行政法规论文精选(九篇)

第1篇：行政法规论文范文

「摘要 特许作为一种政府规制工具以及行政法中的重要概念之一，其与一般许可具有何种区别以及在相关的法律规制上存在哪些问题，这些研究不仅可以充实行政法学的内容。同时，具有相当的现实意义。 「关键词行政法；特许；规制 一、问题的提出 根据行政许可法的规定，有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等可以设定行政许可。这些事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。以这条规定为依据，社会中存在的大量有限公共资源，例如航空运输业、无线电频率使用以及城市水务、电力等领域，其利用与配置可设定行政许可。那么，这一领域的许可具有何种特点呢？其在许可过程中又会有哪些独特问题需要行政法学者关注呢？本文将试图对这些问题作出简要描述与勾勒。 二、特许与一般许可的差异 以我们较为熟悉的大陆法系为例，一般而言，会在其行政许可法中将特许与一般许可作出简要区分。例如，日本行政法学中，认为诸如电力、煤气等运输业，具有高度的公益性。因此，此类营业活动应获得国家的特别批准并在实施过程中接受国家的业务监督。特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为。德国行政许可法中也有类似的规定，例如认为特许，即通过竞标程序授予申请人以独占性或者市场垄断性权利，特许合同条款中包含价格、质量等规制要求。授予程序的竞争性和行政规则要求统一于特许制度中。当然，这是最为基本的一种概括性描述，下文将进一步加以概括。以下，我们大致将特许与一般许可的差异概括如下，从中我们可进一步发现特许存在的缘由。 1、作为基础的权利性质不同 这点正如前述，已有部分学者对此加以了讨论。例如有多位学者将我国的行政许可分为一般许可和特别许可。认为一般许可仅仅是对法律一般禁止的解除，而特别许可则是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为行政特许区别于普通许可的最重要法律特征是行政当局的申请人提供了一个完全的公法上的主体权利，例如建设一所医院，经营一个铁路企业。这种权利本来是为高权主体所承担的，并不为申请人所拥有的，所以特许是高权主体将自己拥有的权利的出让行为。特许不同于委托。特许是对权利的授予，许可和例外准许是对禁止的解除。他们之间只是在都需要得到行政当局同意的程序方面，有形式上的共同点。例如驾驶许可、营业许可等属一般许可，而持枪许可、烟草专卖许可、麻醉药品和精神药品的生产许可，都属特别许可。 2、特许与一般许可的目的不同 通常而言，特许往往通过拍卖、招标等方式，选择最适合者进入市场。在这一过程中，特许的目的在于考虑服务提供的质量及其价格，往往针对的那些资源稀缺或具有垄断性的行业，更多集中于对企业及其经济活动的规制。一般的事前许可其目的往往在于做出某种条件规定，以使被许可者能够满足某些提供服务或者产品的最低标准，其更多的适用于社会性规制领域，例如食品安全、健康安全等设定的许可，其目的一般在于消除消费者与企业之间的信息不对称。 由于规制目标不同，使得一般许可的发放，往往只需要符合基本的资质要件即可获得相关许可。而在涉及到城市水、电、道路交通运输等方面的许可时，则往往在于通过竞争机制的引入，提高服务质量。例如，《市政公用事业特许经营管理办法》第二条中规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。”从这条规定的陈述中，我们也可看出特许与一般许可在政府规制目的的选择上具有不同特点。 3、特许与一般许可存在的领域不同 尽管，我们不能从领域中直接判断该领域存在的许可为一般许可还是特许。但是，我们可以对此问题加以反向的思考，即大体上，特许与一般许可所存在的领域具有怎样的差异。 从目前我国特许存在的领域来看，其主要存在于有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域。例如，城市供水行业及污水处理行业中存在的市政公用事业特许制度。自然资源领域中涉及到的资源开发许可证，如林木采伐许可证、采矿许可证、捕捞许可证、野生植物采集证等，均属于特许。大体而言，特许存在的空间往往为（1）自然垄断行业，例如传统的 网络型公共事业领域；（2）高科技稀缺领域，例如广播频率的分布领域。（3）过度竞争领域，例如航空线路的分布以及城市公共交通路线的分配。这些领域与行政许可法第十二条第二款的规定范围大体一致。但行政许可法中的规定为“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”，这种表述使得实践中可能使特许的范围扩大，将可充分竞争的行业纳入特许范围，人为制造新的垄断。 仅仅在那些有自然垄断和资源稀缺特征的公用事业产业部门，政府特许经营的使用才可能是有效率的。除此之外的很多领域，则可能为一般许可存在的空间范围，这些领域往往因缺乏垄断性与资源稀缺性而成为可充分竞争的行业，进而不应简单的适用特许模式。此外，即使在一个有自然垄断特征的公用事业产业部门中, 如城市供水、供气、供热等，我们也有必要去区别那些有自然垄断特征的部份（如城市管网）和没有自然垄断特征的部份（如水厂和造气厂）。 4、特许与一般许可的程序具有差异 根据行政许可法第五十三条的规定，涉及到有限公共资源配置的许可往往会采取招标、拍卖等市场化方式展开。尽管，是否都需要采取市场化的方式进行公共资源配置需要加以进一步的考量。但是，实践中，有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域往往涉及到特许权的竞标及拍卖程序。 经济学家对特许投标有着专门的论述。较为经典的代表为德姆塞茨，他提出利用特许竞标来提高政府管制的效率，其含义是在自然垄断的产业或业务中让多家企业竞争独家经营权，按照一定的要求，由报价最低的企业提供产品或服务。一般而言，招标主要是针对比较复杂的标的要求，如既要求价格因素，又需考虑商务（包括实力等）技术等方面要求而言；而拍卖程序往往通过指投标者直接向销售者报告各自的估价，然后再根据拍卖规则选择谁是赢家及其支付的价格。也就是说，拍卖中最主要靠的因素是价格。拍卖的参与者事先必须承诺提供普遍服务、相互接入、不转卖等责任，才能取得竞标的资格。对于一般许可而言，由于其往往是为了解决信息不对称问题，产品质量等往往具有固定的标准或资格要件，因此其往往不能也需要采取招标、拍卖形式，一般而言其程序为，申请人申请、审查以及核发许可证。 但是，这并不意味着采取招标与拍卖方式的领域就一定为特别许可。例如，出租车牌照的拍卖、城市户外广告设施的拍卖等，从表面上这些领域也采取了市场化的拍卖与竞标方式，但是否又能因此认为这是特别许可呢？笔者在此认为并非如此。因为，对于户外广告设施以及出租车牌照而言，这原本并不一定是一种社会稀缺资源，更不一定居由垄断性。因此，此处的拍卖或招标更多的仅是一种市场调节的手段而已，是否只能通过这种方式实现市场配置的目标，仍应谨慎考量。 5、特许与一般许可的事后监管力度不同 对于特许而言，由于其往往涉及到有限公共资源配置等领域，这些领域往往具有相当的公共利益考量。这就使得特许之后，政府规制的重要内容为企业履行协议的情形。例如，公共服务的质量、收费标准以及是否能够按照合同约定提供服务。例如，市政公用事业的特许经营权被赋予之后，要在主管行政机关监督下连续不断的为公民提供良好稳定的服务，而且中止或停止营业，必须事先得到主管部门的同意。这在《市政公用事业特许经营管理办法》中有明确的规定。例如，在水务领域，政府确保水务特许经营企业能不中断地提供公共产品和普遍服务，对实施特许经营的水务措施予以维护，保持设施的良好运转。同时，政府需要制定保证不会因特许经营企业擅自停业、歇业而影响公共利益和公共安全的临时接管应急预案，并保留在必要时收回自己经营的权力和能力。对此，行政许可法中也有相关规定。 对于一般许可而言，例如驾驶许可、营业许可，此类许可之后，政府规制的更多内容在于是否符合资质要件或者某种最低要求，以及在此基础上，企业或个人是否遵循了必要的行业规定及其标准。如营业许可中，政府往往重点监管其经营范围是否符合法律规定，是否有违法经营等情况。 三、特许的法律规制 由于行政法中的特许，其往往存在于某些特殊的领域之中，每一领域都有其相当独特之处。例如，水务、煤气等领域属于需要网络来提供传输的基础设施，属于网络型公共事业，由于此类领域所独特的自然垄断及其规模经济特征，使得其在规制方式的选择上有其自身的独特之处。因此，分析其中的实体问题具有相当的难度。而出于行政法学研究的视角，也缺乏足够的智识与能力去描述实体中存在的问题 。此外，对于政府而言，其对于特许最重要的规制是通过程序而实现。特许也被恰当的认为是一种程序，既包括授予特许权的措施的设计与运作，也包括特许管理规则之下的监督、谈判与制裁，其中寓藏着充足的裁量余地。在这一过程中，行政法及其它法律法规发挥着重要的规制功能。因此，笔者试图对其中可能存在的一些基本问题出发，对其中政府可能起到的作用及其法律法规的规范功能作一大致描述。而由于对特许而言，其往往借助一定的契约，即特许契约而实现，其中很多问题也是以合同为中心而展开的。 1、招标与拍卖方式的选择与程序设计 正如上文所言，招标与拍卖方式具有不同的特点。前者往往针对较为复杂的标的要求，既要考虑价格因素也要考虑综合的技术要求；而后者则往往主要考虑价格。由于两种规制方式的不同，使得在选择招标与拍卖方式中也有着不同的侧重点。如何设计合理的竞标机制进行市场化选择，是管制理论研究与实践领域中的最大难题之一。如果竞标机制设计不好，未必能通过市场化方式选择出最合适的被许可人。而对于拍卖而言，同样存在类似的问题，如何避免幕后交易以及事先底价的确定等，同样存在若干问题。 一般而言，招标程序适用招标投标法的相关规定，大体包含招标、资格预审与投标、评标与公示与签署协议四个阶段。一般情况下，此种程序以相对人的申请为前提。只有当相关企业提出相关申请之后，才涉及到后续程序的展开。这一申请，往往也对行政机关规定了一定的作出决定期限。如果认为企业不符合申请资格，也应当说明相关理由。以上是对于招标投标程序的简要描述。招标程序的关键在于确保竞争过程以一种公平和透明的方式进行并且接受监督，并采用明晰的评标程序，以确保要求的质量能够得以实现。在这一过程中，需要公平对待所有潜在的签约者，以确保投标活动不会使任何一个签约者处于不利地位。 对于拍卖而言，由于其往往更多的考虑价格因素，因此在拍卖程序的设计中最为核心的在于选择恰当的价格。近年来，各国政府越来越多地通过拍卖市场实施国有企业的私有化、重塑竞争性基础设施产业（电信、电力、天然气、交通等）、配置公共稀缺资源以及增加财政收入渠道。特许经营权采用拍卖方式出让应当遵循《中华人民共和国拍卖法》及政府制定相关规定实施。特许经营权的拍卖由政府授权机构委托依法设立的拍卖企业进行。一般而言，拍卖程序为拍卖公告——竞价——确定最终买受人——买受人和拍卖人签署协议。例如，浙江瑞安市以拍卖的方式将旧城区的燃气特许经营权拍卖，凡注册资金50万元以上、拥有《城市燃气企业资质证书》或《城市燃气企业试运行证书》的瑞安市企业均可参加。对于拍卖程序而言，最重要的在于拍卖主体，特许权中往往为各级行政机关及管理部门，要求其应合理确定标底，应注意拍卖前买受人与拍卖人之间的合谋行为。此外，拍卖结果及其过程都应公开化。 2、特许合同的内容 一般而言，经过拍卖、招标投标程序之后，即涉及到政府与企业之间的特许合同签订，这也便成为政府后续程序监管的重要依据之一。由于特许存在的领域往往关乎人民生活的点点滴滴，对企业而言也涉及到更大的成本与风险。因此，特许合同的谈判过程往往需要较长时间。实践中，还可能出现这种情形，如果政府与排名第一的中标候选人者不能达成协议，政府可能会转而与排名第二的中标候选人进行谈判，以此类推。 一般而言，政府与企业之间的合同应当做到：使企业按商定的条款，对提供合同上规定的服务承担义务； 给企业以项目的独占权以及使工程得以实施的各项许可；如果需要的话，由政府或政府机构承担根据商定的条款购买项目产品或服务的义务。而更为具体的，我们可以以《北京市城市基础设施特许经营条例》第十二条的规定为例，对此加以大致的了解，即“特许经营协议应当包括下列内容：（一）项目名称、内容；（二）特许经营方式、区域、范围、期限；（三）是否成立项目公司以及项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；（四）产品或者服务的数量、质量和标准；（五）投融资期限和方式； （六）投资回报方式以及确定、调整机制；（七）特许经营权使用费及其减免……”等。当然，特许合同的内容，很难用一种固定的合同模式或者固定的合同条款来确定，因为各种项目千差万别，合同内容和条款一定也千差万别。例如，由于所在城市不同、涉及领域不同、规制目标不同等，这都使得特许 合同不可能存在某种固定的格式。 而在特许合同之中，政府与其他签订合同的私人一样需要受到约束，一旦合同执行中出现了问题，政府可能会像私人一样被起诉。而当对合同执行所获得的收益进行分配时，政府也可以作为所有者具有获得收益的权利。在这一过程中，政府的角色开始发生变化。政府从权威的源泉与法律权威的享有者，转变为市场合同的缔结者，在维持整个经济生活中所有公私合同制的稳定性方面，扮演着重要角色。 3、特许合同的年限 对于特许合同而言，设定恰当的年限相当重要。期限过长，可能会使新的符合资格的企业难以进入市场，造成新的垄断。例如，在《深圳市公用事业特许经营条例（草案）》起草阶段，与会代表大都认为50年太长。有代表提出，目前各国公用事业特许经营年限通常都不超过20年，深圳在水务经营权年限50年的规定明显太长，有点不负责任。《条例（草案）》应增加相应规定，对经营年限进行限制，特别是在目前深圳还没有经验，且政府监管能力较差的现阶段，尤显重要。代表甚至提出，“签一个合同，把子孙时代的都给卖了出去”。此前，关于梧桐山隧道签订的五十年经营权，至今仍为深圳政府的一大悬而未决的难题。 一般而言，通过长期合同，政府可以实现提供服务的稳定性，时限长易于鼓励投标与刺激投资。而较短的特许经营期限，会挫伤投标人投标的积极性，使得特许经营者无法获得合理的回报率。例如，某一特许经营活动至少需要五年才能收益，如果特许年限仅仅为三年，这将没有足够的时间获得相应的回报。但是，短期合同的优点在于契约内容可以有更强的专属性，更易于执行；并将现有权利人的优势降到最低，并代之以强调竞争以及执行中规制机构的杠杆作用。确定特许合同的年限，这一般属于行政机关的裁量范围，可以由其确定合理与恰当的期限。 4、特许合同的解除、变更与信赖保护 通过特许合同，可以为社会不断提供质量可靠的产品与服务。这种状况的维持需要特许人不能随意解除合同。因为，一旦这种合同被解除，将给受益人带来相当大的影响，无法实现预期的经济目的。为了防止这种情况发生，在制定特许合同时，便往往做出了具体的规定。这往往与行政许可法中的信赖保护利益相关联。即“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。” 作为特许而言，行政主体除经公共利益需要或其他特性条件可以解除合同之外，一般情况下不得擅自改变已经生效的许可。但是，对于特许经营者而言，也往往被要求负有持续提供的义务。例如，根据《市政公用事业特许经营管理办法》规定，获得特许经营权的企业应当履行以下责任，科学合理制定企业年度生产、供应计划以及组织生产，履行经营协议，为社会提供足量的、符合标准的产品和服务等。因此，解除特许协议往往也设定了一定条件。特许协议的解除，政府应以书面形式告知特许经营者，并召开一定听证会，以充分听取特许经营者的意见。同时，应充分考虑原获特许经营权企业的合理利益，当特许期间因政策改变严重影响企业预期利益的，企业应该可以向城市基础设施行业主管部门提出补偿申请，并获得相应的补偿。 四、结语 作为政府规制的一种方式或工具，特许在当下社会背景中发挥着越来越多的作用。特许推动私营企业提供服务，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影。特许契约运用于健康、教育、社会福利等各个领域正在取代传统的命令控制规制方式以及官僚机构条款。在这种变化之中，公法的价值与规范被逐渐运用于契约关系的治理之中，特别是如何设计公开透明以及公平合理的程序方面，行政法学者可以发挥更大的作用。借助美国行政法学者弗里曼（Jody Freeman）的观点，尽管契约作为行政法与规制工具其危险不可否认。但不可避免在公私法混合的领域，契约为我们展示了政府治理的有效工具以及一种潜在的更富力量的责任体系。这将促使法律研习者去面对这样的现实，即不能回避的公法规范与私法契约规则的交融。[12] 本文的研究也正是在这种关怀下展开的，旨在对特许中的一些基本问题做出某些共性的描述。我们仅能概括性的认为，作为行政法中的一种特殊许可方式，尽管特许存在的领域有限，但往往关涉 到企业的利益，尤其是大企业的利益，进而关涉到公民的基本生活。这就使得如何运用特许合同调整政府与企业之间的关系成为了特许制度的重要目标。而基于特许合同中行政机关与政府所具有的特殊功能，如何设计良好的监管程序也是特许制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特许制度基于不同的产业特征与领域特征，做出某种更为细致的分析亦非常重要。“在这个契约型政府的美丽新世界里，行政法学者必须加倍努力，这样他们的呼声才能为人知晓。”[13]更多的课题恐怕还需在今后研究中加以深入。

第2篇：行政法规论文范文

（一）行政规范限定了民事主体资格行政法作为公法，最基本的功能即为维护社会公共秩序。在居民楼开饭店这个具体行为中，行政法基于维护市场经济中民商事交易秩序的需要，对民事关系主体资格即开饭店的居民的资格做出限定。居民楼开饭店涉及民商事从业资格的授予，居民被授予此项资格必须遵照行政法的规定办理相关规定，如《城乡个体工商户管理暂行条例》、《个体工商户条例》《个体工商户登记管理办法》中规定居民需向工商部门申请工商营业执照；《餐饮服务许可管理办法（卫生部令第70）》要求居民需经卫生部门许可后办理相应的许可证件；《哈尔滨市城市居民居住环境保护条例》第七条规定在居民居住区内开办餐饮等商业或者生产经营项目的，应当按照国家规定向环保部门申请办理环境影响评价文件审批手续；《长春市物业管理条例》第四十九条规定在物业管理区内禁止擅自改变房屋或者共用设施设备的用途，如需改变也需要经过一系列的审批手续以及相关业主的同意。可见只有依据行政规范的规定具备上述条件后，居民才具备了在居民楼开饭店的主体资格，即行政规范限定了民事主体的资格。

（二）行政法规对民事法律关系内容产生影响（变更）行政规范有时会对民事法律关系的内容做出指引，使得已存的民事法律关系内容发生变化或者使得已存的民事法律关系内容具体化。首先，在居民楼开饭店这一行为中，行政规范是否对民事法律关系产生影响尚是一个值得探讨的问题。依照《物权法》第八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。如果居民已经按照行政法规办理了相关证件，得到了相应的行政许可，那么开饭店的居民与相邻的居民之间依照《物权法》的相邻关系是否会受到影响？相邻居民是否应在店主获得行政许可后负有更高的容忍义务？从法律理论上看，民法与行政法分野明确，分属公私两大部门，各有其规范价值与规范范围，民事法律关系的内容并不因行政法规的介入而发生变化，在居民楼开饭店这一行为中亦为如此，且并没有具体行政规范做出规定要求相邻关系相对人担负更高的容忍义务，因此，基于对私权的保障，在这一具体民事法律关系中的民事权利和义务应不受行政规范介入的影响。从实际影响来看，行政规范介入后居民进行住改商的行为，确实使得相邻关系人实际上承担了相较于之前更为繁重的容忍义务，在我国《物权法》七十七条仅对相邻关系容忍义务作了原则性规定的情况下，这种变化后的容忍义务是否超出了《物权法》中容忍义务的界限，是个值得研究的问题。如果容忍义务的标准是较高的，住改商后相邻关系人的容忍义务可能只是发生义务实际承担量上的增多，并未使容忍义务及相邻法律关系产生实际意义上的变化；但是如果容忍义务的标准是较低的，那么住改商后相邻关系人的容忍义务很可能已经超过我国《物权法》规定的范畴，不仅发生义务实际承担量的增多，同时使容忍义务及相邻法律关系产生实际意义上的变化，这样的结果对相邻关系人是很不利的。《物权法》九十条规定：不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物水污染物噪音光电磁波辐射等有害物质，这是我国关于相邻关系中不可量物侵害的容忍义务范围的唯一一条具体规定，结合《物权法》七十七条，我国针对不可量物侵害是否超越容忍义务仅以国家规定和相邻关系原则以及民事习惯作为判断标准，且国家标准为数不多，相邻关系原则过于概括，民事习惯的司法导入机制又不够完善，这都使得不可量物侵害的容忍义务难以确定其范围。关于不可量物侵害，《德国民法典》的现行立法例较为完备，它规定了国家规定、场所的惯行性及经济上可期待的防治措施等客观表针和理性一般人的主观标准。眼下，我们需要完善我国关于不可量物侵害的规定，明确容忍义务的界限，使得住改商后相邻关系人容忍义务如果在实际意义上超过法定范畴时，给予相邻关系人以救济途径。此方面的立法和理论，都可以向德国借鉴。其次，行政法规在介入居民楼开饭店这一民事行为后，由于缺乏配套的法律规定，也并未使相关的权利义务关系具体化。但是，居民在依据行政法规得到行政许可改变住房用途开办饭店后，从实际上对相邻关系相对人产生了一定影响，相邻关系从原则性的团结互助、合理处理转变为具体化的调和相邻关系人之间因一方开饭店而产生的各种生活、生产问题，如油烟排放问题、噪音污染问题、餐馆营业时间问题等等。这时，有学者主张，在《物权法》的原则性规定下，已无法协调解决由此产生的相邻关系，或者说无法划清相互间的具体权利义务界限，行政法规在介入居民楼开饭店这一具体行为后，应该为相邻关系当事人之间制定、指引更为具体的相邻权利义务关系。但是，行政规范的具体规定同时又将构成公法对私法自治的蚕食、对私人领域的过度介入，形成不健康的民事行为路径依赖。因此，通过对《物权法》七十七条进行司法解释或者出台关于居民楼开饭店相邻关系冲突的指导性案例似乎是一种更恰当的、能够让民事法律问题在私法机制内自行得到解决的途径。最后，行政规范的介入从事实上改变了“住改商”的限制性条件。根据物权法77条以及相关司法解释，改为经营性用房需要取得本栋建筑所有的业主的同意。而由于行政机关在企业设立登记时，只要提供明确的工作场所即可，“至于营业所使用的房屋的性质、用途，一概不予考虑”，从而从实质性上取消了“相关利害人的同意”这一准入门槛。即便发生纠纷后，相关利害人的权利仍可获得法律上的救济，但这一准入门槛的降低仍然导致了侵权几率的大大增加。而由于法律对于何为“取得利害关系人的同意”并无明确的规定，因此各地在实践操作中对此的规定不尽相同。如《长春市物业管理条例》中要求取得“物业管理部门与产权人”的同意，《武汉市建设项目环境准入管理若干规定》规定“确因特殊原因需要申请设立的，必须通过社区居民自治听证决定或取得环境利益相关者的书面同意”。因此，在实践操作中，住宅改为经营性用房这一法律关系的内容已经被行政规范所变更。

（三）符合行政法规的行为对民事法律责任的免除或减轻在探究行政法规对责任承担的影响是，首先应先探讨符合行政法规的行为是否导致民事法律责任的免除？居民在得到政府行政许可开办餐馆，并按照诸如废气排放标准等排放污染物，相邻关系相对人是否还可主张侵权？我国侵权责任法第65条明确不要求把违法性作为环境污染致人损害责任，对此学者也有所共识。参照德国实务则一皆认为，除非法律有明文规定官署的许可可以排除特定私法请求权之行使，否则私法请求权之行使不受影响。针对同类问题，有日本学者提出“容忍限度论”，认为无论污染环境的行为是否违反规制法律的规定，但如果造成损害超出了一般人可以忍受的限度，污染行为人就应当承担损害赔偿责任。因此，在居民楼开办餐馆这一具体行为中，亦应认定行政许可以及符合行政规范的行为（如排放废水废气符合行政法规要求）并不能排除相邻关系人侵权请求权的行使，不能免除开餐馆者的民事法律责任（如果存在侵权的话）。并且，像行政许可之类的行政管制所能做到的仍只是一般性控制，它并不试图，也无法一一掌握、斟酌未来每一侵权个案所涉及的各个具体因素；反之，民法侵权责任制度机制，特色正在于斟酌具体个案情况，发挥「微调功能，型塑出个案正义，透过赔偿责任的追究，以吓阻未来侵害之发生。针对此问题，认为无论污染环境的行为是否违反规制法律的规定，但如果造成损害超出了一般人可以忍受的限度，污染行为人就应当承担损害赔偿责任。明确了行政法规并不会影响民事责任的承担后，那么符合行政法规的行为是否会导致民事法律责任的减轻呢？如果居民依法取得行政许可且按照有关标准排放废水废气，是否会产生民事责任减轻的效果呢？参照有关侵权领域案例发现，放低于标准的污染源，对于生产符合标准的产品，在该限度内将优势判定给污染者、生产者；对于排放高于标准的污染源，生产不符合标准的产品，在该范围内将优势判定给附近的受产品侵害的消费者，但判决结果需依据权利受侵害的实际情况进行判断。可见符合行政法规的行为只是易于产生民事责任减轻的结果,但是与民事责任是否减轻并无实质关系,仅是判断因素之一。

而在德国有关不可量物侵害制度中，基于公法上的信赖保护利益，于《联邦公害防治法》14条规定，基于私法的排除请求权，不得要求已取得确定许可的营业设施停止运营，即受害者不得请求停止侵害，而只能要求施害方采取预防措施或者进行损害赔偿。此规定排除了停止侵害这一责任承担方式的行使，实质意义上产生了减轻民事责任的效果，但是该效果是以明确法律规范予以规定才得以产生的。针对居民楼住改商行为在符合行政规范的情况下是否也有此种效果，应认为在不存在具体法律规范明确规定的情况下，即不具有减轻民事法律责任的后果。这样才能公法规范法无授权即禁止的原则，同时也有利与对相邻关系人权利的保护。而从司徒阳案中的法庭判决“被告侵犯了原告享有居住环境安静的权利，应立即停止侵害，同时要求被告在琴房中加装隔音设施，并承担诉讼费”来看，居民对楼内的商业行为确有一定的容忍义务，但是最低限度的容忍义务建立在正常的秩序不被扰乱的情况下。换言之，商业经营者在限度之上的行为是不被法律所保护的。

二、行政法的民事法源地位的反思

“涉民性行政规章”的大量出现，意味着公权力以一种隐蔽的形式侵入了原本由私法调整的空间。对于契约自由的守护一直是民法学家心灵深处的警戒线。在各个民法领域中，行政权力的介入都应当经过周密的论证，以防造成自治空间的崩塌。从最早的全面禁止“住改商”、到现在的有条件允许，行政法对于业主的对建筑物专有部分和共有部分的使用、收益权能显然有所干预。那么在这个领域内，行政法规范的介入是否是必要的？行政权介入民事，必不可少带来对民事双方的影响。行政权力介入民事的原理无可避免的谈到相互性定理。相互性定理引申于科斯的《社会成本问题》中的相互性思维，简化为甲拥有一项对行为人乙不利或者有害的权利，假设有法律权威取消此权利，则意味着权利转移给了乙，其后果在于乙之转移权力导致对甲权利之损害。而民事领域中存在很多这样的问题，如相邻权中的行为人双方互为便利。本文谈到居民楼中开餐馆，可能意味着商业经营者和居民之间权利的让步和妥协。开餐馆可能对居民的合法权利造成一定的损害，但考虑到经济效应等方面，行政权力保护商业经营者合法权利是对相互性定理的应用，在一种权威的影响下，商业经营的合法权利会影响到原本居民的合法权利。在住改商的问题中，行政规范的民事法源地位应当得以承认：首先，行政救济介入民事领域有利于公共利益的有效保障。民事救济能够解决大多一般性的民事问题，然而其也有无序性和局限性。因为民事救济是达成于对象双方充分认知和认同的基础上的，而在没有双方认同的前提下民事救济是无能为力的。在住改商问题中，如果以经营者个人之力，以自治方式与所有利害关系人进行协商，必定耗费大量时间精力，甚至可能导致经营者不事先征求利害关系人的同意的后果。从此处看来，对公共利益的追求，使得民事领域的个人利益让步于行政权力下的公共利益。行政法通过对意思自治的行使方式做出规定，有利于业主与经营者之间进行有章可循的协调，保障意思自治的效率。另一方面基于维护自由和秩序，行政救济介入民事领域。许多传统民事领域随着社会发展借助传统的民事救济是无法得到妥善解决的，这时行政救济介入成为比较好的解决方式。一般性的行政救济介入民事领域并不侵犯人民的自由和社会秩序，反而对公民的个人意思自由表达和社会秩序的合理化发展提供保障。在住改商问题中，行政部门规定了民事主体取得资格的条件，如将社区听证会决定或环境利益相关者的书面同意作为最终经营者取得营业执照的条件之一，相当于以公权力的方式承认了利害关系人意思自治的结果，能够有效地保障意思自治的有效性。此外，在“住改商”这一特殊问题中，民事领域的容忍义务价值也是行政救济介入民事领域原因。民事行为人会基于意思自治而量度容忍义务的程度，这种量度可能是不客观的，所以需要具有权威的第三方来判断容忍义务的程度。由于相邻关系中存在的容忍义务，法官在判决是否造成侵权时，也要借助行政规范中的一些技术性规范作为裁量标准，从而需要承认行政规范的民事法源地位。

三、结语

第3篇：行政法规论文范文

关键词:中国近代史;行政组织法规;人事行政法规;行政监督法规;行政诉讼法规

现代行政法(AdninistrativeLaw)作为独立的部门法律,是以资产阶级政治制度为背景,伴随资本主义的产生而出现的。在数千年中国法律发展史上,《周礼》、《唐六典》、《元典章》、《明会典》、《清会典》等有关记述封建典章制度的文献,虽然具有大量行政法性质的规定和规则,但严格意义上的现代行政法是近代西方法律文化传入中国后开始的。台湾学者管欧认为,古时所谓行政,“并无一定之规范可行,即间有律例习惯,亦谨系拘束被统治者之一般人民,而非约束统治者本身,故行政法之观念,自无从发生。”[1](P190)我国大陆学者应松年也认为,“古代的行政法律规范与现代意义的行政法有很大的区别。”[1](P190)近代中国是古代行政法向现代行政法变迁的时期,由于门户洞开,西学东渐,现代行政法作为西方法律文化的重要组成部分,同西方文化一道开始影响和冲击中国,研究中国近代行政法规,不仅可以了解中国近代政治制度、国家行政机构的设置和行政管理状况,更有助于把握中国行政法律现代化的规律和特点。

一、中国近代的行政组织法规

行政组织法是行政机构设置及其权限的依据,依法设官分职并科学、合理界定和划分行政职权是现代行政组织法的基本内容。中国近代第一部具有现代行政法意味的规范性文件是1906年11月由清政府编制馆拟定的《内阁官制草案》。编制馆在向清朝最高当局呈递的《厘定中央各衙官制缮单进呈折》中,以“立法、行政、司法三权并峙,各有专属,相辅而行”为原则,拟设中央11部,并规定“行政之事专属内阁各部大臣”[2]。之后,编制馆先后拟定了内阁、外务部、民政部、本论文由整理提供陆军部、海军部、农工商部、邮传部、吏部、法部、学部、理藩部等官制草案,其中以内阁官制草案最为重要,这些官制草案大多虽未正式颁行,但却是近代中国最早的具有现代意义的行政组织法规。1911年5月,迫于国内外日趋严峻的形势,清政府又令编查馆根据《钦定宪法大纲》起草和颁布了《内阁官制暨内阁办事章程》。该章程共15条,基本按照责任内阁的模式规定了内阁及各部的组成和职权,是近代中国第一部正式生效的现代行政组织法规。1911年10月武昌起义后,湖北军政府颁布了《中华民国军政府暂行条例》,共6章24条,旋即又修订为《中华民国鄂军政府改定暂行条例》(4章15条)。同年12月,各省代表会集武昌制定了带有宪法性质的行政组织法典《中华民国临时政府组织大纲》(4章21条),规定行政机关设外交、内务、财政、军务、交通五部。1912年1月,南京临时政府又制定了《中华民国临时政府中央行政各部及其权限》,设陆军、海军、外交、司法、财政、内务、教育、实业、交通九部,并制定了外交、内务、陆军、交通、教育等部官制,作为设置中央政府各机构的依据。1912年3月,南京临时参议院又制定了《中华民国临时约法》(7章56条),该约法虽系宪法性质,但有关行政机构的产生和职权的规定,是这个时期基本的行政组织规范。该约法规定临时大总统和国务员行使国家行政权,在政府组织形式上采取内阁制,即内阁负实际行政责任。北洋政府时期先后制定的行政法规有:1912年6月26日公布的《国务院官制》,1912年7月18日公布的《各部官制通则》及外交、内务、财政、陆军、海军、司法、教育、农林、工商、交通等部官制,1914年5月3日公布的《大总统府政事堂组织令》,1924年11月24日公布的《中华民国临时政府制》,1927年6月18日公布的《中华民国军政府组织令》等,散见于宪法的行政组织规定有《中华民国约法》(1914年5月1日)、《中华民国宪法草案》(1919年8月12日)、《中华民国宪法》(1923年10月10日)等。北洋政府时期的行政组织法在政府组织形式上有内阁制,如《国务院官制》,也有总统制,如《大总统府政事堂令》,还有集行政、立法、军事大权为一的临时执政府制,如《中华民国临时政府制》,甚至还有号称北洋王朝“末代皇帝”的海陆军大元帅制,如《中华民国军政府组织令》。北洋政府时期南方政权制定的行政法规也为数不少,主要有:《军务院组织条例》(10条)(1916年5月7日)、《中华民国军政府组织大纲》(13条)(1917年8月31日)、《修正中华民国军政府组织大纲》(15条)(1918年4月10日)、《中华民国政府组织大纲》(7条)(1921年4月7日)、《中华民国国民政府组织法》(10条)(1925年7月1日)等。在政府组织形式上也较为杂乱,有总统制、元帅制,还有总裁合议制(相当于委员会制)。南京国民政府时期制定的行政组织法规有1928年10月公布的五院制的《国民政府组织法》(48条),到1948年5月止,《国民政府组织法》先后13次修改。与此同时,还相继制定了内政、外交、财政、教育、交通、实业、铁道等各部组织法,1948年5月,“行宪”后又公布了总统制的《中华民国总统府组织法》。严格地说,上述《中华民国临时政府组织大纲》、《中华民国军政府组织大纲》、《中华民国政府组织大纲》、《国民政府组织法》等,并非专门的行政组织法规,所谓“政府”并非专指行政机构,实际上是包括行政机构在内的所有国家机构。而1947年3月制定、同年12月修正的《行政院组织法》则是比较典型的行政组织法规。这是根据五权宪法的原理,把国家机构分为立法院、行政院、监察院、司法院、考试院五个部分,对行政机构———行政院的组织机构、职权进行详尽规定的行政组织法。

二、中国近代的人事行政法规

按照现代行政法理论,人事行政法规是政府机关工作人员产生和管理的法律依据。以科举制为核心的中国古代文官制度尽管有其悠久的历史和较为规范的管理,本论文由整理提供但近代中国具有现代意义的人事行政立法始于南京临时政府时期。孙中山在批复《内务部请颁文官试验令》中指出:“今当民国建立伊始,计非参酌中外,询事言考,不足以网罗天下英才。”[3](P28)由于临时政府存在时间短,仅过《临时大总统关于慎重用人令》等指令,尚未有系统的人事行政立法。北洋政府时期制定的有关文官任用和管理的行政法规多达数十个,主要有:文官分类法规,如1912年10月16日公布的《中央行政官官等法》,将行政官按品位分为特任、简任、荐任、委任四级,并根据文官所从事的职事类别,将文官分为行政官、外交官、技术官、征收官、审计官、法院书记官、监所官等系列。文官考试法规,如1913—1917年先后公布的《文官高等考试法》、《文官普通考试法》、《外交领事官考试法》、《司法官考试法》、《文官高等考试令实施细则》、《文官普通考试令实施细则》等,分别实行的文官考试法规其实施目的与文官职位分类法相适应,以实现“各效专长,冀无用非所学之弊”[4]。这些法规较详尽地规定了文官考试的资格、考试机关、考试科目、考试程序和录用范围。文官任用法规,如1913年起先后颁布的《文官任用法草案》、《文职任用令》、《文官任用法》、《文官甄用令》、《文官任免执行令》等,对文官任用的标准、资格、程序作了专门规定。在资格上除经文官考试取得任职资格外,北洋政府还规定,“当文化递嬗之会,学术、经验,两难偏废”,应“不惜设例以待非常之士”。[4]文官惩戒法规,如1913—1918年先后颁布的有《文官惩戒委员会编制令》、《文官惩戒法草案》、《文官惩戒条例》、《纠弹法》等。这些法规规定文官惩戒机关为文官高等惩戒委员会和文官普通惩戒委员会,对文官的惩戒在程序上主要采用行政程序而非司法程序。惩戒的方法为:褫职、降等、减俸、记过、申诫等。文官待遇、保障法规,如1913年颁布的《中央行政官官俸法》、《外交领事官官等官俸令》、《文官保障法草案》,1915年颁布的《文官恤金令》等,大致规定了文官的薪俸待遇、法律保障和抚恤制度。南京国民政府时期人事行政立法的重点是建立公务员制度,有关公务员考试、任用、管理的法规、法令多达上百个,主要有以下三类:一是有关公务员考试和管理机构的法规,如《考试院组织法》(1928年10月8日)、《考选委员会组织法》(1929年8月2日)、《铨叙部组织法》(1929年8月2日)、《典试委员会组织法》(1929年8月2日)、《考绩委员会组织通则》(1935年11月1日)等。这些法规明确规定了公务员的考试由考试院设置考选委员会、典试委员会、襄试处、试务处进行,考试期间典试委员会、襄试处、试务处全部人员回避。公务员的管理由铨叙部负责,铨叙部掌管全国文官、法官、外交官及其他公务员及考取人员之铨叙(管理)事项。二是有关公务员的考试法规,如《考试法》(1929年8月1日)、《考试法实施细则》(1930年2月23日)、《典试规程》(1930年12月30日)、《典试法》(1935年7月31日)、《襄试法》(1930年11月26日)、《监试法》(1930年11月25日)、《特种考试法》(1931年3月21日)等。这些法规规定公务员的考试因资格和用途的不同分为普通、高等和特种考试三种,并较为明确地本论文由整理提供规定了公务员考试的时间、地点、科目、录取人数、考试形式及考试程序。三是有关公务员任用、管理的法规,如《公务员任用法》(1933年3月13日)、《非常时期公务员任用补充法》(1942年11月6日)、《现行公务员甄别审查条例》(1933年3月13日)、《公务员登记条例》(1934年4月23日)、《暂行文官官等官俸表》(1933年9月25日)、《公务员考绩法》(1935年8月15日)、《公务员惩戒法》(1933年12月1日)、《公务员退休法》(1947年6月26日)、《公务员恤金条例》(1934年3月27日)等。这些法规详尽规定了公务员的任用、管理和待遇,如甄别与登记、任用与分发、官等与官俸、考绩与奖惩、退休与抚恤等。

三、中国近代的行政监督与行政诉讼法规

现代行政法中所谓监督(监察)是指拥有监察权的国家机关依法对行政机关及其工作人员的行为进行的监督。而行政诉讼则是一种行政救济方法,是指公民及其他组织认为具体的行政处分(行为)侵害其合法权益,依法向司法机关提讼,审理行政争议,以求救济的制度。中国近代最早的行政监督法规是1906年9月由清政府考察政治馆制定的《行政裁判院官制草案》,该草案规定,行政裁判院的职权是“用以尊国法,防吏蠹”,便于“国家饬纪纲,勤恤民隐”[5](P210)。主要任务是“裁判行政各官员办理违法致被控诉事件”。与此同时,清政府还制定了《审计院官制草案》,拟设审计院,检查财政部汇送内阁各部所管报销和官民呈控不实之报销。南京临时政府时期的行政监督是《临时约法》规定由参议院行使的,参议院对政府行使监察权的方式有质问、弹劾、查办和建议四种。北洋政府时期制定的《平政院编制令》(1914年3月31日公布)和《平政院处务规定》(1914年8月10日)、《肃政厅处务规则》(1914年8月10日)所设置的平政院、肃政厅是北洋政府行政监督和行政裁判机关。平政院的职权是:中央或地方最高行政官署的违法处分,致损害人民权利而经人民陈述的;中央或地方行政官署的违法处分,致损害人民权利,经人民依诉讼法的规定诉愿至最高行政官署,不服其决定而陈述的。平政院不得受理要求赔偿损害的诉讼。肃政厅的职权是纠弹与行政诉讼。1914年6月16日北洋政府还制定了《审计院编制法》,规定审计院为审计监督机构,行使审计监督权。国民政府时期制定的《监察院组织法》(1929年7月17日)、《修正监察院组织法》(1933年4月24日)规定监察院为最高行政监察机关,行使监察权[5](P251),并设立监察院所属的监察使署、审计部。监察院行使的行政监察权有:弹劾权、审计权、调查权、纠举权、巡察权、监试权、建议权等。抗战时期又制定了《非常时期监察院行使办法》及《实施细则》,以及《弹劾法》、《审计法》等,详细规定行政监督权限和范围。1929年5月南京国民政府还制定了《行政法院组织法》,设立行政法院,掌理全国行政诉讼审判事务,实际也是行政监督和行政裁判机关,其职权与北洋政府时期的平政院相当。本论文由整理提供在行政诉讼方面,南京临时政府于1912年3月公布的《中华民国临时约法》第49条规定:“法院依法审判民事诉讼,及刑事诉讼。但关于行政诉讼,及其特别诉讼,另以法律定之。”[3](P110)这是我国近代最早见诸宪法关于行政诉讼的规定,但因南京临时政府短暂,没有来得及制定行政诉讼法。北洋政府时期先后制定了《行政诉讼法》(1914年7月20日)、《行政诉讼条例》(1914年5月18日)、《诉愿法》(1914年7月20日)、《诉愿条例》(1914年7月20日)等法规,采欧洲大陆体制,对行政诉讼作了粗略规定。南京国民政府时期于1930年3月24日由国民政府制定、公布了较为详细的一部《诉愿法》,共14条,1935年10月4日修正后为27条,规定:人民对于中央或地方机关之行政处罚,认为违法或不当,致损害其权利或利益者,首先必须向行政机关提愿,不服诉愿决定的,可以再次提出诉愿。不服再诉愿的,才可以向行政法院提起行政诉讼[3](P221)。1932年1月17日公布的《行政诉讼法》,后经多次修正,可谓中国近代最完整的一部行政诉讼法。1933年6月还公布了《行政法院处分规程》,对行政诉讼的程序、范围、审理及判决等问题作了明确规定:人民因中央或地方官署的违法处分使其权利受损害,按照《诉愿法》提出再诉愿而不服其决定,或提出再诉愿逾期两个月还未作出决定时,可向行政法院提请行政诉讼,但原处分或决定的执行不因提起行政诉讼而停止。行政法院评事受理审决案件后,首先须审查程序,如认为不应提出诉讼或未按法定程序者,应裁定驳回;审查案件内容,做成报告书,连同卷宗送交审判长审查;然后交参与审判的评事共同审查并评议。行政法院认为有理由时,应以判决形式撤销或变更原处分;认为无理由时,应驳回其。行政法院的判决,对被告有拘束的效力,被告不得上诉或抗告;判决的执行,由行政法院呈司法院转呈国民政府训令行之[6]。超级秘书网

四、中国近代行政法规的特点与局限

中国近代所制定的行政法规,是中国近代整个法律体系的重要组成部分,也是中国传统行政法律迈向现代行政法律的开端。在行政法律制度上逐渐与世界接轨,对中国现代国家机构的设置和规范国家行政管理提供了法律依据,也使当时中国的国家机构设置、行政管理、人事制度、行政监督与行政诉讼逐步近代化,其时代意义不应忽略。但由于半殖民地半封建社会性质以及近代中国政局动荡的特殊社会政治环境的影响,中国近代行政法规所体现的时代特点和局限是十分明显的。

第一,立法原则和宗旨是维护统治阶级统治,加强社会公共管理。法律是统治阶级意志的体现,行政法尤为突出。除少数由孙中山领导的革命政府制定的法规外,中国近代行政立法的原则和宗旨是维护统治阶级的统治,抵制民主革命运动的。清末法制改革,北洋政府时期以及南京国民政府时期的行政法规均以维护最高统治者的行政权、实行行政人治主义和行政专权为目的。清末法制改革中的行政法规是在内忧外患的情况下不得已而制定的,其目的并不是将中国建设成为一个近代资产阶级民主国家,对皇权的某些限制,也不是从根本上建立起近代行政权的制约制度。其改革的目的是“大权统一朝廷”,以削弱汉族官僚和地方督抚的权力,谈不上考虑民众的权利和对政府行政权的监督。北洋政府实际上是假借“民国”名义实行军阀独裁的政权,其行政立法虽在形式上受近代资产阶级行政法制度的影响,但本质上是维护袁世凯个人和军阀集团的特权。南京国民政府标榜孙中山的“三民主义”和“五权宪法”,但实质仍是四大家族的大地主大资产阶级政权,其行政立法的价值取向是“国家社会本位主义”,突出个人对行政权的专断。然而,基于时代政治变迁和经济社会向前发展的原因,从清末到国民政府时期的行政法规,既要确保统治者的统治权不受影响,又要试图提高统治效能,加强对日益扩大的社会公共事务和其他事务的管理。因此,在形式和内容上,清末到国民政府时期无论组织、人事,还是监督、诉讼法规都能看到一些近代西方资产阶级行政立法的影响,这些法规都力图以现代行政的模式对日益扩大和复杂的社会公共事务和其他事务进行有效和科学的管理。

第二,明显带有半殖民地半封建社会的色彩,体现了近代中西法律文化的冲突和融合。国外某些学者认为,西方法律文化对中国的冲击以及中国对西方法律文化的回应是中国法制近代化的主导力量,中国近代法律法规受西方法律文化的激荡而变迁。的确,这一说法虽有不少尚可探讨之处,但毫无疑问,中国近代的许多行政法规确实受到近代西方法律文化的影响。现代行政法的观念来自西方,现代行政法的民主精神和法律形式来自西方,现代行政法中较为科学的机构设置与人事管理也来自西方。西方行政法律文化对中国的近代行政法无论是在价值取向还是具体规定上都具有较深的影响。然而,中国作为有悠久法律文化传统的文明古国,其传统行政文化在面临西方行政法律文化冲击和挑战时具有相当的抵抗力,在很大程度上使西方近代法律文化对中国的影响、渗透和融合需要漫长的过程,其影响范围也是有限的。这就使近代中国的行政法规具有明显的半殖民地半封建社会的色彩,近代中西行政法律文化的冲突和融合突出。近代中国的不少行政法规在形式上无不具有模仿和照搬西方的分权体制,而实质上又保留封建时代行政首长过分集权的特点。

中国近代,在行政诉讼体制上明显受到大陆法系的影响,于普通法院外设置行政裁判机构,如清末的行政裁判院、北洋政府时期的平政院、南京国民政府时期的行政法院。中国近代的行政诉讼体制之所以取大陆法系而非英美法系,其理由是行政性案件的审理除了需要法律知识外,还须具备行政经验,而普通法院的法官只是法律专家,不是行政专家。这实际上进一步扩大了行政官员的权力,使之不仅拥有行政权,而且还拥有司法权,接近中国行政与司法合二为一的传统行政。而英美法系中行政诉讼归普通法院,目的是排除行政官员的操纵,进行独立审判,这种分权体制难以在中国近代被认同、接受和推行。在行政诉讼程序上,尽管最终可以向行政法院提讼,但却保留了中国古代传统的只能先向行政官署诉愿,然后逐级向上级行政官署再诉愿的惯例。

第三,法律形式与法律实质一定程度的对立和悖离。在中国和世界的法律发展过程中,法律形式和法律实质的差异和悖离时有发生,中国近代的行政法规主要表现为行政法规形式的现代性与行政法规价值的传统性的差异和悖离。中国近代行政法规往往在形式上具有现代行政法的外观,但包裹着的却是传统的官制行政法精神。行政法规的精神实质与形式呈现出相当程度的分离和冲突,本论文由整理提供使得行政权力缺乏严格的范围和程序的限制,易于导致行政专权和行政人治。从清末法制改革中的官制草案到北洋政府时期的各种行政组织法规、文官管理法规,再到南京国民政府时期的“六法全书”,无不将行政法作为一个独立的部门法律,行政法规确实具备了现代行政法的形式。南京国民政府“五权分立”在形式上使行政机关在国家机构体系中相对独立和专门化,行政法律规范和行政监督制度也初步形成。但由于这些政权的专制独裁性质,使得形式上的行政法制现代化和实质上的行政专权和人治主义的矛盾对立突出,现代行政法形式和传统行政法实质的悖离和差异巨大。

第四,行政法规庞杂、分散、多变,缺乏稳定性和完整性。中国近代所制定的行政法规数量之多为历史上少有。由于西方现代行政法内容和形式的影响,近代中国的行政立法已不像中国古代的《唐六典》、《明会典》、《清会典》那样把行政法汇集在一个完整的法典里,而是多散见于宪法、法律以及各种行政法规、条例、规则、通则、细则、草案、制令之中。由于革命风云的变幻,时局的动荡,执政者频繁更换,行政法规显得繁杂多变。就行政组织法而言,仅政府组织形式就出现内阁制、总统制、委员会制等现代资本主义国家所具有的政府组织形式。在机构设置和权限上更是变化异常,往往随着实际执政者的地位、身份和需要的变化而频繁变动,出现大量临时性和过渡性法规。

参考文献:

[1]公丕祥.法律文化的冲突与融合[M].北京:中国广播电视出版社,1993.

[2]清末筹备立宪档案史料:上册[Z].北京:中华书局,1982.463.

[3]中华民国档案资料汇编:第二辑[Z].南京:江苏人民出版社,1981.

[4]政府公报[Z].1915-10-01.本论文由整理提供

第4篇：行政法规论文范文

内容提要：近代以来，对行政权的控制一直是各国行政法治建设的主线。文章跳出学科限制，透过宪政的宏观视角，试图在行政权的规控理念和规控模式的研究上有新的突破。 论文关键词：行政权，宪法，规制 国家权力存在的事实本身就是一个悖论——“国家最大任务是防恶，也惟有国家才能做出大恶来。”基于“国家是必要的恶”的理性共识，人类不得不牺牲部分效率为国家权力的运行设计出种种框架和程序，以使其合乎目的地正确、充分、有效行使，而这一切自近代以来则集中表现为宪政体制的确立。就价值层 面而言，宪政自来到世间便给市民社会带来了区别于权威时代的一种全新的“生活之道”，在这里否定了善的独占性和无限的可能性，尊奉价值相对主义和利益多元化。于是权力也就自然失去了其绝对性和神圣性的光环；社会是多元的，权力是有限的，国家权力的行使必须在其既定的场域内依特定的轨迹运行。也正是从这个意义上讲宪政又称“限政”。从制度层面上看，宪政则表现为一整套权力（利）制约机制和权力（利）冲突解决机制，该机制通过宪政程序的设计来协调、规控国家权力，让其“带着镣铐跳舞”。在国家权力结构体系中，行政权自始就是宪政理论与实践关注的焦点，本文在对规制行政权的必要性、西方行政权的规制模式及其沿革进行分析的基础上，试图就中国行政权的宪法规制作以初浅的探讨。 一、 行政权的品格缺陷及其目的性悖离 （一） 权力的共性分析 “权力是特定主体将他的意志强加于他物，使之产生一种压力继而服从的能力”。美国社会学家彼得。布劳曾深刻地指出：如果一个人能提供他人需要的服务，并与他人所支配的任何服务无关，那么他便拥有了对他们的权力。可见，权力是“一种泛化了的文化现象”，它生成并渗透于社会生活的每一个角落，而且尤以政治领域表现最为突出，产生的振荡也最为强烈，以至于人们谈到“权力”每每给其贴上“国家”或“公共”的标签。权力的存在以两个条件为其必要前提——社会资源的稀缺和人类无止境的需求，并且二者缺一不可。根据“经济人”的假设，人之所以获得“恶的存在物”的属性（自私），皆因他被置于资源匮乏的竞争的社会环境之中。在这种资源稀缺的生存环境中，人并不是一个完全自律的圣徒，在追求自身利益的过程中往往心存“搭便车”的“机会主义”倾向。“如果把人的善心和自然的丰足增加到足够的程度，你就把公正变得没有用处了”（休谟语）。而社会是不可能有求必应的，霍布斯所谓的“战争状态”也就永远只能调和而无法消除。这就预示着权力作为满足需要的一种手段，永远具有其存在的独立价值。因为“任何满足需要的过程总是一种权力实现的过程”，更何况人的需要是一元化的“马斯洛体系”。 权力具有以下几个特征：首先，权力的主体性。权力自身只是一种“中性”的事实存在，没有善恶的判断价值可言，惟有其与特定利益主体相结合，方能显示出灵性与力量，并在主体意志的支配下或满足他人，或被他人满足。因此，阿克顿定律——“权力产生腐败，绝对的权力产生绝对的腐败”——所揭示的也无非是权力背后人类无止境的私欲和堕落倾向。其次，权力的外在性。权力无法以物质或精神的方式在人体内积淀并转化一种生理机能从而世代遗传。权力的强度与主体在现实中获得外部资源——包括知识、财富、地位等——的多寡成正比。资源抽象出了无形的权力，同时权力又为主体攫取了更多的资源。再次，权力具有可交换性。正因为权力预示着对一种自在资源的拥有，所以它可以脱离主体并通过一定媒介进入流通领域。在交换中权力被“有意识”地满足着主体这样或那样，合法或不合法的种种欲求。比如在私域里，市场交换交换实质是一场权力与权力的较量或交换，只不过这场斗争因双方的“同意”得到市场规律的认可，从而赋予了其合理性而已。 自然法学派宪政理论中的国家观念，其实也是以权力的主体性、外在性和可交换性为基础的。按照“社会契约论”，人民是国家权力的真正归属主题，由于“人民”是一虚拟的范畴，既不可能亦无必要直接行使国家权力，于是归属主体（人民）——为了“以税赋换保护”，以便“以暴制暴”——设计产生了国家权力的行使主体：国家权力机关系统。这样，近现代社会逐渐实现了政治国家与市民社会的二元分立，并在二者的张力中力求良性互动。从应然的层面而言，国家权力的行使主体是国家权力归属主体的“雇佣”或“人”，作为工具或投入的成本理应实现归属主体的利益最大化，因为，一旦其“违约”，归属主体有权变更甚或是解除这种雇佣关 系。而在现实中，国家权力行使主体毕竟是由一个个有意识、有私欲的活生生的人组成的，由于权力与主体相对分离导致的规控“隔离带”，这些占有权力的官员在私利的驱使下往往将主要精力用于“分配性”的努力并走得越来越远，其行为结果不是增加而仅仅是分离了社会财富。更有甚者，为了实现“非法交换”的目的，权力的占有者有意使权力脱离自己进而造成主体与权力的“第二次分离”——权权交易、权钱交易乃至于权色交易等寻租行为随之大行其道。这样权力的非责任化和权力的利益化最终导致了权力的异化和腐败滋生。可见权力一旦和私欲媾合并被后者所奴役，必然为其占有者带来垄断性效益，至此权力的公共性也必将丧失殆尽。因此，孟德斯鸠的告诫永远富含真理成份：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止，”权力的品格缺陷决定了权力制约机制建构的必要性与迫切性。 （二） 行政权的个性特征 在宪政体制权力结构体系中，司法权对“‘剑’和‘钱包’都缺乏最终影响”，“既无强制力也无意志，而只有判断”的品格决定了司法权的被动性特征，因此也是“最不危险”的；掌握立法权的议会是民选产生的，往往被视为民意的“代言人”，特别是“合议制”的工作方式相形之下更加强化了人们对立法权的信任，至于“民主暴政”的危险，经宪法诉讼这门“对准议会的大炮”的驯化，也可减少到最低限度；而行政权既有“血迹斑斑”的不光彩历史，又具有执行性、主动性和直接性等个性化特征，因此，也最具破坏性和扩张性，在整个宪政发达史中始终是受控的重心。尽管不同历史时期或同一历史时期不同国家在规制理念和模式上存在差异，但不变的是对行政权无法消释的诫备与防范。正如伯恩斯所言：“它是如此危险，致使我们不愿只靠投票箱来防止官吏变成暴君”。这也许就是为什么从宪法理念中衍生了独立自治的“行政法”这一部门法学，而至少时至今日仍无“司法法”和“议会法”法学部门的重要缘由所在。正是从这个意义上讲，行政法是“控权法”——即控制行政权的法。特别是随着“行政主导”时代的到来，由于社会共同福利和弱势群体利益所提供的最终合法性，行政权实现着对社会愈来愈大的控制力和辐射力，所以，也就最具有交换力和趋腐潜质。并且，大幅度、宽泛的自由裁量权的存在和人们对这一事实的普遍认可，又使行政权多了一张高强度扩张的王牌，“它极容易滑入无拘无束的境地，其滑入的程度则恰恰同每一位掌权者的法意识和法观念成反比。” 可见，权力是客观存在的，而且任何存在的权力都具有破坏性、压迫性和目的悖离性，其中行政权自身特征决定了它会比司法、立法等权力走得更远。这样，如何建立一套有效的关于行政权的制约机制，走出“行政国”，成为当下一个 待解决的重大宪政课题。 二、 西方控权模式及其沿革 （一） 传统行政权的宪法规制——模式。经验。纰漏 近代以来，关于行政权的规制，西方法治文明留给我们两大思想遗产：其一是自由主义思想家洛克和孟德斯鸠“以权力制约权力”的分权制衡理念。分权学说通过纵横两个层面的权力分立，试图营造一个“权力多中心主义”或曰“权力中心多元化”的宪政格局，从而实现权力的分散和“矮化”。可见分权并非目的，制衡才是根本。其二是托克维尔“以社会（权利）制约权力”的思想。作为孟德斯鸠最伟大的继承者，托克维尔通过对法国大革命成败得失的深刻反思和美国宪政实践运行状况身临其境的考察，以及二者强烈反差的对比考量，意识到一个觉悟了的、理性的市民社会的存在所释放出的巨大威力，是抗衡和制约国家权力侵犯的天然屏障。因为“社会独立之眼”（independent eye of society）——它包括多元化的相互交往的、较强自组织力且时刻提醒的市民团体——使得各种统治资源的拥有呈分散化状态，从而使统治者进行垂直统治的成本增大。这时，理性的统治者在统治成本高于统治收益时，有可能会放弃对某些事物的控制。 传统行政权的规控体系就是依照上述理论建立起来的。按时间顺序可分为：事前的立法控制、事中的程序制约以及事后的司法审查三个阶段；依控制主体的不同又可分为内部控制和外部控制两个方面：前者如上下级之间日常工作时的常规制约、专门机关的监督——包括审计监督和监察监督等——以及行政复议这一准司法程序对行政权的矫正，后者则包括立法权和司法权对行政权的制约，公民诉权、党团以及作为“第四种权力”的媒体等对行政权的钳制等。这样，纵横交错勾勒出了一个似 乎疏而不漏的完美的控制之网。但从整体上而言，由于深受近代机械法治主义的影响，上述西方传统行政权的规控模式亦是机械的、消极的，“控权”实为“限权”，即对行政权的消极限制，通过缩小行政权合法行使的范围试图减少其破坏性，这难免有因噎废食之嫌。在该理念的支配下传统控权模式呈现如下特征：1、重实体规制轻程序规制；2重事先立法预防和事后司法救济、轻事中过程的民主性和参与性；3、重“权力对权力”的封闭制衡，轻权利对权力的开放驾驭。 （二） 控权理念和控权机制的现代转型 随着行政国（administrative state）时代的到来，行政权在广度和深度两个方面表现出了强劲的扩张势头。就前者而言，19世纪末以来，几乎在西方所有国家——无论是奉行“三权分立”，还是“议会主权”——长期默默无闻的行政机关一反常态，改变了过去消极被动、无所事事的状况，在强化自己固有权力的同时，频频染指司法和立法领域，大有重新集三权于一身之势；而行政权在深度上的拓展则集中表现在自由裁量权的扩增方面。由于现代社会问题的具体性、不确定性、流动性以及复杂性，行政机关机械地适用法律条文已无法适应现实的需要，这一要求行政性法律规范必须模糊化，因为法律规范具有抽象性和稳定性的特征，规则越严格细致，它与具体行政事务冲突的可能性与激烈程度就越高，而这种种冲突会使实质合理被形式合理性所磨损，解决这一矛盾的最佳办法就是模糊行政规则，这就给行政自由裁量权的扩增留下了广阔的空间。 上述行政权扩张的需求最初来源于经济领域，导源于放任市场经济的缺陷。首先，市场中的“经济人”普遍存在“搭便车”的侥幸心理，使“公共产品”极为稀缺，随着市场一体化进程的加快，社会共同需求也越来越多。因此人们愈来愈倾向于借助外部力量来满足诸如交通、通讯、邮政等“公共产品”的供给，而这一外部力量历史地选择了行政权；其次带有明显社会达尔文主义倾向的自由竞争对愈来愈严重的两极分化无能为力，而社会财富分配的不平等又引发了社会政治及其他社会广泛领域的不平等。这样，传统自由的价值观念因个人自由欲求的膨胀却最终使大多人失去了自由，于是社会矛盾日趋激化，悬殊的差异不断加大着社会的张力。为此，凭借行政之手对社会资源进行再分配，从而保障社会弱势群体具有追求个体利益的平等机会和基本条件，就显得尤为迫切。正是基于此，行政权顺势利导，力量不断壮大。 现代社会对行政权爱恨交加的矛盾心理状态，预示着仰仗于传统模式实现对行政权的规制已实难奏效，其结果也必将是“一统就死，一放就乱”。比如，以严格实体立法的方式制约行政权，必将与现代社会瞬息万变的情势不相适宜，但这种“亡羊补牢”式的事后救济也终究难以摆脱实体控制的窠臼，更何况在此还存在者一个司法权与行政权行使边界如何合理划分的宪政难题。因此，在充分肯定传统规制模式合理性成分的基础上，转变控权观念和控权机理，在现代语境里显得尤为迫切与必要。 其实，现代控全机制的观念已发生了深刻的变化：控权并不仅仅是“以权力（利）制约权力”，还意味着在法律上的驾驭、支配下尽可能地发挥行政权供给“公共产品”的能动作用，以便在行政权的限制和利用之间保持一种必要的张力。换言之，一个有效的政府不仅要防止权力的滥用，而且要积极地维护法律秩序，借以保障人们应具备的充分的社会和经济条件。正如一位美国学者所言：“宪政政体必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策、提高公民福利”。[11]基于这种变化了的思想观念的强力推动，西方行政法治史也正是遵循着一个从权力的实体控制到行为的程序控制，从“权力制约权力”到“权力制约权力”和“权利制约权力”并举的规律展开的。 三、 中国行政权的宪法规制 在“市场失灵置换了市场万能概念，政府失效拒了国家神话”之后，理性的人们又在谋求政府与市场间的适度平衡，并对现代宪政框架进行了深刻的反思与评估。最后不得不在既要发挥其能动性又要遏制其不良倾向的进退维谷之间，给行政权一个不无“中庸”的角色定位，这一实践理性昭示的行政权发展的一般规律极具借鉴意义。在一个后进的正处于社会转型期的发展中国家推进行政法治建设，既要深入地研究和清醒地认识到本国语境，又要不失时机地借鉴外国先进的宪政文明，只有坚持了一般宪政规律与中国具体国情的创造性结合，才能减少或避免“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧。”[12] 中国宪政实践是政府主导型的、渐进式的， 同时也是在产生悖论和不断“解悖”的过程中进行的。这样的环境决定了中国现在以至于在今后相当长的时期内仍然是一个行政话语主导的时代。在这里，我国国家权力结构体系必将是不均衡和不合理甚或是畸形的。具体而言：其一，人民代表大会作为国家权力机关，其实然权力和应然规定差距较大、名不符实，对行政权的规控和监督也缺乏有效性和常规性（立法机关的不作为违宪，由谁监督与矫正？），甚至于其权力场域常常被行政机关“抢滩”而处于被控制状态，成了一位“高位截瘫”的植物巨人。尽管晚近几年人民代表大会的职能有所强化，但这一发展趋势能否持续和持续多久仍是未知数。人民代表大会仍难辞“橡皮图章”之虞。其二，宪法上司法权与行政权平等地位的理论设计在现实面前表现得非常苍白，司法机关处境尴尬，由于在人、财、物等方面长期依赖于行政机关，实际上变成了行政机关的“职能部门”，更遑论对行政权的制约了。《行政诉讼法》实施以来的“宪法意义挫折”就是有力的佐证[13].这样一来，司法不独立和司法不公正就成为阻碍中国发展的一大体制性障碍。其三，行政权过于强大。尽管从形式上看，中国和西方都尚处于“行政国”时代，但是由于发展进路的不同，其面临的问题亦是迥异的。如果说西方是因为意识到了市场的不足而不得不求诸于行政权的话，那么，我们恰恰是领悟到了市场的真谛而力主使行政权从经济领域退出，从而营造一个“小政府大社会”的格局，实现国家与社会的良性互动。这种近乎反向的历史进程决定了中国的宪政建设必须首先在权力资源的配置方面实现向立法权和司法权的适度倾斜，同时，还必须重视行政程序和公民诉权两个方面的制度建构，并在此程序框架内训练、培育一个自觉的市民社会，只有这样才能建立一个适合于中国时代特征的行政权规控体系，也才能在“权力（利）制约权力”模式下给行政权以恰当的宪法定位。 （一） 程序正义与行政权的规控 实现行政权的有效规控，就必须厉行行政法治，而现代行政法治的核心机制是行政程序机制，以至于有的学者指出“行政法主要是行政程序”。[14]程序控权机制顺应了现代行政权扩增以后社会现实的需求，程序所具有的反思性、交涉性、过程性、参与性和包容性，显示了其不可替代的优越性。这样行政控权机制既能保证行政权能动性的发挥，增进社会福利，又能尽量地减少行政权的破坏性进而有效地保障人权。可见，理性而公正的程序是行政活动正当化的主要途径。因此行政程序在世界各国的行政法治建设中被受青睐，尤其是在具有普通法精神的英美国家表现更为突出。在我们这样一个有着“重实体、轻程序”传统的国度里推行行政法治建设，除了深入领会和广泛宣传程序价值与理念外，还必须实现程序的制度化，因为任何行政程序价值只有依附于具体的制度才能体现。行政程序法律制度就具体行政行为方式而言包括：行政立法程序；行政裁决程序；行政处理程序；行政指导程序；行政处罚程序；行政合同程序；行政许可程序；行政强制程序；行政复议程序等等。而就行政程序的一般制度而言则主要包括：调查制度、听证制度、告知制度、回避制度、公开制度、合议制度、时效制度、抗辩制度、案卷制度等。现结合中国行政实践择其要者简述如下： 1、告知制度。行政过程应对当事人、利害关系人及社会公开，行政主体有义务事先通知那些其权益可能受到影响的人并保证他们有机会参与到行政过程中来。“没有事先通知其利益有可能因政府的决定而受到影响的人，一切其他程序权利都有可能毫无价值。”[15] 2、防偏私制度。行政过程中应当保证相对人享受到公平对待的权利，行政主体应当保持中立、公正无私。因为不公正的待遇比结果的不公更使人难以忍受。行政职能分离制度和行政回避制度就是防偏私的具体体现。 3、说明理由制度。行政决定的产生过程应当是一种理性推论过程，行政主体应保证自己决定的自洽和合理。具体而言，它必须在决定中言明“关于所有事实、法律或记录所载的、通过自由裁量权对实质问题调查的结果和结论，及其理由或基础。”[16] 4、听证制度。听证程序分为正式和非正式两种，其中正式听证是一种类似于对抗制的审判式程序（trail-style），旨在对与行政决定有重大利害关系的相对人创造一个事先发表意见的机会，从而增强行政决定的社会认同感。 5、信息获取制度。该制度是现代行政的民主、公开这一法治精神发展的直接结果。它通过对相对人可获信息的范围、途径以及遭受拒绝时的司法救济等问 题的规定有效地保障了相对人获取为维护自身合法权益或者公共利益所需的各种信息的权利。 6、案卷制度。案卷是指行政主体的行政行为所依据的证据、记录和法律文书等按照一定的顺序组成的书面卷宗材料。案卷制度（又称案卷排他制度）要求：其一，案卷材料必须是通过合法途径获得并经行政法主体质证、认可的；其二，行政主体在行政程序结束之后调取的证据或者其他书面材料不得成为案卷的一部分；其三，案卷一旦形成便成为封闭了的“历史”。案卷制度有利于防止行政权的恣意与专横，也为随后的行政复议和行政诉讼程序提供了唯一合法的参照。 （二） 公民诉权[17]与行政权的规控 从现代宪政理念出发，公民诉权应是宪法和法律保护的其他性质权利和自由的保障性人权。因为，相对于政府的保障责任而言，唯一可以从平等性、穷尽性和彻底性方面保障法律上人权实然性的只有诉权，即法律制度应当保证公民个人可以享有自由地陈述保障人权要求的权利。这种权利相对于其他法律上的人而言是基础性、绝对性和前提性的。如果一项法律制度不能保障公民提出的保障人权要求的权利，那么，法律上确定的所有权利和自由也就不具有实然性价值，法律上的人权应当性也就无法得到实然性的支撑，法律在人权保障中的作用就不可能超越道德对人权的保护水平。可以说，公民诉权“是现代法治社会中第一制度性人权。”[18]在一个行政权无处不在、无时不在的行政国时代，公民诉权制度的建构与完善具有特别重要的宪政价值和意义。具体表现在：公民权利与行政权相比时处于被支配的弱势地位和被侵犯的可能性中，而司法权的本质特征决定了其对社会资源——包括人力、物力、财力等——的占有量和支配力，远远无法与强大的行政权相匹敌，因此也就无法也不可能自动、独立、有效地控制行政权的扩张趋势和破坏潜能。更有甚者，在科学技术的压力下，司法机关不得不将部分裁判权拱手相让，使大权旁落于行政机关。为此，只有赋予并扩展公民诉权这一程序权利，并实现公民诉权与审判权的有机结合，后者才能在来自民间力量的呼应、协助下，形成合力、壮大实力，增强对行政权的规控力，使司法权在势均力敌的情况下实现对行政权的制衡。其次，公民诉权作为一种制度性和预设性的权利，并不要求其主体现实性地行使。但是普遍的真实的公民诉权的存在却形成了一个约束行政权的潜在而又强大的宪政氛围，在这种无形力量的钳制和包围下，行政权的行使主体在权力的运用过程中往往能够慎重地考虑自己行为结果的与合理性，从而顾及到公民的利益，并将其作为行政目的的一个重要参数给以足够的重视。再次，公民诉权的赋予和行政诉讼程序的建构，提供了权利与权力再次对话的空间。在这个框架体系内双方于对峙中实现了沟通，在抗辩中成就了理解，充分显示了其参与性与民主性。更为重要的是，公民诉权的有效保障，使权力与权利处于平等的诉讼地位，以“当事人”这一唯一的法定身份诠释着“正义”，在人类历史上第一次把行政权拉下了神坛。最后公民诉权的行使过程实际上是行政法的第二次适用过程，这有利于对行政决定的重新反思与评估，这种检讨机理的合理运用，必将促使行政权合目的得行使。总之确立公民诉权以基本权利的宪法地位，还公民诉权以穷尽性与彻底性的本来品格，使人为之人的尊严得到前所未有的尊重，必将有利于对行政权的有效规制。这对于我们走出“行政国”，实现宪政秩序的动态平衡必将产生重大而深远的现实和理论意义。 四、 结语 在宪政语境里，整个社会权利（力）结构体系中任何权利（力）都不允许强大到占据绝对优势的地步，行政权概莫能外，行政权只有找准自己的宪法位置，才能和其他权利（力）保持动态平衡和良性互动关系，行政权过于强大或赢弱都会使社会结构因宪政平衡被打破而失范，而无序的社会必然导致严重的宪政危机，这无疑也是法治的终结。当下中国自上而下的改革向度，决定了社会转型的顺利推进，但是一方面要避免基于原有结构的政治权威在变革中过度流失，从而保证一定的社会秩序与行政动员能力，另一方面为了确保这种权威真正具有“现代化”导向，就必须防止转型中权威因外部制约或社会失序而发生某种“回归”[19].在此两难境地下，中国行政权的宪法规制必定是牵一发而动全身的系统工程：既要在方法上稳步推进，又要在现实中富有成效；既要强调实体权能的界分，更要注意法律程序的控制；既要进行横向平衡，又要实现纵向对峙。而所有这一切又无不归结于成熟市场经济条件下自治社会的真正确立，因为那里才是宪法文化与宪法制度成长的真正沃土——行政权相对化与人格化的制度空间，必将为 公民的宪法思维方式和行为方式广阔的训练场地，民主精神和主体意识的张扬也必将促成宪政建设的革命性进步。 注释： 本文是在同一意义上理解“宪法”和“宪政”这两个范畴的——笔者注。 林晶：《权力腐败与权力制约》，法律出版社1997年版，第1页。 [美]彼得·布劳：《社会生活中的交换与权力》，华夏出版社1998年版，第100页。 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下），商务印书馆1961年版，第155-156页。 [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。 [美]詹姆斯M伯恩斯等：《美国式民主》，中国社会科学出版社1993年版，第189页。 严军兴等：《论依法制国与行政权的制约》，载《依法治国建设社会主义法治国家》，中国法制出版社1996年版，第487页。 顾昕：《以社会制约权力——托克维尔、达尔的理论与公民社会》，载《市场逻辑与国家观念》，刘军宁等编，三联书店1995年版，第164页。 胡肖华：《论预防性行政诉讼》，载〈法学评论〉，1999年第6期。 孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理理解》，山东人民出版社2000年版，第2页。 [11] [美]斯蒂芬·L·埃尔金等：《新宪政论》，三联书店1997年版，第156页。 [12] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社19996年版。 [13] 陈端洪：《对峙——从行政诉讼看中国宪政之路》，载《现代行政法的平衡理论》，罗豪才主编，北京大学出版社1997年版，第262页。 [14] See Bernard Schwartz ，Administrative Law ，little ，Brownand Company，1976，P 32. [15] [美]欧内斯特、盖尔霍斯等：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第133页。 [16] 同上书143页。 [17] 这是一种便宜的称谓，其实应包括处于相对方地位的一切个人和法律上的拟制人格。 [18] 莫纪宏：《论人权的司法最终救济性》，载《法学家》，2001年第3期。 [19] 邓正来：《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1998年版，《导论》第14页。

第5篇：行政法规论文范文

（一）行政性垄断的含义及其与国家垄断的区别

简单地说，行政性垄断是政府及其经济行政主管部门、其他政府职能部门滥用行政权力限制和排除竞争的行为。它是以行政手段强行配置资源，长期封锁市场，持续限制竞争，致使市场机制失败。其主体不是参与市场的经营主体，而是地方政府和中央与地方政府各部门，因为是否实行行政性垄断以及实行什么样的行政性垄断都是由行政机关决定的，从事生产经营的企业本身并没有、也无权实施行政性垄断行为。这一点意味着一旦因行政性垄断发生诉讼，这些行政机关将首当其冲地成为被告。

在实践中，行政性垄断的主体大致有以下两种：一是地方政府与政府职能部门以自身名义实施的垄断，如地方政府命令阻碍地区间商品自由流通。二是政府的经济行业主管部门以行政性公司的名义实施的垄断。这种垄断表面上是以市场主体名义实施的，但这种市场主体以行政权力为支撑参与市场交易，甚至与行政权力合二为一，本质上属于行政性垄断。

但是，行政性垄断的主体不包括中央政府，中央政府实施的垄断属于国家垄断，同一般意义的行政性垄断不同。“国家垄断一般是和国家在一定时期的经济政策导向密切相关的，是国家对经济运行的一种干预和保护。”[①]它是中央政府实施的合法垄断，目的是调整和保护国家的经济运行，维护国家利益和公共利益，不属于反垄断法规制的对象。

国家垄断与行政性垄断有着根本的区别：(1)“国家垄断一般和国家在一定时期内的经济政策导向密切相关”[②]，而行政性垄断则与国家经济政策无关。(2)“国家垄断往往以国家权力机关制定的法律作依据，是一种合法行为”[③]而行政性垄断是通过行政权力的滥用实现的，并以有关地方政府、部门的不具有法律效力的土政策、命令为依据，是一种不符合法律规定的违法行为。(3)国家垄断是中央政府运用行政权力在全国范围内统一实施的，具有统一性，而行政性垄断则是地方政府、部门各自为政、独立实施的，不具有统一性。(4)国家垄断的目的是调整和保护国家的经济运行，维护国家利益和公共利益，而行政性垄断的目的是维护地区利益或行业部门的局部利益，其结果是破坏了市场的统一。

行政性垄断的实质是行政权力的滥用，没有行政权力介入的垄断就不能称其为行政性垄断。这一特征从根本上揭示了行政性垄断与经济性垄断的区别。经济性垄断是指经营者、经营者联合体或者经营者组成的社会团体在市场竞争中利用企业联合限价、分割销售市场及企业滥用其经济优势等手段取得市场的垄断地位。各国的反垄断法中都主要规定了这一方面。而行政性垄断则是通过行政权力的强行介入市场竞争而形成的，并非市场运行规律的体现。

（二）行政性垄断的特征

行政性垄断具有以下的特征：

第一，垄断的行政驱动性。行政性垄断状态的形成不是市场竞争的自然结果，而是依赖于行政权的驱动。其与经济性垄断存在着较大的差别，后者的形成是市场竞争的自然结果，完全没有介入行政权力的因素。

第二，行政权运行的违法性。行政性垄断状态的形成乃是行政权违法运行的结果。一方面表现为行政权的滥用，即虽然限定在职权范围内，但却违背法律赋予职权的目的行使职权；另一方面表现为任意超越职权，突破法定权限的疆域行使权力。

第三，行政权运行的分散性。行政权的行使有两种倾向：一是行使过程中的过于集中倾向，主要表现为行政管理活动过程的决策、执行、监督没有明确的功能和组织划分。二是行使过程过于分散的倾向，表现为政出多门，行政决策缺乏前后连贯性，行政执法中多标准，管理对象难以是从。行政性垄断正是行政权运行过于分散的集中体现，地方政府及政府各部门为了自己的利益，地域化或部门化的分散执法正是行政垄断的具体表现。

第三，垄断实施的强制性。行政性垄断以行政权力为后盾，在实施中往往是通过地方各级政府行政机关或经济行业部门行政管理机关的一种或明或暗的自上而下的在一定区域内或在一定行业部门内有约束力的经济命令而实施的。例如，通过颁布规章或授权，使个别企业在某些产品的生产或销售方面、在某一行业部门处于人为的垄断地位等。

第四，垄断后果的破坏性，即与经济性垄断相比，行政性垄断一经生成，其对市场机制与效率提高的内在破坏作用相对较大，而且其消极影响还具有显著的滞后效应。

（三）行政性垄断的主要表现

行政性垄断的主要的表现形式为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒和政府限定交易等。

1、地方贸易壁垒。就是指一些地方及地方政府部门只顾眼前和局部利益，不考虑国家整体经济发展和社会长远利益，滥用行政权力搞地区封锁，市场分割，采用设卡堵口、提高标准、价格差别、税收歧视、信贷歧视等各种手段限制外地商品进入本地市场或限制本地商品流向外地市场，限制地区间的竞争。其主要表现为地方政府为企业组织生产要素和划分销售市场，企业为地方政府提供财政收入。

2、部门贸易壁垒。即政府的经济主管部门为保护其特定行业的企业与经济利益而实施的排斥、限制或妨碍其它企业参与竞争的行为。如公安部门指定办理身份证的照相单位，交通管理部门限定他人到指定的停车厂停车等。

3、政府限定交易。即政府和政府行政部门滥用行政权力，限定他人购买使用其指定经营者的商品，服务和劳务，限制其他经营者正当的经营活动。通常表现为直接和间接两种方式。前者是政府或政府部门以文件或其他公开的形式直接要求他人购买其指定的商品，后者指政府或政府部门限制他人购买商品的选择权，从而达到限定他人购买其指定商品的目的。实践中，诸如指定建筑项目承包商、限定出租车车型等行为均属于这种情况。

4、设立行政公司。即政府和政府部门滥用行政权力，设立在一定行业具有统制功能的公司。行政公司兼具经营和管理的职能，既具有商事公司所没有的行政管理权，也具有行政机关所没有的经营权，实现了金钱和行政权力的结合。这种公司的优势不是在竞争中形成的，其实质也不是经济优势，而是滥用行政权力的结果。

二、行政性垄断的危害和成因

（一）行政性垄断的危害

根据我国《反不正当竞争法》的规定，行政性垄断是指政府及其所属部门超越或滥用行政职权而实施的后果表现为限制竞争或破坏竞争秩序的行为。具体而言，其危害主要表现为以下几个方面：

1、行政性垄断使行政机关无法发挥正常职能。

在市场经济的发展进程中，始终存在着如何协调发挥市场与政府的作用的问题。而现代市场经济国家的政府都会通过一定措施干预和规范经济。我国在完善市场经济体制过程中也存在着处理市场与政府之间关系的问题。

从竞争法的角度讲，市场与政府之间的关系问题，其实质就是如何合理界定并实现政府及其所属部门适应市场经济需求的职责权限，市场经济作为有效配置资源的经济运行机制是迄今最有活力的一种经济形式，但是自发的市场有“失灵”的时候，表现在竞争领域就是市场的无序竞争。在此情况下，需要政府介入市场，具体就是国家以竞争法的方式确定竞争的领域、竞争的原则、竞争的手段与方式、竞争的责任等有关整体竞争秩序的内容；在竞争状态下，依法保护竞争者的合法权益，实现有序竞争的目标，调整国家的竞争政策与目标，并在实践中付诸实施。

由此可见，在国家确保竞争的前提下，无论市场竞争如何变化，政府及其所属部门即行政机关在市场竞争中的职能只能界定在规范、确保竞争的层面上，其职责权限设定的目的只能是维护国家法律所确定的竞争秩序。行政机关假借行政权力、滥用行政权力、超越行政职权实施的违法行为，不仅不能确保竞争的有效进行，相反还会限制竞争或破坏竞争秩序，从而阻碍市场经济的发展。因此，从行政机关依法行政及其经济管理职能而言，行政性垄断将会导致行政机关不能发挥正常职能，这将使行政机关地位或信誉下降，同时还会腐蚀行政机关及行政体制。

2、行政性垄断破坏了统一市场的建立和完善。

经济学理论认为，市场经济得以运行的前提条件在于供求、竞争、价值等经济规律能够综合发挥作用，这些经济规律发挥作用的土壤是完善的市场体系，而完善的市场体系运行要求建立统一的政府、统一的法律、统一的税制、统一的货币和统一的国内市场。必须打破封建割据对市场的分割和垄断，形成全国范围的统一市场，并与国际市场建立密切联系。因此，是否具备统一的市场，经营者能够在市场中有效进行商品生产与交换是判断市场经济完善与否的标志。而行政性垄断通过种种手段制造“条块分割”，会破坏统一市场的建立和完善，“政府滥用行政权力将市场作分割，用行政权力庇护一部分企业，从而侵害了另一部分市场主体的经营权，使‘优’不能胜，‘劣’不能汰，社会资源得不到合理有效的配置。”[④]这必然不利于经济的发展，不适应整个国内市场和国际市场开放的要求。

3、行政性垄断侵犯了竞争者的竞争权，也从根本上否定了竞争。

竞争是推动市场经济繁荣的原动力。事实上，竞争者依据天然的竞争权利参与竞争的过程也即市场的经济运行的过程，只有保障竞争者的竞争权才能推动市场经济的有效运行，而行政性垄断恰恰侵犯了竞争者的竞争权。

（二）行政性垄断的成因

引发行政性垄断的主要成因有以下三个方面：

第一，新旧经济体制转换不到位是行政性市场垄断形成的体制根源。

我国历来就有行政干预经济的传统，在“国家本位”的观念之下，行政权力极度膨胀，关系国计民生的各项社会性事业都纳入由国家统管的体制，经济发展也不例外。伴随着社会主义市场经济的确定与发展，行政力量在社会经济运行中的功能趋于弱化，市场机制的基础作用相对强化，现代行政性垄断几乎都是计划经济的产物。西方国家从18世纪取消重商主义而遵从经济自由主义至今，己无行政性垄断之虞。西方发达国家的反垄断法基本上都不涉及反行政性垄断，这是由他们的经济发展历史和现时的经济发展水平所决定的。与此相反，我国的市场经济体制是从高度的计划经济转轨而来的，没有经过像资本主义国家那样的长期自由竞争的经济发展阶段，行政性管制和行政性垄断大量存在。

具体表现为：市场机制发育相对迟滞，对社会经济生活应有的主导功能不能及时有效发挥，导致传统行政体制惯性效应的过度释放；市场法制建设不完善与市场规范机制的残缺，引发实现市场行为的无序与混乱；垄断性行业与竞争性行业理论界定与现实认定的失调，诱发行政性市场垄断的广泛滋生。

第二，市场垄断利润的诱惑是行政性市场垄断形成的经济动因。

市场经济的一个必然前提就是利益的分化与多元。只有在利益的多元化的基础上才能产生市场行为的驱动力，展开竞争。当代中国在创造市场经济前提下，强调利益分化的同时，又走向了另一个极端，即利益主体的过分分化和利益配置的极端不合理。这集中体现为中央政府对地方政府及行业主管部门的放权，使它们自主管理的权利不断扩大，同时又实行财政包干，中央、地方“分灶吃饭”，所有这些都强化了地方和部门利益。在利益机制的驱动下，权力与市场便容易产生蜕变的结合。

第三，政治体制改革与创新的迟滞是行政性市场垄断形成的政治基础。

世界各国社会经济变革的历史与现实充分表明，政治体制改革与经济体制创新的有机结合是一个社会进步与经济发展的根本动力；而且，与各国实际国情相联系，政治体制改革与经济体制创新的时空序列呈现出明显的多样性。

就我国的情况而言，经济体制改革在没有政治体制改革突破的情况下已经走到了尽头；在市场经济条件下，在我国经济体制明显创新的同时，作为上层建筑的政治体制也进行过部分改革，但从总体上讲仍然维持着传统计划经济时期的框架模式，特别是政府机构与政府职能方面变革不大，从而对行政性市场垄断人为迁就与放任，使其得以发展与蔓延，为经济体制改革的深化设置了不应有的障碍。更为严重的是，在市场化改革日趋深入的社会背景之下，由于政治体制改革滞后与政府机构职能转换不到位，致使权力蜕变为一种垄断性的利益资源，从而产生权钱交易与行败，最终导致市场失效与权力异化，难以真正实现以市场为基础的资源优化配置。

三、行政性垄断的法律规制

行政性垄断是计划经济体制向市场经济体制过渡的一种伴生物，其生存土壤是资源配置的计划性和行政隶属性，其产生条件是政企不分、政资不分的政府职能尚未根本改变。改革使计划经济体制下政府管理的无限性不存在了，但经济体制改革突出了利益的多元化。行政性垄断由于行政权力的介入，使得它比经济垄断对市场公平竞争的危害性更大，据经济学家胡鞍钢研究，这种腐败所造成的损失已达五百多亿元到一千多亿元，并且直接使人民的福利遭到侵害。

从法律上来说，要解决我国现存的行政性垄断行为，可以考虑从以下方面入手：

（一）运用行政指导制止行政性垄断行为

行政指导是国家行政管理的重要方法之一。它是指国家行政机关在其所管辖的事务的范围内，对于特定的行政相对人，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。工商行政管理机关作为《反不正当竞争法》的主要监督检查机关，在现有法律未明确规定工商行政管理机关对行政性垄断具有处罚权的情况下，可以运用行政指导制止行政性垄断行为。工商行政管理机关在对行政性垄断行为主动调查，查清事实后，可以向行为人的上级机关提出行政建议，建议其责令改正，或者直接向实施行政性垄断的机关提出行政告诫，建议其改正违法行为。

（二）严格执行现有的《反不正当竞争法》

根据《反不正当竞争法》第三十条的规定，政府及其所属部门违反本法第七条的规定，实施限定他人购买其指定的经营者的商品，限制经营者正当的经营活动，限制外地商品流向本地市场或者限制本地商品流向外地市场的行政性垄断行为的，由上级机关责令其改正，情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。政府及其所属部门实施上述行为的，工商行政管理机关可以在查清事实的基础上，向同级或者上级政府及其所属部门提出行政建议，建议其停止限制竞争行为，消除限制竞争行为的后果。在政府及其所属部门实施的限制竞争行为中，被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，工商行政管理机关应当立案查处，按照《反不正当竞争法》第三十条的规定，没收其违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

（三）借鉴相关国家立法经验，尽快制定我国的反垄断法

中国现阶段存在的行政性垄断对市场经济新秩序的危害要远远大于经济性垄断。所以，中国反垄断立法规制的重点也应当放在反对行政性垄断上来。

其他国家反垄断法中也有对行政性垄断的规定，如匈牙利的《禁止不正当竞争法》、保加利亚的《反垄断法》都明确规定，如果国家行政机关或地方政府机构做出可能产生垄断、损害竞争自由的决定，必须予以制止[⑤]。又如作为转型国家代表的俄罗斯，反垄断法对行政性垄断的规制更为明确具体。俄罗斯在1995年3月25日出台了《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》，用三个条款对行政性垄断做出了规制。主要内容有：

第一，对行政机构抑制竞争的法令和行为的规制。依据该法第7条规定：(1)对机构的限制竞争的法律法令的禁止。(2)机构不得在任何领域中无理由地阻碍经济实体的活动。一是不得禁止经济实体从俄联邦的一个区域进行销售（购买、交易、收购）的权利。二是不得对经济实体下达指令，要求对特定买方（消费者）团体优先购买商品或优先签订契约，而不顾俄联邦的法规和正式法令所规定的优先顺序。三是不得在任何活动领域中无正当理由阻碍创建新经济实体。无理由地授予特定经济实体或若干经济实体以好处，使这些实体与在同一商品市场中运行的其他经济实体相比，处于更优越的特权地位。四是对经济实体的形成、重组和停业所的决策以及授予一个或若干经济实体的特权，在俄联邦立法机关的法令未做规定的情况下，都必须经过反垄断当局的批准。(3)对出于制造和销售垄断商品的目的而设立机构的限制。

第二，对行政机构抑制竞争的协议的规制。根据第8条的规定，一个联邦行政权力机构、俄联邦部门的行政权力机构和市政当局与另一个联邦行政权力机构、联邦部门的行政权力机构、市政当局达成的任何形式的协议(协同行动)，如果导致或可能导致抑制竞争或损害其他经济实体或自然人的利益时，可根据已建立的程序被全部或部分禁止，或被宣布为无效。这些协议是指可以产生下列后果的协议：(1)抬高、压低或操纵价格(价目表)；(2)划分市场范围、总销售额或购买额、所售商品的等级或卖方或买方(消费者)集团；(3)限制经济实体进入市场或将其排除在市场之外。

第三，对权力经商的规制。根据第9条的规定,不允许国家权力机构和国家行政机构的官员参与企业性活动,禁止官员从事下列活动：(1)参与自主的企业活动；(2)拥有企业；(3)在一个公司或合伙机构的全体会议上直接或通过代表行使赋予其所持有的股票、捐赠、股份或共享股份的表决权；(4)在一个经济实体的管理机构中占有一个职位。[⑥]

仅对照俄罗斯的立法实践就可以发现，中国目前的行政性垄断的法律规制存在以下问题：

第一，尚未出台专门的反垄断立法，法律体系不完整。外国尤其是转型国家,与中国有着相同的经济基础、社会制度、文化背景，目前都属于转制国家，都处于从计划经济向市场经济转轨过程中。但这些国家在转制工作一开始，就注意到了运用反垄断法对行政垄断进行规制问题，积极制定了反垄断法，并把行政性垄断作为重要反垄断任务进行规制。而中国的各种反行政性垄断规定只是散见于各种单行法律规范之中，这些现行规则零散在众多的《条例》、《通知》、《暂行规定》和部分法律中，没有形成完整的法律体系。

第二，法律级次低，权威性差。大部分规则是国务院各部委的行政法规,权威性不够。现代反垄断法从1890年美国《谢尔曼法》起已发展了100多年。无论是英美法系的美国,还是大陆法系的日本，还是英美法、大陆法相渗透的欧盟,都形成了既有个性又有共性的反垄断法律制度体系，这其中绝大多数都对行政性垄断作了明确的规制。虽然反行政性垄断在市场经济国家不是重点内容,但只要有政府,只要政府还在经济领域行使权力，就有可能产生行政垄断。用立法的形式，特别是高级次的法律形式限制行政性垄断，十分必要。

第三，法律责任规制水平低,约束力不够。仅出台的《反不正当竞争法》，在该法中对政府滥用权力限制竞争的法律救济手段，只规定“由上级机关责令其改正”。实践中，往往上级机关对滥用行政权力的行为熟视无睹，或者采取大事化小、小事化了的态度，从而使受害者的合法权益得不到保护，政府滥用权力的行为得不到纠正。相比较外国反垄断法法律责任规定全面,一般都具有民事责任、行政责任和刑事责任。

第四，规制的范围过窄，尚不能全面制止行政性垄断。从目前的规定上看，主要集中在对政府及其所属部门和公用企业的限制竞争上。美国在20世纪70年代末，在反垄断法实践中就确立了“同等对等”原则,规定政府行政机关,在实施垄断、限制竞争时与企业实施垄断、限制竞争时处于同等的法律地位，同样受反垄断法的调整。[⑦]

打破行政性垄断，不仅涉及到行业管理体制的变更，更直接涉及行业既得利益的调整。许多垄断企业都是由国家或地方政府直接投资兴办的，不可避免地带有浓重的行政色彩，表现在政府既是这些垄断企业管理政策的制定者又是监督者，还是具体业务的实际经营者。这种状况短期内难以完全消失，也是中国制定反垄断法的障碍所在。各国反垄断法的立法实践都注意到这一问题，并在行政性垄断的行政主体的责任、执法机构上作了明确具体的规定。我们应当博采众长，从中国实际出发，结合中国国情，制定一部既具有本国特色、又与国际接轨的将行政性垄断的规制作为重要内容的科学完备的反垄断法。

参考文献：

1.文海兴、王艳林：《公平竞争法研究》，贵州人民出版社1995年版。

2.王保树：《论反垄断法对行政性垄断的规制》，载《中国社会科学院研究生院学报》1998年第5期。

3.姜彦君：《中外行政性垄断与反垄断法规制的比较研究》，载《政法论坛》2002年第6期。

4.王晓晔：《依法规范行政性限制竞争行为》，载《法学研究》，1998年第3期。

5.季晓南主编：《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版。

6.《各国反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版。

7.黄欣，周昀：《行政垄断与反垄断立法研究》，载《中国法学》2001年第3期。

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[①]文海兴、王艳林：《公平竞争法研究》，贵州人民出版社1995年版，第128页。

[②]王保树：《论反垄断法对行政性垄断的规制》，载《中国社会科学院研究生院学报》1998年第5期。

[③]姜彦君：《中外行政性垄断与反垄断法规制的比较研究》，载《政法论坛》2002年第6期。

[④]王晓晔：《依法规范行政性限制竞争行为》，载《法学研究》，1998年第3期，P91。

[⑤]季晓南.中国反垄断法研究[M].北京:人民法院出版社，2001版，P435。

[⑥]《各国反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，P598-600。

[⑦]黄欣、周昀：《行政垄断与反垄断立法研究》[J]中国法学,2001,(3)P105

第6篇：行政法规论文范文

澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生

一、引言

随一九九九年十二月二十日澳门特别行政区的成立，澳门的政治状况发生了根本的变化，取代《澳门组织章程》而成为澳门新的宪制性文件的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（简称《基本法》）正式生效。在《基本法》生效只有一年多时间内，一切工作都处于初步运作阶段，在实务操作上备受考验，当中无可避免地会遇到各式各样的问题，其中一个较为人所争论的问题是行政长官制定的行政法规废止了特区成立之前由澳督制定的法令，这在法律界引起了很大反响，因为普遍意见都认为这有违法律体系延续原则。故此，本人拟对此课题进行分析、论述，期望能为解决此问题提供一点意见。

二、概论

对于探讨本课题而言，有必要先了解澳门在回归前后的制度。澳门回归前的政治地位跟现在已经有很大分别，在澳葡政府管治澳门时期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的革命，这令澳门的政治地位起了实质上的变化，因为在一九七六年四月二日通过的葡萄牙共和国新宪法，已不再把澳门当作葡萄牙领土一部分，而是将澳门视为一个由葡萄牙管理的地区，并根据适合本地特点的章程来自治。一九七六年二月十七日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》〔1〕，使澳门开始享有高度自治权，该章程主要规范了澳门的自治权，本身管理机关的权限、运作和组成，是澳门的根本大法，澳门的任何法律都不能跟它有抵触。

《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据最高位阶，具有最高的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其它法律，因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改，此外，它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。《澳门组织章程》的适用，有其地区和时间上的限制；仅适用于澳门地区，及只适用至一九九九年十二月十九日为止。

关于澳门前途的正式谈判于一九八六年展开，《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（简称《联合声明》）在一九八七年四月十三日正式签署。《联合声明》第二款第四项提到：“一九九九年在澳门特别行政区成立后，澳门现行的法律基本不变。”第二项写道：“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第三节则提到：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规及其它规范性文件，除与《基本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”以及“澳门特别行政区的法律系由《基本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”

中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照「一个国家，两种制度的方针，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变；它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权力，均是全国人民代表大会授予，其行使的权力具有从属性的特点──从属于中央的权力。它与中国其它省、直辖市、自治区的相同之处，在于澳门特别行政区与各省、直辖市、自治区等都是中国这个单一制国家的组成部分，属于地方性质的行政区域。澳门特别行政区特别之处，在于它根据宪法的特别规定设立，实行与中国各省、直辖市、自治区不同的政治、经济制度，比省、直辖市、自治区享有更高的自治权。

澳门特别行政区政权机关设立及运作的法律依据是《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。《基本法》是澳门特别行政区的宪制性文件，由全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定通过。《中华人民共和国宪法》是《基本法》的立法依据，而《联合声明》只是中葡两国政府间签订的国际条约，《联合声明》与《基本法》的关系是国际条约与国内法的关系。为了保证国际条约得到真正的执行，有关的国家一般要通过制定国内法，以保证国际条约在缔约国内得到普遍的遵循。特别是当国际条约明文规定当事国必须采取适当的立法措施，就表明该国际条约必须通过国内法予以贯彻实施。明确规定了由中华人民共和国全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定《基本法》。

总括而言，在回归前澳门的宪制法律地位可分成三个时期：

1. 混合管辖权时期（1557－1846）──中葡法律制度同时在澳门适用。对中国居民适用中国法律制度，对葡萄牙人或其它外来人士适用葡萄牙法律。

2. 殖民政策时期（1846－1974）──葡萄牙法律制度扩大到适用于所有居民，同时亦存在一些适用于中国人的特别法律及自身的司法机关，并广泛接纳澳门的法律，尤其是在民事法律的范畴内，不但包括中国的成文法，也包括风俗习惯。

3. 政治自治及过渡期（1974－1999）──一九七四年的葡萄牙民主革命后，澳门的前途明显地转变为取决于和中华人民共和国达成的谅解。在这个时期内，澳门取得了广泛的立法自治，设立了立法会。该会自一九七六年起已出现部分民选议员。

自一九九九年起，澳门进入宪制历史的第四个阶段，这一阶段最少持续五十年，其间将会受到中国法制的影响，以及逐步纳入多元化的中国法制内。

三、法令和行政法规的法律性质

（一）法令的法律性质

回归前的澳门政治体制以行政主导为其特色。由葡萄牙总统任命的澳门总督，是澳门的最高行政长官，《澳门组织章程》第五条明文规定立法职能由总督和立法会共同行使。法令（Decreto-Lei）是澳督在行使立法职能时所制定的具有普遍性、抽象性的规范性文件的名称，而由立法会所制定的则称为法律（Lei）。由澳督与立法会共同行使立法职能这一特色是承袭自葡国的传统，只有对葡国传统进行深入分析才能了解共同行使立法职能的实况。职能及机关上的分立不但没有排除各机关之间的相互依赖性，相反更以该相互依赖性作为职能及机关上分立的前提，这种相互依赖性体现在以下几个方面：1）各机关的本身管治方式建基于机关相互依赖的复杂关系网上；2）在行使某些权限时要求各机关介入（例如：的宣告；某些机关据位人或官职据位人的挑选、任命、撤职）；3）将同一职能分配予不同机关（立法职能）。透过组织及职能标准（每一基本职能授予一个机关或主要据位人）而订定的分立及互相依赖宪法性原则，对理解「职能根本核心理论（Teoria do núcleo essencial das funções）尤为重要，根据该理论，任何机关不得获赋予一些已专门特定赋予其它机关的实质职能，意即任一机构不得介入已属于其它机关的根本核心职能。另一方面，《宪法》亦接纳权限不可处分原则的例外情况，权力的授予须有明文的宪法性或法律规定作为依据〔4〕，《宪法》最典型的权力授予为共和国议会授予政府的立法许可〔5〕。而《宪法》第二百零一条明文规定了政府具有立法权限，当以机关职能标准去论述权力分立时，在分析多条宪法性规定（第一百一十五条、第一百六十七条、第一百六十八条、第二百条）后得知政府享有立法职能，这与政府的立法权历史演变不无关系。一九三三年《宪法》赋予政府很大限度的立法权限，与大部分民主政制相反的是，政府所享有的立法权是独立的（并非仅取决于共和国议会的立法许可）及普通的（并非只在例外或紧急情况下立法）；而十九世纪时期的《宪法》（constituições oitocentistas），按照代议制原则及权力分立理论，却完全排除了政府享有立法权，且不接受立法授权，因此行政当局颁布的法规因侵夺立法权而被讥为“独裁”法例（legislação de ditadura）。一九一一年《宪法》一方面重申议会立法职能专属原则，另一方面却又订定向行政当局作立法授权的规定。一九三三年《宪法》初版并未根本地修改一九一一年的宪法制度，只是在紧急情况或议会休会期间〔6〕才许可政府立法。一九三三年《宪法》实质上让政府占有了整个立法权，并几乎完全夺取议会的立法职能，直至一九四五年修宪才对此情况作出规定，政府可在各领域进行立法，但不包括一直仅保留予议会的领域，然而，在有授权的情况下则除外。一九七六年《宪法》不但没有废除承袭自一九三三年《宪法》的制度，相反更扩大了保留予共和国议会的立法事宜范围（初版第一百六十七条），一九八二年修宪继续遵循这路线，并设定了一个绝对保留予共和国议会的范围，且对立法许可设定更多限制（第一百六十八条第二款），而一九修宪亦只稍为扩大保留予共和国议会权限的范围，由此可见政府享有立法权限是有其历史渊源的。

综上所述，第一百一十四条所指的权力分立是权力在上的分立，并非是权力的社会分立。权力社会分立新发展所带来的问题──「新议会政治多元主义，「新行业合作主义，是与政治党团多元主义、对经济进行独立的规范和社会协调形式有关，虽然这些问题在政治层面上产生一定影响，但不应与权力分立的原则混淆。

在低于《宪法》的规范中最主要的是立法行为──法律，然而「法律一词在整部《宪法》中是一个具有多义特色的词，分别有三种不同意义：1）一般意义，包括共和国议会法律、政府法令及区立法命令（《宪法》第一百一十五条第五、六、七款）；2）共和国法律意义，指法律、法令（同条第二、三款）；3）狭义上形式法律，指仅由共和国议会制定的法律。

《宪法》第一百一十五条第二款为“法律及法令具有同等效力，但不影响组织法有较强之效力，且不影响使用立法许可而公布之法令、以及充实法律制度大纲之法令对其相应法律之从属性。”该款规定了共和国议会与政府的立法行为的对等规范性地位，一般原则是法律与法令在形式、效力上平等或对等，法律与法令原则上可各自或相互进行解释、中止或废止，因此，政府法规不是次级法律且不从属于法律，反之亦然。

回归前澳门的模式基本上仿照葡萄牙的模式。澳督所具有的立法权限大致可分为四类：

1. 一般权限──总督有权限就非保留予葡萄牙机关或澳门立法会的事宜，采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第一款）。

2. 竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为 。

3. 获许可的权限── 总督倘获立法会许可或于立法会解散期间，得就原保留予立法会的事宜采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款）。

4. 专属权限──仅总督有权限充实葡萄牙机关所制定的纲要法，通过执行机关架构及运作的法规（《澳门组织章程》第十三条第三款）。

而立法会的立法权限则分为：

1. 竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为。

2. 相对保留权限──按照《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款的规定，仅立法会就有关事宜采取立法行为，但该会得透过立法许可，将原保留予立法会的立法权限授予总督，以便总督代其就特定事宜于限定期间内实施立法行为。惟于立法会解散期间，总督无须倚赖立法许可，亦得就有关事宜制定具法律效力的规范。

3. 绝对保留权限或专属权限──《澳门组织章程》第三十一条第一款所规定的事宜，在本质上是立法会的固有事宜，故仅立法会有权限就该等事宜制定法律，换言之，总督既不得透过立法许可，亦不得于立法会解散期间代替该会就有关事宜立法。该等事宜包括：议员通则、选举制度（例如选民要件、被选要件、选民登记、选举能力等）、对间选方面之社会利益代表之界定、选举程序、选举日期等等。

（二）行政法规的法律性质

《基本法》第六十七条规定：“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。”另外，该法第七十一条（一）项亦规定：“澳门特别行政区立法会行使下列职权：依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律。”即澳门特别行政区的立法权限仅由一个机关行使。根据《基本法》第五十条（五）项的规定，行政长官作为特别行政区首长有权制定行政法规并颁布执行；制定行政法规是行政长官在行使行政职能时制定具有普遍性、抽象性的规范性文件，即行政长官所具有的权力为制定规章权限（poder regulamentar）而非立法权限，所以行政长官的行政法规仅是实质法律（lei material），并非是实质兼形式法律（lei material e formal）。

行政法规〔7〕是行使行政职能时的其中一种表现形式〔8〕。普遍学者均认为「行政法规是一集合名词，现在将它作为一个特定名称来使用是不适当的，现引述有关学者对「行政法规这一概念的见解：

总体而言，行政机关在履行行政职能时的形式是多元化的，这是因为行政职能的性质及活动多元性所致，其行为一般可分为：命令、训令、章程、批示、政令、指引、通告、指示等。在特区政府成立前，履行行政职能的行为形式主要有：训令、章程、批示。顺序排列为：

1. 训令――指履行行政职能最庄严的形式，内容通常是针对特定具体情况。

2. 章程――由具有普通性及抽象性的规范组成，必定以法律为依据，即只有法律明文容许的情况下方得制定行政规章。

3. 批示――通常指针对具体情况而作出的决定，一般以法律或行政章程为依据，故其地位必定从属于法律或章程。

由于有法律明示规定上述行为的等级排列及所包含的内容，故在出现冲突时，亦较易解决问题，一般采用：层级高之规范优先于层级低之规范，如冲突的规范属同一等级（或称“位阶”），则新规范胜于旧规范。

四、澳门特别行政区规范的位阶

在以成文法为主的大陆法系中，各种法律规范都冠以不同的名称以区分其性质，且它们之间是按一定的等级排列，这种法律规范的等级关系称为“法律位阶”。在法律效力的角度下，法律的等级排列具有重大意义，因为层级较低的法律不得抵触层级较高的法律，而层级相同或较高的法律则可废止、变更层级相同或较低的法律，从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。分析《基本法》的相关条文（第六十七条、第七十一条（一）项、第五十条（五）项）后，得知特区的法律规范的排列顺序（由高至低排列）为：

1. 《基本法》；

2. 法律；

3. 行政法规；

4. 行政命令；

5. 规范性批示。

而在特区成立前的澳门法律规范按效力的高低排列如下：

1. 适用于澳门地区的葡萄牙宪法规范；

2. 一般国际法及法源条约；

3. 澳门组织章程与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律；

4. 澳门立法会法律与总督的法令；

5. 形式为训令的行政规章；

6. 形式为批示的行政规章，及地方自治团体、行政公益法人与被特许实体所发出的行政规章。

在葡萄牙法律体系内，《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款规定：

1. 共和国议会法律与共和国政府法令有同等效力；

2. 但共和国议会所通过之组织法（狭义者）对其余者（即议会法律与政府法令）具较强之效力，即后者不得与前者相抵触；

3. 政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法许可法律或纲要法律约束，即该等法律之效力较高。

在澳门法律体系内，《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第二条、第五条、第十三条第一款、第三十条第一款c项及第四十条第一款等之规定，立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力，应与总督行使立法职能时所制定法令的效力相同，但总督行使立法会授予的立法许可，或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令，则不得与有关立法许可法律或纲要法相抵触〔11〕。

虽然《基本法》第六十七条指出特区立法机关是立法会，但没有指出立法具体所包括的内容，所以很难界定立法权与立章权之界限，因为《基本法》第六十四条（五）项规定 “特区政府有权草拟行政法规”。

五、行政法规与法令在法律实践中所出现的问题

《基本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《基本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。

依照《基本法》，澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《基本法》相抵触。具体而言，在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。

《基本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》，则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而须要不断更新。

《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必须要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。

然而，由于观点与角度的不同，这问题直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面规范性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它规范性文件。” 〔14〕然而，有些学者却认为：“6）行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令（参见《基本法》第八及第十一条）；但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7）根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原则，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制基础，可以对修改法令采取「双轨制。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8）修改法令采用「双轨制的法律依据……” 〔15〕。这是其中一种意见。

另一种意见则认为，由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进行规范，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。” 〔16〕亦有认为︰“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除，然而，根据《基本法》的某些具体规定，似乎上述的法律保留原则有例外情况，例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条，《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。” 〔17〕

对以上问题本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被法律废止而出现法律真空（vacuum legis）时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所分析的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题︰第一，政府按照《基本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上，明显地「行政法规可以废止法令已成为一种主流意见，在实务上亦无可避免以此主流意见为依归，结果出现在立法过程中，造成了若干违背法律体系延续原则的个案，兹列举如下：

1. 第11/1999号行政法规；

2. 第6/1999号行政法规；

3. 第30/2000号行政法规；

4. 第36/2000号行政法规；

5. 第5/2001号行政法规；

6. 第6/2001号行政法规；

7. 第80/2000号司长批示废止十二月二日第293/96/ M号训令。

六、问题的解决方法

七、结论

澳门的地位自一九九九年十二月二十日起发生了重大变化，从一个由葡萄牙管治的地区转变为中国的一个特别行政区，虽然作为澳门根本大法的《基本法》确保了澳门的原有资本主义制度和生活方式五十年不变，但是我们不得不承认宪制上的转变肯定产生一定的影响。由于《基本法》的生效时间尚短，在各个方面都存在一些有待改善的地方，只有透过不断的实践，才能真正认识到《基本法》在操作上所出现的问题。目前因《基本法》而产生的一个颇具争议的问题是：行政法规废止法令的可行性。

澳门特别行政区的立法权限只由立法会行使，行政长官并没有立法权限，行政法规是行政长官在行使行政职能时所制定的规范性文件，因此不属实质兼形式的法律，他所行使的只不过是立章权限并非是立法权限。而澳葡时期由澳督所制定的法令是实质兼形式的法律，因为当时是由澳督与立法会共同行使立法权限。从法律位阶上来看，澳督的法令与立法会的法律是处于同一位阶，而行政法规则处于两者之下，层级较低的法律不能废止、修改层级较高的法律。因此，在法律角度下，行政法规基于其性质、效力是绝不能废止法令。这是本人对此问题的看法。

另一方面，「一国两制毫无疑问是解决澳门问题的伟大构想，有些学者甚至认为「一国两制的政治制度较联邦制为优。在「一国两制实行过程中出现一些问题、困难、障碍亦是正常的，因为每一种建制都要经过不断实践、不断改善才会运作得更好。然而，目前的关键在于如何看待所出现的问题，个人认为只有以务实、客观、持平的态度去认真处理好每一个问题，才能使「一国两制的精神能真正得到贯彻，亦只有这样，「一国两制这一伟大构想方具实质意义。

定稿于2004年11月13日

未经作者同意，不得转载，不得删改。

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注释：〔2〕指为了避免因“权力”或“职能”仅集中在一个机关或一个人身上而出现权力滥用的情况，因而把行政、立法、司法权或职能分别由三个不同机关专属行使，它们之间绝不互相干预及互不隶属。

〔3〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百一十三条第一款，当中提及「机关以及第一百一十四条第一款明确规定了机关分立及互相依赖原则以机关分立作为标准，然而该原则并未摒弃以权限分立作为指导思想。关于权限分立见第一百六十五条、第一百六十七条、第二百条、第二百零一条、第二百零二条、第二百零六条。

〔4〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十八条第二款，第二百二十九条第一款b项。

〔5〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十四条e项，第一百六十八条第二款。

〔6〕议会的休会期较运作期长。

〔7〕某些在内容上具有普遍性、抽象性的行政长官批示、行政命令亦属广义上的行政法规。

〔8〕行政长官批示、行政命令、行政长官公告为行使行政职能的其它表现形式。

〔9〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第5页。

〔10〕冯文庄，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第44页。

〔11〕基此，虽然《澳门组织章程》对上述情况没有明确规定，但《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款的原则与精神应直接约束本地区立法制度，换言之，有关法令的效力较相应的立法会法律为低。〔13〕经第5/1999号行政长官公告而公布于一九九九年十二月二十日《澳门特别行政区政府公报》第一组。〔15〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第6页。〔17〕黄显辉，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第37页。

〔18〕经中华人民共和国主席令第三十一号公布。《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”

参考文献：

1. 萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年。

2. 骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年。4. 《澳门的制度及司法组织》，法律翻译办公室，1995年。

5. 《法域纵横》总第五期，法律翻译办公室，1998年。

6. 《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学法学院学生会，2000年。

7. 赵向阳，《澳门特别行政区基本法》第一章讲义（纲要），发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。

8. 赵国强，《中央和澳门特别行政区的关系》，发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。

9. Prof. Doutor João Castro Mendes, 《INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO》, Lisboa, 1994.

10. J.J.Gomes Canotilho, Vital Moreira, 《Constituição da República Portuguesa Anotada》, 3a edição revista, Coimbra Editora,1993.

第7篇：行政法规论文范文

行政规制模式的建构

要建构一套行政规制模式，首先要解决的是要素齐全问题，包括确立行政规制的功能、价值、依据、范围、对象、主体、方式、过程、结果和监督救济等，然后要解决不同构成要素之间的关联性问题，保证诸构成要素相互匹配，避免出现“短板”。

就其实质而言，建构行政规制模式是一个试图发现并改变规制关系主体行为选择的成本/收益比率的过程。行政规制的法律设定不仅会影响规制对象的行为选择，还会影响规制主体的行为选择，通过保证规制主体行为选择的理性来推动规制对象行为选择的理性。就其形式而言，建构行政规制模式是一个制造出一种主次分明的主体关系的过程。要从事实上或者假想中一片混沌的社会现象中建构起一套轮廓清晰、取向明确的行政规制模式，就必须遵循某种取舍标准，首先建构一系列对立的范畴，诸如规制主体与对象、公益与私益、公共选择与私人选择等，然后再进行优先性排序，例如公益优先于私益、规制对象服从规制主体、公共选择取代市场选择等，通过承认一些变量和拒绝一些因素、强化部分变量和弱化部分变量的方式，建构起一个错落有致的行政规制模式。在一定程度上，这类似于韦伯所谓的确立“理想类型”的过程。

建构一种行政规制模式，就是试图通过可预期的法律之治来解决社会行动的不确定性问题，这是一个依托现实创造未来、客观见之于主观、努力将法治价值融入社会事实之中的过程，是一个有风险的试错过程，存在着各种可能造成行政规制模式不合理的隐患。这主要包括：或者是模式的构成要素残缺不全，例如缺乏绩效评估；或者是模式的诸构成要素之间不匹配，例如权责不对称；或者是对成本/收益比率产生非理性的制约与激励，例如诱发行政规制的设租、寻租；或者是对模式变量的取舍不当、甚或挂一漏万，例如行政规制的理论模式容易因追求模式的纯洁性和可控性而将经验、直觉、情感等非理性因素拒之门外；或者是在制造模式局部强弱对比的过程中因过分夸张而顾此失彼、甚或本末倒置，例如因片面强调行政规制的命令———服从性从而变异成权力本位。

传统规制模式及其危机

所谓传统的行政规制模式，就是一种以国家为轴心的行政规制模式，它有可能滑向两个极端：在一个方向上对应于全能政府，主张更广、更硬、更加直接的行政规制，将维护和保障国家对社会的全面控制当作法律的主题；在相反的方向上对应于夜警国家，主张更窄、更软、更加间接的行政规制，将法律的功能定位为控制权力和保障自由。大多数传统的行政规制模式处于两个极端之间的某一点上。传统的行政规制模式尽管在两个极端形态上形成鲜明对比，但这并不影响二者分享一些共同特征，在相当程度上它们殊途同归：

一是对抗性。传统行政规制模式制造大量泾渭分明的对立范畴，这就使得一种非此即彼的对抗关系昭然若揭，它集中体现为规制主体与规制对象之间的对抗性，将公益与私益关系机械地理解为此涨彼消。二是单向度。行政规制主体是指令的发出者，行政规制对象是指令的接受者，二者之间是一种单向度的命令———服从关系。三是国家垄断。行政规制的依据只能是“体现国家意志、由国家创制或认可、依靠国家强制力保证实施”的硬法规范，行政规制的主体只能是行使国家权力的行政机关，行政规制过程只能是一个单一的权力行使过程，国家在行政规制中居于单中心的垄断地位。四是封闭性。就其主体而言，行政规制过程对规制对象和其他利害关系人往往是封闭的；就其评价机制而言，行政规制过程对规制对象和观察者、评价者往往是封闭的；就其据以决策的信息和知识而言，行政规制往往只对单一来源开放，以逻辑排斥经验或者因经验排斥逻辑，不同知识之间不能兼容。五是形式主义。行政规制过程被似是而非地假定为“绞肉机”式的执法过程，重视的是形式合法性而非行政绩效，注重过程导向而非结果导向，强调对上负责而非满足公众诉求。

这种与国家管理主义范式契合的传统行政规制模式，因为公共治理的兴起而越发地不合时宜，危机四起：一是行政规制的目标与手段关系出现断裂，单一的命令———服从方式不足以有效满足维护公共秩序、保障公共安全和促进公共福利的社会需求。二是行政规制的形式合法性背离实质正义，法律似乎得到实施，但公共安全并未随之出现；或者虽然维护了公共秩序，但公民自由并未因此得到维护和拓展。三是理论、制度与实践三者之间的各自为战，合乎逻辑的规制理论没有能力指导法律制度安排，法律设定的规制“效力”难以转化为规制实践的“实效”，规制实践的经验教训在规制理论中得不到应有的反映，这就造成了行政规制理论的自说自话，行政规制制度安排的一厢情愿和行政规制实践的各行其是

传统行政规制模式带来严重的规制失灵问题。行政成本居高不下，强制性规制收效甚微，规制目标经常落空。此外，还诱发权力滥用，设租、寻租屡禁不止，经济领域的过度规制和社会领域的规制不足并存，行政规制存在着结构性失衡，行政管理的越位和错位与公共服务的缺位和不到位并存。更加令人担忧的是，行政规制的初衷主要是解决市场失灵问题，那些因行政规制的挤占而致市场机制无法发挥作用的领域，会发生公共选择与私人选择的双重失效。

行政规制模式的重构

这种过时的行政规制模式之所以会四面楚歌，主要在于两方面的致命性缺陷：一方面是对行政规制嵌于其中的外在社会结构及其发展变化认知上存在着严重缺陷，明显滞后于公法、体制、政治经济社会体制、科学技术以及自然环境等影响行政规制供求关系要素的发展变化；另一方面是行政规制模式内在安排对外在约束条件反映上存在着严重缺陷，在确立行政规制的范围、对象、依据、主体、方式、结果等构成要素时，深受国家管理主义理念的支配，不能适应公共治理的现实需要。

第8篇：行政法规论文范文

关键词：行政管理法律规避现象客观存在评析正确处理

一、行政管理中法律规避的现象是客观存在的

特别是《行政诉讼法》和《行政复议条例》等监督行政的法律法规颁布施行后，行政管理中的法律规避现象更加显现，影响着我国法制建设。笔者认为，对行政管理中的法律规避现象，应当加以分析研究，既要看到其不合理的一面，也要看到其合理的一面，采取正确的态度，克服其消极的影响，以推动行政管理走法制化的道路。行政管理中的法律规避现象。

(一)行政程序卜的法律规避现象。

1.为争行政主管而进行法律规避。产生这种规避现象，主要原因是有关法律法规关行政管理的规定出现交叉的情况，享有管理权的各行政部门从自己部门利益出发根据有利于自己行使管理权的法律规定主管案件。有的行政部门甚至把同一事实违反了两个以的法律法规规定，依法应分别由不同部门主管的案件，自己一并处理，产生法律规避。如深圳市14家药店销售带有“上海牌商标的六神丸假药，被工商部门查获。工商部门以14家药店销售带有“上海牌”商标的假药，侵犯了商标专用权而给予处罚，同时对该批假药进行没收等处罚。结果就存在法律规避问题。药品是特殊商品，对于药品的生产、销售等行为，按《药品管理法》规定应由卫生管理部门主管，工商部门处理是超越职权的，规避了《药品管理法》的规定。有的行政部门利用法律法规关于违法事实性质的规定小卜分明确清楚的情况，从有一利于自己行使管理权来解释和适用法律规定，避开其他法律规定。比如对于公路路肩栏杆遭到行驶的汽车意外碰撞而破坏的事件，如果按照《公路管理条例》规定·，属于破坏公路设施行为，应由公路管理部门主管。但公安部门发现时，便进行查处，其理由是本案属于交通事故，按《道路交通管理条例》规定，应由公安部门主管。

2.级别管辖上的法律规避。有的法律法规对行政级别管辖问题规定的比较具体明确，有一的部门为了行使管理权，故意规避法律规定。比如《土地管理法》第25条规定:国家建设征用耕地1000亩以上，其他土地2000亩以上的，由国务院批准。征用省、自治区行政区域内的卜地，由省、自治区人民政府批准，征用耕地3亩以下，其他土地10亩以下的，由县人民政府批准。有的县人民政府为了行使征用土地批准权，故意化整为零，把大项目分解为小项目，使之符合县政府批准征地权限范围，把本应由上级政府行使的批准权自行行使了。

3.自行设立简易程序，避免普通程序。有些行政部门如公路管理部门规定，罚款200儿以下的可以当场处罚。实际工作中，对当事人处罚，发给一张收据，不发给处罚决定朽。有的地方「商部门也采取这种做法，在市场管理中，罚款100元以下的可以当场处罚，处罚时发给一张罚款收据。

4.联合行使行政管理权避免行为违法。传统上，行政管理中存在着行政机关之间没有严格的分_L_，职责不明，遇到有经济利益就争着管，遇有麻烦的问题就往外推等现象。这种现象影响到现在。如现在公安、工商、海关都对走私行为案件行使管辖权，尽管《海关法》和《行政诉讼法》都不允许这种现象存在，但公安机关以其有权侦查走私犯军案为由，继续查处走私行为案件，查获的物品款项没收，不移交海关处理。管理上矛盾很大。广东省政府根据打击走私的实际情祝，为了发挥公安、工商、海关部门的互相协作作用，解决查处走私案件中的矛盾，经召集公安、l商、海关协商后，作出规定，决定走私行为案件依据《海关法》规定应由海关作出处罚。公安、工商在行使职权中查获到走私行为案件的，由海关作出处罚决定，罚没物品和款项按比例部分归海关处理，一部分归查获部门处理。

5.设立专门机构综合行使几个部门的管理权。现代城市管理事务越来越繁杂，行政管理往专业化、科学化方向发展!专业化管理中也带来一些问题，各有关行政部门在管理中常发生扯皮现象，管理效果不理想。为了解决这个问题，有的城市设立专门机构行使一定范围的行政管理权。如广州市人民政府制订规章设立城市监察大队，管理广州市的城市建设、环境卫生、绿化保护、生活噪声等问题。对于这些方面的违法行为，监察大队可以行使一定的行政处理权，需要作出处罚的交有关主观机关办理。实践中城市监察大队往往也行使处罚权，如对违章建筑行为责令停建，通知拆除，甚至组织力量强行拆除。

6.临时机构行使主管部门的职权。临时机构林立的情况还未得到改变，各级政府都依赖一些临时机构开展有关工作。如城市道路扩建办公室、打击走私领导小组办公室等。“打私办”是为了协调各有关部门关系，解决查处走私案件中的矛盾而设立的。但有时“打私办”手上有案件，也自行作出处理或处罚。又如各级人民政府为了处理土地山林纠纷案件，设立调处土地山林纠纷办公室调处土地山林纠纷案。有的调处纠纷办公室以自己名义作出处理决定，处理之后，其态度是:如果纠纷双方服从处理决定，那么该决定具有法律效力;如果当事人不服，调处纠纷办公室便宣布处理决定是无效的。所属政府也表示调处纠纷办公室以自己的名义作出决定不代表政府，应由政府作出处理决定才有效。

（二)行政实体的法律规避现象。

1.越权行政时，对实体问题的处理与相对人“私了”。存在这种现象主要是行政机关受经济利益驱动，明知不属于自己管辖，但见到有经济利益，仍然插手，在查获财物后，与当事人“私了”。比如有的公安、_工商部门在查处走私案件时，对查获的财物既不移交海关，也不以海关名义作处理，而是自行私下与相对人进行讨价还价了结。据一些地方反映，这种“私了”的情况很严重。法院也接到不少群众来访，反映行政机关越权处理中的“私了”现象。有的原告虽然与行政机关“私了”了，但事后提起行政诉讼。被告感到由于行为违法难免承担败诉的责任，便立即撤消其违法的行为，把罚没款和财物退给相对人，或者移送有关部门。

2.为了避免行政争议，重过轻罚，轻过免罚，或者协商处罚。有的行政机关要求工作人员在作出处罚时与相对人协商，采取相对人能够接受的方案处理。如有的地方公路管理部门执法时，把处理方案和理由同相对人说清楚，相对人接受了才作出决定。有的行政机关作出决定后，送达时要求相对人在送达回证上写明“同意本决定，保证不上诉”。

3.行政时考虑了不应该考虑的因素，或应考虑相关因素而不考虑，，违反法律的目的和宗旨滥用处罚权，构成对法律的规避。有的公安部门对不符合收容审查条件的人员以种种理由进行收审关押;有的卫生监督员对一些饭店不给予他优惠等方便而不满，随意以饭店条件差不符合卫生要求为由给予处罚，或该轻罚的给予重罚，该罚款的却给予停业整顿;有的行政机关以相对人态度恶劣为由对该轻罚的给予重罚。

4.在实体法的运用上，选择适用地方性法规而规避国家法律法规。地方性法规与国家法律、行政法规不一致的情况是客观存在的。如行政法规《城市房屋拆迁条例》规定，房屋拆迁人取得房屋拆迁许可证公布拆迁范围后，公民不能再迁入户口于拆迁范围。而广东省房屋拆迁办法中规定，公告后，公安机关不得再办理拆迁范围的户口迁入工作，工商部门也不得再办理拆迁范围的营业执照发放工作。在贯彻执行房屋拆迁的法律法规规定时，广东执行广东省房屋拆迁办法的规定。又如《土地管理法》第45条规定:“农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令追回非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。”《广东省土地管理实施办法》第24条规定，对个人违法占地建房的，除可按《土地管理法》第舫条规定处罚外，还可以并处罚款，与《土地管理法》第45条规定不一致。有的地方的土地管理部门按照广东的实施办法，适用了罚款的规定。

(三)规避行政诉讼法律规定的现象。

规避行政诉讼的现象近几年来比较严重。行政机关怕当被告，怕败诉，怕承担行政责任，因而千方百计规避行政诉讼。上面所例举的法律规避现象中如“私了代协商处罚、联合行使行政处罚权、临时机构行使行政处罚权等也属于规避行政诉讼的问题，此外，还有下列现象:

1.自行设定复议作为提讼的前里条件。《行政诉讼法》第”条规定，公民、法人或者其他组织不服具体行政行为，可以选择申请复议，不服复议决定再，也可以选择直接向法院。法律、法规规定应先申请复议，不服复议决定再的，按照法律法规规定。可见只有法律、法规规定应先申请复议，不服复议决定再的，复议才是前置条件。而有的行政机关把法律、法规没有规定复议前里的，也自行决定复议为前里条件，在作出行政处罚时写明“不服处罚决定可以申请复议，不服复议决定可以提起行政诉讼。”

2.行政机关在作出处罚或处理决定时，不告知诉权和期限，致使当事人不知道。按照法律规定，规范做法，行政机关在作出具体行政行为时，应当根据行诉法第37条、38条、39条规定，在文书上交待诉权和期限。但行政机关不这样做，其目的是让相对人不知道诉权和期限，意在用此法规避诉讼。

3，行政机关和工作人员在作出具体行政行为时，不制作、不发给书面文书，使相对人难以。行政书面文书是具体行政行为的表现形式之一，相对人凭此文书可以更方便地依法行使申请复议或权。没有书面文书，相对人，法院也依法受理。但如果没有书面文书，相对人要提讼，首先要证明具体行政行为的存在，因而权的行使遇到困难。

4.不依法行使行政司法权，使相对人无法行使诉权。根据有关法律、法规规定，行政机关拥有一定的行政司法权，行政机关应依法行使。比如《上地管理法》第13条规定，人民政府对仁地所有权和使用权纠纷有裁决权，当事人对有关人民政府的处理决定不服从，可以依法提讼。但有的政府为了避免行政诉讼，不当被告，对纠纷“调而不处”，调解达成协议的便制发调解书，调不成的便搁置起来不作裁决。有的政府领导，遇到换届选举，怕因案件多影响选票，故意不作处理。由于政府不作处理决定，当事人无法提起行政诉讼。

5.公安机关作出具体行政行为时以刑事侦查为名，规避诉讼。有的公安机关对不符合收容审查条件的相对人收审，一旦相对人，公安机关便以刑事侦查为名，拒绝参加诉讼。有的公安机关以刑事侦查为名插手经济纠纷案件。如某市甲公司与乙公司签订合同买卖水泥，由乙公司从广西某单位购进水泥供给甲公司，甲公司直接付款给广西方。交易成功后，由于甲公司未及时将货款付给广西方，广西方向公安局报案指控乙公司诈骗。公安局不顾交易三方为民事货款纠纷的事实，将乙公司的营业员收审，并查封了乙公司的银行帐号。乙公司向法院提起行政诉讼。公安局以侦查诈骗案为由以图不应诉。

6.诉讼过程中与原告“私了，威胁原告或者改变具体行政行为，令原告申请撤诉。在行政审判中发现，诉讼过程中原告申清撤诉的案件一直占30%左右。在这些撤诉的莱件中，有相当大比例是因行政机关改变了错误的具体行政行为，原告同意并申请撤诉;也有的是行政机关与相对人对行政争议“私了”或者为了不承担败诉的责任与原告协商解决行政争议;有的行政机关采取报复或以报复相威胁，迫使原告申请撤诉。如某一原告县公安局查处走私的行为，被告县公安局把原告的弟弟抓起来，理由是其弟参加过(没有事实根据)。又如某原告不服公安局以他参加为由罚款2万元的处罚，公安局知道后通知原告谈话说，告状可以，公安如打败官司可以追回2万元，但官司一完就要把原告抓起来，依法迫究刑事责任。原告害怕了，便申请撤诉。

7.行政机关不应诉，不出庭，出庭后退庭，或提供材料不全，抵制诉讼。行政机关不应诉的现象，多发生于人民政府或公安机关当被告的案件。有的公安机关工作人员观念未改变，认为当被告受审不好受。如某市公安局一名干部宗收审案件出庭应诉.庭审进行中途退出法庭。他说我从来是审问别人的，今天却被法院审，受不了。有的政府在向法院提供材料时，只提供有利于自己一方的证据等材料，不提供对自己不利证据等材料，使人民法院难于全面客观地审查案件事实，作出判决。有的政府对法院行政审判施加压力，要求法院判决支持政府的具体行政行为，否则，在人、财、物方面给法院制造困难。

二、对行政管理中法律规避现象的评析

1.行政管理中存在法律规避现象是不可避免的。为何在行政管理中会出现法律规避的现象户有主客观两方面的原因。主观行政管理工作人员的思想素质有差别。有的思想比较先进，有的相对地落后些;有的对法律法规精神掌握得好，有的相对地要差些;有的人出于不良的执法动机，，或者为部门利益驱动，自觉不自觉地进行法律规避;客观上，存在容易产生法律规避的情况。第一，法律规定留下了选择适用的空间。法律规定存在冲突的情况，行政管理人员可能选择适用一定的法律规定而不适用其他有关法律规定处理问题。第二，现实社会是不断发展变化的，存在法律规定滞后的问题，给法律规避找到了“理由”。第三，中国是个大国，行政事物务纷繁复杂，各地区的情况不同，在行政管理中，各地区有时偏重考虑地方的情况而适用地方性法规、规章，规避中央法律规定。第四，国家法和地方法规对法律规范并不都是合理的。行政管理为了追求法律效果和社会效果的统一，可能要规避不合理的法律规定。同时，法律规定的不完善之处，容易为行政管理人员钻空子，达到在“不违法”的情况，完成其任务。由于卜面所述主客观的原因，不可避免存在法律规避现象。在我国目前经济体制改革和政治、经济、文化制度发展变化时期，法律规避的现象将是相当严重的。

2.行政管理中法律规避现象的合理性。法律规避现象有没有一定的合理性?过去人们是给予否定的回答的。现在我们仔细分析，就不难看出，并非一切法律规避的现象都钱不值，而是有其一定的合理性。理由是:第一，行政机关出于善良的正当的动机，为提高行政管理效能而作出的符合法律目的的规避行为，有其合理性。比如行政机关设定简易程序的做法，可以避免般程序的繁琐做法，工作方便，对提高行政效率有好处。正因为简易程序有其合理性，《行政处罚法》制订时吸收简易程序。又如行政机关联合行使行政管理权的做法，广东省政府发文让公安、工商、海关联合查处走私行为，在一定程度卜解决了当时公安、工商和海关关于走私行政案件管辖L的矛盾，发挥了公安、工商部门的积极性。第二，根据实际需要，采取灵活做法，建立专门机构，综合行使若干部门的一部分管理权，解决行政管理中出现的大家都来管，大家都管不好的矛盾，也是合理的。如广州市成立城市监察大队进行城市管理的做法。又如佛山市规定，对城市涉及居民生活的违法案件，统由佛山120巡警处理。生活噪音、环境卫生、治安问题，等等，“有事请拨120巡警电话，”巡警随叫随到，处理问题迅速及时，深受市民欢迎。第三，在行政诉讼过程中，实事求是地改变错误的行政行为，原告同意并申请撤诉，减少诉累，也是可行的。第四，当法律规定不很符合发展了的情况，或法律规定冲突时，根据社会管理需要，从提高行政管理的社会效果出发，在不违反法律原则的情况下灵活处理，或选择更加合适的法律规定，也有其合理之处。第五，行政机关的行为所规避的法律规定其实也在对其行为起到了某种调节的作用。比如联合作出行政行为的做法，行为的形式和实体内容都体现了有关法律规定的指导作用。又如行政机关设立专门机构综合行使几个有关行政机关职权的，一般也以有关法律规定为准，不但有关行政法对之起到调节作用，而且行政诉讼法也在起到调节作用。

3.行政管理中法律规避现象的危害性。行政管理中的法律规避现象，从某个角度看，在某些方面有其合理性，但它的社会危害性也是很大的。主要表现在:第一，为经济利益驱动，越权行政，行政，会引起行政管理上的混乱。如县级人民政府为了行使土地征用审批权用化整为零的方法，把征用的大面积上地分化为小面积，使之符合自己审批的权限，从而审批。这样做，势必影响行政的合法性和合理性，几年来出现的乱批地现象，造成耕地锐减，上地资源浪费的后果，就是很好的说明。第二，有悖于法制的统一性原则，不利于依法治国的推行。按照宪法规定，行政法规、地方性法规不得与宪法、法律相抵触，地方性法规不得与法律、行政法规相抵触，行政执法也应当遵守这些原则。实践中产生的适用与法律有抵触的法规，或适用与法律、行政法规有抵触的地方性法规、规章，有悖于法律规定统一性原则。依法治国要求保持全国法制统一，全国一盘棋，不正确处理好全局与局部的关系，会造成和扩大中央和地方的矛盾，不利于两个文明建设。第三，行政部门为行使管理权，解释法律规定往有利于自己方面理解，容易出现主管争议。如违反物价管理的法律和政策的行为，《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条第10项规定“哄抬物价”的，工商部门可按该条例第9条规定处罚;而《价格管理条例》第29条第3项规定，“抬级抬价”的，第6项规定:“违反规定层层加价销售商品”的，物价检查机构应当根据《价格管理条例》第30条处罚。物价部门和工商部门就为这两个法规规定争执主管权。第四，为了规避诉讼而不依法履行国家职责，工作上失职，其后果是损害国家利益。特别是与相对人“私了”，协商处罚而不讲原则，不顾国家利益的做法，危害更大。第五，为规避诉讼而在行政时不制作、不发给决定书，不告知诉权，或以报复、威胁为手段阻止相对人，侵犯了公民、法人和其他组织的诉权，不利于保护公民的合法权益。第六，行政管理中的法律规避现象，还容易出现腐败现象。

三、正确处理行政管理中的法律规避问

1.立法上力求高度周密和科学，要符合实际，有利于行政机关行使行政职权，发挥行政效能。第1，有关行政主管方面的法律规定，要明确具体，方便于行政机关依法行使国家职权。有的行政事务需要若干个行政机关合作进行管理的，更应尽可能具体划分各行政机关的权限，否则，不利于各部门行使职权。如《外汇管理条例》第31条规定:“对违法案件，由国家外汇管理总局、分局，或者由公安部门、工商行政管理部门、海关，按其情节轻重，强制实行收兑外汇，单处或者并处罚款，没收财物，或者由司法机关依法惩处。”这条规定各行政机关享有共同管辖权，但各机关权限不清，造成执法上矛盾。

后来1985年国务院颁布该法实施细则，在第13条规定划分各行政机关的职权，才解决了主管问题上的矛盾。第二，尽可能避免不必要的法律冲突现象。法律冲突容易造成执法上的混乱，应当改进立法体制，加强审议工作，力争立法更加周密和科学，同时也应加强立法监督，建立完善的立法监督制度，及时解决发现的法律冲突问题。第三，解决法律滞后不适应发展情况的矛盾。从计划经济向市场经济转变时期，出现很多新情况新矛盾，需要适应的法律调整，不适应的法律规定应及时进行修改，及时制订出新的法律规定以适应形势发展的需要。第四，坚持从实际出发，实事求是，对现实中存在的有利于社会管理的合理的做法，立法_}二应加以研究，开发新的思路，加以解决。比如对建立综合执法部门的立法问题。《行政处罚法》第]6条规定:“国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使。”这在立法上是一个创新，非常有一益和值得以后借鉴。

2.行政执法部门必须树立依法行政观念，正确处理好法律规避问题。第，要解决思想认识问题。行政机关是国家权力的执行机关，行政机关应当按照依法治国的要求，依据法律规定履行其职权和责任。国家职权不能滥用，也不能随意放弃。不认识这点，就不能保证依法行政的实现。同时，对行政管理中的法律规避现象，应当实事求是加以分析评价。有的法律规避行为有其合理性，但法律规避的危害性却是不容忽视的。对于规避行为，必须持十分谨慎的态度，必须端正行为的动机和目的，用正确的指导思想指导自己的行为，要追求行为目的和法律目的相一致，避免发生损害我国法制和国家利益的后果。第二，行政机关在行政管理活动中，要依照法律规定行使职权，正确运用原则性和灵活性相结合的方法处理问题。依法行使职权是一般要求，在遇到法律冲突问题和法律规定与实际情况不一致的问题时，应当正确运用原则性与灵活性相一致的方法处理。:

第9篇：行政法规论文范文

行政诉讼的一个显著特点是，被告行政机关的具体行政行为，不仅依据法律、行政法规、部门规章、地方性条例、地方规章、自治条例、单行条例，还依据各种各样的红头文件。

红头文件对我国社会生活的影响很大，种类繁多。从制定主体来看，不仅有行政机关制定的红头文件，还有各级党组织、立法机关、司法机关和检察机关制定的红头文件。在现实生活中，这些红头文件，对行政机关做出具体行政行为，都有不同程度的影响和效力。为了讨论的方便，本文仅论述行政机关制定的红头文件，不涉及其他机关制定的红头文件。

红头文件，是一种俗称。对行政机关制定的红头文件，在行政学界和行政审判实践中，一般称为“其他行政规范性文件”，泛指除行政法规、规章以外的其他抽象行政行为。

《行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍拘束力的决定、命令”。但是，没有对其他规范性文件的审查和适用做出具体规定。

最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，第六十二条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”本条暗示性地规定了人民法院对其他规范性文件享有审查权，同时对合法和有效的其他规范性文件应当适用。

然而，如何审查和适用其他规范性文件，是行政审判中的一个重大课题。本文首先阐述其他行政规范性文件的性质，然后讨论其他行政规范性行政文件的分类，最后探讨其他行政规范性行政文件的效力问题。

一、前言

行政诉讼的一个显著特点是，被告行政机关的具体行政行为，不仅依据法律、行政法规、部门规章、地方性条例、地方规章、自治条例、单行条例，还依据各种各样的红头文件。

红头文件对我国社会生活的影响很大，种类繁多。从制定主体来看，不仅有行政机关制定的红头文件，还有各级党组织、立法机关、司法机关和检察机关制定的红头文件。在现实生活中，这些红头文件，对行政机关做出具体行政行为，都有不同程度的影响和效力。为了讨论的方便，本文仅论述行政机关制定的红头文件，不涉及其他机关制定的红头文件。

红头文件，是一种俗称。对行政机关制定的红头文件，在行政学界和行政审判实践中，一般称为“其他行政规范性文件”，泛指除行政法规、规章以外的其他抽象行政行为。

《行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍拘束力的决定、命令”。但是，没有对其他规范性文件的审查和适用做出具体规定。

最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，第六十二条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”本条暗示性地规定了人民法院对其他规范性文件享有审查权，同时对合法和有效的其他规范性文件应当适用。

然而，如何审查和适用其他规范性文件，是行政审判中的一个重大课题。本文首先阐述其他行政规范性文件的性质，然后讨论其他行政规范性行政文件的分类，最后探讨其他行政规范性行政文件的效力问题。

二、其他规范性文件的性质

红头文件的应用面很广，但是，不仅在学术界，还是在立法和司法实践中，对红头文件都没有统一的称谓。例如，在立法上，我国宪法和组织法称之为“行政措施”、“决定”、“命令”，《行政诉讼法》称之为“决定”、“命令”（第12条），《行政处罚法》称之为“其他规范性文件”（第14条），《行政复议法》称之为“规定”（第7条），《行政许可法》称之为“其他规范性文件”（第17条），国务院的行政法规《国家行政机关公文处理办法》称之为“公文”（第2条）。再例如，在司法实践中，1999年最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中称之为“行政规范性文件”（第3条）、“其他规范性文件”（第62条），而在2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，又称之为“具体应用解释和其他规范性文件”。为了行文的方便，本文以其他行政规范性文件来指称行政机关制定的抽象行政行为的红头文件。

其他行政规范性文件，是行政机关的一种行政行为方式。行政法学界的通说认为：“其他行政规范性文件，是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍规则的总称。”在司法实践中，最高人民法院定义为：“是指行政机关针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件”。国务院的行政法规《国家行政机关公文处理办法》定义为：“行政机关的公文（包括电报，下同），是行政机关在行政管理过程中所形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具。”

上述三种定义，由于看问题的角度不同，存在很大的差别。

行政法学界的定义，是从行政行为理论出发的，希望用其他规范性文件这个概念来涵盖所有的抽象行政行为，因此该定义包括了除行政法规和规章以外的内部抽象行政行为和外部抽象行政行为。

最高人民法院的定义，则是从行政审判的实际出发，主要指外部抽象行政行为。

国务院的定义，是从行政管理角度出发的，不仅包括内部抽象行政行为和外部抽象行政行为，还包括部分外部具体行政行为和内部具体行政行为。从严格意义上来讲，国务院的定义超越了其他行政规范性文件的范畴，不属于本文研究的范围。但是，了解行政机关看待红头文件的视角，有助于行政审判人员理解其他行政规范性文件的性质；而且，国务院《国家行政机关公文处理办法》是目前我国调整其他行政规范性文件最主要的法律规范，规定了其他行政规范性文件的形式和程序，因此，了解国务院的定义，对审判实践具有现实意义。

最高人民法院对其他行政规范性文件的定义，形成于1999年，而我国行政法学界的定义，形成于2004年。二者的差异，反应了我国对其他行政规范性文件认识的深入。

在表面上看，二者的差异在于其他行政规范性文件是否包含内部抽象行政行为。而实质上，二者的差异在于是否认识到内部抽象行政行为的法律效果外部化问题。

德国和日本的学者很早就认识到内部抽象行政行为的法律效果外部化问题。德国的毛雷尔教授说：“行政规则虽然只在行政内部有效，但可能对公民即外部领域具有重要意义。大量的行政规则都规定了行政机关及其工作人员如何在外部领域、针对公民执行行政任务。通过行政机关适用，行政规则具有事实上的外部效果。”“现在普遍承认行政规则事实上的外部效果具有法律意义。”日本的盐野宏教授则称之为“行政规则的外部化现象”。

我国对其他行政规范性文件认识的深入，也反应在最高人民法院对其他行政规范性文件的名称上。2004年，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，除了保留“其他规范性文件”的概念外，还增加了“具体应用解释”这一内部抽象行政行为的概念。最高人民法院指出：“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。”

根据对其他行政规范性文件的定义，可以看出其具有如下三项特征：

1、制定主体

有权制定其他行政规范性文件的主体，只能是国家行政机关或者法律法规授权的组织。其他国家机关和各级党组织制定的红头文件，不是其他行政规范性文件。我国现行立法和司法解释对其他行政规范性文件的各种规定和调整，不适用于这些红头文件。

2、调整对象

其他行政规范性文件的调整对象是不特定的主体，包括行政机关和不特定的行政相对人，具有普遍约束力。如果红头文件的的调整对象是特定的行政相对人，或者行政相对人能够确定，则该红头文件是具体行政行为，而不是其他行政规范性文件。

3、适用效力

其他行政规范性文件，能够反复适用。根据最高人民法院的定义，其他规范性文件必须同时具备针对不特定的对象和能反复适用这两个特征。只符合一个条件的红头文件，是具体行政行为，不是其他行政规范性文件，属于人民法院的受案范围。

三、其他行政规范性文件的分类

分类是法学研究和法律实务的根本任务之一。只有对其他行政规范性文件进行分类，才能确定其法律性质，采取不同的审查方法，适用不同的法律效果。

根据分类标准的不同，可以对其他行政规范性文件进行不同的分类。例如，以调整对象为分类标准，可以将其他行政规范性文件分为内部其他行政规范性文件和外部其他行政规范性文件。以其他行政规范性文件的内容为分类标准，可以分为创制性、解释性、指导性其他行政规范性文件。

还可以根据其他行政规范性文件的具体形式进行分类。国务院《国家行政机关公文处理办法》第二章就划分了十三个类别，即命令（令）、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要，并且对这些类别的适用范围、格式做了详尽规定。

德国和日本的学者通常首先根据其他行政规范性文件的调整对象进行分类，然后再根据其他行政规范性文件的作用进一步分类。当然，德国和日本理论界没有“其他行政规范性文件”这个概念。

德国的毛雷尔教授认为，我国指称的其他行政规范性文件，在德国由一般命令和行政规则组成。一般命令，相当于我国的外部抽象行政行为，包括针对人的一般命令、针对物的一般命令和使用规则三种。德国的行政规则，相当于我国的内部抽象行政行为，包括组织规则和业务规则、解释法律的行政规则或者规范具体化的行政规则（解释性准则），裁量控制行政规则（裁量准则）、替代法律的行政规则。毛雷尔教授认为，上述四种行政规则都有内部抽象行政行为的法律效果外部化问题，但是外部化的条件不同。

日本的盐野宏教授认为，我国指称的其他行政规范性文件，在日本由法规命令和行政规则组成。法规命令“就其与法律的关系而言，有委任命令和执行命令的区别。委任命令，是指根据法律的委任，来规定和私人之间的权利、义务内容本身的规范。”“与此相对，执行命令，是指与权利、义务关系的内容本身无关的，关于为实现其内容的程序的规范。”“委任命令，在概念上是需要法律的根据的，而执行命令由于不是重新规定权利、义务的内容，所以被认为不需要具体的法律根据。”盐野宏教授所说的法规命令不完全同于我国的外部抽象行政行为，其中大部分委任命令已经相当于我国的行政法规和行政规章。日本的行政规则，相当于我国的内部抽象行政行为，包括1、关于组织的规定；2、关于具有特别关系的人的规定；3、以各行政机关为相对人，关于各行政机关的行动基准的规定。其中有规定应该依据解释基准的，也有提示有关裁量基准的；4、交付补助金时制定的交付规则或者交付纲要；5、以文书形式规定对于行政相对人的行政指导基准的规定。盐野宏教授认为，上述五种行政规则，除了关于组织的规定外，其他四种都有内部抽象行政行为的法律效果外部化问题，当然外部化的情况不同。

我国行政法学的体系，深受法国、德国等大陆法系国家，以及日本的影响。但是，我国行政法学对其他行政规范性文件的通说，没有引进这些国家的理论。首先，我国在理论上和司法实践中，创造了“其他行政规范性文件”这一概念，用以涵盖内部抽象行政行为和外部抽象行政行为；其次，我国行政法学没有遵循德国和日本行政法学界的分类方法，而是不分内部抽象行政行为和外部抽象行政行为，径直根据其他行政规范性文件的内容，把其他行政规范性文件分为创制性文件、解释性文件和指导性文件。

我国行政法学的通说认为，创制性文件，是指行政机关或被授权组织为不特定公众创设新的权利义务的其他行政规范性文件。它有两类，即依职权的创制性文件和依授权的创制性文件。依职权的创制性文件是行政机关为了行政管理的实际需要，根据宪法和有关组织法规定的固有职权而制定的，对不特定公众创制新的权利义务的其他行政规范性文件。依授权的创制性文件是指行政机关为了补充行政法规范或变通上级其他行政规范性文件的规定，依据宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级其他行政规范性文件的专门授权而制定的，为不特定公众创制新的权利义务的其他行政规范性文件。

解释性文件，是指行政机关为了实施法律、法规和规章，统一各个行政机关极其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动，对法律、法规和规章进行解释而形成的规范性文件，包括法定解释性文件和自主解释性文件两类。法定解释性文件，是指具有法定解释权的行政机关对法律、法规和规章进行解释而形成的其他规范性文件。自主解释性文件，是指行政机关为了统一所属行政主体及其工作人员对法律、法规和规章及特定其他行政规范性文件的认识，对法律、法规和规章及特定其他行政规范性文件进行解释而形成的其他行政规范性文件。

指导性文件，是行政机关对不特定公众事先实施书面行政指导时所形成的一种其他行政规范性文件。

《行政法与行政诉讼法》一书第十二章《抽象行政行为》的作者叶必丰教授在其他文献中提到了进行分类的理由，他说所称的创制性文件包括德国的替代法律的行政规则和违法抽象行政行为；解释性文件涵盖德国的解释性准则和日本的解释基准；指导性文件对应于日本的以文书形式规定对于行政相对人的行政指导基准的规定。其他分类可以完全包含在上述三种分类之中。

笔者不赞成叶必丰教授的分类。首先，叶必丰教授不知道是有意还是无意，完全忽略了外部抽象行政行为，将自己的分类体系和德国、日本的内部抽象行政行为，即行政规则相对应。而没有注意到，德国和日本用一般命令和法规命令这样不同的术语，指称了我国最高人民法院司法解释所说的其他行政规范性文件，即外部抽象行政行为。当然，对创制性文件进行扩大解释，是可以涵盖外部抽象行政行为的，但是，这种分类理论显而易见存在明显的缺陷。其次，叶必丰教授在分类的过程中，没有对内部抽象行政行为的法律效果外部化的情况进行描述，并加以分类，而是笼统地总结到“如果内部行政规则发生对内对外的法律效果，则也可以归类为创制性行政规范、解释性行政规范和指导性行政规范来加以讨论和研究，无需作为一类独立的行政规范。”这种分类理论，笔者认为不仅难以为行政法学生所理解，而且，不具有司法上的可操作性。

由此，笔者赞成最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中的分类，即行政机关为指导法律执行而作出的具体应用解释，包括国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件，包括县级以上人民政府及其主管部门制定的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。

这种分类方式遵循了内部抽象行政行为和外部抽象行为之分的理论模式。首先，遵循了德国和日本的分类模式。笔者并非认为“外国的月亮就是圆”，而是认为德国和日本，尤其是德国，其行政审判有数百年的历史，而它们采取同样的分类方式，必然有其深厚的理论和实践底蕴，而叶必丰教授的分类理论，不说不能让人完全信服，也是理论依据有所欠缺。其次，从德国毛雷尔教授和日本的盐野宏教授的著作中，可以看出他们理论之精妙，令人信服。

另外，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的措辞是非常谨慎的，“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件”，“经常”两个字，意味着没有穷尽对其他行政规范性文件的分类，为其他内部抽象行政行为的法律效果外部化留下了空间。

最后，笔者想指出，无论是创制性、解释性、指导性其他行政规范性文件三分法，还是具体应用解释和其他规范性文件两分法，都是一种理论性分类。在具体司法实践中，一份红头文件可能不仅包括具体应用解释，也包括其他规范性规定。对红头文件的分析，必须根据红头文件的具体规定进行，以确定其不同规定的法律性质，采取不同的审查方法，适用不同的法律效果。

四、其他行政规范性文件的效力

讨论我国其他行政规范性文件的效力，必须首先了解我国法制的历史。

在立法上，中华人民共和国建立并制定宪法后，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高权威，一切权力由它而生，法律自它而出。这种理念在五四宪法中得到鲜明的体现。它规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。不单国务院和地方没有被赋予立法权，连全国人大常委会都没有国家立法权（全国人大常委会有权解释法律）。但是，在法学理论和司法实践中，却呈现相反的现象。当时，只要是国家机关制定的规范性文件，无论哪个机关制定，也无论以什么方式制定，都是法，对人民法院具有拘束力。这种状况，随着1982年《宪法》、1989年《行政诉讼法》、2000年《立法法》的制定才得以改变。

我国行政法学界从不同的角度，对其他行政规范性文件的效力进行了探讨。

行政法学者周佑勇认为：1、其他行政规范性文件，在本质上，和法律、法规、规章一样，具有国家意志性和国家强制性；2、在法律效力上，作为一种抽象行政行为，具有与其他行政行为相同的公定力、拘束力、确定力和执行力；3、具有对法律、法规、规章的补充作用，起着补充和细化的作用；4、其他行政规范性文件，作为行政执法的依据符合我国法律的规定。

姜明安教授认为，其他行政规范性文件的法律效力主要体现在行政管理和行政诉讼两个领域。在行政管理领域，其他行政规范性文件的法律效力主要表现为：1、对行政管理相对人具有拘束力和强制执行力；2、对行政机关本身具有确定力，对具体行政行为具有适用力；3、是行政复议机关审理复议案件的依据。在行政诉讼领域，1、行政诉讼当事人可以以其他行政规范性文件作为论证相应具体行政行为违法或合法的根据；2、人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审理时，应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性；3、人民法院在判决的正文中，不宜直接引用行政规范性文件的条文，但在判决的理由部分，可以指出具体行政行为所依据的合法的行政规范性文件。

最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出：“行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”

该司法文件，和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》一样，在规定人民法院对其他行政规范性文件拥有审查、适用权的同时，回避了《行政诉讼法》中“依据”和“参照”的概念，而使用了模糊化的“引用”一词。

笔者认为，无论是创制性、解释性其他行政规范性文件，还是具体应用解释和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件，在本质上，都是行政机关运用自由裁量权，对法律、法规、规章的一种解释。

解释性其他行政规范性文件，不需要做过多讨论。而创制性其他行政规范性文件和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件在理论上具有相同的含义。根据创制性其他行政规范性文件的定义，可以看出，其实质是，行政机关运用自由裁量权，对宪法和有关组织法对行政机关职权规范进行解释，以及对宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级其他行政规范性文件的解释。

从这一观点出发，我们可以借助国外做法，来理解其他行政规范性文件对人民法院的效力，以及人民法院对其他行政规范性文件所应该具有的基本立场。

美国法院认为，“在法律的解释上法院是最后的权威。正确地解释法律是设立法院的目的，也是法院不能放弃的任务。法院必须拒绝行政机关错误的解释。法院对法律问题可以进行深入的审查，用法院的意见代替行政机关的意见。”“法院是法律解释的最后权威，不表示法院在解释法律的时候完全不考虑行政机关的解释。美国法院在解释法律时，非常重视行政机关解释法律的意见。”“行政机关和法院在解释法律关系上是伙伴关系，不是一方排斥他方的独占关系。在这个伙伴关系中，法院处于优越的地位。在双方的意见不同时，法院具有最后解释的权力。”

美国学者在讨论法院为什么要尊重行政机关对法律的解释时，指出：1、从法律角度看，在法律将决定相关法律问题的权力委任给行政机关时，法院应当尊重行政机关依据国会授权所做出的解释；2、从解释能力看，存在行政机关某种相对于法院的解释优势。（1）行政机关对特定领域的法律的了解多于法院，（2）被解释的法律文本常是技术性的、含糊的、复杂的或者与事实、政策和裁量问题相关联。面对这些法律，行政机关的解释往往会优于法院，因为作为专门执行某一领域法律和政策的行政机关常常已形成了某种专业技能和技术知识，（3）行政机关经常专门负责执行某一具体法律，这种专门性赋予行政机关处理法律中问题和来自于具体解释中各种行政后果的熟悉知识，3、行政机关对法律的解释可能是正确的。

“美国法院在考虑行政机关的解释的长期经验中，已经在很多判例中发展一些标准，表明何时重视行政机关的解释，何时不重视行政机关的解释，以及对行政机关的解释应当重视的程度。”一般来讲，美国法院对行政机关的尊重程度有两种，强尊重态度和弱尊重态度。强尊重态度，法院不能用自己对法律条款的解释来代替行政机关对此的合理解释，只要行政机关的解释合理，法院就应予以尊重。弱尊重态度，是法院给予行政机关的看法比其他当事人提出的解释更大程度的尊重，尊重不是要法院放弃职责，只是要法院赋予行政机关的解释优于另一方当事人的地位。

借助美国的经验，结合《行政诉讼法》、司法解释所采用的“依据”、“参照”和“引用”三个词组，笔者想解释其他行政规范性文件对人民法院的效力，以及人民法院对其他行政规范性文件所应该具有的基本立场。

1、依据

《行政法规制定程序条例》第31条规定：“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”

由此可见，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，具有法源地位。“依据”代表了人民法院必须对行政法规的解释持有一种超强的尊重态度。在现行的体制下，人民法院对行政法规的解释没有审查权。

当然，《立法法》第90条规定，最高人民法院认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。该条暗示性地规定了，人民法院还是可以对行政法规及其解释进行审查，但是不具有审查决定权。

2、参照

《规章制定程序条例》第33条规定：“规章的解释权属于规章制定机关。”“规章的解释同规章具有同等效力。”

笔者认为，我国的“参照”相当于美国法院的强尊重态度，即只审查规章解释的合法性，而不审查规章解释的合理性。

《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出：“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”“规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。”都肯定了人民法院有权对规章解释的合法有效性进行审查，但都没有提到可以对规章解释的合理或者适当进行审查。

《立法法》没有规定规章违反法律、行政法规的处理办法，其实质是授权人民法院对违法无效的规章及其解释享有不适用权。在现实生活中，法院已经开始在行政案件的裁判中，对规章合法性作出较为明确的阐释。

3、引用

严格来说，“引用”不代表其他行政规范性文件对人民法院的效力，不适合与“依据”、“参照”相并列。笔者只是借用这个概念来说明人民法院对其他行政规范性文件所持有的基本立场。

最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》提到的行政机关为指导法律执行而作出的具体应用解释；和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件，对应于行政法学界的通说，包括自主性解释，依授权的创制性和依职权的创制性其他规范性文件。