应相互监督和制约，但并无从属关系或服从的义务。但到了本世纪，特别是罗斯福新政以后，法院改变了态度，承认了规章的法律效力。通过一个判例，最高法院认为，州的规章具有与法相同的法律效力。美国行政法学家施瓦茨指出：“从质上说，州的规章具有与法相同的法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾，特别是它们具有用以强制服从法律的刑事制裁措施。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法，因为它的条文必须服从于立法机关的立法，但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相当的事实。”① 其它西方国家也普遍确认了行政规范行为的法律效力及其司法适用力。英国早在16世纪就有议会在特定领域内授予下级机关立法任务的事实。目前，英国的委任立法被认为是与法律具有同等效力的法规。在法国，受其国内激烈的政治斗争中各种不同政治势力的影响，国会与政府也经历了长时期的权力的较量。从而形成了法国以条例为原则、以法律为例外的独具特色的行政法体系。 行政立法效力产生的原因可归结为：通过国会授权产生了其合法性的基础，从而取得了同被授权机关制定的法律相同的法律效力，无论行政机关取得立法权的理由是议会的委任还是授权，都可以看作是作为国家代议机关的国家意志表达权部分的分属，是国家权力在不同国家机关之间的重新配置。行政机关既已取得立法权，就分享了表达国家意志的资格和权能。这一权力及其行使的结果就不应因为主体法律地位而被漠视。因为行政机关是代表国家行使立法权，就应该赢得其他主体的认同和尊重，即使是司法机关也不例外。当然，行政立法获得司法适用力的前提是其必须在宪法及法律的授权范围内，甚至必须有明示的法律依据。在法国，行政机关可以制定执行性的行政条例、自主性的行政条例。执行性的行政条例的制定首先受法律的限制，不能与法律相抵触；而自主性的行政条例所规定的事项是法律以外的事项，其法律效力不由法律规定，只受制于宪法，但受法的一般原则的限制。德国的委任立法不能直接根据宪法，必须有具体法律的明确授权。而根据我国宪法、立法法的规定，我国的行政法规、行政规章不得与宪法、法律相抵触，否则无效。行政法规和行政规章的制定，也需要以法律授权为基础。可见，行政立法权的行使并不能超出法律的控制，需以立法机关事先设定的目的、范围、程序进行，这是行政规范行为司法适用力产生的前提。 此外，从实证的角度，行政立法虽然与议会立法的主体不同，但其作为国家意志的本质属性和外在特征是一致的。由于在行政领域内议会立法的萎缩及行政立法的主导地位，司法机关在处理大量行政争议时不可能避开行政立法而只适用法律的规定，尽管司法机关没有认同和适用行政规范行为的法定义务，但出于实际需要，司法机关不能不接受行政权扩张的现实，受行政立法权的制约，从而使行政立法的司法适用力获得了存在的合理性。 然而，由于行政规范行为主体的多元性及其形式的多样性，行政规范行为的司法适用力也存在着差异性。美国的行政规章，根据其内容可分为立法性规章和解释性规章两大类，立法性规章是对涉及相对方实体权利义务的创设，而解释性规章只是为执行法律对相应内容所作的说明和解释。立法性规章具有法律效力，包括对相对人的强制执行力以及对法院的适用力。而对解释性规章是否具有法律效力存在着争议，有人认为解释性规章不具有法律效力，因为解释性规章只代表行政机关对法律的认识，其本身并不影响人们的权利和义务。法院和诉讼当事人可以适当地以解释性规章作指南，但对法院并无必须遵循的约束力。法国行政机关可以制定四种内容不同的条例：执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例。各种条例由于制定的主体的不同法律效力也不同，上下级行政主体地位的等级决定了它们所制定的条例效力上的差异，因而对法院适用的约束力也不同。我国的行政法规、行政规章及行政规定，由于其制定主体法律地位的多层次性，其司法适用力也存在着显著的差异。国务院制定的行政法规应当成为司法审判的依据，即凡是行政法规的内容对司法机关均有约束和适用的效力。国务院各部门及地方人民政府制定的行政规章对司法机关却没有强制适用的效力，司法机关在审理案件时可以据以参照。而其他政府机关的行政规定对法院没有任何约束力。1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定：人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于国务院制定的行政法规可以引用，国务院部 委规章、地方人民政府规章凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。 行政立法的司法适用力与行政立法的司法审查是密不可分的，在一国的宪政体制 中，体现了行政权与司法权的相互作用的关系。行政立法的司法适用力表现为行政权对司法权的约束，相反，行政立法的司法审查则表现为司法权对行政权的监督。大陆法系和普通法系国家都不排斥司法机关对行政权的控制，当然包括对行政立法权的控制。英国和美国作为具有相同法源的普通法国家，其相同之处在于特别强调普通法的统一性和权威性，不仅行政机关要受制于普通法，议会也应该服从普通法。普通法院应有权判定议会制定的法律是否违反普通法的权利和理性，这被认为是近代兴起的司法审查权的滥觞。因而，普通法系国家强调司法优先的原则，其行政法的核心在于对行政权的控制，美国法院对行政立法的监督是通过司法审查实现的，通过诉讼的方式审查行政立法行为是否违宪是否越权。美国行政立法的司法审查程序是由行政相对方发动的，在规章已经颁布，但尚未正式实施或尚未造成相对方实际损害之前，相对方认为规章越权、违法，将导致其权益受到重大损害时，可请求法院禁止令；当规章颁布实施后并已经造成了相对方的损害时，相对方可请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效和撤销该规章。法国采用的是二元司法制度，凡对行政条例的合法性有争议的，原则上得向法院提起越权之诉，当利害关系人认为行政条例违法或侵害了其自身利益时，可在条例公布后两个月内向行政法院提出越权之诉，请求撤销不合法的条例；也可以在任何时候在其他诉讼中，主张条例无效。此外，在法国，行政条例受行政法院的管辖，但一切审判机关，不论属于普通法院系统或行政法院系统，有权解释条例的意义。 在我国宪政体制中，一府二院与人大之间的关系比较明确，但在一府二院之间的关系上，过分凸显行政权力，表现在行政立法权与司法权的关系上，行政立法可以制约司法审判，而司法权却不能行使对行政立法的监督权，这表明我国国家权力结构的失衡，导致实践中的行政滥权和司法权对行政权力监督的低能。我国行政法原则上赋予了司法机关对具体行政行为的审查权，但却否定行政规范行为的可诉性。在行政诉讼的受案范围中不包括抽象行政行为。这一规定，不但有悖于法理，不利于相对方合法权益的保护，也与现行《行政复议法》不相衔接。我国的《行政复议法》首次将抽象行政行为纳入司法审查的范围，改变了过去只有具体行政行为才受审查监督的陈规。《行政复议法》是部分地对抽象行政行为进行审查，即其审查的范围只包括行政法规及行政规章以下效力等级的规范性文件，而且仅仅是相对方在对具体行政行为不服提出行政复议时，对其依据的抽象行为进行的附带性审查。其审查范围和方式还是有相当的局限。但它毕竟向前迈出了坚实的一步，体现了我国行政领域的实体正义对程序的变革要求。然而我国行政诉讼法至今仍未形成与行政复议管辖范围的对接，这不但造成了人们对行政规范行为司法适用性认识上的迷乱，而且在司法实践中，对行政规范行为处理也会造成复议与诉讼的不衔接。对抽象行政行为的复议决定不服，相对方目前不可能获得司法上的救济。因此，我国应通过修改《行政诉讼法》，扩大行政诉讼的受案范围，加强司法机关对行政权力的审查监督。这不但是完善国内行政立法的需要，也与WTO的规则体系接轨，因为WTO协定明确将抽象行政行为纳入司法审查的范围。由于对抽象行政行为的司法审查涉及到我国宪政体制，将抽象行政行为纳入到我国行政诉讼范围，意味着国家机关组织系统的重大调整，为加强司法权的独立性和监督能力，在我国建立独立的行政法院系统不失为一种现实选择。 注释：①转引自曾繁正等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第27页，红旗出版社1998年出版

第7篇：行政机关的立法范文

论文摘要：传统法治主义否认行政自由裁量权的存在，主张“无法律即无行政”。但在现代社会，赋予行政机关立法权已是不争的事实。现代行政法所要探究的重点不在于应否赋予行政机关立法权，而是要如何有效地进行控权。我国目前无论是立法还是操作现状，对行政立法的制约都存在一系列不足。本文对行政立法做了明确界定，探讨了行政立法纳入司法审查的合理性，进而提出了我国行政立法的控权模式，试图为我国立法抛砖引玉。

在现代社会，随着经济技术的发展，社会事务复杂多变。行政管理对社会干预的程度和范围也日益加深和扩展。由代表民意的权力机关独自承担立法职能已无法适应变化万端的社会需要，使其不得不制定一些抽象原则而将具体的实施规则委托给行政机关去补充完善。其结果就是“权力机关立法是骨架，政府机关立法是血肉”。行政立法已成为我国法律的重要渊源。行政法的功能之一就是权力的制衡。然而，权力实施主体与权力行使依据的制定者的同一性无疑使得对权力的制约成了一大盲点，而监督主体的广泛性又使得外部监督出现了缺位。这些都为行政法治的实现设置了障碍。

一、我国行政立法现状分析

(一)行政立法的内涵与性质分析

行政立法是指特定行政机关，依法律授权，针对不特定的人和不特定的事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为。行政立法与其说是立法机关无能的结果，毋宁说是在社会发展的今天立法机关向行政机关所做出的一些妥协，更确切的说是立法机关和行政机关所达成的一个无言的契约。这在现代社会有一定的必然性。

我国理论界对行政立法的争论体现在对行政立法性质的认定上。我国早期学术界将行政立法分为授权立法(委任立法)和职权立法，后来一些学者认为“行政机关没有固有的立法权，所有行政立法都应是授权立法”，并将其区分为一般授权立法和特殊授权立法。一部分学者则认为行政立法不属于抽象行政行为，不应纳入司法审查的范围。笔者认为，行政立法仍应属于抽象行政行为的范畴。行政立法充其量只能说具有准立法性质，其本质不是一种立法活动。

第一，行政立法主体一行政机关并无立法权，行政法规的制定是一种授权立法，行政机关立法权来源于宪法法律授权或者权力机关的授权，行政机关本身并无立法权。这也是法治社会的客观要求。行政权与立法权若统一于同一主体，其权力制约的程度可见一斑。

第二，行政立法的效力与权力机关立法不同。行政立法可分为行政法规和行政规章，其中行政法规的效力低于法律，而行政规章则低于行政法规。人民法院在审查案件时，应当适用法律，在行政法规不违反法律的情况下应适用，可以参照行政规章。

第三，行政立法适用客体、调整范围与法律不同，行政法规调整的范围就是行政机关的行政行为，它基本上都是管理性规范；而法律所规范的是国家、组织和个人的各种活动，其中包括对行政权力的制约。

第四，行政立法涉及的对象是行政机关和广泛意义上的行政相对人。这与立法机关的立法活动有所不同。

笔者认为，行政立法是否归属于抽象行政行为并不能成为其排除在司法审查之外的理由。此外，理论界的另一争论则是对行政立法中“法”的性质和范围的界定上。实际上，无论“法”的性质、范围如何，都不影响对其的监督。恰恰相反，行政立法与法律的制定相比其民主性更加缺失，由此对其监督应更为严格。英美等各国的司法实践和立法都表明对于行政立法应当进行司法审查。

(二)我国行政立法的监督现状

我国《行政诉讼法》中将行政立法活动归类于抽象行政行为，并明确将抽象行政行为排斥在司法审查之外。因此，现实中，一些政府部门往往从维护本部门、本地区的利益出发，借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权。抽象行政行为的负效应日益暴露出来，它有可能成为众多违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源。甚至利用行政诉讼法的规定，以抽象行政行为代替具体行政行为，从而规避审判机关的司法审查。行政立法中各种利益分配不均，公民不能很好地参与等等弊端依然存在。

从立法层面上看，《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等等相继出台，弥补了我国现有法律对行政立法规制上的不足。但《行政诉讼法》(第12条)明确将抽象行政行为排斥在司法审查之外；《国家赔偿法》虽然将行政行为赔偿的范围扩大，但亦没有对抽象行政行为做出明确规定；《行政复议法》(第7条)虽然规定抽象行政行为可复议的制度，从形式上看复议机关是行政机关作为纠纷的居中裁判，具有准司法的性质，但复议机关与行政机关的同一性无疑使行政复议难逃不公之嫌；《立法法》在一定程度上澄清了立法权限，但在对行政立法的监督上，仍然存在着许多不足之处。

从现实层面上分析，我国对行政立法主要采用权力机关监督为主，权力机关和行政机关监督相结合的监督方式。行政立法数量众多，专业性强导致权力机关精力有限、能力不足，很难进行强有力的监督，而行政机关作为同一系统的机关，其监督力度可想而知。在我国，对行政立法的司法审查几乎空白，人民法院对于行政立法只能是“依照法规，参照规章”。这也成了我国行政立法监督中的薄弱环节。

二、英美等国行政立法监督的规定

英国行政法中称行政立法为委任立法。在英国，议会主权原则决定了“议会所制定的法律不会因为违宪而无效，英国法院对议会所制定的法律无权审查”。然而，对于法律授予行政机关的委任立法，法院却可以进行司法审查。其依据是越权原则，即行政机关所制定的法规如果不在法律授权范围内就是越权的行为，这种行政管理法规将被法院宣告为无效。而所谓越权有两种含义，一为实质的越权，二为程序上的越权。

美国宪法则规定法院享有司法复议权，可以受理对联邦和各州立法、行政法规和行政措施违宪的控告。这是从19世纪著名的“马伯里诉麦迪逊案”的判例肇始的。美国法院可以对行政行为进行审查，根据美国联邦行政程序法第551节第13款规定：“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分，或者和上述各项相当或否定的行为或不作为。”即美国法院还可以对国会的立法进行违宪审查。

德国法院对委任立法也具有较大的控制权，即实施司法审查。包括间接审查和直接审查。前者指通过审查依据委任立法所作的行政行为进而审查委任立法问题，后者则是直接对委任立法提起司法审查，理由是授权法超越了宪法规定的权限，或委任立法超越了授权法或宪法规定的权限。无论属于何种，都可能是因违反法治原则而构成越权。

此外，德国、意大利、西班牙等国还设立了专门的宪法法院进行违宪审查，这些都为我国行政立法的监督提供了一定的参照作用。

三、如何进行行政立法的监督

就我国目前而言，监督主体的广泛性造成了主体之间的互相推诿；法律上的规制尚存有许多不完善之处，如《立法法》审查的范围是与宪法和法律相抵触的立法，但并不涉及法律是否违宪。行政法规与规章之间的不统一仅以书面审查方式解决，审查机制没有大的改进。更为遗憾的是，《立法法》并不要求其必须接受公民个人提出的审查建议，甚至也没有要求地方政府建立专门审查的职能机构；人民的广泛参与监督在现实上又有很多不可操作与不可行性；而行政法规的强技术性，又直接导致了目前我国权力机关无力有效地行使监督职权，在缺乏先例的情况下，其可能难以确定下位法是否与上位法相抵触；尽管许多地方人大和政府已经建立了审查不规范立法的专门机构，但这些审查机构同样可能会受到地方保护主义的影响。究竟如何进行监督呢?笔者拟从两个方面加以分析：

(一)司法审查

作为一种抽象行政行为，行政立法应接受司法审查。行政立法作为一种从属性立法，法院有权审查其合法性。行政法治的核心就是对行政权的控制。司法审查是行政法治的客观要求。如果行政立法可以免受司法审查，行政法治就成了一句空话。

首先，人民法院在审查具体行政行为案件的时候，可能会涉及到行政相对人提出的行政法规、规章的问题。错误的行政立法带来的负面影响远远超过具体行为的侵害。如果不对根本性的行政立法加以审查，具体行政行为得以操作的依据没有加以纠正，直接的结果就是重复错误的具体行政行为。这不仅不利于人民法院实现司法监督权，更损害了行政相对人的利益。目前的行政诉讼制度使行政立法实际享有了“司法豁免权”，人民法院无权用判决的形式否定行政立法的效力，这势必助长行政机关在作出行政立法时恣意妄为的心态，因此，制定不合法、不合理的行政管理文件成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象，在广大干部群众中引起强烈的不满。

其次，人民法院是一个居中裁判者，这就决定了在进行司法审查时人民法院“案外公正人”的特殊角色。这是与行政复议的不同点。我国《行政复议法》规定抽象行政行为可提起复议，但行为机关与复议机关的同质性在操作中遇到了很多困境。现行的政府体制是复杂的，不同的机构有不同的权力(包括司法权)，没有一个单纯负责解决各种类型的行政立法问题的机构，而赋予法院对行政立法的审查权可以使该问题简单化，从而排除官僚主义和部门保护主义的干扰。

再次，按照汉密尔顿关于“司法机关是危险最小最不具有威胁力的权力机关”的解释，司法机构(法院只能被动地行使权力(如我国司法机关的“不告不理”原则)，且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，但上诉程序、法律意见须有说服力，职业道德和其他方面的限制使这种有限度的“恶”的可能性更小。对司法审查的一系列监督机制有利于其公正地发挥作用。

最后，司法审查权的实现可以由低层级的立法范围，推进到行政法规，逐步展开。司法审查的直接结果就是人民法院撤销或者宣告行政立法的无效，而我国《立法法》只规定人大对行政法规的审查权和国务院对行政规章的审查权。这与我国目前的司法不独立以及司法机关的群体素质是密切相关的。笔者认为，司法审查所面临的困境只是阶段性的，在中国推行法治社会的今天，司法审查必然成为一种趋势。

(二)程序规制

各国从传统的以权力制约行政权力的模式，逐步发展为强化以行政相对人的程序权制约行政权力的模式。法治行政的基本原则之一就是行政方和相对方的平等。如何达到行政权力与公民权利的平衡是行政法中一个至关重要的问题。行政控权机制从偏重司法审查到司法审查与行政程序并重已成为现代行政法发展的走向。

第一，行政立法公开与公民参与原则。行政立法公开原则是指行政立法的过程中从起草、征求意见、通过到审查公布除特殊情况外一律向公民公开。知情权是行政立法公开原则的理论基础。我国《立法法》第58条明确规定了行政法规起草中应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。行政相对人是行政立法的利害关系人，在立法过程中应充分考虑到行政相对人的利益和要求。针对我国目前公民素质不高的现状，有关学者提出了“行政立法动议权”的概念，以此来实现公民对行政立法的参与。笔者认为，这相对于行政立法提案权是一个进步。

第二，听证程序。听证程序是行政程序的核心制度。听证可以是正式的，也可以是非正式的。无论正式与否，听证都给予了相对人一个表达利益、异议和要求的机会。很显然，这种制度有利于控制行政机关滥用权力和及时避免错误。听证的前瞻性有力地避免了事后的纠正错误。1998年8月9日，北京市物价局举行北京市出租汽车价格调整听证程序会，表明听证程序已开始被运用于行政决策中。而我国《立法法》中也已明确了行政立法的听证程序。

(三)我国行政立法的控权模式

从本质上讲，司法审查是一种事后的控权，而行政程序的规范则是一种事先、事中的规范。就世界范围内看，20世纪中后期的行政控权实践证明，行政程序是现代控权机制中最积极、最有效的一种控权制度。应松年教授介绍说，全国人大已经成立了《行政程序法》起草研究小组，并已经定下了法律的整体框架。这也正说明了我国立法对行政程序的重视。笔者认为，就中国而言，我国对行政立法应采用司法审查和行政程序相结合的控权模式。单纯强调其中一方都是不现实的。

首先，行政程序制约可以归结为一种立法制约(因为基本原则由立法机关界定)，也可以归结为行政机关的自我制约(行政程序法主要由行政机关来执行)。正是由于行政程序属于行政机关自身执行的一种监督方式，它是否确切地遵行了法规的行政程序仍需要获得外在监督的保障，．否则，将违背“任何人不得审理自己的案件”的自然公正原则。行政程序法的实施最终要通过司法机关加以监督实现，行政程序控权不能脱离司法审查，没有司法审查保障，行政程序的作用将大打折扣。某些地方听证会甚至成了“走过场”。地方政府部门在决策方面绝对优势的地位，不仅使听证会变得毫无意义，而且它还要反过来利用听证会的大旗，装点利益垄断的“旧山河”，使民意遭到公然的调戏和践踏。

再次，行政程序最重要的特色在于向公民提供了广泛参与行政活动的机会和权利。这是社会公众直接作用于行政过程、决定行政决策的结果，代表着民主机制在行政领域的延伸。从现代民主国家的立法理论讲，所有受某法案影响的公民、法人、社会组织和利害关系人对该法案的形成都可以起到一定的作用。但由于主客观条件的限制，大多数情况下，这只是一种理想。即使赋予了平等的机会，参与主体对法案的认识水平、对法案形成过程的影响程度以及能否将自己认为有必要升为法律的某种主张通过正当途径表现并使其列入议事范畴都是问题。亨廷顿在《变化社会中的政治秩序》中指出，政治参与／政治制度化=政治动乱。即当政治制度化还不够成熟时，失去控制的政治参与必然导致政治动乱的到来。我国目前推行公民参与行政立法条件尚未成熟。

再次，尽管中国现行宪法规定人民法院独立行使司法权，但由于现行司法体制格局下法院在人、财物的管理上不能自治，司法活动多方受制，从而导致了司法独立性受损。突出表现为“司法权地方化”“司法权行政化”、“司法权非专业化”。法官对政策性或技术性问题不具有专业性，这在各国司法审查的实践中也有所体现。而我国目前尤为突出的问题就是法官的素质不高，更为司法审查带来了一定难度。我国目前单纯强调司法审查也有很大的不足。

因此，一方面加强司法审查的建设，逐步提高法官的素质，另一方面适度扩大公众参与，增强公众的制约能力，在条件未成熟的条件下可通过人大监督力度的加强来得以实现。

第8篇：行政机关的立法范文

一、提高行政组织的法治化程度

行政管理制度就其内容或对象划分,主要有组织机构方面的管理制度;行为或活动方面的管理制度;监控方面的管理制度等。行政组织是依据一定的法律程序建立的,为实现国家权力推行政务的管理机关。它是行使管理职能的机构和组织系统,是行政管理活动的组织者、承担者,即行政主体,具有一系列职责与权限关系、领导与服从关系、监督与协调关系等功能。从其结构上说,虽然是静态的,但结构合理与否,如行政机关及其机构设置是否适应市场经济要求,行政人员定额及比例是否适当,整体规模是否符合精简原则等,直接影响到整体结构在行政管理中的运作及功能的发挥,关系到行政效率能否提高。其意义并不局限于行政组织自身,更重要的是牵涉到公民的权利与义务。行政组织规模庞大,行政人员的数量就会激增,国家的财力消耗势必严重,国民自然不堪重负。据有关资料统计,截止1996年底,我国财政供养人员已达3670万人,比1978年增长82．3%;财政供养人员占全国总人口的比例已由1978年的2．1%上升到3%,即平均每30个当前我人就要养活一个“吃财政饭”干部。按现行财政供养人员平均每人一万元标准计算,每年就需财政供给3670亿元,几乎占国家总财力的一半(唐代望、李绥州:《向现代化政府的历史性转变》,《广州日报》1998年4月10日)。总书记在十五大报告中指出:“机构庞大,人员臃肿,政企不分,严重,直接阻碍改革的深入和经济的发展,影响党和群众的关系。”这里足以说明,行政组织结构状况所产生的影响作用是不容忽视的。至于从功能上考察,如职责权限的设定,权力的分配和调整,权力的行使等是动态性的,更直接关系到公民人身自由活动的范围以及行为受限制的程度。即直接影响到公民权利的保障和实现。因此,行政法治首先应当行政组织法治。行政管理法制化首先是要行政机构和组织系统及其权能法制化。这是行政法治、行政管理制度化和法制化的前提和基础。即建立和完善制约行政主体及其行为的法律规范,保证行政主体沿着既定的轨道行事。而我国恰恰是这方面比较薄弱。

改革开放以来我国虽曾进行过多次机构改革,却陷入“精简—膨胀”的恶性循环。官僚队伍庞大失控、权能分配交叉失当,职责界限不明,常常相互扯皮。这些问题之所以长期没有得到根本解决,原因是多方面的。从法制角度上看,主要在于没有完备的组织法规范,政府机构与权能配置没有法的制约。按照行政组织法定原则,行政职权分化到哪一个层次,哪一个层次就应当有相应的组织法。目前,我国行政机关的设置、地位、职责、权限等,主要由宪法、《国务院组织法》、《地方各级人民政府组织法》加以规定。《地方人民政府组织法》实际还不是一个单行的法律,而是作为《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中的一章而存在的,只有十五条。我国行政机关的设置及其权力配置,是没有相应的组织法(设置法)来规范的。国务院的职能部门及相互间的权力分工、具体权限都有失之于组织法依据。现有的组织法对各级政府职权规范也只限于事权,而疏于对具体权限的规定。因此,行政改革必须首先重视行政组织法的作用,要遵循行政组织法定原则,制定一整套有较强的权力约束机制的行政组织法规体系,促进行政管理制度化、法制化。

二、行政立法规范化有待完善

现代国家立法实际上多为行政立法,由立法机关授权行政机关进行,可称为委任立法,是行政机关在法定范围内制定执行法律和管理国家行政事务的规范性文件(行政法规、行政规章)的活动。其实质为立法所为,其形式为抽象行政行为,属行使行政权的范畴。为保证行政立法的质量,维护立法体系的内部和谐统一,保持国家法制化的统一与权威,完善行政立法规范化,健全行政立法制度是十分必要的。当前,行政法治实践中在某些领域尚有无法可依,而在另一些领域却主要是有法不依或有法难依。究其原因,从行政立法的角度审视,与行政立法有失规范化和立法监督制度缺失不无关系。

过去在我国,哪些事项应由哪级机关制定颁布法律法规,并没有标准法规定,即缺少规定各级机关权限的法(法规制定标准法)。授权立法、按权限立法、依法立法、依程序立法、民主立法等原则,一直没有得到真正有效的贯彻落实。所谓巧立名目乱罚款、乱收费、乱拉赞助、滥没许可证,其实就是借“依法行政”需要之名,行立法侵权、立法谋私之实。此种情况所以屡屡发生,各地都有出现,说到底是立法权失控,导致法律秩序混乱。立法权是国家最高的、最重要的权力。在我国由国家最高权力机关来行使。行政立法是委任立法、执行性立法、附属性立法,非经授权不得为之。立法权是高于行政权的,并决定我国法制体系的统一性和层级性。行政立法只有符合宪法和法律的相应规定,才是合法的和有约束力的。“依法行政”当然包括“依法立法”(行政法规、规章)。行政处罚、行政许可关乎公民的基本权利,其设定权、实施权应当由法律作出规定。虽然我国在1996年已经制定颁布了行政处罚法,使行政处罚有法可依,但如何通过行政立法来保证有法必依,还需要有完备的制度和规范与之相配套。不过将已经宪法化的民主制度和公民的民利,尽快以具体的完备的法律保证,使行政行为,包括行政立法行为获得法律授权,有法可依,则是最起码、最基本的要求。不然就无法防范行政权的行使通过立法的形式对人民权利侵犯。

我国法律体系是统一的,协调一致的许多法律规范的等级。位级较低的规范必须符合比其位级较高的规范的相应规定,或以位级较高的规范为依据。具体说,行政法规不得与宪法、法律相抵触,行政规章不得与法律、行政法规相抵触。也就是说,中央立法与部门、地方立法的适度分权要规范化。现时,我国行政法规、规章中忽视和背离法律规范的等级性,越权立法的现象是存在的。如关于财政、税收等基本制度本应由全国人大及其常委会制定法律确定。但现行的税收法规大部分是国务院制定的暂行条例、规定,由国家立法机关制定的税法仅有寥寥几个。同时,我国现时行政立法体制是多层次的,分等有序的。制定主体众多,位阶不同,其与更高层次的规范包括法律、行政法规之间常有相互抵触的情形发生,难免产生执法难现象。以当前处理涉及企业名称的不正当竞争行为为例,对于商标中的文字和企业名称中的文字相同或近似的,使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆的,依据《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》(工商标字［1997］第81号)的规定,被认定为不正当竞争行为,但《反不正当竞争法》并没有相应的独立条款作出明确规定。既已被认定为不正当竞争,可是按工商管理的有关规章规定,实行的是“不告不理”原则,则又有悖于《反不正当竞争法》赋予工商行政管理部门的职责。无怪乎有些执法机关规避处理或不作处理。

执法不力,有法难依,也与立法名称不规范,多而杂有关。这关系到法制的统一性、严肃性及其效力的约束性。我国法律规范的位阶是以立法主体来确定的。但享有行政立法权的主体制定的规范性文件未必都具有法律属性。称谓不统一、不规范,容易模糊其属性和效力,引起适用上的困难。根据国务院1987年颁布的《行政法规制定程序暂行条例》规定,行政法规的形式为“条例”、“规定”、“办法”等。而现实中,国务院制定或批准的行政法规中称“实施细则”、“通知”的不乏其例,并没有统一起来。尤其是规章的名称五花八门,诸如条例、规定、决定、办法、通知、规则、细则、意见等等,孰是孰非,不得而知。目前规章的混乱除反映在名称上,还表现在不少规章第一条的宗旨规定,并没有载明制定的依据,无疑有损其属性,降低效力,削弱执行力度。立法名称(形式)上失范,除造成理解和执行两难外,也使其转致适用其他法律法规带来麻烦。

行政立法规范化一个至关重要的环节就是要健全立法监督制度。我国行政立法规范主要还不是立法监督无法可依,而是立法监督制度缺失,至少是欠健全、监督乏力的问题。我国宪法、国务院组织法、地方组织法都有明确规定,但实际没有得到切实贯彻执行。

三、行政管理程序法制化滞后急待解决

行政管理程序法制化,是要将行政机关行使行政权力的各种行政行为存在或实现的方式步骤、方法、时间和顺序),用制度固定下来,并使其法律化。从法理上说,相对于行政机关享有行政管理权力而言,行政程序是行政机关行使行政权力时必须履行的责任(义务)。行政程序法是行政实体法(关于当事人的权利与义务、权力与责任的法律)正确实施的保障。依法行政不仅要依一般实体法律行政,还必须依一般程序法律行政,而且更为重要。舍此实体法会落空,依法行政也就徒有其名。行政管理法制化不能没有行政程序法制化。过去,我们法制观念上的一个片面性,就是对公民的权利与义务更多地是强调管理约束,而不是维护保障。因而在法制建设上明显地表现出重实体轻程序,尤其在立法上重实体行政授权,轻程序控权。许多行政行为的法律规范基本没有程序性方面的内容,更少有关于行政权行使不得侵犯或损害公民、组织的合法权益的程序性规定。许多行政程序还没有法律化。由于行政行为的步骤、方式、时限处于无序、无规律状态,缺乏必要的规范、制度。所以,随意执法、野蛮执法、暗箱执法、越权执法、滥权执法、以言代法、以权压法、以情枉法等行政违法、不当行为常有发生,大大影响了行政权行使的合法性、合理性、民主性和效率性。

民主的程序、规则最基本的要求,是要对行政活动的公开化与公民参与进行规范,增加行政活动的开放度和透明度。如政府及其工作人员作出决定、执行公务要表明身份,出示证件,说明理由,告知权利,允许当事人申辩、陈述等。合理的程序的规则,是要确保政府及其工作人员处事客观公正、平衡(公共利益与个人利益平衡),尊重客观规律,合乎情理。高效的程序、规则则重在讲求时效,注重衔接,廉价而有效率。通过程序法律、法规的引导、规范和保障,协调和理顺三者之间的关系,能使行政权力与公民权利达到平衡。近年,我国已经关注到

行政程序的重要性,着手逐步将行政程序纳入法制的轨道,先后制定颁布了《国家赔偿法》(1994年)、《行政处罚法》(1996年)、《行政监察法》(1997年)、《行政复议法》(1999年)、《立法法》(2000年)等单行的行政立法、执法、司法方面的程序法律。特别是《行政处罚法》,是一部包含较完备程序内容的程序法。但从总体来看,上述单行程序法律所涉及的范围毕竟较窄,还有许多与当事人权益和行政效率有关的重要行政程序,还没有统一的法律规定。从立法和执法实践上看,要解决我国上述行政程序立法存在的主要问题,强化行政权行使的监督机制,应适应世界各国行政程序立法的趋势,加快制定统一的行政程序法典的步伐。

四、尽快将执法监督活动纳入法制的轨道

法治社会,就是责任社会,任何人都必须对自己的行为负责,行政机关也不例外。行政法制监督是控制、制裁行政违法和行政不当的特殊手段。通过检查、监督、审查,对不依法和不适当作出行政行为和实施行政管理,都要使其承担法律责任。西方行政发达国家的法治传统历史久远,其法制监督机制健全严密,是一个以权力制约权力、权利制约权力的控制系统,对行政机关合法合理行使行政权,发挥着积极有效的保证作用。这方面在我国还是很薄弱的。法律规定的人民的民利如何来保证实现?倘若受到国家权力的侵犯损害怎么办?如何处理?目前也仅有事后的救济提供保障。但执法监督方面的法律法规是很少的。现阶段也仅限于行政系统内特设的专门监督有《行政监察法》和《审计法》。长期以来,我国立法领域内行政权的强化和监控行政权的稀缺,形成鲜明的对照。以管理为主要内容的法律、行政法规占法律、行政法规总数的80%以上(汪永清:《立法结构均衡问题初探》,《中国法学》1990年第4期)。1990年至1996年的立法中,监督权力的立法,仅占总立法数的1．9%左右,以程序形式来监督权力的立法更为罕见(沈荣华:《关于地方政府规章的若干思考》,《中国法学》2000年第1期)。法律监督机制并没贯彻到每一个法律法规中,往往失之于对监督主体的方式、程序和具体责任形式的欠明确的规定。总之,我国法律法规基本没有突出“管官”的功能。大多数法律法规对行政权行使的范围、权力的法律控制手段、法律责任的具体形式都没有作出明确的规定。

第9篇：行政机关的立法范文

关键词：行政规范行为　适用力　行政权　司法权　司法审查

司法适用力即国家机关制定的规范性文件对司法机关的拘束力，是规范性文件法律效力的一种形式。它体现了国家法律创设机关与司法机关的法律关系，与一国特定的宪政体制相适应。司法适用力体现为司法机关对法律创设机关意志的确认和遵从及国家立法权及行政立法权对司法权的制约力，与立法权的司法审查形成既相互冲突又协调统一的整体。然而这一基本理论问题目前还未得到法学界的普遍关注。特别是行政规范的司法适用力问题。由于行政规范的主体的多元性及效力的多层次性，行政规范的司法适用力较为复杂，在各种不同效力等级的行政规范适用力的问题上，我国目前既无宪法和法律依据，也缺乏理论上的深入研究。

行政规范行为是国家行政机关实施的普适性的行政行为，其结果是具有普遍效力和往后效力的规范性文件的形成，表现为行政法规、行政规章及行政规定等。在现代国家初始权力划分及配置中，议会作为代议机关应履行国家的立法权，以至尊的地位体现民意的要求；而行政机关与司法机关一样，不能直接表达民意，只是适法机关，即执行议会立法或依据议会立法来裁断争讼。然而，由于行政领域的扩展及专业分工的日益细密，使得专职议员们无以应对，行政事务复杂性、易变性与立法机关行为能力的有限性的矛盾令世界各国不得不接受一个事实：议会作为唯一的立法机关只是一种理性的但不切实际的政治制度设计；行政机关必然以执法者的身份同时行使立法权（或称准立法权），这是力主限制行政权的人所不愿看到的。

议会立法具有司法适用力，即法院应当据之作为审理、裁判案件的依据。这一原则无论是在代议制的资本主义国家，还是在民主集中制的社会主义国家都是无庸置疑的。

然而，行政规范行为具不具有司法适用力呢，从本质上看，行政规范行为是行政机关行政职权的行使，是行政机关基于授权或委任而行使的立法权，属于准立法权；从约束的对象上看，行政规范的空间上的普遍效力及时间上的持续效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相对方，而非司法机关。行政规范行为的普遍适用及反复适用的特性是行政管理的经济及效益原则的必然要求，是具体行政行为实施的根据及效力的渊源，其效力的指向并非是司法机关。在西方资本主义国家，对于行政机关的立法行为是否可以构成对司法机关的约束力这一问题的认识也不一致。美国是一个奉行三权分立的国家，从司法机关与行政机关的法律关系来看，行政权与司法权是分立与制衡的关系，两者应相互监督和制约，但并无从属关系或服从的义务。但到了本世纪，特别是罗斯福新政以后，法院改变了态度，承认了规章的法律效力。通过一个判例，最高法院认为，州的规章具有与法相同的法律效力。美国行政法学家施瓦茨指出：“从质上说，州的规章具有与法相同的法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾，特别是它们具有用以强制服从法律的刑事制裁措施。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法，因为它的条文必须服从于立法机关的立法，但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相当的事实。”①

其它西方国家也普遍确认了行政规范行为的法律效力及其司法适用力。英国早在16世纪就有议会在特定领域内授予下级机关立法任务的事实。目前，英国的委任立法被认为是与法律具有同等效力的法规。在法国，受其国内激烈的政治斗争中各种不同政治势力的影响，国会与政府也经历了长时期的权力的较量。从而形成了法国以条例为原则、以法律为例外的独具特色的行政法体系。

行政立法效力产生的原因可归结为：通过国会授权产生了其合法性的基础，从而取得了同被授权机关制定的法律相同的法律效力，无论行政机关取得立法权的理由是议会的委任还是授权，都可以看作是作为国家代议机关的国家意志表达权部分的分属，是国家权力在不同国家机关之间的重新配置。行政机关既已取得立法权，就分享了表达国家意志的资格和权能。这一权力及其行使的结果就不应因为主体法律地位而被漠视。因为行政机关是代表国家行使立法权，就应该赢得其他主体的认同和尊重，即使是司法机关也不例外。当然，行政立法获得司法适用力的前提是其必须在宪法及法律的授权范围内，甚至必须有明示的法律依据。在法国，行政机关可以制定执行性的行政条例、自主性的行政条例。执行性的行政条例的制定首先受法律的限制，不能与法律相抵触；而自主性的行政条例所规定的事项是法律以外的事项，其法律效力不由法律规定，只受制于宪法，但受法的一般原则的限制。德国的委任立法不能直接根据宪法，必须有具体法律的明确授权。而根据我国宪法、立法法的规定，我国的行政法规、行政规章不得与宪法、法律相抵触，否则无效。行政法规和行政规章的制定，也需要以法律授权为基础。可见，行政立法权的行使并不能超出法律的控制，需以立法机关事先设定的目的、范围、程序进行，这是行政规范行为司法适用力产生的前提。

此外，从实证的角度，行政立法虽然与议会立法的主体不同，但其作为国家意志的本质属性和外在特征是一致的。由于在行政领域内议会立法的萎缩及行政立法的主导地位，司法机关在处理大量行政争议时不可能避开行政立法而只适用法律的规定，尽管司法机关没有认同和适用行政规范行为的法定义务，但出于实际需要，司法机关不能不接受行政权扩张的现实，受行政立法权的制约，从而使行政立法的司法适用力获得了存在的合理性。

然而，由于行政规范行为主体的多元性及其形式的多样性，行政规范行为的司法适用力也存在着差异性。美国的行政规章，根据其内容可分为立法性规章和解释性规章两大类，立法性规章是对涉及相对方实体权利义务的创设，而解释性规章只是为执行法律对相应内容所作的说明和解释。立法性规章具有法律效力，包括对相对人的强制执行力以及对法院的适用力。而对解释性规章是否具有法律效力存在着争议，有人认为解释性规章不具有法律效力，因为解释性规章只代表行政机关对法律的认识，其本身并不影响人们的权利和义务。法院和诉讼当事人可以适当地以解释性规章作指南，但对法院并无必须遵循的约束力。法国行政机关可以制定四种内容不同的条例：执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例。各种条例由于制定的主体的不同法律效力也不同，上下级行政主体地位的等级决定了它们所制定的条例效力上的差异，因而对法院适用的约束力也不同。我国的行政法规、行政规章及行政规定，由于其制定主体法律地位的多层次性，其司法适用力也存在着显著的差异。国务院制定的行政法规应当成为司法审判的依据，即凡是行政法规的内容对司法机关均有约束和适用的效力。国务院各部门及地方人民政府制定的行政规章对司法机关却没有强制适用的效力，司法机关在审理案件时可以据以参照。而其他政府机关的行政规定对法院没有任何约束力。1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定：人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于国务院制定的行政法规可以引用，国务院部委规章、地方人民政府规章凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。

行政立法的司法适用力与行政立法的司法审查是密不可分的，在一国的宪政体制中，体现了行政权与司法权的相互作用的关系。行政立法的司法适用力表现为行政权对司法权的约束，相反，行政立法的司法审查则表现为司法权对行政权的监督。大陆法系和普通法系国家都不排斥司法机关对行政权的控制，当然包括对行政立法权的控制。英国和美国作为具有相同法源的普通法国家，其相同之处在于特别强调普通法的统一性和权威性，不仅行政机关要受制于普通法，议会也应该服从普通法。普通法院应有权判定议会制定的法律是否违反普通法的权利和理性，这被认为是近代兴起的司法审查权的滥觞。因而，普通法系国家强调司法优先的原则，其行政法的核心在于对行政权的控制，美国法院对行政立法的监督是通过司法审查实现的，通过诉讼的方式审查行政立法行为是否违宪是否越权。美国行政立法的司法审查程序是由行政相对方发动的，在规章已经颁布，但尚未正式实施或尚未造成相对方实际损害之前，相对方认为规章越权、违法，将导致其权益受到重大损害时，可请求法院禁止令；当规章颁布实施后并已经造成了相对方的损害时，相对方可请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效和撤销该规章。法国采用的是二元司法制度，凡对行政条例的合法性有争议的，原则上得向法院提起越权之诉，当利害关系人认为行政条例违法或侵害了其自身利益时，可在条例公布后两个月内向行政法院提出越权之诉，请求撤销不合法的条例；也可以在任何时候在其他诉讼中，主张条例无效。此外，在法国，行政条例受行政法院的管辖，但一切审判机关，不论属于普通法院系统或行政法院系统，有权解释条例的意义。