刑法案例精选(九篇)

第1篇：刑法案例范文

关键词：案例教学法；刑法总论教学；运用

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/ki.16723198.2017.15.065

传统的刑法总论教学模式是满堂灌的讲授方式，这种方式虽然教师能够将刑法总论的基本理论全面和系统的传授给学生。但是，这种方式重视理论知识的讲解却忽略了司法实践的具体情况，重视学生课本知识的学习却忽视了学生综合法律素质的培养。因此，一味的实行教师主导下的讲授，务必会使刑法总论的教学出现本末倒置的现象，导致学生对于刑法总论学习仅仅限于纸上谈兵，而不能解决实际的刑事法律问题。有违刑法总论教学大纲和法律人才培养目标的要求，同时也不符合现代高等教育理念的基本准则。在这样的背景之下，很多刑法学教育工作者纷纷探讨刑法总论的教学改革问题，以寻求更为科学、合理且有效的课程教学模式。随着案例教学法的提出，笔者一直在教学过程中探索和实践着，深感案例教学法对于刑法总论的教学具有重大意义。

1案例教学法的概念和特征

所谓案例教学法，是指在刑法总论教学过程中，以刑事案例为依托，通过案例内容将学生带入某种刑事法律情景之下，学生在法律情景之中真实感受案情甚至可以作为案例中角色进入情景，通过小组协作或者个人思考形式追寻解决案例中刑事法律问题的最佳途径，形成方案。这种案例教学方法具有以下特征。

1.1具体、直观

案例教学法用一个案例将学生带入某个情景之下，该情景中涉及很多刑法总论的基本概念和理论，学生在情景之下可以把课本上较为抽象的概念和理论同情景之中的具体情节相联系，这样就使得抽象的概念和理论以一种生活化的形式展示给学生，使得学生对知识点的理解更加具体、直观。

1.2教学的实践性较强

案例教学法将学生带入某种情景之下时和带领学生办理真实的案例有异曲同工之妙，学生在情景之下可以直观的感受案例，在直观的感受之下，学生身临其境，结合理论知识，找到最佳的解决办法，在这一过程中，学生需要分析案情，动手查阅相关资料，如果是小组完成还需要和组员协作。一个案例的完成可以让学生充分参与到刑法总论知识的探索过程之中，在学到理论知识的同时，更加能提高学生的法律实践能力。因此，案例教学法具有较强实践性。

1.3学生是教学活动中的主体

在案例教学法中，从案例情节的阅读分析，到资料的查阅整理，再到小组的讨论和解决方案制定这些环节都是学生完成，整个教学过程教师只是起到督促和评价的作用，绝大部分时间都是学生自主进行，学生是课堂的主角。

2案例教学法在刑法总论中运用的优势分析

案例教学法能够有效的提高刑法总论的教学效果，案例教学过程中能够充分激发学生学习的兴趣和学习主动性，教师在教学活动中只起引导和评价的作用，这样的教学模式和以往一贯的理论课教学模式相比具有天然的优势。

2.1案例教学法符合刑法总论的课程特征

从刑法总论的知识体系来看，主要有犯罪论和刑罚学两块，这两部分内容在很多知识点上都具有很强的理论性，而本课程往往是低年级学生学习，对于低年级学生而言，理论性强意味着难懂和枯燥，倘若一味的坚持教师主导的讲授法，势必造成学生不能完全理解知识点，而且会导致学生会对课程失去兴趣。从案例教学法的特点不难看出，案例教学法正好能够解决刑法总论理论性强的难题，案例的分析往往使抽象的理论具象化，在案例教学的情景之下，学生更容易理解理论背后的内容。同时，学生理解了也就不觉知识点枯燥了。

2.2案例教学法能够激发学生学习刑法总论的兴趣，提高学生主动学习的积极性

案例教学法强调以学生为主体，教师仅仅对学生学习过程进行引导和评价，充分体现了学生在学习活动中的主角地位。在这样的教学过程中，学生不再是刑法抽象理论消极被动的接受者，相反成为了积极主动探索刑法知识的分析者和探索者，为了解决案例中的难题而查阅刑法总论的知识，这样的学习模式学生更易接受同时也更加能够得到自我认同感，在趣味中学到新知识，因此就能够充分激发学生学习的积极性、主动性，让学生充分发挥自己的最大能力去学习。再从心里认知的角度来看，学习应该是一种自由性、自主性的选择行为，学习的材料必须使学生感到通过学习获得的自我价值和学习意义，而案例教学法正好具有这一功能。

2.3案例教学法有利于培养学生的自学能力

自学能力是当今社会对法学人才素质的基本要求，培养学生的自学能力是高等教育培养的重要目标。而传统单一讲授知识方式以灌输的形式教给学生现成答案，学生通过机械的记忆所谓标准答案获得知识，这样导致老师教什么学生就只会什么，刑法总论这类课程知识复杂，课时却有限，老师能在课堂中讲授的内容始终有限，因此学生课后自学非常重要。案例教学法本质上是教师有一定参与度（如组织、促进和评价等）的学生自学活动，在学生自主分析案情、查阅资料并寻求解决路径的过程中逐渐就培养了自主学习的方法和技能，为庞大的刑事理论知识学习打下能力基础。

2.4案例教学法有利于培养学生的法律分析能力，提高他们的综合法律素养

在传统的刑法灌输式教学中，学生始终是一种被动的接受状态，更多的是听老师怎么讲授知识点或者分析案例，但他们自身的案例分析能力和法律运用能力得不到应有的训练和塑造，综合法律素养得不到提高。这种单一教学方式培养出来的法学学生，大多数学生只会背法条，而没有能力用其解决现实生活中的案例，缺乏法律运用能力。反观案例教学法，教学过程中要求老师督促、引导学生自主分析案例，大胆假设，通过查阅法律资料论证自己的想法，整个案例从法律关系的分析到法律的适用都由学生完成，案件分析能力和法律推理能力都能够得到、很好的锻炼，这些能力都是学生以后成为法律人才所必须的。

2.5案例教学法在刑法总论学教学中也是可行的

首先，我国长年以来的刑事司法为本课程积累了大量案例素材，这些素材也是开展案例教学法的前提。刑法总论学作为一门基础课程，尽管其理论知识复杂，但是每一部分都能够找到对应的案例，这为开展案例教学提供了便利的条件。其次，高校大量图书资料也是案例教学得以开展的重要条件，现在一般开设法学专业的高校法学方面尤其是刑法学方面的图书资料都是相当丰富的。这就为学生查阅资料解决案例提供了很大的便利。再次，绝大部分高校还建有模拟法庭，这也为案例教学过程中开展案例辩诉演练教学提供了良好的基础设施条件。

3案例教学法的运用

不难看出，案例教学是一个很好的刑法总论教学方法，但是要取得预期的效果，如果没有良好的设计与科学的运用，也难以发挥预期的作用。笔者将结合自己在刑法总论中的案例教学经验，分析案例教学法在刑法总论中的具体运用，案例教学法的运用主要应当包括三个阶段：刑事案例的选取、案例教学的执行和知识点的小结。

3.1刑法总论教学案例的选取

刑法总论教学案例的选取是开展案例教学先决问题，是将案例教学法运用到刑法总论的教学中实施是否成功的前提和基础。教学案例应当是紧扣教学大纲的相关案例，可以来源于历年法院的判例库，也可以是社会关注的案件。所选择刑法总论的案例应当具有以下特点：

第一，同刑法总论知识点相对应。案例的选择应根据刑法总论的教学内容进行选取，切忌完全脱离当前的刑法总论知识体系。另外，教学案例应该能使学生通过案例的分析和讨论对课程中重难点知识的理解，并能将该知识运用到案例的解决过程之中，从而使学生在理解课程知识的同时并能将其运用到实际案例之中。

第二，具有启发性。案例教学法的教学案例应当能够涵盖一些启发性的问题，必须要能启发学生对刑法总论的知识进行思考，带着问题查阅相关材料，倘若案例问题的设置过于简单或者过于直接就不能起到案例教学应有的教学效果。

第三，具有典型性。在教学过程中所选取的同刑法总论知识体系相对应的案例，该案例应当是对应知识点的代表性案例，最能反映对应的法律关系的具体内容，这样才能使学生将通过典型的案例的学习获得的知识及能力推广到其他案例甚至是以后的司法工作中。

3.2案例教学的执行

案例教学的执行是运用案例教学法的核心步骤，主要包括案例呈现、学生自主准备、展现评价三个分步骤。

首先，呈现案例。一个成功而有效的案例讨论，必须有充分的事前准备。这就要求教师应事先将案例呈现给学生，呈现案例的方式包括：发放案例文字材料；直接描述案例；运用多媒体技术以PPT或者视频的形式呈现；分角色表演案例。

其次，学生自主准备。学生自主准备阶段又分为分析案情、查阅资料和解Q方案的制定等过程。学生拿到案例后，必须先对案例中的法律关系进行分析，只有厘清法律关系，找到需要解决的法律问题后才能有的放矢的查阅相关资料，而资料的查阅是解决问题的重要步骤，带着问题查阅相关问题的我国立法以及理论，接下来的步骤是学生以小组的形式进行解决方案的讨论，这是检验课堂教学效果的环节，讨论越是深人学生的法律分析能力和法律运用能力等综合能力就越能得到锻炼。

最后，展现与评价。学生自主准备阶段结束后，应当组织学生按照小组对组内的结论进行展示，学生展示后，教师及时对解决方案进行评价。评价应包括学生对于案件法律关系的分析和对立法和理论的运用问题，说明学生给出的解决方案的可取之处或不足之处，并对以问题的形式引导学生在课后进行更加深入的思考。

3.3知识点的小结

案例教学后的知识点的小结是案例教学的收尾工作，也是不可缺少的重要环节。这一环节由教师对案例涉及的知识点进行系统的总结，这样可以帮助学生把通过案例学到的分散知识点系统化，建立一个完整的知识体系。

通过以上分析可以看出，案例教学对于刑法总论的教学能够起到很好的教学效果，同时其对于学生的训练和能力的培养也符合教学目标及国家对于法律人才的要求，作为刑法的教育者，应当不断探索和改进案例教学法，为社会培养出具有较高法律素养的综合法律人才。

参考文献

[1]苏彩霞.案例教学法在刑法教学中的运用[J].湖北成人教育学院学报，2006，（03）.

[2]文姬.刑法案例教学评估体系实证研究[J].铁道警官高等专科学校学报，2010，（2）.

第2篇：刑法案例范文

关键词： 刑法 案例教学法 概括性 新颖性 类比设例

在刑法学课堂教学过程中，使用案例帮助学生理解、强化知识已经得到了普遍的认同， 有的刑法教科书也穿插了一些案例，但是，我们还需要深化刑法案例法教学的研究，重视并解决当前存在的问题，将案例的概括性、新颖性、类比设例运用提升到一定的高度。

一、概括性。

刑法学课堂中使用的案例既有学者们杜撰的， 又有来自现实生活的。对于生活中发生的案例，有些讲授者习惯于将整篇报道（包括故事的细枝末节）拿到课堂上使用。比如对于轰动一时的组织男性卖淫案，有的老师可能会以《在伦理与法律边缘游荡———南京同性卖淫案审判纪实》［1］ 这篇报道为案例来讲授、讨论该案是否构成组织卖淫罪。《刑法案例分析》等书更是如此，将案件发生的时间、地点、人物、具体事件一五一十地交代、描述得清清楚楚。其实大可不必如此，一会浪费宝贵的课堂时间， 因为阅读完这些详细的案件一般要花费几分钟到十几分钟的时间；二会让学生对细节描述产生兴趣，因为很多蹊跷案件堪比一流小说，无疑会分散注意力，背离案例教学的目的。对于上述案例，老师完全可以对案件进行概括：在南京，发生了有人组织男性向其他男性卖淫的案件，请问这是否构成“组织卖淫罪”。这样就使案例的特异之处凸显，使学生的注意力都放在组织“男性”卖淫，该行为是不是刑法第三百五十八条“组织他人卖淫”的行为。传统观点认为，组织卖淫只能组织“女性”，但随着时代的发展，出现了组织男性卖淫的事件，有碍社会风化，有进行刑法规制的必要。刑法中使用了“组织他人”，“他人”就包括男人和女人，因此该罪成立。如果真的有必要让学生了解案件具体情况， 老师应提前推荐学生课下阅读，在课堂教学时再进行概括。

二、新颖性。

我们习惯案例教学， 使用的案例往往都是常态化案例，不利于强化知识，不利于学生开拓视野，因而关注、引进新颖案例十分重要。如在讲授什么是“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”时，河北发生制造土大炮的事件，引发各社会媒体的讨论：“土大炮”是枪支、弹药，还是爆炸物？ 若教师采用这个新颖案例， 便会加深学生对枪支、弹药、爆炸物的更深层次的理解。虽然制造土大炮的危害性比制造枪支、弹药、爆炸物严重，应当受到处罚，不应存在轻行为受处罚重行为不受处罚的问题，但真正面对这种情况时也不能说刑法有漏洞，而是如何解释刑法的问题，因为土大炮既可理解为枪支又可理解为爆炸物。通过这一案例，学生发散了思维，加深了对所学知识的理解。又如对于“紧急避险的危险来源”，有的教材仅涉及自然灾害险、动物的侵袭、人的行为等，即来自避险人以外的危险。即使虽然谈到人的生理、病理原因也是危险来源，但也只是简单地举疾病、饥饿等例子。其实教师可引用这则案例：“尿急的路人不经同意，擅自进入私人诊所的厕所方便，是否无故侵入建筑物。”［2］因此可见，紧急避险的危险源不仅仅包括避险人以外的危险，还包括来自避险人自身的危险。来自避险人自身的危险不仅仅有常见的疾病、饥饿，还有尿急、屎急等情况。又如对于重婚罪，有学生会认为是一个登记婚在前，后又有了登记婚或者事实婚的情况。教师若引用下则案例，就会使学生对重婚罪有正确的认识：甲男已登记结婚，但甲男是同性恋者，对其妻根本无感情，于是甲男又与同性恋者乙男公开举办了婚礼，之后甲男与乙男公开以夫妻生活，问甲男是否构成重婚罪？ 同性恋合法化的国家日趋增多，承认或者默认同性恋行为的更不在少数。从这种趋势来看，同性恋存在有其客观现实性，不能因为我们的不关注或者不习惯而否认这种现象的存在。即使在我国，尽管同性恋者不能根据婚姻法登记结婚（婚姻法第五条：结婚必须男女双方完全自愿），但举行同性恋婚礼的报道也是屡见不鲜。可见，已婚之人如果又与他（她）人结成同性恋夫妻，依然侵害了一夫一妻制度，更重要的是侵害了第一婚姻相对方的配偶权， 这种情况应当被认定为构成重婚罪。刑法案例一定要有新颖性， 这样才能促使理论的升华。“非常态的事例尽管罕见却常常为学者津津乐道， 占了学说很大的篇幅。这不是卖弄也不是猎奇，而是学说需要通过极端事例的检验”。［3］就像一个人吃再多的苹果，也只知道苹果的味道。如果你给他一个苹果，之后再给一个香蕉、一个菠萝，那么他就会知道有不同的水果，而不同的水果有不同的味道。[ ]

三、类比设例。

类比设例是指在课堂教学或者从事研究的过程中， 当对一个具体的案件事实进行抽象概括、准确定性之后，对该案件中的相关因素有意识地改变， 从而得出不同结论的一种案例教学方法。毫无疑问，类比设例法相比较于案例的概括性、新颖性教学法是一种更高层次的要求。它首先要求具有问题意识，要接受现实生活纷繁复杂、变化万千的事实。其次要具备完善的刑法知识储备、严谨的知识体系、开放的思维视野。现实情况的差异、刑法规定的多元，使得乍看很类似的行为（当然是在直观的生活层面上）在刑法上会被认定为不同的行为。如，某甲因与乙有仇，所以在为乙修理汽车之机，故意破坏汽车的刹车片，致使乙发生交通事故。毫无疑问，甲构成破坏交通工具罪。是不是所有破坏交通工具的行为都会被认定为破坏交通工具罪呢？ 答案是否定的。我们在破坏交通工具的这一事实上进行类比设例：某甲极为贫困，遂生仇富心理，于某晚携水果刀在某小区划车20余辆， 被划车辆均有一道从车头至车尾的严重划痕，问甲的划车构成破坏交通工具罪吗？ 从生活层面看，甲的行为是破坏交通工具。但在刑法中，破坏交通工具是危害公共安全的犯罪， 这就要求破坏交通工具的行为必须危害公共安全。如果破坏了交通工具但不会危害到公共安全，就不能认定为该罪。公共安全是“不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公共生活的平稳和安宁”，［4］主要是不特定或者多数人的生命和身体安全， 而公共生活的平稳和安宁仅限于破坏广播电信设施、公用电信设施所产生的结果。对于此案例，一般人会认为划车仅破坏了汽车的外观，不会对公共安全产生危险，所以划车不能认定为破坏交通工具罪，而应认定为故意毁坏财物罪。我们继续以破坏汽车进行类比设例，促进学生进行更积极的思考，有利于学生进一步区别此罪与彼罪。如某甲因对汽车博物馆服务不满，某日携铁锤将一国宝级汽车文物砸坏，问对甲如何处罚？ 因该汽车已被国家认定为珍贵文物，且终日存放于博物馆，已经不再作为交通工具目的使用，故该行为构成故意损毁文物罪。现假设为保持这辆国宝级汽车文物的性能，汽车博物馆决定派遣最谨慎、熟练的司机驾驶该汽车，不料另一汽车驾驶人某甲因违反交通规则将该国宝级汽车文物撞坏，问甲构成何罪？ 因甲在公共道路上不可能认识到该汽车为珍贵文物，所以甲不构成故意毁损文物罪，也不构成过失坏损文物罪（过失要求行为性质有认识或认识可能性）。甲违反交通规则，说明他意识到了可能发生交通肇事的结果，且这辆国宝级汽车文物的价值是客观的，

因而甲的客观行为违反了交通规则，造成了较大的财产损失，应当认定为交通肇事罪。通过对交通工具（汽车）的一组类比设例，我们区分不同情况，得出了成立不同犯罪的结论，从而使学生体验研究具体情况的重要价值，认识到遇到案件不要急于下结论，要有开放的视野，多考虑一些相关罪名，从而得出最恰当的结论。

对于刑法案例教学法，刑法讲授者、研究者需朝着概括性、新颖性的方向努力，充分运用案例类比设例法研究相似罪名，运用大量简短、新颖的案例多重类似设例来深化课堂教学。

参考文献

［1］南方网。http://www.southcn.com/law/fzxw/200403300024.htm.2004.3.30.

［2］林东茂。刑法纵览（修订五版）［M］。北京：中国人民大学出版社，2009.80

第3篇：刑法案例范文

论文关键词 独立学院 刑法 案例教学法

刑法学是一门很重要的法学专业主干课程，具有内容多、难度大、不易掌握等特点，抽象的法律解释容易枯燥。独立学院学生，更需要培养他们的实践操作能力。刑法案例教学不但能使抽象、复杂的法律条文变得简单、易懂，调动学生的学习兴趣，而且有利于提高教师的素质，有效地检测教学效果，通过开展案例辩论、案例分析，启发学生从不同角度思考问题，培养学生的职业能力、创新精神和团队合作能力，全面提升学生的综合素质。

一、目前独立学院刑法案例教学存在的问题分析

近年来，独立学院刑法教学中已经普遍穿插了案例教学，但由于独立学院发展历史不长，师资队伍还不很稳定，教研投入力度有限，独立学院刑法案例教学还存在不少阻碍和问题。

1.案例教学方法相对单一。理论讲授法仍然是当前独立学院刑法课程教学的主要方法，讲授过程中任课教师大多会穿插案例教学，但案例教学方法较为单一，举例的方法是通常使用的方法，主要用于解释某一刑法基础理论知识。“案”“理”结合不紧，很多时候是教师设问，教师自己回答，学生参与程度低，学习积极性没能充分调动起来。教师没能精心设计案例教学课程，在教学活动中仍然扮演着中心角色，案例讨论的课堂组织不到位，学生分析和解决问题的能力没能得到培养和锻炼。

2.案例教学课时不足。很多独立学院刑法教学按总则与分则分上下两个学期完成教学，每学期周课时3节，其中实践教学课时没有硬性规定，因需要讲解的内容较多，整个刑法教学基本以理论讲授形式进行。案例教学需要全面了解案情、分析探讨争议问题，常常要花不少教学课时，很难从现有的每周3节课时里抽出时间组织案例教学。

3.教学案例没有系统化。案例的选择直接关系到案例教学的质量和效果，任课教师往往随机从网上收集案例，很多案例都近乎虚拟，案情设计有些理想化，案例争议性较小或代表性不强，当地法院时新的审判实例使用不多，没有形成统一的刑法教学案例集。

4.案例教学考核方式不尽科学。案例教学考核机制不健全，目前针对案例教学的考核方式主要是期末考试的案例分析题，这种考核方法带有较大的偶然性，且不能考核学生的综合素质。

5.案例教学配套机制不健全。案例教学不仅涉及教学方法和理念的革新，还需要教师素质的不断提升、教学管理和教学内容的不断完善以及学生的积极配合和参与。但从当前独立学院案例教学的实际情况来看，在案例教学的教学思想和理念上尚未形成正确、统一的理解和认识，任课教师组织案例教学的积极性不高，教研组织力度不够，而且，案例教学师生素质也难以满足严格意义上案例教学的要求。

二、独立学院刑法案例教学改革设想

独立学院的应用型人才培养定位要求学生具有更强的实践能力，刑法案例教学的改革和运用是切实提高学生分析问题和解决问题能力的重要途径。

（一）改革刑法案例教学模式

刑法案例教学本身是个复杂的过程，其中不仅涉及教师的讲授方法，还涉及学生的参与方式和课堂氛围。在案例教学过程中，教师应根据教学内容灵活采取多种教学模式：

1.列举案例教学模式。这是目前大多数独立学院刑法教学过程中使用频率最高的一种模式。列举案例教学是指教师在授课中，为了解释某一法律理论、法律条款或某一实践问题而列举一个或一组案例进行示例性解说的教学方法。列举案例教学对案例的细节没有过多要求。可以是几句话就讲完的一个案例，也可以是在一节课内讲完的一个案例。既可以是实际案例，也可以是教师根据有关材料加工而成的案例。

2.课堂案例讨论模式。课堂案例讨论模式可选择使用，课堂讨论可以小组讨论或对抗辩论形式进行。重要的讨论案例应课前提供给学生预习。小组讨论时小组成员可相对固定，一般为4-6人，小组讨论时，每个成员都要求充分表达个人观点，教师可选择部分小组当堂进行观点阐述，最后任课教师进行点评分析。对抗辩论通常将全体学生按照观点不同分为2-4个小组，经充分讨论后以小组形式当堂进行课堂辩论。辩论过程可以充分调动学生的积极性，增加同学、师生间的交流和了解，也能有效地培养和锻炼学生的表达与合作能力。

3.模拟法庭模式。刑事案件的模拟法庭教学可与“刑事诉讼法学”课程教学同步进行。由学生担任法官、检察官和律师角色，利用律所或法院提供的真实案例，按照法院审理刑事案件的程序和方式进行模拟审判。学校需建设模拟审判法庭，并购置必要的服装和器具，力争达到仿真效果。模拟法庭教学需要做多方面的准备工作，使用次数不宜过多，一学期以3-5次为宜，每一个角色可由3-5人担任，学生可更换角色进行操练。

4.法律诊所教学模式。诊所法律教育是一种由教学单位开设的，在教师的指导下，学生们凭借自己已经学到的法律知识去办理真实案件的教学方式。诊所通过指导教师（Clinic Professor）指导学生为社会弱势群体提供法律咨询、法律文书、或参与案件等方式，促使学生在具体办案过程中主动学习法律和运用法律，加深对法律的理解。同时，也使学生应有的职业道德和社会责任感得到增强。

笔者所在单位早在2006年就建立了江西省第一家高校法律援助工作站，一直以来，利用这一平台，在法学专业教师的指导下，组织学生对社会提供了大量的咨询、代书、调解、调查和诉讼等法律服务。学生参加法律服务的热情很高，所有参加法律援助的同学都认为在提供服务的过程中学到了许多课堂教学中不能学到的知识和经验，学生的综合职业能力得到了有效地培养。这种教学模式一般是利用课外时间进行，需要任课教师课外进行单独指导。办案过程中，教师可拿些典型问题到课堂讨论，教学效果非常好。

（二）合理分配教学时间，保证必要的案例教学课时

《刑法学》计划课时一般为108-126课时，而需要讲授的内容较多，如果面面俱到，则完不成教学任务，根本没有案例教学所要求的分析和讨论时间。任课教师应合理分配讲授课时，挑选各章节的部分内容着重讲解后，类似内容可通过案例教学形式完成。这样既避免了连续理论讲解的枯燥，又挪出了案例教学时间，培养了学生的实践能力。特别是刑法分则的讲解不需要面面俱到，只需挑选重点罪名进行案例讨论式教学。

本课题组还设计在《刑法学》课程结束后，作为必选课程开设一门“刑法案例分析”课程，约18-20课时（9-10周），时间安排在大三年级。主要通过对典型案例的分析、讨论，锻炼学生逻辑思维及口头和书面表达能力，同时紧密结合司法考试题型，训练学生充分运用已有的刑法学知识分析和解决问题。法律诊所式教学也可在这一阶段进行。

（三）收集典型刑法案例，编辑刑法教学案例集

案例的选择至关重要，过于简单的案例，没什么争议，提不起学生的兴趣；案例太难，让学生不知从何下手，则会产生畏难情绪或依赖思想，容易造成冷场，也不利于调动学生的学习积极性。所有案例的选择一定要有针对性，难度要适宜。

采取案例教学法，应该精心选择并编写系统案例。选编案例一般应注意以下几个问题：其一，案例要新颖。即尽可能选择司法实践中的最新案例，以使案例教学更加贴近现实生活，并通过案例讨论了解司法实践中提出的新问题。其二，案例要典型。即紧密围绕所要传授的核心内容和基本理论选编一些有代表性的案例，以达到通过案例讨论使学生加深理解法学基本理论之目的。其三，案例要系统。根据不同章节的教学内容配备相应的典型案例，理论和实践紧密结合，同时，根据理论学习的需要选定案例，并设置问题的广度、深度和难度。其四，案例要多样。既要选择仅涉及一个问题的单一题眼的案例，也要选择适量的综合性较强的案例；既要选择发生在学生身边的微小案例，也要选择在全国有重大影响的大案要案；既要选择已有确切答案的案例，也要选择争议颇大，尚无定论的案例。

（四）改革刑法学课程考核方式

刑法学课程考核和成绩评定可由三部分组成：平时成绩、面试成绩和期末考试成绩。

1.平时成绩。课堂表现应作为学生平时成绩的重要部分，课堂案例分析和讨论是记录平时成绩的重要依据。任课教师要对学生课堂案例分析讨论时的表现进行及时的记录和评分，这有利于调动学生参与案例研讨的积极性，保证学生适应从被动旁观者到主动参与者的角色转换。

2.面试成绩。面试以现场抽题并口头回答问题的形式进行，主要题型为案例分析。面试可以很好的检测学生的口头表达、逻辑思维、心理素质以及应变能力等。学生抽题后需有必要的思考时间，教师当堂根据学生表现，记录学生得分。评分时既要关注学生对问题的判断结果，更要注重学生对问题的分析和思维过程，教师需及时点评，肯定优点，也指出不足。

3.期末考试成绩。期末考试以笔试形式进行，主要考核学生对基本概念、基本理论的掌握及其运用情况。重点可模拟司法考试试题形式，考试题型主要采取选择题与案例分析题型。笔试成绩还是学生总评成绩的主要部分。

三、实施案例教学法应当注意的问题

（一）案例选择的适当性与典型性

案例教学的要求较高、难度也较大，教师平时需要注重积累和搜集典型案例，适时编制教学案例集，针对主要知识点配备典型案例，并及时更新，供教学使用。教师应与司法实践部门密切合作，一方面可以获取最新、最接近生活实际的案例，另一方面也有利于运用理论指导实践，在实践中进一步检验和完善理论。

（二）实行小班授课制

实施案例教学应当实行小班授课。目前，我国高校流行多班合并上课的做法，学生少则六七十人，多则100余人。在这种大班授课的情况下开展案例教学是相当困难的，即便勉强采用，也不可能产生应有的效果。因此实施案例教学必须实行小班化授课方式。班级人数最好控制在30人左右，案例教学时间弹性较大，很可能拖堂，课程应尽可能安排在某时间段的最后一节课。

第4篇：刑法案例范文

论文关键词 独立学院 刑法 案例教学法

刑法学是一门很重要的法学专业主干课程,具有内容多、难度大、不易掌握等特点,抽象的法律解释容易枯燥。独立学院学生,更需要培养他们的实践操作能力。刑法案例教学不但能使抽象、复杂的法律条文变得简单、易懂,调动学生的学习兴趣,而且有利于提高教师的素质,有效地检测教学效果,通过开展案例辩论、案例分析,启发学生从不同角度思考问题,培养学生的职业能力、创新精神和团队合作能力,全面提升学生的综合素质。

一、目前独立学院刑法案例教学存在的问题分析

近年来,独立学院刑法教学中已经普遍穿插了案例教学,但由于独立学院发展历史不长,师资队伍还不很稳定,教研投入力度有限,独立学院刑法案例教学还存在不少阻碍和问题。

1.案例教学方法相对单一。理论讲授法仍然是当前独立学院刑法课程教学的主要方法,讲授过程中任课教师大多会穿插案例教学,但案例教学方法较为单一,举例的方法是通常使用的方法,主要用于解释某一刑法基础理论知识。“案”“理”结合不紧,很多时候是教师设问,教师自己回答,学生参与程度低,学习积极性没能充分调动起来。教师没能精心设计案例教学课程,在教学活动中仍然扮演着中心角色,案例讨论的课堂组织不到位,学生分析和解决问题的能力没能得到培养和锻炼。

2.案例教学课时不足。很多独立学院刑法教学按总则与分则分上下两个学期完成教学,每学期周课时3节,其中实践教学课时没有硬性规定,因需要讲解的内容较多,整个刑法教学基本以理论讲授形式进行。案例教学需要全面了解案情、分析探讨争议问题,常常要花不少教学课时,很难从现有的每周3节课时里抽出时间组织案例教学。

3.教学案例没有系统化。案例的选择直接关系到案例教学的质量和效果,任课教师往往随机从网上收集案例,很多案例都近乎虚拟,案情设计有些理想化,案例争议性较小或代表性不强,当地法院时新的审判实例使用不多,没有形成统一的刑法教学案例集。

4.案例教学考核方式不尽科学。案例教学考核机制不健全,目前针对案例教学的考核方式主要是期末考试的案例分析题,这种考核方法带有较大的偶然性,且不能考核学生的综合素质。

5.案例教学配套机制不健全。案例教学不仅涉及教学方法和理念的革新,还需要教师素质的不断提升、教学管理和教学内容的不断完善以及学生的积极配合和参与。但从当前独立学院案例教学的实际情况来看,在案例教学的教学思想和理念上尚未形成正确、统一的理解和认识,任课教师组织案例教学的积极性不高,教研组织力度不够,而且,案例教学师生素质也难以满足严格意义上案例教学的要求。

二、独立学院刑法案例教学改革设想

独立学院的应用型人才培养定位要求学生具有更强的实践能力,刑法案例教学的改革和运用是切实提高学生分析问题和解决问题能力的重要途径。

(一)改革刑法案例教学模式

刑法案例教学本身是个复杂的过程,其中不仅涉及教师的讲授方法,还涉及学生的参与方式和课堂氛围。在案例教学过程中,教师应根据教学内容灵活采取多种教学模式:

1.列举案例教学模式。这是目前大多数独立学院刑法教学过程中使用频率最高的一种模式。列举案例教学是指教师在授课中,为了解释某一法律理论、法律条款或某一实践问题而列举一个或一组案例进行示例性解说的教学方法。列举案例教学对案例的细节没有过多要求。可以是几句话就讲完的一个案例,也可以是在一节课内讲完的一个案例。既可以是实际案例,也可以是教师根据有关材料加工而成的案例。

2.课堂案例讨论模式。课堂案例讨论模式可选择使用,课堂讨论可以小组讨论或对抗辩论形式进行。重要的讨论案例应课前提供给学生预习。小组讨论时小组成员可相对固定,一般为4-6人,小组讨论时,每个成员都要求充分表达个人观点,教师可选择部分小组当堂进行观点阐述,最后任课教师进行点评分析。对抗辩论通常将全体学生按照观点不同分为2-4个小组,经充分讨论后以小组形式当堂进行课堂辩论。辩论过程可以充分调动学生的积极性,增加同学、师生间的交流和了解,也能有效地培养和锻炼学生的表达与合作能力。

3.模拟法庭模式。刑事案件的模拟法庭教学可与“刑事诉讼法学”课程教学同步进行。由学生担任法官、检察官和律师角色,利用律所或法院提供的真实案例,按照法院审理刑事案件的程序和方式进行模拟审判。学校需建设模拟审判法庭,并购置必要的服装和器具,力争达到仿真效果。模拟法庭教学需要做多方面的准备工作,使用次数不宜过多,一学期以3-5次为宜,每一个角色可由3-5人担任,学生可更换角色进行操练。

4.法律诊所教学模式。诊所法律教育是一种由教学单位开设的,在教师的指导下,学生们凭借自己已经学到的法律知识去办理真实案件的教学方式。诊所通过指导教师(Clinic Professor)指导学生为社会弱 势群体提供法律咨询、法律文书、或参与案件等方式,促使学生在具体办案过程中主动学习法律和运用法律,加深对法律的理解。同时,也使学生应有的职业道德和社会责任感得到增强。

笔者所在单位早在2006年就建立了江西省第一家高校法律援助工作站,一直以来,利用这一平台,在法学专业教师的指导下,组织学生对社会提供了大量的咨询、代书、调解、调查和诉讼等法律服务。学生参加法律服务的热情很高,所有参加法律援助的同学都认为在提供服务的过程中学到了许多课堂教学中不能学到的知识和经验,学生的综合职业能力得到了有效地培养。这种教学模式一般是利用课外时间进行,需要任课教师课外进行单独指导。办案过程中,教师可拿些典型问题到课堂讨论,教学效果非常好。

(二)合理分配教学时间,保证必要的案例教学课时

《刑法学》计划课时一般为108-126课时,而需要讲授的内容较多,如果面面俱到,则完不成教学任务,根本没有案例教学所要求的分析和讨论时间。任课教师应合理分配讲授课时,挑选各章节的部分内容着重讲解后,类似内容可通过案例教学形式完成。这样既避免了连续理论讲解的枯燥,又挪出了案例教学时间,培养了学生的实践能力。特别是刑法分则的讲解不需要面面俱到,只需挑选重点罪名进行案例讨论式教学。

本课题组还设计在《刑法学》课程结束后,作为必选课程开设一门“刑法案例分析”课程,约18-20课时(9-10周),时间安排在大三年级。主要通过对典型案例的分析、讨论,锻炼学生逻辑思维及口头和书面表达能力,同时紧密结合司法考试题型,训练学生充分运用已有的刑法学知识分析和解决问题。法律诊所式教学也可在这一阶段进行。

案例的选择至关重要,过于简单的案例,没什么争议,提不起学生的兴趣;案例太难,让学生不知从何下手,则会产生畏难情绪或依赖思想,容易造成冷场,也不利于调动学生的学习积极性。所有案例的选择一定要有针对性,难度要适宜。

采取案例教学法,应该精心选择并编写系统案例。选编案例一般应注意以下几个问题:其一,案例要新颖。即尽可能选择司法实践中的最新案例,以使案例教学更加贴近现实生活,并通过案例讨论了解司法实践中提出的新问题。其二,案例要典型。即紧密围绕所要传授的核心内容和基本理论选编一些有代表性的案例,以达到通过案例讨论使学生加深理解法学基本理论之目的。其三,案例要系统。根据不同章节的教学内容配备相应的典型案例,理论和实践紧密结合,同时,根据理论学习的需要选定案例,并设置问题的广度、深度和难度。其四,案例要多样。既要选择仅涉及一个问题的单一题眼的案例,也要选择适量的综合性较强的案例;既要选择发生在学生身边的微小案例,也要选择在全国有重大影响的大案要案;既要选择已有确切答案的案例,也要选择争议颇大,尚无定论的案例。

(四)改革刑法学课程考核方式

刑法学课程考核和成绩评定可由三部分组成:平时成绩、面试成绩和期末考试成绩。

1.平时成绩。课堂表现应作为学生平时成绩的重要部分,课堂案例分析和讨论是记录平时成绩的重要依据。任课教师要对学生课堂案例分析讨论时的表现进行及时的记录和评分,这有利于调动学生参与案例研讨的积极性,保证学生适应从被动旁观者到主动参与者的角色转换。

2.面试成绩。面试以现场抽题并口头回答问题的形式进行,主要题型为案例分析。面试可以很好的检测学生的口头表达、逻辑思维、心理素质以及应变能力等。学生抽题后需有必要的思考时间,教师当堂根据学生表现,记录学生得分。评分时既要关注学生对问题的判断结果,更要注重学生对问题的分析和思维过程,教师需及时点评,肯定优点,也指出不足。

3.期末考试成绩。期末考试以笔试形式进行,主要考核学生对基本概念、基本理论的掌握及其运用情况。重点可模拟司法考试试题形式,考试题型主要采取选择题与案例分析题型。笔试成绩还是学生总评成绩的主要部分。

三、实施案例教学法应当注意的问题

(一)案例选择的适当性与典型性

案例教学的要求较高、难度也较大,教师平时需要注重积累和搜集典型案例,适时编制教学案例集,针对主要知识点配备典型案例,并及时更新,供教学使用。教师应与司法实践部门密切合作,一方面可以获取最新、最接近生活实际的案例,另一方面也有利于运用理论指导实践,在实践中进一步检验和完善理论。

(二)实行小班授课制

实施案例教学应当实行小班授课。目前,我国高校流行多班合并上课的做法,学生少则六七十人,多则100余人。在这种大班授课的情况下开展案例教学是相当困难的,即便勉强采用,也不可能产生应有的效果。因此实施案例教学必须实行小班化授课方式。班级人数最好控制在30人左右,案例教学时间弹性较大,很可能拖堂,课程应尽可能安排在某时间段的最后一节课。

第5篇：刑法案例范文

刑法适用解释在当今我国实际存在两种形式，一是由最高人民法院和最高人民检察院所做的“司法解释”。自1981年全国人大常委会通过关于加强法律解释工作的决议近20年以来，两最高院的刑事司法解释约计达200件左右。另一种是各级司法机关在办理具体刑案过程中遇有疑难时所表明的理解，其数量之多难以统计，遗憾的是对此现象缺乏理论提升，甚至不被学界承认为这是比“司法解释”出现频率更高、实践价值更大因而更值得关注的法律适用解释。从司法需求角度看，最应当研究的是解释规则。

通常认为，刑法适用解释应遵守这样一些规则：

（一）严格解释，这是罪刑法定原则的必然要求，其作用是排除刑法适用上的随意性。

（二）解释不违背社会常理，除非根据立法原义不得不如此解释。

（三）同一法律词语在不同场合保持相同解释，除非立法另有明显涵义。

（四）如遇法律涵义不明确，不做不利于被告人的解释。

（五）明定此一事物意味着排除另一事物，即一项刑事法律明确地列举了某一原则的几个例外情况，就意味着不包括其他没有列举的情况。

（六）只含同类规则，即某一法条在列举了几项情形之后跟随着一个总括词语，如“以及其他”，就意味着只限于包括未列举的同类情形，而不包括不同类情形。

（七）不能颠倒或转移证明责任。

根据近年来的司法实践，尤其是媒体热点报道引起公众关注的案例，可否提炼出如下刑法适用解释规则。

一、包含更恶。刑法规定惩罚某项恶行，如遇类型相同但性质更为恶劣的行为，刑法规范能否包含？例一，刑法第二百八十条伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，如买卖的是假的国家机关公文、证件、印章能否依照第二百八十条的规定定罪处罚？1998年12月29日全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定第二条规定“买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的，依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚”，对上述问题作了肯定回答。例二，刑法第二百三十八条非法拘禁罪，第3款“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”，如索取的是法律不予保护的债务能否适用第二百三十八条的规定定罪处罚？2000年7月13日最高人民法院公告解释“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚”，对上述问题作了肯定回答。刑法惩罚恶行，如果比法律明定的类型相同的行为更恶，当然属于惩罚之列。这是刑法本质属性应有之义。买卖假的比买卖真的公文、证件、印章性质更恶劣，为索取非法债务比索取合法债务而非法扣押他人的性质更恶劣。依据前述全国人大常委会的决定和最高人民法院的司法解释，可以概括提升为一条适用解释规则：刑法规范应当包含与法定罪行同类但性质更恶劣的行为。

二、合理推定。上述“包含更恶”规则主要适用于实体性法规规范，“合理推定”规则的适用场合主要针对关系范畴，诸如原因与结果之间的联系，主观与客观之间的联系等。以一个晓喻全国的案例-陈晓受贿案为例。陈晓担任中国电子物资公司安徽公司总经理期间，利用职务之便，1992年和1993年初为其下属单位实业公司承包人李剑峰谋取高达180多万元超额利润，于1993年和1994年春节前后三次收受李剑峰所送33万元人民币和15万元港币。1998年5月初被起诉，一审法院认为“事后受财”无法证明双方“事先约定”而没有“受贿故意”，不构成受贿罪。10月判决后，检察院提出抗诉。同年12月省高级法院开庭审理此案，并于次年12月作出裁定：撤销原判，发回重审。2000年1月重审判决陈晓受贿罪成立，处10年有期徒刑。初审时认定不为罪的理由主要涉及对受贿故意的理解和认定问题。在理论上不仅应研究故意的法律内涵，而且要关注故意的形成过程及其认定。

任何一种具体故意罪的故意内涵均具有法律确定性，抢劫罪有特定的抢劫故意，盗窃罪有特定的盗窃故意，贪污罪的故意内涵不同于受贿罪的故意内涵。但犯罪故意形成过程则具有复杂性，它主要取决于犯罪行为方式。盗窃罪的行为方式是单一的，即窃取，而抢劫罪的行为方式则是复杂的，由手段行为和目的行为组成；贪污罪是单向犯，而受贿罪则是对合犯（无行贿则无受贿）。就受贿罪故意而言，其形成过程因不同案件也有差异。依据我国刑法，受贿故意的内涵简言之则为权钱交易故意，即对权钱交易有认识。交易表明权与钱的联系。

这种联系的形成过程是多种多样的，以“有约定”方式（无论是明示式约定还是暗示式约定）形成的联系，受贿故意通常是“即时”（在短时间）形成的；而无事先约定并非不能形成联系过程，这种受贿故意往往呈“历时态”（经历一段时日）形成，主要见于事后受贿：行为人明知利用自己职务之便为对方谋取了利益，事后接受对方送给的明显超过友情馈赠数量的钱财时，内心必定（不可能不）与先前的职权行为产生联想，这种内心联系便形成了权钱交易的受贿故意。无事先约定的受贿故意，在用权为对方办事时也许尚未形成，而是在后来收受财物时即权钱交易最后阶段形成，因此不能被认为是“事后故意”。就司法认定而言，得出行为人具有受贿故意的结论是运用了推定解释方法，其前提有二：一是行为人事先以职务行为为对方谋取了利益，二是对方给予的钱财明显超过通常友谊赠送数额，根据社会常理和生活经验，这种结论是惟一的，即不可能做其他解释（尽管被告人口头不承认）。推定是适用解释的一种较为常见的方法。推定解释的合理性须同时具备二项前提条件：解释结论既符合法律规范立法精神，又符合社会实践经验。

通过对陈晓案件重审判决的逻辑分析表明，对事后受贿（先以职务行为为对方谋取利益，其后接受贿赂）的受贿故意的认定不以“事先约定”为必备条件。否则，所谓“事后受财”将一律不可能构成犯罪（只要双方不承认有事先约定，公诉人便难以证实存在事先约定，这无疑又给狡猾的贪官开了一扇脱罪的大门）。需要说明的是，2000年6月30日最高人民法院关于“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚”的司法解释，我以为其适用范围仅限于已离退休的人员。

三、审查无限。意指法院对案件涉及具体行政行为的审查，根据案情既可以作形式审查也可以作实质审查。以南昌市自称“德国牙医”

第6篇：刑法案例范文

新刑诉法案例审判的原则是，对于依法应当公开审判的案件，人民法院在开庭审理前，必须在法律规定的期间，采取适当方式、方法向社会公布将要审理的案件的案由、被告人的姓名及开庭的时间和地点。

【法律依据】

根据《刑事诉讼法》第五条，人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

（来源：文章屋网 ）

第7篇：刑法案例范文

论文关键词 卷宗案例教学 实践性课程 正当防卫

卷宗案例教学法是指教师搜集选取真实的案件卷宗材料，经过处理后将之分发给学生研读，然后在课堂中通过提问与讲解，引导学生思考与辩论，使学生深入理解相关法律理论，培养其准确应用法律能力的一种教学方法。随着国家统一司法考试的实行，我国当前法学教育改革的公认目标就是由过去的通识教育转变为法律职业教育。所以《刑法学》的课堂教学不仅强调理论，也要重视实践。理论性教学主要传授给学生刑法理论以及我国刑法规范，而实践性教学主要培养学生运用刑法知识解决实际案件的能力。实践性教学离不开真实的案例，而传统的案例教学法局限于教师对案例的简单分析，即以讲解教材内容为中心，以解释法律条文为重点，以案例分析作为辅助手段进行教学。这并不能充分培养学生处理现实法律问题的能力，需要引入真实的案例卷宗来引导学生深入学习。

一、卷宗案例教学的意义

如前所述，卷宗案例教学能够弥补传统案例法的欠缺，其积极意义在于以下三个方面：

（一）充分激发学生将刑法学理论与实践结合的兴趣

学生在学习刑法学过程中，首先掌握的是刑法理论和罪刑规范，这难免让人觉得枯燥乏味。虽然通过课堂上教师的举例，通过课外的阅读和交流，学生自然会接触到很多刑事案例，但仍然无法感同身受。而卷宗材料对学生来说不仅新奇，具有内容丰富，形式多样的特点，而且它是第一手资料，具有普通案件报道不可比拟的真实性。唯有真实，才能打动人心；唯有真实，才能更好地激发学生学习的积极性。

（二）有效提高学生学习理论知识和解决实际问题的能力

刑法调整的社会关系是广泛的，学生解决问题所需要的知识，其实不仅包括刑事实体法方面的理论和法律规范，还包括诉讼法知识以及案件相关的其他社会科学甚至自然科学领域的知识。这些知识在单纯的理论讲解和案例评析中无法充分传授，只有在案件卷宗材料中才能具体展现。而且预习卷宗材料过程中，学生自觉地拓宽自己的知识面，其自身学习能力也得到了提高。在实践能力方面，通过教师的引导，卷宗案例教学可以使学生像律师一样思维，像检察官一样思维，像法官一样思维，不仅使其逻辑论证能力得到提高，其证据调查能力、口头表达能力、法律文书写作技能等也均可以得到充分的培养。

（三）培养学生具备“法律人”的优秀品质

“法律人”是法律从业人员中的精英，除了专业素养之外，“法律人”还要具有合理怀疑的态度，维护正义的使命感。法律人是法治的旗手，除了熟谙法律之外，他们还应有一种信念、一种责任感、一种事业心。卷宗案例教学细致地反映了犯罪行为的起因发展和社会危害；体现了涉案人员的生活背景、心理活动；更展示了法律工作者为实现正义的艰苦工作，为发挥法律社会效益的全面考量。当然卷宗材料也会透露中国法治的缺陷和社会现实的阴暗面，这会激发学生对实然法（法的现实）和应然法（理想法）的深入思考，从而成为高度信仰法律，敢于为实现社会公平与正义而斗争，为权利而斗争的“法律人”，这也是构建和谐社会的有力保证。

二、卷宗案例教学实施的准备

卷宗案例教学的实施是完全可行的，虽然公安、检察院、法院系统通常不会提供给学校卷宗材料，但律师办理刑事案件的卷宗是前述机关主要卷宗材料的综合。大部分高校都有法学教师兼职律师工作，所以通过学校或私人关系获取卷宗并不是难事。卷宗案例教学需要花费较多的时间，不可能经常实施。所以教学并不需要大量的卷宗，但教师可以在相关单位的档案库中选择符合教学需要的卷宗并进行充分的准备。

（一）选择实施的主题

虽然刑事案件卷宗材料展现的内容涉及刑法多方面的罪行规范和具体制度，但是也应明确教学的主要内容，突出主题，否则学生收获的只能是知识的一盘散沙。所以教师仍然应结合刑法理论教学的重点来确定主题，例如针对刑法总论中的正当防卫制度，就可以以此为中心进行实施。当然此前需要完成理论环节的教学，将正当防卫的概念、特征、构成要件、防卫过当、特别防卫权等基本问题讲解透彻。

（二）选择案例卷宗

所选的案例必须是针对主题的典型案例，同时要具有启发性；卷宗的篇幅也不能太庞杂，否则难以在有限的课堂时间组织实施。例如正当防卫案件，笔者选择了自己曾经办理过的两个案案件，案情简介如下：

案例一：男青年高某认为研究生李某与自己争女友（黄某），于是约李某出来谈谈。当晚李某只身赴约，而高某早已带了10多人等候。双方一言不合，徐某便一记重拳将李某的双眼打肿、鼻子打折，其他人也上前对李某拳打脚踢。情急之下李某拿出随身携带的小刀一阵乱捅，当场造成对方张某、王某重伤。

案例二：石某在露天菜场路边的小铁皮房卖杂货。某日下午，地痞肖某在铁皮房外与人打牌，肖某喊石某拿两瓶啤酒来，石某因肖某以前多次拿酒不给钱便装作没听见。于是肖某怒骂石某，并走进房内用自来水管将石某打得头破血流，石某被迫拿起所卖小刀刺肖某两刀，第二刀刺中其心脏致其死亡。

以上虽然是两个案件，但材料数量适中，内容且各有侧重，能较充分地反映正当防卫法律制度的各个方面，具体运用阐述于后。

（三）卷宗的处理和分发

卷宗材料包括公安机关侦的查卷、检察院的审查卷、法院的审判卷，当然还有律师的辩护卷，其中又分为证据材料和法律文书两大类。由于内容庞杂，这就需要教师进行编排处理，把一些本课程暂时不需要的材料剔除；需要在课堂上进行展示的就扫描进电脑；涉及到当事人的隐私的内容，就要隐去或者更换相关人员的真实姓名。

卷宗处理完毕后，还要复制分发给学生进行卷宗阅读，归纳犯罪事实、适用的法律规范、提出自己的判断和理由。此外，对于卷宗材料的各种类型，教师应事先给予讲解，对学生阅读中的障碍随时予以解答。

三、卷宗案例课堂教学的实施策略

卷宗案例教学实施的核心是引导，简言之即教师在课堂上引导学生讨论并做出解答，这一过程不可能像庭审一样存在固定的程序模式。只能由教师根据具体情况加以引导，而引导的基础在于卷宗材料运用。以前述案件为例，教师应从以下几个方面进行把握：

（一）辩论与模拟相结合

首先分别请控方和辩方学生发表自己的意见，包括罪刑的主张，归纳的事实、理由、支撑的证据、适用的法律；然后引导双方进行辩论，从而归纳出争议的焦点，再进一步查明事实，适用法律，做出正确的判断。

例如在案例一中，对于李某致人重伤的行为是正当防卫还是防卫过当，学生展开了激烈的辩论。控方强调李某带了凶器，造成了严重的伤害后果；而对方并没有凶器，并不想危及李某的生命。辩方主张李某被打中头部后又面临十多人的殴打，已经丧失了认识和控制能力，挥刀乱刺是制止不法侵害所必须。控辩双方理由各自成立，没有卷宗材料完全不能分清事实真伪。笔者提出当时李某能不能认识判断自己的行为还需要进一步查。终于有学生提出：证据显示李某刺伤张某、王某后，又爬起追上已经逃远的高某将其打倒，这表明李某并未受到严重的伤害，认识判断能力并未受到影响，所以结论是防卫过当。

在辩论中遇到的问题，教师往往可以通过案例模拟的方法加以解决。案例模拟是让学生把自己置身于案例实际情景中来扮演相关角色，使其领悟如何解决有关疑难问题。例如案例二中，控方认为石某致人死亡的行为明显是防卫过当。辩方难以提出有力的反驳，笔者引导模拟的现场是一个6平方米、堆满了杂物且没有后门的狭小空间，让两个学生扮演石某和肖某的角色，让其他学生宣读证人证言说明在小屋内的打斗时间很短，还有石某头部被砸的鲜血染红了眼睛的情景。学生才终于明白当时石某在命悬一线、在无处逃避、视线不清的情形下，举刀猛刺是唯一可能制止行凶的行为。所以结论是正当防卫，适用特别防卫权的规定。

（二）证据与事实相结合

卷宗中以证据材料为主，包括大量的被害人笔录、证人笔录、犯罪嫌疑人笔录、证物、书证材料、司法鉴定书、视听资料等种类。在课堂实施的过程中，教师不能简单地提出或否定事实，必须引导学生掌握“事实是如何来的，其中包括证据的收集、筛选，事实的认定和推定等环节。”

例如，在案例一中，为李某作正当防卫的辩护必须寻找证据的支撑。经过细致调查，有一名目击证人称看见一群人边殴打李某边将其往车辆川流不息的马路中间拖。在课堂上，经过教师提示，辩方学生指出这表明李某的生命受到了严重的威胁，是正当防卫的有利证据。在案例二中，控方的多名证人笔录显示石某是在肖某逃出铁皮房后，追上去刺出的致命第二刀，属于事后防卫。但辩护律师也作了大量的调查工作，有一名辩方证人出庭作证：石某没有追出来刺肖某，在铁皮房内的打斗时间也很短。而控方证人均未出庭作证。课堂上，学生对此两方证据进行了激烈讨论，并且同法医鉴定书查明死者刀伤在前胸结合，辩方学生取得了辩论的胜利。

（三）文本与内容相结合

卷宗也包含大量的司法文书，如公安卷的报案登记、拘留证、逮捕证、破案报告、起诉意见书，检察卷的告知委托律师辩护书、审查报告、起诉书，法院卷的立案登记表、起诉书送达回证、通知律师开庭书、判决书，律师卷的委托辩护（）协议、授权委托书、辩护词、词，还有各种询问、讯问笔录等。教师可以解答学生的疑问，向学生介绍这些法律文书的文本格式及其在诉讼程序中的作用。

另一方面，一些基本的重要的文书如起诉意见书、起诉书、辩护词、判决书，其内容应当要求学生认真研读，研究其中对事实的证据论证、法律适用的推理。同时作为测评的手段，教师可以安排学生在课前或课后自己撰写相关法律文书，例如在前述案例教学中，笔者在课前并未提供公诉人的公诉意见、律师的辩护词、法院的判决书，而是在课堂教学结束后，要求学生自己写作，再择时评析。这不是单纯的法律文书写作，而是在阅卷基础上解决刑事案件的重要实践。

（四）法理与情理相结合

第8篇：刑法案例范文

内容提要: 探索建立刑事司法案例指导制度，是当前我国司法改革的一项重要内容。建立案例指导制度的必要性、功能和价值、效力和发挥作用的方式、与司法解释的关系以及我国的案例指导制度与英美等国的判例制度的区别等，是需要研究的重大问题。本文通过对上述问题的探讨，对我国刑事司法中建立案例指导制度的具体内容、案例选择标准、选择范围、确认程序、主体和方式、编纂、清理、废止等进行了系统的构想，以期为构建我国的案例指导制度提供理论支撑

长期以来，最高人民法院、最高人民检察院积极运用典型案例的形式进行工作指导，发挥了指导执法办案、统一执法尺度的重要作用。2003年，最高人民检察院了《关于加强案件管理的规定》，提出要进一步加强案例编纂工作，对带有普遍指导意义的案件进行深入分析，及时编纂和印发。2005年，最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》，明确提出要建立和完善案例指导制度，把案例指导制度作为“建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制”之一，以“统一司法尺度，准确适用法律”。最高人民法院《纲要》的，使研究建立案例指导制度成为人民法院着力推进的司法改革项目，引起了法学理论界和司法实务部门的广泛关注。但是，对于案例指导制度的若干重大问题，如，建立案例指导制度的必要性、指导性案例的效力、指导性案例与立法和司法解释的关系、案例指导制度与判例制度的区别等，各方面仍然存在较大争议；对于案例指导制度的具体内容，如，指导性案例的选择标准、选择范围、确认程序、主体和方式、编纂、清理、废止等具体操作性问题，仍然有待于作进一步的研究。

一、建立案例指导制度的必要性

（一）建立案例指导制度，是规范案例指导的需要

以案例来指导执法办案，不仅古已有之，也是新中国建立后我国司法机关一直坚持的行之有效的做法。《最高人民法院公报》、《最高人民检察院公报》自创刊以来，了一大批典型案例。“两高”的一些业务部门也通过编选下发典型案例的方式指导工作。可以说，以案例指导执法办案早已成为司法工作实践的重要内容。建立司法机关案例指导制度，已经具备了比较充实的实践基础。同时也要看到，由于缺乏明确的制度规范和相关工作机制，司法机关的案例指导工作不可避免地存在一些问题，如：各级司法机关均可选编案例，选择案例的标准模糊、不明确；已公布的案例数量不能满足司法工作实践的需要；案例的遴选程序不完善；缺乏统一的清理与变更程序；缺乏相应的监督保障机制，等等。更重要的是，由于缺乏明确的约束机制，案例是否具有指导作用，在很大程度上取决于执法者个体的取舍。这就使得司法机关案例指导工作长期停留在随机的、偶发的层面，在很大程度上影响了典型案例指导作用的发挥，未能有效解决司法实践中执法标准不统一等问题。因此，我们要及时把握、适应司法工作实践的客观需要，逐步探索建立案例指导制度，以科学的制度来规范和引导丰富多彩的司法实践，进一步规范司法工作，促进司法公正。

（二）建立案例指导制度，是弥补成文法局限性的需要

我国是成文法国家，具有悠久的成文法传统。当前，以宪法为核心，以涵盖7个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等3个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经基本形成，国家经济、政治、文化、社会生活各个方面基本做到有法可依， [1]成文法已经成为治国理政的主要手段。但是，应当看到，成文法在具有规范明确、内部协调、内容完整、体系清晰、逻辑严密、结构科学等优势的同时，也具有一定的局限性，主要表现在：

第一，将一般规则适用于具体的个案，必然存在缺乏平衡性的局限。成文法是对社会实际生活中反复出现的问题和现象进行适度归纳、抽象的产物，是总结提炼共性、剔除个性后建立起来的一般规则，是调整某一类社会关系而不是某一个社会关系的普遍性规则，其普遍性也就意味着对事物的特殊性和个别性的舍弃。在实际运用中，以一般规则为矩尺去衡量具体的案件，势必产生一定的不一致性，即一般与特殊、抽象与具体、共性与个性的差异。因此，执行法律的过程往往是追求确定性、一致性但同时也是牺牲个别化正义 [2]的过程。司法活动是实现法律正义的专门活动，确定性与个别化都应当作为法律追求的目标。如果只追求确定性而彻底牺牲了个别化，可能会走向正义的反面。 [3]因此，有必要兼顾确定性与个别化，在二者之间建立一种必要的协调机制。在坚持成文法传统的前提下，发挥典型案例的指导作用，应当是一个理想的选择。

第二，在成文法稳定性特征的背面是滞后性和缺乏灵活性。法律是国家管理和社会治理的重要手段，其实施主要是通过预先的宣告、明示，对人们的行为方式、方向和后果进行提示，使人们可以具有一定的预见性，能够妥当地安排工作和生活。因此，依靠法律进行治理，主要是通过自觉地遵守法律、法律“默默无闻”地发挥作用进行的。维护法律的稳定性、安定性是法律能够发挥作用的一个前提。然而法律是对已经存在的社会生活的类型化和规则化反映，社会生活却总是变动不居的，“法律规则并不是要陈述事实，而是要设定行为的模式；它们并不是要探究既定条件下的行动后果，而是要制定关于给定条件下会产生何种行为后果的规则；它们并不是提供一个本属于现实世界的模式，而是要为现实世界提供一个模式。” [4]这就决定了成文法总是落后于社会生活。与社会生活的变化相适应，人们的价值观也处在不断变化之中，这也影响、左右了人们对法律中蕴含的价值观的认同。我国改革开放以来，经济快速发展，各种利益关系深刻变动，社会发展处在一个前所未有的深刻变革时期，法律于社会生活的滞后性比以往任何时候都更显突出。

第三，成文法不可避免地具有一定的模糊性和不确定性。这种模糊性和不确定性的主要原因：一是语词的限制。语言不是精确的表意工具，相对于复杂多样、变动不居的社会生活而言，语言的表达能力是有限的甚至是贫乏的，“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。” [5]此外，语言本身也始终是发展变化的，在不同的社会生活条件下，特定语词的含义可能不一样。二是认识能力的限制。“无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。” [6]认识能力的这种限制不仅可以从立法环节体现出来，也可以从对法律的理解适用上得到反映。三是立法技术的限制。主要体现在法律文本当中不可避免的弹性条款、原则性规定和法律规定的相互冲突等。这是其客观原因。从主观原因上看，立法者为了保证法律的涵盖性和适应性，也会运用一些弹性的语言来表述法条，使得一些法律条文与其他法律条文相比，显得更加原则，从而也增加了成文法的不确定性和模糊性。对这类法律条款，不同的司法人员会因为个体的知识结构、性格特征、工作经验和能力等差异而作出不同的理解，对同样的案件作出不同的处理。

（三）建立案例指导制度，是约束自由裁量权的需要

第一，案例指导制度不仅具有指导功能，还具有监督、制约作用。司法活动是一个判断是非、分析利害、平衡利益的思辨活动，是复杂的综合的智力活动。由法律的原则性、弹性规定及司法分配正义的目的所决定，自由裁量权是实现司法功能不可缺少的要素和条件。倘若没有一定的自由裁量的余地，不仅法律本身无法容纳各种各样具体的案件情况，司法活动也会沦为“自动售货机”式的机械作业，难以实现其功能。因此，我们应当承认，司法人员独立行使自由裁量权，是由司法的专业性、中立性等裁判理性所决定的，也是司法机关发挥其专门职能并排除外部干扰的客观需要。同时，独立行使职权并不是绝对的。对权力的有效制约和监督是我国政治体制和司法体制的重要内容，是人民主权的必然要求，也是规范权力运行，防止权力腐败和权力滥用的重要保障。改革开放以来的法治建设和司法实践表明，仅仅强调司法机关独立行使职权原则是不够的，还必须加强对司法权的制约和监督，并保持两者之间的平衡。 [7]如果不对司法机关、司法人员行使自由裁量权进行合理的限制和科学的引导，不仅容易造成司法的随意性，而且也会破坏法制的统一、权威和尊严。这些年来比较突出的现象是类似案件在不同层级、不同地区甚至同一个司法机关得到不同处理，通俗的说法是“同案不同判”。据有的学者统计，最近几年来，全国法院审理的二审案件改判、发回重审的比率高达20%以上，审判监督案件改判、发回重审的比率更是高达40%以上 [8]。

避免“同案不同判”现象成为司法机关探索建立案例指导制度的主要动因。同样情况同样处理，是一种直观的公正；同样情况不同处理，就是一种显见的也是直观的不公正。民众看司法是否公正，一般总是用朴素的思维、直观的比较来判断。本杰明·卡多佐说过：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。” [9]法律适用上的平等是“法律面前人人平等”这一现代社会基本原则在司法领域的具体体现，“同案不同判”的现象，引发了上诉、申诉和上访等多方面的消极影响，同时也损害了法律和司法的权威。通过公布指导性案例，客观上就为办理某类案件提供了一个权威的参照物，不仅司法人员可以参照办理有关案件，广大群众也可以之作为评判司法人员对具体案件的处理是否公正、合法的标尺。

第二，案例指导制度是维持司法的连续性、一致性，树立司法权威的重要手段。同样情况同样处理构成了司法的一致性，这种一致性持续下去，就构成了司法的连续性。司法的一致性和连续性为民众保持对法律决定的可预测性（形式法治的要求）和正当性（实质法治的要求）提供了可能。如果说法律的公开是公正的一个前提，那么，司法的一致性和连续性则是公正的一个重要内容，也是公正得以实现的一个基本途径。司法的权威性是指司法机关应当享有的威信和公信力，体现在法律和司法的尊严得到民众的信赖和认同上。司法机构的职责是代表国家执行法律、裁决纠纷。司法具有权威性，实际上表明了法律的权威性。 [10]司法为什么要有权威？其一，司法权的权威性是依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求，司法无权威，法律也不可能有权威。其二，司法的权威性是由司法机关的固有性质所决定的，是实现司法功能的必然要求，没有权威的司法无法实现定分止争、权利救济等目的。第三，司法的权威性正是司法能够有效运作并能够发挥其应有作用的基础和前提。 [11]信任来源于公正。公正是司法的核心和灵魂，虽然影响和构成司法权威的因素有很多，但是有权威的司法一定是公正的司法。司法权威代表着公众的信任、承认和尊重，是司法权能够有效运作并发挥其应有功能的基础与前提。 [12]

要维护司法权威和司法公正，就必须规范和约束自由裁量权，统一司法尺度。规范和约束自由裁量权，除了提高立法水平、完善立法技术，加强司法解释工作，强化监督外，实行案例指导制度是一个重要的途径。指导性案例对其后的案件办理具有对比参照作用，实际地监督和规范了自由裁量权的行使。

（四）建立案例指导制度，是总结推广司法经验和司法智慧的需要

案件是社会关系、社会观念、社会知识的聚合体，经过司法机关审理并作出决定的案例还包含了司法经验和智慧。成文法的制定是一个从个别现象到一般规则的过程，与此相同，司法的发达也是一个从个案到经验再到制度的过程。没有办理个案的大量经验积累，司法不可能实现专业化、规则化并日臻成熟。重视个案研究，深入挖掘和发挥其指导作用，是总结司法经验、借鉴司法智慧的重要途径。

首先，司法活动是一种特殊的、理性的法律思维活动，要遵循一定的认知模式和一般规则。司法人员要将抽象的法律规范适用于具体个案，至少要同时完成两种逻辑思考：一是对法律事实的认知和判断；二是对法律规则的合理解释和价值追问， [13]并在此基础上经演绎推理得出案件结论，最后还要进行艰苦的文书写作工作。法律思维过程的曲折性和思维内容的复杂性，决定了司法认知活动必须形成共同的、科学的认知模式，并遵循司法思维的基本原则和一般规则， [14]从而避免司法思维的盲目性，确保思维过程和结论正确。案例是对司法人员进行法律思维活动的过程的直观、具体的反映，是司法人员学习提高司法思维能力的重要素材。

其次，运用法律方法和司法技术，是司法行为的理性保证。 [15]司法活动离不开技术，无论是对案件事实的查证，对法律规则的选择，还是对纠纷做出判决，都需要相应的司法技能。法律推理技术和司法判决技术，是长期司法经验的积累和理性升华，客观上也不可能同时为所有司法人员熟练掌握和运用，也就是说，司法人员的职业素养和工作经验存在很大的个体差异。此外，现代社会关系十分复杂，社会分工日益精密，法律门类和诉讼类型众多，案件的办理日益呈现高度的专业化，这其实又对司法经验的积累提出了更为急迫的要求。一个成功的、典型的案例，不仅蕴含了司法人员对司法规律、法律方法的总结探索，而且凝结了司法人员的经验和智慧，对其他司法人员正确理解法律、熟练掌握和运用司法技术具有不可替代的学习借鉴意义。

最后，社会关系的重复性和人类善于模仿的特性决定了案例的内在指导功能。虽然社会关系各个不同，不同案件的法律事实也千差万别，但是，仍然具有重复性和类似性。这既为社会生活经验所证实，也为制定一般的法律规则提供了可能性。此外，人是善于模仿的动物，遇见难题时求助于他人的经验是人类认识问题和处理问题的固有习惯。指导性案例能够结合具体的案件事实去阐释法律规定，使抽象、枯燥的法律条文或法律原则变得生动、具体。这种以案释法的方式，是帮助理解法律的最生动的教材。但是，由于缺乏一定的制度和机制，目前每一个案例实际发挥的作用很有限。通过案例指导制度，可以使个案的影响力不局限于本案而延伸到同类的案件，有助于帮助司法人员形成正确的思维方式，形成理解法律、感受事实的最佳视角，可以使司法经验和司法智慧得到传承、发扬。诚如卡尔·拉伦茨所言：“借其说理的内容，法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接的影响。假使其系正确的裁判之主张确实，那么对未来涉及同样法律问题的裁判而言，它就是一个标准的范例。” [16]确定并公布指导性案例，是发现和实现个案的潜在价值的过程。

二、案例指导制度的功能与价值

（一）有助于强化上级司法机关对下级司法机关执法办案工作的监督和指导

司法机关的职责是通过行使司法权，维护国家法律的统一正确实施，维护社会公平正义。要履行好这一职责，司法机关自身首先要做到严格公正统一执法。在理解、解释和适用成文法的时候，上级司法机关也同样要面对下级司法机关所面对的问题和困难，同样存在上级司法机关和下级司法机关对法律的理解、解释和适用不一致的危险。指导性案例的确认和，不仅有助于在上下级司法机关之间建立统一的执法标准，也有助于强化上级司法机关对下级司法机关执法办案的指导和监督。人类社会多年的司法经验表明，只有法律的明确规定并不足以产生统一司法标准的效果，上级司法机关指导和监督下级司法机关的执法办案行为，对统一司法标准是不可或缺的途径。

（二）有助于弥补司法解释之不足

针对司法机关执法办案中提出的法律适用问题制作司法解释，是最高人民法院和最高人民检察院对下进行工作指导的重要方式。不可否认，司法解释在一定程度上克服了成文法的缺陷，为正确理解和适用法律提供了明确、具体的指引。但是，司法解释也仍然是一种抽象性解释，不能摆脱作为一般规则必然具有的原则性和局限性，还存在一个需要统一理解和执行的问题。司法解释“不能结合具体的案件事实去阐释某一法律规定的含义，它走的是‘从一般到一般’的道理，而‘从一般到个别’这条路子仍然是封闭的”。 [17]正是由于司法解释对成文法缺陷的弥补作用仍然具有局限性，而判例法对成文法有很好的补充作用，借鉴判例法的有利因素，建立一个对我国司法体系有促进作用的案例指导制度是十分必要的。按照案例指导制度的运行模式，最高司法机关将随机的、零散的案例加以筛选，经过一定的程序确认和公布，既具有权威性，又具有普遍指导性，同时对我国司法管理制度也是重大的创新。

（三）有助于提高司法工作效率，节约司法资源

先例的指导作用在人类的认识活动中是自然存在的，遇见难题，人们习惯于去寻找此前的处理办法；遇见利益分配，习惯于与其他类似情况的处理作横向比较。“寻求先例的冲动存在于任何官员的行为之中，不考虑他是否需要，也不顾及先例是否存在。” [18]先例有助于提高效率，降低直接成本。如每个案件都当作初见案件处理，司法机关的负担就会加重，提请上级处理的案件将大量增加。典型案例蕴含着司法人员发现案件事实、准确诠释法理的司法智慧和经验，成功的案例本身即是一个新型案件或者疑难案件得到妥善解决的生动样板，通过对典型案例的分析、参考，可以大大减轻司法人员的工作量，节约司法资源，提高司法效率。

（四）有助于增强法律的确定性和可预测性

成文法虽然具有明确的内容，但由于充斥了大量的专业术语，同时又存在比较抽象和原则的问题，伴随着社会的发展，法律自身也不断精细化、精密化、专业化，这就给法律的理解带来很大困难。即使是法律专业人士，至多也只能做到对一两个法律领域比较熟悉，其他人要熟悉和理解法律基本上不可能。从社会实际生活看，民众对案例这种形式比较容易接受，案例使得公民预测法律具有了可能性。此外，从某种意义上讲，司法机关对案件作出的处理决定，可以视为一种承诺，司法机关对类似情况作接近的处理，是践行这种承诺的表现。通过建立案例指导制度，确认并公布的案例就会对司法机关构成无形的约束，诉讼当事人如果以指导性案例为依据，要求司法机关说明对类似情况的处理相差过大的理由时，就会对司法机关统一执法标准、严格公正司法产生积极的约束和促进作用。在这种情况下，指导性案例就在约束司法权力与保护公民对法律和司法的信赖之间搭起了沟通的桥梁，通过司法的连续性维护法律的确定性和统一性。

三、案例指导制度的性质和定位

构建案例指导制度最根本的一个问题在于如何定位指导性案例的效力。

从名称的表述上看，我们要研究建立的是“案例”“指导”制度，绝非判例制度，指导性案例也不具有法律效力或者强制拘束力。虽然判例与案例仅仅是一字之差，判例二字并不当然意味着遵循判例或遵循先例，但在我国的语境下以及人们的认知习惯中，判例二字更倾向于特指英美判例法国家的判例。使用“案例”的表述，就是要刻意表明：我们要建立的制度不是英美法意义上的判例制度；使用“指导”的表述，则进一步表明了指导性案例的法律地位和效力。因此，我们的案例指导制度不是一种新的“造法”制度，它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。 [19]这是对案例指导制度名称上的一点说明。

对于我国的指导性案例到底应当具有何种效力，理论界和实务部门认识分歧较大。一种观点认为，将先前的判决作为有实际约束力的法律规范来对待与我国的宪政制度不符，因此指导性案例不应当具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，但对于处理同类案件不仅具有参考作用，还应具有事实上的约束力。另一种观点认为，为了进一步发挥指导性案例的作用，可以将指导性案例逐步发展成为司法解释的一种形式。还有观点主张，借鉴西方国家判例法制度，建立具有中国特色的判例制度。

笔者认为，主张将指导性案例发展成为一种司法解释形式的观点只看到既有的司法解释中有案例形式，而没有认识到司法解释和指导性案例是两种不同性质和形式的司法指导方式。司法解释与其所解释的法律一样，具有法律效力；指导性案例则不具备法律效力。我们建立案例指导制度的目的是发挥指导性案例灵活、简便、快捷地指导司法的作用，以弥补司法解释的局限，把案例指导制度转变为司法解释制度，既不符合司法解释工作的规律，也不利于加强司法指导。更重要的是，全部或者大部分以案例的形式作出司法解释，只能削弱而不是加强司法指导，对统一执法标准反而不利。借鉴西方国家判例法制度，建立具有中国特色的判例制度的观点，只看到判例法制度下判例的“硬约束”、“硬指导”的一面，在欲将指导性案例的约束力“做实”的同时，没有看到我国宪政体制、法律体制和文化传统中，均不存在“司法造法”的空间，也没有看到西方国家成文法比重日益增加而判例法逐渐式微的变化趋势。基于上述分析，我们认为，应当将指导性案例的效力定位为“事实上的指导”而非规范意义上的指导。

有人认为事实上的指导看不见摸不着，如果不赋予指导性案例以强制执行的效力，恐会致其指导作用虚置。笔者认为，指导性案例事实上的指导或者说影响力主要是依靠其自身的说服力发挥作用。指导性案例公布后，客观上会强化这种指导作用，扩大这种指导作用的范围。对于掌握、知悉指导性案例的司法人员来说，遇见类似案件或相同情况，参考指导性案例对法律的理解和适用，参考指导性案例分析问题、处理问题的方法，是保证正确办理案件的重要方式。一般情况下，司法人员不会对指导性案例的指导意义视而不见。西方判例法的先例之所以得以遵循，其内在的生命力就是依靠先例中实质推理的正确性和说服力。在此问题上，大陆法系国家的判例实践具有重要启示意义。先以日本的做法为例。在日本，现行法上判例的先例约束力没有制度化，司法人员不是必须遵守判例，下级裁判所不服从最高裁判所的判例也不违法，并且，最高裁判所的判例也可由大法庭变更，因此，不能认为判例具有法律上的约束力。但在现实中，判例在实际业务上具有相当大的约束力。主要原因：第一，一切司法权属法院所有， [20]在审判机关里采用审级制（三审制）的日本，下级审判服从最高法院的判例，同样或类似的案件用同样的方式解决，是司法满足公平要求之基本原理。第二，下级审判做出违反上级审判的判例判决时，这种判决很有可能被上级审判撤销，会给当事人造成不必要的负担，所以原则上为避免这种危险，要求下级审判遵守审判员的职业道德。因此，在日本，判例具有事实上的约束力，其研究、学习在法律上占重要位置。 [21]在德国，法律并未明确规定判例具有法律效力，但是判例仍然发挥了重要的作用。“发生先例拘束力的不是有既判力的个案裁判，而是法院在判决理由中对某些法律问题所提的答复，该问题于当下待判个案又以同一方式发生。此等判决先例在法院实务（特别是法的续造中）扮演重要角色。如其为最高审级法院的裁判，则下级法院多将之奉为圭臬。” [22]也有学者把这种事实上的指导或者事实上的约束力概括为柔性约束力，即其法律效力表现为指导性、说服性、参考性，以区别于成文法的刚性约束力，呈现出一种柔性约束力。一个指导性案例的应用频次愈高，应用范围愈广，其法律约束力就愈强；反之亦然，一个很少被应用的指导性案例，其法律约束力则极弱。 [23]

【注释】

[1]参见中共中央政法委员会：《社会主义法治理念读本》，中国长安出版社2009年版，第156页。

[2]参见［美］迈克尔?D?贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第38页。

[3]近年来为社会广泛关注的许霆利用银行ATM机出错超额提款案、一系列“飙车”案、酒后驾车致人死亡案等，在某种程度上反映了成文法的这种局限性。

[4]［英］尼尔?麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第98页。

[5]［美］E?博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。 [6]丹宁勋爵：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第13页。

[7]参见孙谦、童建明：《遵循刑诉规律优化职权配置》，载《人民检察》2009年第22期。

[8]参见董皞：《指导性案例在统一法律适用中的技术性探讨》，载《法学》2008年第11期。

[9]［美］本杰明．N．卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第18页。

[10]参见孙谦：《法治与构建和谐社会》，载《社会科学战线》2006年第3期。

[11]前引 [10]，孙谦文。

[12]参见胡建淼：《公权力研究》，浙江大学出版社2005年版，第403页。

[13]参见汪习根：《司法权论——当代中国司法权运行的目标模式、方法与技巧》，武汉大学出版社2006年版，第513页。

[14]前引 [13]，汪习根书，第513页。

[15]前引 [13]，汪习根书，第515页。

[16]［德］卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第300页。

[17]罗豪才：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第431页。

[18]卡尔?卢埃林：《布满荆棘的丛林》，载［美］博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第6页。

[19]参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。

[20]在我国，检察机关也属于广义的司法机关，人民法院行使审判权，人民检察院行使检察权。

[21]参见［日］后藤武秀：《判例在日本法律近代化中的作用》，载《比较法研究》1997年第1期。

第9篇：刑法案例范文

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内容提要: 探索建立刑事司法案例指导制度，是当前我国司法改革的一项重要内容。建立案例指导制度的必要性、功能和价值、效力和发挥作用的方式、与司法解释的关系以及我国的案例指导制度与英美等国的判例制度的区别等，是需要研究的重大问题。本文通过对上述问题的探讨，对我国刑事司法中建立案例指导制度的具体内容、案例选择标准、选择范围、确认程序、主体和方式、编纂、清理、废止等进行了系统的构想，以期为构建我国的案例指导制度提供理论支撑。

 

 

四、我国案例指导制度与西方国家判例制度的区别

    我国的案例指导制度与西方国家的判例法制度存在着本质的区别，而且我国现在也不存在移植判例法制度的条件。

    （一）案例指导制度与判例制度的区别

    “判例”、“判例法”、“判例制度”、“先例制度”等等，是西方学术研究和法律实践通常使用的具有特定内涵的概念，其背后是特定的法律制度和法律传统。在英美法系国家，“判例”是以法律渊源的地位而存在的，故而被称为“判例法”，是一种创制、借鉴以及遵循先例的一整套的法律制度或者法律体系，其根本原则是遵循先例，要求法院审理案件时，必须将先前的特别是上级法院的判例作为审理和裁决的法律依据。虽然没有明确的规定要求遵循先例，但是，按照英美法学家的说法，“先例”的约束力来自于实质推理的正确性和说服力， [1]并基于审级的分工而得到维持。在大陆法系国家，“判例”虽不是正式的法律渊源，但被推定具有约束力或者具有事实上的约束力。一般来说，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。可见，遵循先例或受先例拘束与指导，并不是某些国家特有的法律现象。我们有必要借鉴西方国家判例制度的合理成分和积极因素。但是，必须明确的是，我们欲建立的案例指导制度与西方国家的判例制度仍然存在本质区别，主要是：

    第一，创立规则与解释规则的区别。我国实行案例指导制度，其目的是为了在保持我国目前的法的正式渊源体系的前提下，完善法律适用。是以成文法为主，结合司法解释，以案例指导为辅，在不影响成文法作为正式法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法，发挥典型案例的指导作用，对法律规则的准确理解和适用进行指导，以弥补成文法之不足，而不是一种新的“造法”制度，不涉及改造既有的法律体制和司法体制，在本质上仍是一种法律适用活动和制度。因此，我国的“案例指导制度”不等同于“判例制度”、“先例制度”，而是将单个的“案例”通过一定的程序确认和后，使其上升到对执法办案具有一定指导意义的层面，而不是像过去那样仅仅起到随机的“参考”作用。但是，参考与指导的区别仅仅限于用语上的不同，并不表明这二者在效力层级上有实质的区别。一些学者对我国实行案例指导制度深感忧虑，认为是填补法律漏洞的“司法立法”、“法官造法”，是对立法权的僭越。实际上，在我国，最高司法机关的司法解释也只是对理解和适用有关法律进行比较原则的解释，虽然也具有普遍指导意义，但并不具有创设法律规则的地位和作用。至于具体案件，如果最高司法机关按照制定司法解释的程序作出批复，则属于司法解释性质；如果仅仅作为指导性案例予以，则仅有指导、参考作用，并不具有法律和司法解释的强制约束力。教师职称

    第二，积极指导与自发约束的区别。我国司法机关的案例指导制度是最高司法机关主导、根据规定的程序筛选、报送、审查、的一种制度，是对典型案例指导作用的积极挖掘和主导确立，是一种主动的司法行为。此外，指导性案例的办理者与者不一定同一，甚至在大多数时候不是同一的。西方国家的判例则是法官具体承办的案件由于在解决某一类案件、处理某个法律关系上具有创制规则的先例作用，根据遵循先例的原则自动自发地发挥作用的，不存在独立的确认和程序，案件的裁判者也不负有整理和案例的义务，其先例作用的发挥主要依靠其他法官和律师。

    第三，有无司法管理功能的区别。我国的案例指导制度是一种司法管理制度的创新。指导性案例在诉讼外程序中自下而上报送然后又自上而下，其中反映了最高司法机关对办理某类案件的意见和政策倾向，因而具有普遍指导意义和宏观业务指导功能，指导性案例也就成为司法管理的重要手段。在西方国家的判例制度下，先例形成于诉讼程序之中，不存在最高司法机关主动发现典型案例并的机制，因此，其作用发挥是随机的，不具有司法管理的意向和功能。

    （二）我国移植西方国家的判例法制度不具有可行性

    在研究和探索建立我国的案例指导制度过程中，也有的学者提出，我国应当借鉴西方国家的判例法制度，建立我国的判例法制度。其主要理由是从分析判例的优点入手的。但我国的法律制度、文化传统并未提供判例法制度存在的空间。

    第一，判例法制度不适合中国现行的政治制度。宪法明确规定，国家的一切权力属于人民；人民行使国家权力的机关是各级人民代表大会；各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。国家立法权属于全国人大及其常委会，虽然全国人大常委会授权最高司法机关进行司法解释，但司法解释不能等同于法律，它只是在司法机关具体办案的过程中具有拘束力。若实行判例法制度，则意味着司法机关创造的判例法也约束国家权力机关，不符合我国宪法规定，是对宪法体制的破坏。判例法制度和“三权分立”的原理是密切联系的，表现为权力之间的制约。判例法制度赋予了法官极大的自由裁量权，实行的是“法官造法”，法官成为立法的主体，对其他机关立法权具有制约职能。这种分权制衡的体制与我国的政体模式明显不符，故判例法的实行在我国缺乏其基本的政治基础，无法套用。

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    第二，判例法具有自身无法克服的缺陷。考察判例法制度的发展过程可见，英美等国实行判例法制度并不是在成文法和判例法之间进行比较后的理性选择，而是在法院先于议会诞生，立法机构缺位而导致的缺乏成文法的特定历史条件下无可奈何的做法。在长期的司法实践中，法院所制定的判例法弥补了制定法的空缺，强化了司法造法的强势地位。尽管如此，判例法仍然存在无法克服的弊端。弊端之一是判例数量众多，卷帙浩繁。如美国至今至少有三四百万件判例，单单这一点就导致了查阅上的严重困难。英国的判例数则比美国还要多。 [2]弊端之二是众多判例之间相互抵牾和矛盾，难以选择。实际上，遵循先例常常指在相互竞争的先例中做出一个以政策为根据的选择，或对一个先例的范围做一个受政策影响的解释。“全景的判例法上散落着前后不一致的先例，当下的法官可以从中挑拣和选择，如果需要，一个曾经死亡的但没有给过一个像样葬礼的先例会重生。” [3]弊端之三是具有很强的迟滞性和保守性。判例法强调案件的判决保持与历史陈案的一致。在美国法律体系中的大多数普通法部门中，判例由最高（或高等）法院判决这个条件本身并不足以构成先例。只要某个判例中的实质推理存在疑问，它就必须经历一段评估考察期，而后才能被视为确定的、有效的法律。 [4]这是一个极为缓慢的蒸馏过程，不如成文法有利于法律的变革，易适应时代的要求。西方法学家认为：遵循先例原则在某种意义上就是拒绝纠正错误，而在科学研究中，人们会认为这种姿态非常奇怪。 [5]我国当前社会各方面变化迅即而深刻，如果实行判例法制度，既无法适应社会发展的需要，也无法与成文法的体制和传统相协调。因此，我们建立案例指导制度是为了充分发挥典型案例的指导作用、总结和推广司法经验、弥补成文法的不足，而不是要实行判例制度。

    第三，判例法国家的遵循先例原则在日渐弱化，法律改革主要取向成文法化。20世纪上半叶，遵循先例原则“严格观”盛行于英国，认为所有法院都有义务遵循自己先前作出的判决，下级法院也有义务遵循上级法院的判决。直至20世纪流行于英国并目前盛行于美国的“宽松观”则认为，终审法院不受遵循自己先前的判决的约束。 [6]事实上，判例法带来的不确定性已经严重地损害了国家法律适用的公正性。为了弥补判例法的局限性，英美等国越来越多地采用立法的形式进行法律改革。

    第四，我国不仅具有悠久的成文法传统，而且基本实现了有法可依。我们的司法工作面临的问题是执法不统一而不是无法可依。此外，我国最高司法机关通过履行司法解释职能，制订了一大批司法解释，在很大程度上能够满足司法工作的需要。据初步统计，建国以来，最高人民检察院单独或会同有关部门共制发司法解释文件近 900件，对于保证检察机关严格、正确、统一执法发挥了积极作用。最高人民法院制定的司法解释数量更多，涉及范围更广。

    （三）正确把握案例指导制度与司法解释的关系

    指导性案例与司法解释的关系十分密切。从过去的经验看，有一些司法解释是以典型案例的形式出现的，还有一些司法解释本身就是对个案请示进行的答复，从外观上确实难以与指导性案例区分。一种观点认为，指导性案例没有法律上的约束力，而且单个的案例一般也不具有普遍指导意义，不能将其视为司法解释的一种形式。另一种观点则认为，指导性案例本身就是对法律条文所作的生动、直观的解释，是一种司法解释方式。其实，二者的区别主要是效力上的。按照司法解释工作程序审议并以最高司法机关正式文件的典型案例属于司法解释，具有法律约束力；按照案例指导制度筛选、报送并确认和的案例是指导性案例，具有参考、指导作用。教师职称

    有学者提出，最高司法机关应该更加重视个案批复工作，并将目前司法解释中的“批复”附上生效法律文书，没有必要另外增加案例指导制度。笔者认为，案例指导制度与案件批复不能相互代替。案件批复作为司法解释的一种形式，其制定程序较为严格，是对具体案件的最终处理作出决定。这就决定了案件批复在数量上受到严格限制，指导范围十分有限。而指导性案例是最高司法机关对自身或者下级司法机关已经办理终结的案件，认为具有指导价值，按照规定的程序予以公布。要正确处理指导性案例与司法解释的关系，应当在继续加强司法解释工作的同时，充分发挥指导性案例的参考、指导作用，为在司法工作中统一法律适用提供生动、准确、具体的指导；要将指导性案例作为司法解释的重要来源，注意从指导性案例中发现执法中的普遍性或者倾向性问题，及时总结、提炼，条件成熟时上升为司法解释，形成规范意义上的法律适用规则。对下级司法机关请示的案件，认为具有典型意义但制发司法解释条件不成熟，也不宜直接作出答复的，可以对案件的继续办理进行具体指导后，将其作为指导性案例予以。因此，案例指导制度不应当取代司法解释，只能是司法解释的有益补充，最高司法机关在建立案例指导制度的同时，仍然应当积极开展司法解释工作，不断提高司法解释的质量，增强司法解释工作的针对性、及时性和科学性。

    总之，司法机关案例指导制度是在深入学习、借鉴其他国家司法经验，顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势，深刻把握我国司法工作规律和总结司法管理经验基础上，在坚持我国固有的立法体制、司法体制以及法律传统的前提下，以正确理解和适用成文法、维护国家法制统一和司法公正为目的，充分发挥案例的客观指导作用的制度创新，是中国特色司法制度的新发展。

    （四）正确理解案例指导制度与立法的关系

    案例指导制度与立法的关系问题，实质上是案例指导制度的法律地位问题。理论界担心案例指导制度的建立会在事实上形成“司法立法”、“法官造法”，使我国的立法体制由一元化模式演化为二元化模式。如前所述，我国的案例指导制度与西方国家的判例法制度有很大不同，其中一个本质区别是，我们的指导性案例不创设具有法律效力的规则，不属于法律渊源，其作用在于“指导”，是总结司法经验，运用具有典型指导意义的案例对正确理解和适用法律进行指导。因此，我们的案例指导制度在本质上仍是一种法律适用活动和制度，它服从法律和司法解释，并不超越现行立法体制。我们应当把案例指导制度作为司法机关参与国家法律发展和完善不可或缺的途径和载体，注意挖掘案例对于法律的解释和发展功能，善于从案例中归纳出具体的法律规则，为构建完善的法律规范体系提供准确、真实的实践依据。

    五、案例指导制度的基本内容

    （一）指导性案例的选择

    指导性案例的选择主要涉及到两个方面的问题：一是哪些司法机关办理的案件可能成为指导性案例；二是选择什么样的案例作为指导性案例。

    对于第一个问题，我们认为，不应当将指导性案例的来源局限于最高司法机关办理的案件，符合要求的各级司法机关办理的案件依照有关程序都可以成为指导性案例。我国80%的案件在基层，80%的司法人员在基层，新型、疑难、重大、复杂、典型的案件往往都是由包括基层司法机关在内的地方各级司法机关办理的，最高司法机关直接办理的案件所占比例较小，只有充分发挥地方各级司法机关的作用，才能拓宽指导性案例的来源渠道，全面掌握执法办案工作的实际情况，切实增强指导性案例的针对性和指导性。教师职称

对于第二个问题，我们认为，我国案例指导的主要功能是对正确理解和适用法律进行指导，以维护司法统一，实现司法公正，提高司法效率，不是要建立类似西方的判例制度，不必全面铺开，要突出重点，并根据一个时期司法工作的实际情况而加以调整。当前，我国正处于社会矛盾凸显期，广大群众对执法标准不统一的问题反映最为强烈。因此，司法机关案例指导制度的重点是容易发生执法偏差、群众反映比较强烈的案件。据此，选择指导性案例的标准可以从以下几个方面来把握：第一，案件符合下列情形之一：案件所涉及的法律适用问题属于现行法律规定比较原则、不够明确具体的；案件所涉及的法律适用问题具有典型性和代表性；可能多发的新类型案件或者疑难案件；在法律适用上具有指导意义的其他案件；社会关注的热点案件等。第二，有法律解释的内容，具有指导价值。第三，对法律的解释合乎法律本意。第四，对案件的最终处理决定已经发生法律效力，处理结果恰当。第五，符合指导性案例的体例要求等形式要素。

    （二）指导性案例的主体

    有观点认为，基于我国法律、法规分级颁布实施的立法体制、各地社会经济发展不平衡等原因，我国应当建立典型案例分级制度，各级司法机关都有权典型案例，其效力范围仅限于其辖区范围。有的认为，为了维护案例的权威性和法律的统一性，司法机关案例只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由最高司法机关。有的认为，各级司法机关均可以指导性案例。

    指导性案例的主体问题，关系到指导性案例的质量和权威性。如果各级司法机关都可以典型案例，很容易导致案例指导的滥用，也容易产生不同司法机关包括上下级司法机关之间指导性案例的冲突，造成法律适用的混乱，甚至破坏法制的统一，与建立案例指导制度的初衷不符。最高司法机关在智力储备、政策考量、利益权衡、协调各方等方面都有着地方各级司法机关不可比拟的优势，并依法享有司法解释权，案例指导制度的推行与司法解释的目的相一致，对于司法权侵犯立法权的担忧也将会减至最小。为了突出重点，同时有针对性地扩大指导面，由最高司法机关作为指导性案例的主体是适宜的。如果授予地方司法机关确认指导性案例的权限，则很可能导致指导性案例的繁杂混乱。

    （三）指导性案例的报送

    为保证案例指导工作的及时性和针对性，充分发挥案例指导制度的宏观业务指导作用，指导性案例的产生宜实行双轨制，即一方面是地方各级司法机关申报，按照 “层层筛选、逐级上报”的原则，由省级司法机关选送至最高司法机关。另一方面是最高司法机关根据一个时期业务指导工作的需要，有针对性地向地方各级司法机关征集某方面的典型案例，从中筛选指导性案例予以。

    指导性案例的报送事关重大，应当设置严格的审查把关程序。宜由各级司法机关各业务部门负责初步遴选本院办结的案例，并对下级司法机关报送的案例进行初步审查，认为可以报送作为指导性案例的，提出审查意见，报上一级司法机关，层报最高司法机关。

    （四）指导性案例的确认

    案例指导工作的开展应当充分发挥上级人民法院、人民检察院各业务部门的组织、指导作用。同时，为了保证指导性案例的权威性，指导性案例的确认应当集中各业务部门的智慧，协调好有关业务部门之间的认识和工作部署。为此，最高司法机关应当专设案例指导委员会，负责对报送的案例进行审查和确认。

    有学者提出，司法机关指导性案例应当提交最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会最终审查确认。由最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会审议确定指导性案例，确实能够在最大程度上保证指导性案例的权威性，但也要看到，由最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会审议指导性案例，所增加的工作量恐怕难以承受，可能在客观上影响指导性案例的数量和案例指导工作的及时性。更重要的是，如果指导性案例的审议确认程序与司法解释一致，就会产生指导性案例与司法解释二者效力层级相同的问题。因此，最佳方案是建立案例指导委员会，负责审查确定指导性案例。这样规定，既便于吸收专家学者参与讨论，也不妨碍案例指导委员会将有关重大案件或者涉及的重大问题提请审判委员会和检察委员会审议；审判委员会和检察委员会审议的案件，认为有指导意义的，也可以责成案例指导委员会研究后作为指导性案例予以。

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    （五）指导性案例的

    指导性案例为社会公众知悉，对于发挥指导性案例的作用、保证其事实上的约束力，接受公众的监督，具有重要意义。因此，指导性案例应当以公告形式，以体现其严肃性和权威性，也便于法律职业人士、社会公众了解和运用指导性案例。司法机关应当把公开指导性案例作为审判公开和检务公开的重要内容，让社会各界知悉指导性案例，监督司法工作。

    （六）指导性案例的整理和编纂

    普通法系国家判例法所以得到遵循，一个重要的外部条件，就是有大量的《判例汇编》。司法先例只有在其得到汇编出版时才能发挥作用。 [7]最高司法机关应当对的指导性案例进行汇编，以方便对指导性案例的检索和使用。

    此外，最高司法机关还应当对指导性案例进行专题分析研究，做好案例指导工作与司法解释工作的衔接。汇编中认为有案例应当废止的，经案例指导委员会确定后再予以；认为有必要制定司法解释的，按照制作司法解释的程序办理。

    （七）指导性案例的废止

    指导性案例一经，即具有普遍指导价值，为了方便各级人民法院和人民检察院正确运用指导性案例，有必要规定指导性案例的废止。废止的情形主要包括：指导性案例被撤销或其最终的处理决定被改变；新的法律、司法解释颁布实施后，已的指导性案例的处理原则与法律、司法解释相冲突；为新的指导性案例所取代；指导性案例确立的处理原则和理由因情况变化已不合时宜；其他应当废止指导性案例的情形。

    废止指导性案例的方式主要包括自动失效和宣告废止。指导性案例的自动失效，即指导性案例与新法相抵触，或者被新的指导性案例所取代时，自动丧失约束力，无需通过特定程序予以宣告。当然，最高司法机关案例指导委员会也可以对可自动失效的指导性案例宣告废止。最高司法机关各业务部门及地方各级司法机关均可向最高司法机关案例指导委员会提出废止指导性案例的书面建议，案例指导委员会也可自行进行审查和清理。

    有学者提出，指导性案例制度的设计不需要建立“废止”（或者失效）的程序。其理由有二：第一，为了维护裁判的权威性和稳定性，裁判文书生效后，任何机关、团体和个人都不能随意变更或者撤销。只有发现原判在认定事实上或者适用法律上确有错误，才能由人民法院依照审判监督程序予以变更或者撤销。因此，已生效的裁判不发生“废止”、“失效”的问题。第二，指导性案例和司法解释不同，不具有法律的拘束力，它随着新法律、新司法解释的颁布，或者原法律、原司法解释的修改而自然失效。

    我们认为，指导性案例的废止不能等同于对案件判决的撤销或变更。指导性案例的废止的目的在于“终止”不适宜的案例的指导作用，不是对案件的撤销，也不改变案件本身的裁判内容。如果对丧失指导价值的案例不予以废止，就难以对其指导效力的丧失进行明确的宣告，不利于指导执法办案工作。在法律、司法解释未作修改的情况下，这种必要性就更为明显。

    除了上述操作程序等制度“主干”外，完整的案例指导制度还应当包括必要的配套机制：

    一是建立完善的案例指导激励机制。案例指导制度的前提是一定数量和较高质量的案例来源。应当建立完善的激励机制，可规定，所办理的案件被最高司法机关确定为指导性案例的，给予办案司法人员表彰和奖励，以调动各级司法机关和广大司法人员的积极性和主观能动性，能够在执法办案中注意深入研究相关法律问题和有关案例，确保案件质量，积极推荐和申报指导性案例。

    二是建立案例讲评机制。目前，不少地方司法机关普遍实行了案例讲评等业务分析指导制度，将指导性案例的推荐报送与案例讲评结合起来，有助于提高工作效率，集中集体智慧，促使司法人员增强执法办案的质量意识，夯实案例指导制度的实践基础，促进案例指导工作不断发展。

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    三是建立顺畅的沟通协调机制。司法机关的案例指导工作事关司法工作全局，也涉及与其他机关的关系。因此，最高司法机关在开展案例指导工作中，应当加强相互之间及与其他机关的沟通协调，防止各自的指导性案例发生冲突。为了保证指导性案例的确认取得良好效果，必要时应当就拟确认的指导性案例征求地方司法机关的意见。

 

 

【注释】

[1]参见［美］P．S．阿蒂亚、R．S．萨默斯：《英美法中的形式与实质》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第99页。

[2]前引 [1]，P．S．阿蒂亚、R．S．萨默斯书，第100页。

[3]［美］理查德?A．波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第42页。

[4]前引 [1]，P．S．阿蒂亚、R．S．萨默斯书，第100页。

[5]前引 [3]，理查德?A．波斯纳书，第104页。