论述法律职业的特征精选(九篇)

第1篇：论述法律职业的特征范文

一、财务会计目标

会计目标是指会计活动所要达到的境地或结果，对会计目标的研究是一个漫长的过程。1966年美国会计学会发表的“基本会计理论说明书”中提出四项目标：（1）对有限资源的利用所做出的决策，包括辨认决定性的决策领域，并确定目标与方向；（2）有效地管理和控制一个组织的人力资源和物质资源；（3）记录与报告资源的经营责任；（4）促进会计主体的社会职能并控制这种职能。1970年美国会计原则委员会的第4号公告中表述了总目标为提供有关经济资源和义务以及他们变动方面的可靠信息，以有助于对企业的获利能力进行评价；1978年美国财务会计准则委员会的《论财务会计概念第1辑》中表述的会计目标为：（1）为现在和潜在的投资者、信贷者以及其他用户提供有用的信息，以便做出合理的投资、信贷和类似的决策，以便帮助他们估量净现金流入的来源、数额、时间和或然性；股利或利息、到期证券或借款的清偿；（2）应提供关于企业的经济资财，这些资财的权利以及引起资财及资财权利变动的各种交易、事项和情况的影响；（3）财务报告应该提供关于企业如何获得并在花费现金的信息；举债和偿还债款的信息；资本交易的信息；可能影响企业的变现能力或偿债能力的信息；（4）财务报告应提供关于企业管理当局在使用业主委托给它的企业资源时怎样履行它对业主的“管家”责任的信息。

以上分析得知，美国早期的会计目标多是以描述会计是什么的目标或说明会计应当是什么目标为主的“描述性目标”或“规范性目标”，形成了会计目标的受托责任观；而发展到了20世纪七十年代，对会计目标的表述既是描述性的，又是规范性的，形成了会计目标的决策有用性观。我国由于受会计环境的影响，许多会计论著和会计法规一般都没有单独提到会计目标，经常以会计任务取而代之，而会计任务虽然类似会计目标，但更多地表现为主动性和相对不稳定性，在较大程度上受“当时”、“当地”条件所制约，是人所“提出”或“规定”的，这种情况既是承袭前苏联会计教科书的习惯，又是计划经济会计模式的必然结果，使得目标和任务都是空架子。到了20世纪九十年代，会计理论研究逐渐转向以会计准则为主，《企业会计准则》认为：“会计信息应当符合国家宏观经济管理的要求，满足有关各方了解企业财务状况和经营成果的需要，满足企业加强内部经营管理的需要。”会计目标在会计准则制定中具有至关重要的作用，不研究目标，所制定的准则自身必将存在着不一致性，难以被实践所接受，或对会计实践产生负面影响，美国会计职业界数十年积累的经验，对我国会计准则、会计目标的制定起到了借鉴作用。

二、会计信息质量特征

既然财务会计的目标在于提供信息以帮助投资者和债权人做出经济决策，因此编制财务报告的目的，其焦点就在会计信息对决策的用处。美国基本会计理论说明书中提出了相关性、可检验性、超然性、可定量性等四条评估会计信息的标准；会计原则委员会第4号报告中提出了7个财务会计质的目标：相关性、可理解性、可验证性、超然性、及时性、可比性、完整性，更加明确研究了信息的质量特性。随后，美国注册会计师协会的特鲁布罗德委员会就财务会计信息的质量提出如下要求：相关性与重要性；实质重于形式；可靠性；避免偏向性；可比性；一贯性；可理解性。《论财务会计概念第2辑》中提出，效益大于成本是会计信息质量的普遍性约束条件；可理解性是针对用户的质量；相关性和可靠性是针对决策的首要质量；可比性是会计信息的次要质量特征。所有的会计信息质量特征都要以重要性作为承认质量的起端，其贡献在于把会计信息的质量特征和财务报告目标加以区分，这两个概念既相互关联但又有所不同，目标决定会计信息的质量特征，而质量特征又能促进目标的实现。

我国会计规范并没有明确提出会计信息质量特征，但对其阐述集中在《企业会计准则》第二章之中，即：（1）会计核算应当以实际发生的经济业务为依据，如实反映财务状况和经营成果。（2）应当符合国家宏观经济管理的要求，满足有关各方了解企业财务状况和经营成果的需要，满足企业加强内部经营管理的需要。（3）应当按照规定的会计处理方法进行，会计指标应当口径一致、相互可比。（4）会计处理方法前后各期应当一致，不得随意变更。（5）会计核算应当及时进行。（6）会计记录和财务报表应当清晰明了，便于理解和利用。（7）应当遵循谨慎原则的要求，合理核算可能发生的损失和费用。（8）财务报告应当全面反映企业的财务状况和经营成果。对于重要的经济业务，应当单独反映。

上述规定基本上可以被理解为，我国会计信息质量特征包括真实性、有用性、可比性、一致性、及时性、明晰性、谨慎性、完整性和重要性等9个方面。但是，它们离美国财务会计准则委员会所提出的会计信息质量特征还有一定的距离，具体表现在以下两方面：（1）上述规定虽然可以被理解为是对会计信息质量的要求，但它们也仅仅是作为会计核算的一般原则，这必然不能引起会计主体和会计信息使用者对会计信息质量问题的重视，未能体现会计信息质量特征的重要性，从而不能致力于会计信息质量的提高；（2）它们只是一种松散型关系。上述规定只是说明了会计信息质量的9个方面，但未能明确它们之间的关系，这不仅不利于会计主体和会计信息使用者对会计信息质量特征的不同方面进行权衡，而且也不利于他们对会计信息质量特征的总体把握。

三、会计要素

会计要素是人们对会计报表所考察和反映的内容进行适当分类所赋予的称谓，是会计对象的具体内容。因

此，要素的划分和设立是人的主观意识和客观要求相结合的产物。

美国财务会计准则委员会的第3号、第6号财务会计概念公告中提出资产、负债、业益、业主投资、业主派得、全面收益、收入、费用、利得、损失十个财务报表要素；我国目前还没有诸如美国那种同时适用于企业和非盈利组织的会计概述公告，尽管在《企业会计准则》中未明确提出资产、负债、所有者权益、收入、费用、利润要素，但却分别规范了他们的定义和有关核算问题。中美的差别在于：首先，美国对权益设立了三个要素，而我国会计只设了一个。其次，美国没有利润要素，但把利得、损失与收入、费用都作为独立的要素存在；而我国将利得、损失包括在独立的利润要素之中，利润要素不仅是我国经济、会计理论与实践中的一个重要指标，还可以为利润的分配打下坚实的基础，会计报表体系中不仅有利润表更有利润分配表；而美国业主投资、业主派得和全面收益迄今尚未形成正式的财务报表，是三个“没有报表”的报表要素。第三，对收入和费用要素的具体解释上，《企业会计准则》中收入（费用）是企业在销售商品或者提供劳务等经营业务中实现的营业收入（发生的各项耗费）；而美国第6号概念公告中定义的收入（费用）是某一主体在一个期间内因交付或生产商品，提供了劳务，或其他构成该主体持续且主要的或核心的经营活动而产生的资产流入或其他增加，或负债的减少（资产的流出、耗用或负债的产生）。

定义或概念应该全面、概括地描述事物的本质特征，我国采用收入――费用法来定义收入和费用，强调“实现”，而美国采用资产――负债法，无从强调“实现”，但资产和负债都是实在的，仅从定义看，净资产也是实在的，这本身就含有“已实现”的意义，中美对比可以明显看出我们的定义过于粗糙，未能全面地揭示收入和费用的本质，但我国会计要素从其设置上是合理的，中美差异也是可以理解的。首先，在美国高度发达的市场经济环境下，企业权益项目数量多、变化复杂，由于通过证券市场筹资而形成了众多的投资者，他们又都具有详细了解权益情况的要求，许多企业在常规报表之外还编制权益变动表。其次，美国企业的利得、损失内容相对较多，而且有些利得、损失可以不进入全面收益而径直调整权益；而我国会计中一向把所有利得、损失都作为利润的一个组成部分来看待。

四、会计规范体系

会计规范体系是指从事会计工作的一系列指导或约束性规范。一般而言，它由会计的法律规范、会计的职业道德规范和会计准则规范。

（一）会计的法律规范。在美国对会计实务产生重大影响的法律是《证券法》和《证券交易法》，最具权威的机构是证券交易委员会，该委员会在执行有关法令的过程中，对公司会计有权威性的影响，它既可以对公司的财务报告、财务报表的格式，乃至项目做出规定，也可以对所涉及的会计术语做出规定或解释；我国目前建立的是以《会计法》为核心的会计法律体系，主要包括拥有立法权的国家机关和依照立法程序制定和颁布的规范性文件和其他政府机构制定的有关会计法规，如《总会计师条例》。

（二）会计的职业道德规范。会计职业道德规范指从事会计职业的人们，在会计工作中应遵循的、与会计职业活动相适应的行为规范，是会计人员在会计工作中产生的正确处理会计事务和调整会计人员职权和职责之间的行为准则。美国由会计人员的自律性组织制定全国统一的职业道德规范，在准则、审计指南、惯例等均未有述及的情况下，会计教科书、研究报告、已中的科学结论也可以作为会计工作的依据；而我国目前还没有全国统一的会计人员职业道德标准，上述作法在我国会计中是不允许的，如果发生了前所未有的新业务，我国企业通常要层层请示，最后由财政部门以补充法的形式做出规定，应该再据此办理。

（三）会计准则规范。会计准则规范是从技术角度对会计实务的处理提出的要求。它要求会计人员按照所制定的规则对某一特定项目进行确认、计量和报告，是一种最基本的规范，它对各企业间会计信息的可比发挥着不可估量的影响；我国的会计准则是由财政部以法规的形式颁布的，具有相当大的强制性，依靠政府的力量来保证其实施；美国的会计准则是由民间性质的团体组织如财务会计准则委员会等制定并颁布的，具有公认性，不具有强制性，但依靠该组织的权威性和注册会计师的力量来保证其得以实施。

中美会计规范体系上存在的差异是由于两国间政治体制、法律体制和经济体制，乃至经济发展水平、会计人员素质、民族习惯传统等的差异在会计上的体现，因而基本上是合理的和正常的。我国等制订严格和统一的会计规范特别是会计制度，其优点在于方便宏观经济调控，便于全国范围内会计信息的可比性，是目前我国现实情况的最佳选择；缺陷在于妨碍了各企业会计的积极性和主动性，对于变幻多端的经济活动显得有些僵化；而美国等采取的较为宽松自由的模式的优缺点与我国等的做法正好相悖。

第2篇：论述法律职业的特征范文

关键词：常规医疗行为；义务

《执业医师法》是执业医师准入制度的基本法律规范，它规定医师在注册的执业范围内，可以进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案的行为，这些行为一般被称作常规医疗行为。我国的《执业医师法》将上述常规医疗行为规定为医师的权利，但是，无论是在劳动法律关系中还是在医患法律关系中常规医疗行为都体现出义务的特征，而不具备权利的属性。

1在劳动法律关系中“常规医疗行为”是医师的职责而非权利。

1.1一个自然人通过执业医师资格考试后，受聘于医疗机构和注册，就与所在医疗机构之间建立起了被管理和管理的劳动法律关系。医疗机构都规定了医师从事诊疗活动所应当遵守的原则，并且规定了医师在执业过程中必须做什么和怎样做。医师从事医疗常规的一切行为都要符合医疗机构的规定，如果医师违反了医疗机构的相关规定，则要接受处分或处罚。由此可见，在劳动法律关系中医师的“常规医疗行为”是职责，不具有权利的任何特征。

2在医患法律关系中“常规医疗行为”是医师的义务而非权利。

2.1患者一旦挂号或就诊，就与医疗机构成立了医疗合同关系。根据法律的规定和医疗合同的要求，患者有权要求医务人员向其提供符合法律规定的科学合理的医疗服务，医师也必须按照法律规定并根据医学科学的要求向患者提供合格的医疗服务，如果提供医疗服务不正确的，医师一定会受到法律的制裁。

2.2在医患法律关系中，医师必须对患者施行医学诊查、疾病调查、医学处置、给其出具医学证明文件以及选择合理的医疗预防保健方案，医师在这一过程中付出辛勤的劳动，利用自己的专业知识服务患者，为患者解除病痛，使其早日恢复健康，因此医患法律关系中的患者方是“常规医疗行为”的实际受益者。

3.常规医疗行为符合法理学意义上的义务特征

在医患法律关系中，法律明确规定了常规医疗行为的内容。医师在诊疗活动中必须遵守法律的规定施行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应医学证明以及选择合理的医疗，预防、保健方案等行为，其行为必须符合医疗操作规程的要求及医疗卫生法律法规和各项规章制度，医师实施 “常规医疗行为”无论是程序上还是内容上都受到法律的约束和限制。

首先是医师在诊疗活动中没有权利根据自己的意愿去选择为或不为，医师的整个诊疗活动都必须依照法律的规定和医学科学的原则来进行，对患者有利并且符合法律规范规定的医师就必须作为，对患者不利并且不符合法律规定的医师绝对不可以为。

其次是没有放弃的权利，根据法律的规定，权利是可以放弃的，但是医师却不能放弃这些“权利”，患者与医院之间的医疗服务合同一旦成立，执业医师就必须向患者提供符合法律规定的并且符合医学科学原理的对患者恢复健康有利的医疗服务，也就是必须向患者提供常规医疗行为规定的内容。如果不正确及时的实施常规医疗行为就有可能给患者造成不良后果，医师就要承担法律上的责任。显然这与法律规定的“权利”的特征相违背。只有不履行法律规定的义务才需要承担法律责任。

4正确理解和把握上述特征，对于构建和谐医患关系具有重要意义

4.1执业医师在诊疗过程中，必须树立以患者为本位的思想，将“常规医疗行为”作为义务来履行，按照患者合法合理的意思表示来提供医疗常规行为，而不是把它作为权利来行使。如果医师根据自己的主观意愿随意行事，坚持向患者提供其不愿意接受的医疗常规行为，势必构成对患者权利的侵犯，不仅不利于构建和谐的医患关系，而且可能会承担相应的法律责任。

4.2虽然《执业医师法》将常规医疗行为表述为权利，但是如果医师在医患法律关系中真正把“常规医疗行为”当做权利来行使，必将触犯法律规范的规定，不仅影响和谐医患关系的建立，而且还要承担法律责任，基于此医师只能将常规医疗行为作为自身的工作职责和法律义务来履行。因此，常规医疗行为只能作为医师的义务而非权利。

综上所述，《执业医师法》所规定的医学诊查、疾病调查、医学处置、出具医学证明文件以及选择合理的医疗、预防、保健方案等行为，是医师劳动义务的表现形式。在劳动法律关系中，它是医师的职责。在医患法律关系中，它不仅是而且仅仅是医师的义务。

参考文献：

第3篇：论述法律职业的特征范文

一、统计教育有利于学生确立正确的思想路线和认识观

认识来源于实践，我们说话、办事，一切都应从实际出发，实事求是，根据实际情况决定路线、方针和政策，制定解决问题的措施和办法。这是、邓小平等几代领导人一贯倡导的我们党的思想路线和认识观。统计以数量反映事物的面貌，研究事物的本质特征和发展规律，无论是认识过程，还是研究方法都严格遵循客观、真实和可靠的实事求是原则。例如，统计在确定研究对象的范围时，坚持客观实在性原则，坚决反对脱离实际的虚构和违背对象性质的拼凑；统计在搜集研究对象的信息资料时，强调准确、及时、全面，竭力克服重复、遗漏和迟报；统计在对信息资料进行加工整理时，强调加工整理的方法要符合研究对象的结构特征，坚决反对歪曲客观实际的技术游戏；统计在分析和描述研究对象的状态、变化趋势和发展规律时，强调用反映客观实际情况的统计数据说话，坚决反对没有事实根据的空洞说教。由此可见，整个统计研究过程和研究方法，自始至终贯穿着实事求是的思想路线，贯穿着马克思主义的认识观。正因为如此，开展统计教育，必将有利于高职学生确立正确的思想路线和认识观。

二、统计教育有利于培养学生的动手能力和勤奋精神

统计的认识过程是“质量质”，即先是区分事物的质(事物的一般规定性)，在一定质的范围内去研究事物的量，把握了事物的量再进一步去认识事物的质(事物的状态、特征、发展变化规律、事物间的内在联系)。这样的认识过程要求学生，首先要学会对事物的分类，要能够在纷繁复杂的大千世界中，按照科学的方法，区分出不同质的事物。其次，要能够依据各种事物质的规定性，在事物众多的特征中，分析各种特征之间的内在联系，寻找规律性、本质性的东西，去观察登记实现研究目的的事物特征。再次，要能够对调查登记得到的大量的事物特征的信息资料依照研究目的进行科学的加工整理，从而揭示事物的本质特征和发展变化规律。最后，还要采取适当方法进行分析研究并把结果明确地显示出来。

统计的认识过程和工作步骤，既要求学生有扎实的基础理论知识，又要求学生善于深入实际，善于动手，能够依据基本理论设计调查、整理和分析方案，并依据方案深入实际进行社会调查，从社会实践中取得第一手资料，特别是在现代技术条件下，能够充分利用高科技手段，进行社会经济信息的搜集、整理、分析和运用，这就是说，统计活动必须善于动手、勤于动手，统计教育也就培养了高职学生的动手能力和勤奋精神。

三、统计教育有利于培养学生深入实践的作风和提高调查研究技能

统计理论研究和实践活动主要有确定研究对象的定义和范围，搜集和整理研究对象的信息资料(主要是数据资料)，对加工整理后的信息资料进行分析研究，提供研究对象基本状况的数量分析报告及相关工作决策意见和建议等。其中，调查和研究是核心，它既是一项实践性很强的工作，又是统计研究的基础工作，做好统计，必须搞好调查研究。从认识论的角度来看，调查研究技术也是其他各项工作的基本功，是从事各项社会工作必备的技能，哪个人调查研究搞得好，他的事业就会成功。哪项工作调查研究搞得好，该项工作就有了取得良好社会效益和经济效益的基础。同志曾经指出，没有调查研究，就没有发言权。

高等职业技术教育，就是为社会生产、建设、管理、服务第一线培养技术应用型人才。其中，调查研究能力可以说是素质中的素质，没有调查研究能力，就没有成为优秀劳动者和管理者的基本条件。加强统计教育，是培养调查研究能力的基本措施。在统计教育中，高职学生首先要学习统计研究必备的理论知识，但是，更重要的是通过实践，强化训练调查研究技能。通过统计实践活动，确定研究题目，搜集研究资料，根据研究目的对信息资料进行分类汇总，根据加工整理后的资料对研究对象的基本面貌、本质特征和发展趋势进行描述，并提出研究报告等。因此，通过统计教育将培养学生深入实践的工作作风和提高调查研究的技能。

四、统计教育有利于学生了解社会、认识社会，增强社会工作能力

首先，统计教育教给了高职学生一个十分重要的道理，这就是要做好社会工作，必须首先调查了解社会，深刻认识社会。不管做什么工作，都要对与该项工作相关的政治、经济、文化等社会问题有基本的了解和认识。不管做什么工作，一开始就要培养敢于深入社会、善于深入社会的精神和作风。当前，我国高校的各类毕业生仍不同程度地存在着“高分低能”现象，尤其是新兴的高等职业技术教育尚没有从普通高等教育中脱胎换骨，高职的“应用”特色尚不突显。从根本上说，是我们的高职教育接触社会少，没有深入社会实践中，不能很好地把理论知识与社会实践相结合，没有用理论指导实践。而统计教育的重要任务之一就是培养和训练学生深入社会，对社会进行调查研究，认识社会发展的基本规律。因此，开展统计教育可以使高职学生增强社会工作能力。

第4篇：论述法律职业的特征范文

关键词：手续的规制；构造的路径；劳动形态多元化；集体协商

中图分类号：D9225　文献标识码：A　文章编号：1004－0544(2012)03－0005－06

一、劳动形态多元化背景下的劳动法改革

劳动法正在迎来世界范围的重大变革，这种变革主要是基于劳动形态多元化的发展而产生的，其意义和影响十分深远。有的学者甚至认为，现代新的劳动形态的发展，有可能是大的历史变动的前兆。

雇佣契约的原型在罗马法中就可以寻得。但是，中世纪的封建社会的劳动是在封建主的身份制度支配下进行的，伴随封建社会胎内商品经济的萌芽，英美法中雇用契约得以产生。并作为典型契约在产业革命后得到迅速普及。雇佣契约的早期发展。受到工业化不断普及的科学分工的劳动编成方式，社会分工体系下被细化的个人间的连带关系。以及主张为了实现完全雇用由国家积极介入的凯恩斯主义的影响，形成了无固定期限、全日制、集体性、从属性的劳动关系模式，国家对此制定统一规范加以用，由此产生劳动法。20世纪后半叶，就业人口中的80％以上的人都成为了薪金劳动者。

劳动法在第二次世界大战后的经济发达国家的主导下得到进一步发展。但在1973年以石油危机为契机发生了很大变化，经济发展速度的下降带来凯恩斯主义和福祉国家的危机，社会工业化和服务经济化导致劳动法原有模式的分散化与多样化，信息化与经济全球化的发展导致了技术革新和市场竞争的加剧，这都使对劳动问题进行定型的、静态的把握与处理出现困难，传统的劳动法已经不能应社会变化的发展要求。比如，随着劳动形态和就业方式的多样化，在劳动者与非劳动者之间出现越来越多的非典型劳动者，使得以前的劳动关系的判断基准和判例规则不能充分加以用，当事者对法院判决结果的预测也越来越困难，当这些就业者被承认其为劳动者的要素和否认其为劳动者的要素混同存在的情况下，如何判断和决定其“劳动者”的法律性质就成为十分困难的问题，其结果，与具有劳动合同关系的全日制劳动者(正规劳动者)相比这些非典型劳动者处于明显被动的法律地位，对其进行劳动法律保护就显得更加重要。

在此状况下，各国着手对劳动法进行改革。其理论与实践多种多样，其中有两种理论引起了各国的广泛关注，一是欧洲的“手续的规制”理论，二是美国的“构造的路径”理论。日本东京大学水町勇一郎副教授在借鉴这两种理论的基础上，提出日本在劳资关系法制、劳动契约法制、劳动时间法制、雇用差别禁止法制、劳动市场法制等五个领域的改革提案，在日本学界引起较大反响。这些理论发展不仅对劳动法产生了很大的影响，也对劳动者、企业、社会、国家之间的相互关系带来了影响。本文参考国际研究资料，特别是水町勇一郎的相关论文，分析介绍欧美的“手续的规制”理论和“构造的路径”，分析我国劳动法改革的方向与集体协商制度的课题。

二、“手续的规制”理论

“法的手续化(proceduralisation du droit)”理论是1995年欧洲一个研究小组在向欧盟委员会提出的《欧洲的社会协议的未来》报告中的总报告《为了社会政策的手续化》以及分报告《劳动法与手续化》中提出来的。认为从前的被标准化、统一化的法律规制不能包含多样的、复杂的社会实态，现存的规制模式不能很好地解决现实问题，与社会理性相违背，因此强调手续的规制的重要性。该理论经过了一定的发展演变过程。

(一)初始阶段：“统一规制的模式”及其特征

迄今为止的劳动法律和社会政策，是以产业革命后的工业化社会，特别是20世纪的大量生产、大量消费社会产生的“统一的生产模式”为前提，并以与此密切相连的“统一的规制模式”为基础产生和发展的。其特征表现为，一是由阶层的企业组织的上层来设定标准化的规范，依此规范，企业组织的下层的劳动者通过分工进行大量的生产。二是从事该劳动的劳动者，根据无固定期限劳动契约。其劳动地位被固定化，根据法律和劳动协议，成为集团化、标准化、统一化的薪金劳动者。同时他们又是对大量生产的商品进行大量消费的标准化了的消费者。以这种生产、消费模式为基础的工业化社会，为了对劳动者进行规制和保护而产生和发展的劳动法和社会政策，也同样具有这种统一、规范模式的特征。比如1930年以后出现的“福利国家”。把当时社会经济发展原动力的薪金劳动者作为主体实行统一的社会保护和规制。具体来说，一是制定中央集权的阶层化的企业组织的上层的法律规范，并用于一般社会。二是劳动者代表和雇主代表被固定化，作为社会利益的代表者成为参与劳动法律规制的制定者。这两个特征对20世纪发展起来的福祉国家的社会规制模式和作为社会经济体系的生产模式产生了很大影响，成为第二次世界大战以后支撑发达国家经济发展的社会的、制度的基础。但在70年代石油危机以后的社会变化中，由于就业者人数从第一、第二产业向第三产业的转移，使职业结构发生了变化，“蓝领”岗位减少，技术岗位、管理岗位、销售岗位等不断增加。即使在第二产业内部，工业用机器人的使用以及机电一体化技术的发展。使职业构造发生了很大变化。服务经济化促进了雇用的弹性化，而统一规格、批量生产的企业组织编成。只能形成直接雇用大批劳动者的内部劳动市场，与知识经济时代急速发展的电子信息和技术革命等不能加以应，有必要向多品种、少批量的生产方式转移，使庞大的、僵化的像按规格由士兵编成的常备军的企业组织向机动灵活的、自由和富有弹性的、尊重活力和创造力的企业组织形态转换。而上述“统一的规制模式”逐渐显露出机能不全的弊病，随着具有预测可能性、计划可能性的前提下形成的工业化社会逐渐瓦解，伴随劳动社会问题的多样性和不确定性时代的到来，统一的、固定的原有模式在诸多劳动领域的有效性和正当性正在丧失。

(二)发展阶段：“新自由主义模式”与“新社会民主主义模式”

“新自由主义模式”与“新社会民主主义模式”是代替“统一规制的模式”的诸多理论中最具代表性的两种理论。

“新自由主义模式”针对上述“统一的规制模式”的弊

端。认为市场的自动调节是最优越和最完善的机制，通过市场进行自由竞争，是实现资源最佳配置和实现充分就业的惟一途径。劳动关系和社会政策方面强调经济竞争的需要和弱化传统的社会团结政策。主张重视外部劳动市场，面对市场的灵活变化进行市场法则的对应。但该理论从制度调整的角度来看尚存在一定的不足。比如劳动者职业能力的积蓄，集体协调能力的培养，职业伦理道德的确立等，都需要企业内部制度的调整，单纯通过外部劳动市场或委以劳动者个人进行，显然是不够完善的。而且“市场法则”自体具有统一的形式，进行普遍用存在形式主义的问题。

对此，不完全依赖市场，而是通过国家给付的方式，形成普遍的连带的新社会民主主义模式产生了。该理论提出，对经济的政治干预集中于那些有利于国家利益的公共服务，而不是那些专门为工人阶级服务的公共服务。经济政策应该确保提供一支熟练和灵活的劳动力大军，以便通过教育和培训来实现机会平等，而不是结果平等。不论是否被雇用，对所有市民给予生活所必需的最低保障，比如支付失业补助，用残疾人补助代替老年年金的普遍的生活补助等，同时强调市民个人的自治与责任。但该模式的不足在于，作为支付统一的补助的措施，无法反映多样化个人的具体情况，个人的社会统合的机能也不能得到充分实现。

上述两种替代“统一规制模式”的理论，存在一个共性的根本问题，即标准化的规范(“效率的市场”、“社会的规范”等)置于问题状况之外被先验地设定，然后一律地、自律地加以用(规范的外部性、统一性)。因此其理论仍然不能对现实中复杂多样的劳动问题进行充分对应。

(三)完善阶段：“手续的规制模式”

为了克服“规范外部性、统一性”这一根本问题。对应社会的复杂性和不确定性，产生了“手续的规制”理论，该理论认为，经济的效率性、社会的正义性等不是一元的理性，而是以复数的理性为前提，通过平和的讨论对这些理论进行调整、共存和扩张，形成“手续的理论”的基础。将这种理论加以实践，不是以前的固定化的当事人之间的封闭的交涉，比如劳资双方不是集体交涉，而是在某个问题上，所有当事人之间时间上、空间上、内容上开放式的弹性化的交涉和对话，为此，在寻求对问题的认识和解决的过程中，手续自身的合理性便提上日程。该理论与以前规制模式相比具有两个鲜明的特征：

首先，关于手续的“理论”，由于现今社会的复杂性、不确定性的增大，从对问题认识的层面来看，根据单一的理性、方法(经济的合理性以及基于统计的实证主义方法)来正确把握复杂多样的问题是十分困难的，同时从问题的解决层面来看也是如此，统一的僵硬的规范(比如传统的劳动法规制)不能应对多样化的现实问题。在此背景下，问题的认识和解决要以双方复数的理性为前提，从多面的、复眼的视点进行交涉，这种交涉需要的是通过平和的讨论、调整对问题的认识和解决，在平和的讨论过程中，产生了“手续”自体的新的理论。

其次，关于手续的理性的实践，该理论认为，为了对应多样化、不确定化的状况而进行调整、统合，所有的当事者有必要在开放式的对话和交涉中谋求对问题的认识和解决。比如环境问题等即使是作为企业经营上的事项。当对企业外部带来影响时，也应该向企业的外部者公开信息。又如交涉的内容不应限定于从前的传统的交涉事项(如工资、劳动时间等问题)，而应更为广泛和多样。再如，通过交涉提出了解决问题的规制，但在规制的运用和变更上出现分歧(即产生了新的交涉对象)，应该在时间上、空间上和内容上进行开放式交涉。在如此这般的交涉中，当事者从多样的视点出发，为了解决问题，进行协商和争议，析出解决问题的对策，产生了“手续”的理性的规制。

从上述分析可以看出，法的手续化理论的重要意义和特征是，避免对实体的、抽象的规范进行先验地设定，在时间上、空间上和内容上进行开放式交涉，通过平和式的讨论谋求对问题的认识和解决，由此产生手续自体的合理性，即“通过讨论形成的规范”或“论证的相互作用”的制度化，发挥制度的规范、调整的作用。

三、“构造的路径”理论

劳动法学第二个重要的理论发展是美国哥伦比亚大学教授提出的“构造的路径”(Structural Approach)理论水町鉴于如今劳动问题的复杂化、潜在化。以前的规定的强制的路径不能从根本上解决问题，对当事者来说也带来持续的高成本状态，因而提出了“构造的路径”理论。

(一)产生阶段：规制的强制路径

“构造的路径”理论产生的背景是劳动问题复杂化、深层化的社会状况与从前法的路径的机能不全问题的同时存在，比如雇佣上存在男女差别，对此政府采取的措施一是以性别为理由的差别的禁止(直接差别的禁止)。二是因性别带来影响的差别的禁止(间接差别的禁止)，三是积极的差别矫正措施。但是这些法律政策的制定实施，至今并未消除男女间的雇佣差别，可见从前的法律政策并不能充分对应雇佣现场产生的复杂的男女差别的实态，显示了机能不全的弊端。如今的雇佣差别，不像以前那样意图明确地以排除、分离等形式出现，更多的是与企业内部的组织的、文化的要素密切相连的复数主体，在相互关系中发生的无意识的差别积累，从前的法律规则对此难以解决。这种在问题现状之外被画定的特定规则，强制一方用的“规制的强制路径”，不仅难以判断当今复杂的构造下的差别的合法与违法，还使雇主为了规避规制进行表面上的敷衍和应对(比如采用虚假数据达到考核标准等)，同时与企业组织、文化等相关的一些复杂问题也无法从根本上加以解决。

为了克服从前路径内在的问题，从根本上解决现代复杂化的问题，产生了新的路径的理论。即“构造的路径”理论。

(二)发展阶段：规制的构造主义路径

哥伦比亚教授在论述“构造的路径”时提出，“在近10年中，出现了有趣而复杂的规制模式。各种各样的主体――公的、私的、非政府的主体相互合作，不存偏见地努力研究对应复杂的职场关系的制度”，“规制路径的动机是构造主义(structuralism)，该构造是对每个固有的连贯脉络中制定的一般规范，进行促进和发展，其‘合法性’是在信息收集以及问题发现、认识、改善、矫正、评价和相互作用的过程中产生的。这种规制。对观察、发现的问题，能动的超越既存的概念的、职业的、组织的界限，促进其相互作用。……对职场和职场习惯带来影响的非政府组织，在该规制体制中，不仅仅是作为国家和市场规则的对象，而应作为制定法律的主体来对待”。

上述论说有两个要点被隐含，一是法律以及法院不是重视明确的实体的规制，而是重视为了解决职场具体问题的“手续”，特别是相关的信息的收集和共有；问题的发现和认识；为了有效解决问题而构建的体系；解决问题的实践：问题的评价和再发现的过程中有效的循环机能。并且该手续中，相关当事者对应各主体来制定法律。二是复数的主体在相互合作中超越既存的框架谋求问题的根本解决，作为解决问题的

主体。特别是法院、职场、劳资双方及其中介者，通过这些主体的相互作用从根本上解决问题，这是十分重要的。

(三)完善阶段：效率的构造问题解决路径

1　法院的作用――重视自主的解决问题的过程。法院的作用是制定促进当事者谋求自主解决问题的框架，判例已经提示了沿着这种方向发展的潜在的可能性，哥伦比亚大学教授参考判例的动向，形成了“构造的路径”的法的框架，指出不是依据明确的指标和基准，而是对应该问题状况的演变发展的路径，以及发现、认识职场内的问题并促进其有效解决的过程形成的路径，具体来说一是对违法的条件和问题进行定义；二是重视决定该行为的合法性、违法性的过程演变；三是促进根据问题的预防、改正措施免除雇主责任的路径的职场内制度改革；四是促进通过评价、判断内部手续的实效性实行的责任说明。根据这种法的框架，以期实现职场内问题的自主解决和预防。

2　职场的努力――构造的问题的解决方法及其成果。对此问题的认识可以通过美国会计税务公司的例子加以说明。该公司职员的稳定率和职务晋升方面存在男女间差异，对此以CEO为首成立了特别调查委员会，对过去三年间的人事记录进行分析，委托NPO对40名退休女性的信息进行收集和分析，结果显示该公司女性在职业稳定率和职务晋升上存在的障碍主要有三点：一是企业文化以男性为中心，特别是以企业上层为中心加以制定；二是企业人才培养制度、组织结构和职务晋升体系的机能有助于男性作用的发挥；三是从公司总体上看，工作与生活的平衡存在欠缺。为此提出了改革的政策，要求明确职务分配的程序，促进强行的劳动编成，确定分权的责任体制等等，通过改革推进企业内外和谐的沟通与交流，其结果该公司女性的职务晋升和职业稳定率大幅提高(比如1993年88名女职工具有稳定的职业，1999年达到246人)，同时男性的职业稳定率也得到了提高。

以该公司为代表的实例具有以下共同的特征：一是特定的企业文化要从全体的视野考虑问题；二是相互关联的复数的领域要实现其机能的统合；三是通过数据收集、分析，明晰失败与成功的类型，有针对性地制定对策；四是制定对过程与结果的实效性进行测定和说明责任的体系，特别是在对信息广泛收集和分析的同时，为了有效解决问题。构建实现说明责任的体系十分重要。

3　法律与职场间的中介者。作为构建的路径，职场内部自主形成的解决问题的过程以及与促进该问题解决的一般法律规范的相互的能动作用是十分需要的。仅仅依靠企业自身的努力，有可能带来公共规范意识的欠缺；反之，只强调法律义务，忽视企业的自主对应，对应各个企业多样的、复杂的问题状况的改革也不能有效地进行。这里作为法律规范与企业实务之间的桥梁，信息的提供与流通，问题的发现，分析与解决专业的中介者的存在，等等，都是十分重要的。

作为发挥这种作用的存在，包括人事劳务管理顾问、产业心理顾问、律师、非营利调查研究团体、工会、保险公司等，其中非政府组织等的作用主要有：一是构建能够在组织中有效说明责任的体系；二是对信息进行广泛收集和评价；三是制定实效的规范：四是组织进行调查研究的地方自治团体。

四、考察一理论的特征与借鉴的可能

(一)“手续的规制模式”的具体制度框架

“手续的规制模式”的具体制度有两个重要基础。

第一，为了使“手续的规制”制度化而设定当事者的义务。比如当事者广泛公开信息的义务；进行开放式交涉的义务；问题的对策和效果的提示与说明义务；对策决定后的调查、评价义务。为了寻求在这些义务下对问题的认识和解决，要在作为制度措施和资源提供的手续框架的设定上发挥国家的作用，根据这些课以当事者的义务形成了手续化的制度的框架。

第二，为了帮助在上述义务下对问题的认识和解决，提供制度上的措施。比如为了对在问题认识和解决时是否履行了合理的手续进行确认，法院要进行控制和管理；为了使当事者对复杂化、多层化的问题有明确的认识和解决，发挥专家和专门机构的作用；为了使手续化的归结不受财政能力的左右而实施公共基金的财政援助；实现手续化的平稳运行采取的必要措施等。

上述手续规制的模式，是在法的义务的设定和制度的支撑两个基础上形成建构，在此基础上进行“实体的”判断时，有必要注意以下两个问题。

第一，国家的作用不停留在上述设定的手续的框架内，国家根据法律制定“手续的规制”的基本目的和原则，当事人具体的交涉中要加以遵守，这是十分重要的。当然，这些基本目的、原则并不是统一的、僵硬的。而必须是像“对通常的家庭生活给予基本权利的保障”那样可以进行柔软解释的一般的规定，其具体解释(比如何为“通常的家庭生活”)应该根据多样演变状况委以各当事者进行柔软的交涉和判断。

第二，当事者的判断，必须尊重法律的基本目的、原则，以及平等权利等基本的人权，当然，基本的人权的内容(比如何为“平等”)也不是在实体上统一的确定，而是应该对应多样的状况委以当事者进行具体的解释。如此“解释的手续化”的进行中，法院的作用因为是要对法、权利的内容进行实体确定，所以也应该向确认当事者是否基于对法的目的和基本人权的尊重进行问题讨论的方向变化。

(二)推进“构造的路径”的实施政策

如上所述，根据“构造的路径”在已有的判例和企业实务中已经开始萌芽，但在发展过程中还存在很多阻碍，需要通过政策的制定和实施加以推进。

第一，在有效解决职场问题的过程中，雇主有可能规避法律责任，有必要制定政策既满足劳动者的需求，又保证企业生产效率的提高。

第二，律师、人事劳务管理顾问等专门机构。有必要收集和分析在构造的问题的解决中富有成效的案例，对新的构造路径的实践和普及进行专门的教育训练。法律与企业之间的中介者，为了使信息共享，发挥有效的机能，而对工作进行评价，对自身公司的中介作用进行促进，需要政府机关的支持政策。

通过以上法律与制度的健全与完善，为从根本上解决如今复杂多样的劳动问题提供了社会基础(不仅仅是上述职场中的男女平等问题，还包括劳动政策、劳动安全卫生、企业环境规制、医疗保障、国际劳动基准等多种多样的领域。

(三)两种理论的评价

上述两种新的理论，是欧洲、美国提出的劳动法的(甚至是法的一般的共同的)新的规制模式。从实际情况看，近年来各国的劳动法改革，大多沿着这种理论的方向进行。

从宏观上来分析上述两种理论，有许多重要的共同之处：一是为了对应多样化、复杂化的社会变化而提出新的路径；二是与实体比较更注重手续，并且重视这种手续的集体的向外部开放的过程；三是该过程的公正与否建立在由法院事后确认的体系。换言之。上述两种法的理论，可以说是劳动者与企业、社会乃至国家，在发现、解决问题的过程中相互有机地作用，促进多样化、复杂化问题的内在的、系统的加以解决的路径。

同时，上述两种理论也存在很大的不同，即它们思考

的基础不同，欧洲提出的法的手续论的基础，是为了解决问题而寻求“理论”和实践场所的主体(参加者)，这是哲学的、政治学的思考。而美国学者提出的“构造的路径”是如何抑制争议发生和解决的成本(包括诉讼费用)。以及如何提高劳动者的积极性，增加劳动者和企业的利益，这是经济学的、人力资源管理学的思考，所以其理论基础是不同的。

但这两种理论及其思考方式，并不相互排斥，在相互补充、完善、融合的过程中可能构建出一个新的模式，即当事者参加的通过集体的交流与沟通而实现公正、效率的社会的模式。

(四)我国劳动法的特征与改革

1　我国劳动法的特征。对照国际劳动法的改革潮流，我国现行的劳动法律体现出两个特征。

一是与欧美各国同样，在劳动法制加速建立健全的过程中出现了法律复杂化的倾向。劳动法近年来发生了很大变化，2008年被称为中国劳动立法黄金年。为了对应《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》的实施，劳动法的研究学者重视研究在时代的发展变化中产生的劳动法的崭新课题，如雇用均等法制、劳动者派遣法制、劳动时间法制、集体劳动协商法制等等。在运用传统的方法进行立法解释与判例分析的同时，进行实证研究和法律制度的设计也成为了劳动法研究者新的重要的工作。但是不能否认，无论是劳动法的理论研究还是实证研究，都还处于十分薄弱的阶段。同时，现实中的法律规定以及基于此的国务院和各省市地方的实施细则等内容复杂，相互矛盾和不平衡等问题较多，复杂的法律法规与多样的实际状况发生了背离。而在劳动立法的加速进程中，企业为了免除或减轻法律责任，开始寻求规避法律的行为，这就使一些法律在立法时力图解决的本质问题在施行中并未改善，甚至进一步加剧，如劳务派遣的大量使用甚至滥用就是典型的问题。可见，上述两种理论中提到的从前的规制模式中存在的问题在我国也同样存在。

二是与欧美各国不同，我国以企业为中心的工会体制带来不同的规则效果。我国以企业为中心的工会。为企业共同体的形成提供了基础，而欧洲各国因为存在超越企业集权的职业工会、产业工会，所以在对社会的多样化和复杂化中需要为劳资交涉和集体协商的分权化而努力。当然我国现有的工会体制在集体协商制度上也存在不足，比如“集体协商制度和工业化市场经济国家是不一样的，是一种自上而下党政主导的集体协商制度。不是工人自主争取的一个权利，因此，就造成了目前来讲社会各界对集体协商的共识、认知基础仍然非常薄弱，不同的利益主体，尤其是强势利益主体有不同的看法。工会自主性比较差，缺乏真正协商谈判的过程，缺乏约束力，在行业一级开展集体协商，雇主方面无论是通过工商联或者企联，代表性都是不够的。”目前通过集体协商提高职工工资的行为，虽然在有的地区和企业有所成效，但这是在党政主导下的权利获得还是职工的自主行为的权利行使还有待验证。同时企业工会的相对封闭性导致了企业对临时工、派遣工、外包工等外部劳动者的排除意识与倾向，虽然法律规定了派遣劳动者有加入工会的权利，并可以在用人单位或用工单位之间自主选择加入，但事实上派遣劳动者加入用工单位工会的情况较少，即使加入也难于发挥作用，常常被用工单位视为“局外人”，这也是他们合法的劳动权益得不到有效保障的原因之一。

2　改革的方向。从上述观点出发，我国劳动法改革的重要课题有以下两点。

(1)构造反映多样的劳动者意见的分权的交流机制的基础，即把企业共同体的劳方范围加以扩大，具体来说，促进代表多样的劳动者组织的法制化，完善开放的、透明的劳资对话的基础，不仅包括企业雇佣的正式员工，还包括在同一场所工作的派遣劳动者、外包劳动者等，按比例选出代表委员，用人单位、用工单位与这些劳动者代表进行协议，应该成为其行为合理性、合法性的基本的也是最重要的构成要素。

第5篇：论述法律职业的特征范文

一、 论文摘要--------------------------------------------------(1)

二、 正文

（一）、我国法律关于国家工作人员概念规定情况的历史沿革------------(2)

（二）、关于国家工作人员的概念------------------------------------(4)

（三）、关于国家工作人员的范围------------------------------------(6)

（四）、刑法分则部分有关国家工作人员的规定------------------------(9)

三、注释及参考文献------------------------------------------------(11)

论文摘要 《中华人民共和国刑法》在总则第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

国家工作人员的概念和范围在刑法中是一个十分重要的概念，它不仅涉及到特定犯罪的定性问题，而且还直接关系到犯罪人的处刑轻重。近年来，国家立法、司法机关通过修改刑法典及相关司法解释，不断完善和补充有关职务犯罪主体资格的界定标准。但由于司法解释在国家工作人员范围界定问题上意见不一致，从而在实践中造成了执法的混乱，影响了法律适用的统一性和严肃性。深入分析和正确理解国家工作人员的概念和范围，具有理论上与实践上双重意义。

通过分析与论证，我们认为从事公务是国家工作人员的本质特征。在司法实践中就应当从“从事公务”这个本质特征出发来准确判断和合理界定国家工作人员的范围。

关键词：国家工作人员 从事公务

委派

国家干部身份 准国家工作人员

国家工作人员的概念和范围在刑法中是一个十分重要的概念，它不仅涉及到特定犯罪的定性问题，而且还直接关系到犯罪人的处刑轻重。①首先，国家工作人员的范围直接关系到贪污贿赂罪的主体范围，对国家工作人员的定义是否准确、科学，影响到整个反腐败斗争的成效。其次，国家工作人员的范围直接关系到刑法分则中许多与国家工作人员职务有关的犯罪的主体范围问题，如果划分不适当就无法准确体现职务犯罪的特征。

近年来，国家立法、司法机关通过修改刑法典及相关司法解释，不断完善和补充有关职务犯罪主体资格的界定标准。但是，在司法实践中，还是有一些个案会让我们进退维谷，莫衷一是。深入分析和正确理解国家工作人员的概念和范围，具有理论上与实践上双重意义。基于此，笔者试图就此问题进行初步探讨，以就教于各位同仁。

一．我国法律关于国家工作人员概念规定情况的历史沿革

我国法律关于国家工作人员的范围的规定有一个发展变化的过程。为了对这一问题有一清晰认识，有必要对其历史沿革做一简要回顾。

我国刑法中“国家工作人员”一词最早出现于1979年7月1日第5届全国人民代表大会第2次会议通过的《中华人民共和国刑法》第83条规定：“本法所说的国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”。②1982年3月8日第5届全国人大常委会第22次会议通过的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》将上述规定加以细化处理，该决定重申，本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。在制定刑法的当时，国家实行计划经济体制，公有制经济形式占主导地位，上述法条对于国家工作人员的范围界定，就当时社会经济制度的氛围与背景而言，毫无疑问是明确的，而且是可行的。

1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》指出：“贪污罪的主体是国家工作人员，也可以是集体经济组织工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。”这一解释对1979年刑法有关主体的界定作了扩大解释，从而扩大了主体认定的范围。

1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》将检察机关自侦案件主体范围界定为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财务的人员。”随后1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》进一步把基层群众自治性组织（如村民委员会、居民委员会）以及各种所有制形式中经手、管理公共财务的人员纳入贪污贿赂罪主体范畴。这一规定再次扩大了犯罪主体的范围，为当时惩治贪污等腐败行为提供了有力的法律武器。

1995年2月28日第8届全国人大常委会第12次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定：“国家工作人员犯该决定规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”在这一规定中首次出现了侵占罪罪名，集体经济组织工作人员已被排除在贪污罪主体之外，贪污罪主体范围缩小。而上述规定的出台直接导致了随之而来的相关司法解释的冲突：最高法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》称公司、企业中的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中行使管理职权，并且有国家工作人员身份的人员。最高人民检察院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》规定，公司、企业中的“国家工作人员”包括：国有企业中的管理人员，公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员，国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员。对于上述“两高”的司法解释，有人形象地把高法的解释称为“身份论”而把高检的解释称为“职能论”。由于司法解释在国家工作人员范围界定问题上意见不一致，从而在实践中造成了执法的混乱，影响了法律适用的统一性和严肃性。③

二．关于国家工作人员的概念

《中华人民共和国刑法》在总则第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”对此规定，应从以下几个方面来加以理解。

（一） 关于国家机关的理解

本条中，“国家机关”是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织。包括权力机关，即全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会；行政机关，即国务院及其各部委和地方各级人民政府及其所属各种管理机构；各级司法机关、军队系统的各级机构。④

（二）、关于国有公司、企业、事业单位、人民团体的理解

本条中，“国有公司”是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司和由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。“国有企业”是指财产属于国家所有的，从事生产、经营或者服务活动的经济组织。“国有事业单位”是指受国家机关领导，不实行经济核算，所需经费由国家划拨的部门或单位。如公立学校、医院、科研机构等。“人民团体”是指由若干成员为了共同目的而自愿组成的，经过政府核准登记并由政府划拨经费的各种社会组织。

（三）、关于非国有公司、企业、事业单位、社会团体的理解

本条中，“非国有公司、企业、事业单位、社会团体”是指不占国家编制、不由政府划拨经费、依法成立的公司、企业、事业单位和社团组织。

（四）、关于从事公务的理解

从事公务是国家工作人员的本质特征。“从事公务”是指对公共事物的管理活动，即从事组织、领导、监督、管理等职务行为以及其他办理国家事务的行为。“公务”的特征表现为：一是具有管理性，即对公共事务进行管理，它既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务。二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的。三是公务的职务性，即它是基于一定的职位或授权而派生的职能。四是公务的合法性，即该项职能的行使是法律授予的权力。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

三．关于国家工作人员的范围

根据《中华人民共和国刑法》第93条的规定，国家工作人员包括两类：一类是在国家机关中从事公务的人员。另一类是“以国家工作人员论”的国家工作人员，可称为准国家工作人员。⑤以国家工作人员论包括三部分人员：第一，在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。第二，受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。第三，其他依照法律从事公务的人员。

（一）国家机关中从事公务的人员的认定

刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列如国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。在上述国家机关中从事劳务性工作的人员，如司机、门卫、炊事员、清洁工等勤杂人员以及部队战士等，不属于国家工作人员范畴。

（二）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员的认定

这里规定的“从事公务的人员”，是指在国有公司、企业等单位中具有经营、管理职责、或履行一定职务的人员，在公司、企业等上述单位中的一般工人、临时工等其他闲杂人员，不属于本条规定的从事公务的人员。

（三）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。⑥如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

关于国家工作人员身份问题。在司法实践中就应当从“从事公务”这个本质特征出发来准确判断和合理界定国家工作人员的范围，并同时避免仅仅从行为人是否具有干部身份去考察其是否是国家工作人员。⑦

有些同志认为，国家工作人员身份是指国家干部身份，即必须根据国家组织人事部门的有关规定，正式列入国家干部编制的人员。笔者认为，此种片面的“身份论”观点值得商榷。首先，对身份的认识应以历史发展的眼光辨证地看。传统的国家干部是一个政治概念，这种“身份论”观点即突出反映了传统社会讲究人的出身、地位思想的巨大影响。随着社会主义市场经济的深入，人事制度改革的逐步推进，“从身份到契约”的转变正悄然进行，聘任制度、会员合同制、竞争上岗已经在社会各行各业广泛推进，一批不具有国家干部身份的人通过选举、聘用、委托等方式获得一定的资格代表国家从事社会性质的公务活动已随处可见。时至今日，以干部身份作为认定国家工作人员的标准，在当前的现实经济生活中显然已经不合时宜。因此，我们不能把带有浓厚人治色彩的国家干部身份等同欲国家工作人员的身份。其次，刑法层面的身份应分为自然身份和法定身份。国家机关工作人员属于法定身份，即根据法律规定而形成的特定资格。换言之，国家工作人员身份就是依法取得在国家社会事务活动的特定资格。在这里，依法的含义非常广泛，上至宪法，下至规章，只要是依法取得的资格，无论在编与否，也不论这种资格是通过何种方式取得，还是这种资格有无长期或临时的区别，都可以看作是具备了职务犯罪的主体身份，就应以国家工作人员论，属于准国家工作人员。⑧

（四）其他依照法律从事公务的人员的认定

刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。

值得注意的是，立法机关根据现阶段农村腐败现象的新特点，于2000年4月29日第9届全国人大常委会第15次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中规定：村民委员会基层组织人员在协助人民政府从事诸如：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。该《解释》对于维护农村社会稳定、惩治腐败、保障农村经济发展有着极其重要的意义。

四．刑法分则部分有关国家工作人员的规定

在刑法分则中，涉及国家工作人员的犯罪主要有三类，即以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪，以国家工作人员作为犯罪对象的犯罪和对国家工作人员从重处罚的犯罪。

（一）以国家工作人员作为犯罪主体的规定，主要有：第382条、第383条（贪污罪及其处罚），第384条（挪用公款罪），第385条、第386条（受贿罪及其处罚），387条（单位受贿罪），388条（间接受贿罪），394条（关于国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物不按规定交公行为的处罚规定），第395条（巨额财产来源不明罪、隐瞒境外财产罪），第396条（集体私分国有资产罪、集体私分罚没财务罪）。由上述规定可以看出，以国家工作人员为主体的犯罪主要是贪污受贿罪。

（二）以国家工作人员为犯罪对象的规定，主要有：第104条第2款（关于策动、胁迫、勾引、收买国家工作人员等进行武装叛乱或者武装暴乱的处罚规定），第242条（关于以暴力、胁迫方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童行为的处罚及聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童罪的规定），第389条、第390条（行贿罪及其处罚规定），第391（贿赂国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体罪），第392条（介绍贿赂罪），第393条（单位行贿罪）。

（三）关于对国家工作人员犯罪从重处罚的规定，主要有：第109条第2款（关于掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪从重处罚的规定），第238条第4款（关于对国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪从重处罚的规定），第245条第2款（关于司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪和非法侵入他人住宅罪从重处罚的规定），第247（关于司法工作人员刑讯逼供或者暴力取证致人伤残、死亡的，按故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚的规定），第349第2款（关于缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子行为从重处罚的规定）。

基于以上论述分析，可以发现国家工作人员犯罪的主体界定正向着日益条例化和法定化的趋势发展。及时准确理解与正确运用相关的法律规定，对于惩治犯罪分子，保障国家刑事法律的统一正确实施，维护社会主义法制和市场经济秩序，促进社会主义建设事业顺利进行有着积极而重大的作用。

注释：

①敬大力《刑法修订要论》（法律出版社1997年7月出版第141页）

②于志刚《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》（中国方正出版社2001年8月出版第54页）

③陈兴良《刑法总论》（当代世界出版社2000年11月出版第16页）

④张穹《修订刑法条文实用解说》（中国检察出版社1997年3月出版第111页）

⑤侯国云《新刑法疑难问题解析与适用》（中国检察出版社1998年5月出版第188页）

⑥胡康生《中华人民共和国刑法释义》（法律出版社1997年4月出版第104页）

⑦隋东方著《谈谈检察机关自侦案件犯罪主体界定问题》（中国检察论坛2004年第一期第50页）

⑧隋东方著《谈谈检察机关自侦案件犯罪主体界定问题》（中国检察论坛2004年第一期第51页）

参考文献资料

1、 高铭暄主编《新中国刑法学研究综述》（河南省人民出版社1987年11月出版）。

2、 苏惠渔主编《刑法学》（中国政法大学出版社1997年7月出版）。

3、 张明楷主编《刑法的基础观念》（中国检察出版社1997年3月出版）。

4、 于志刚主编《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》（中国方正出版社2001年8月出版）。

5、 胡康生主编《中华人民共和国刑法释义》（法律出版社1997年4月出版）。

6、 敬大力主编《刑法修订要论》（法律出版社1997年7月出版）。

7、 张穹主编《修订刑法条文实用解说》（中国检察出版社1997年3月出版）。

第6篇：论述法律职业的特征范文

公诉机关：启东市人民检察院

被告人：张正中，2002年10月8日被启东市人民法院指定担任江苏省启东市汇龙粮油制品有限公司破产清算组成员。2003年5月19日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月30日转逮捕。

被告人张正中原系启东市粮食局聚星粮站副站长，2002年9月4日与原单位解除劳动合同关系。同年9月，启东市粮食局下属企业启东市汇龙粮油制品有限公司依法进入破产程序，2002年9月29日，启东市粮食局将张正中列入该公司破产清算组建议名单，并经启东市市属企业深化改革领导小组同意。2002年10月8日，启东市人民法院指定张正中担任该市汇龙粮油制品有限公司破产清算组成员，任清算组现金会计，具体负责破产企业的现金管理、粮油储运、油票的回收管理等工作。2002年10月至2003年3月间，被告人张正中利用职务之便，采用一票两用、虚报冒领及收入不入帐等方法，侵吞、骗取公共财产总计人民币378571元，其中157666.5元未遂。

被告人张正中辩称，委派是指从国家机关、国有公司、企业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，而其到清算组之前是社会闲散人员，是临时受托到破产企业中从事辅助工作的，不符合委派的条件，也不属于其他依照法律从事公务的人员，即不符合贪污罪的主体特征；其行为侵犯的客体是公司企业财产出资者所有权和公司企业法人财产权，符合职务侵占罪的客体特征，构成职务侵占罪，公诉机关指控的贪污罪不成立。

「审判

启东市人民法院经开庭审理后认为：被告人张正中是人民法院指定的破产清算组的工作人员，以国家工作人员论，其在从事公务活动中，利用职务之便采取不法手段侵吞、骗取公共财产，数额在10万元以上，已构成贪污罪。被告人张正中提出其不属于受委派从事清算工作的人员，不符合贪污罪的主体、客体特征，应定职务侵占罪的辩护意见，因被告人张正中是人民法院指定的破产清算组的工作人员，在该破产清算组中担任现金会计，负责现金保管、油票管理、收购油票、储运等具体工作，指定是委派形式的一种，其被委派前无论身份如何，是长期或是临时，只要是接受委派，均不影响是从事公务人员的认定，故被告人张正中是属于受国家机关委派从事公务的人员，应以国家工作人员论，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第二十三条、第五十六条第一款、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人张正中有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二十万元。

宣判后，被告人张正中不服，提起上诉。

南通市中级人民法院二审审理后认为：上诉人张正中系人民法院指定的破产清算组成员，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，对其应以国家工作人员论。其在任职期间，利用职务之便采用虚报冒领及收入不入帐方法侵吞、骗取公共财产计人民币37万余元（其中157666.5元未遂）的行为构成贪污罪，依法应当判处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产。上诉人在司法机关立案侦查前如实交待自己的贪污事实并退清赃款，可以酌情从轻处罚。原判决事实清楚，证据充分，定罪量刑正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

「评析

贪污罪是一种多发性的职务犯罪，侵害了国家公职人员的职务廉洁性和公共财物的所有权，具有严重的社会危害性，应当受到刑事处罚。在本案的审理过程中，作为破产清算组的专业人员，是否具有国家工作人员的性质，即本案被告人张正中是否是贪污罪的适格主体，存在较大分歧，值得研究。

一、贪污罪主体的本质特征：“从事公务”

根据我国《刑法》第382条规定，贪污罪是指国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的主体是特殊主体，包括两类人员：一是国家工作人员。对“国家工作人员”，我国《刑法》第93条明确规定为以下4种人员：1、国家机关中从事公务的人员；2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4、其他依照法律从事公务的人员。以上4种人员中，除国家机关工作人员外，其余均“以国家工作人员论”，刑法理论中称之为“准国家工作人员”。二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这类人员不属于国家工作人员，而是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。

“从事公务”是国家工作人员的本质特征，是构成国家工作人员的核心因素。对贪污罪主体而言，其本质特征是依法或受委托“从事公务”。所谓公务，就是国家工作人员代表国家履行国家赋予的从事组织、监督、管理等职能的活动。公务具有管理性、权力性和依附性的特点。具体而言，第一、公务不同于劳务，劳务通常仅限于被聘用或雇佣，其工作主要是从事体力性劳动，对某项事务没有决策、管理等权力。而公务主要是指实现国家某项职能的智力性活动，是对国家、集体事务的决策和管理，表现为组织、监督、领导。第二、公务活动与行为人身份职务总是具有一定的依附性。公务与行为人的一定职务身份相关联，而这种职务往往是通过选举、指定、任命、聘用或受合法委托而取得的，是一定职权和职责的表现，它是行为人公务活动的前提。如果不具有一定的职务身份，行为人所从事的活动就不是公务活动。第三、公务活动直接或间接体现着国家对社会的管理，其最终目标是保证社会和经济的稳定有序、健康发展。上述构成贪污罪主体的两类5种人员，均体现了“从事公务”的本质特征。

二、破产清算组及其成员的法律特征

清算组是指接管破产企业并负责对破产企业的财产进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。根据我国《民法通则》第47条的规定，企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。最高院关于执行《民法通则》若干问题的意见第59条又进一步明确：企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。我国《公司法》第189条亦规定“公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，有人民法院依照法律规定，组织股东、有关机关及有关专业技术人员成立清算组，对公司进行破产清算”。因此，只有人民法院是“被宣告破产”企业法人成立清算组织的组织者。关于破产清算组成员，我国《企业破产法》第24条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。清算组对人民法院负责并报告工作；在履行职责过程中的争议，只能提请法院予以裁定。同时，清算组受法院和债权人会议的双重监督，对清算组有损债权人利益的违法行为，法院应当纠正，并可以解除不称职清算组成员的职务，另行指定新的成员。破产企业注销登记后，人民法院应宣布清算组撤销。

从上述破产清算组的职权、清算组成员的任命程序看，清算组成员由法院依法指定担任，但清算组不是司法机关的派出机关，其成员并不具有法律上或事实上的公务员身份，也不是破产企业的职员，清算组成员仅仅依照法定的权限从事活动。但勿容置疑，清算组成员在企业破产过程中的一系列行为，从行为的内容和性质看，是代表国家对破产企业的事务进行决策管理、组织实施和监督领导，如接管破产企业、调查破产企业的财产和业务状况、负责执行破产财产管理、变价、分配等破产清算事务；从行为的目的看，是实现保护债权人的利益、维护国家正常经济秩序的需要。因此，清算组成员的行为已不单纯是一般的商事行为，而是符合公务“管理性、权力性和依附性”的特征，是一种严格依照《民法通则》、《企业破产法》、《民事诉讼法》“企业破产还债程序”等法律从事公务的行为，即符合贪污罪主体“从事公务”的本质。

三、本案被告人属“其他依照法律从事公务的人员”

第7篇：论述法律职业的特征范文

    职务犯罪主体"国家工作人员"的概念，在刑事法制实践和刑事法学研究中是一个长期有争议的问题。1997年修订的刑法实施以来，对于村民委员会和村党支部成员是否属于刑法第九十三条规定的"其他依照法律从事公务的人员"有关司法机关存在不同意见，使得对这类犯罪案件的立案管辖不明，具体处理适用法律不统一，影响到案件的严肃依法处理。2000年4月29日，全国人大常委会第九届十五次会议通过了《关于刑法第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》），规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的下列行政管理工作，属于刑法规定的"其他依照法律从事公务的人员"：⑴救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；⑵社会捐助公益事业款物的管理；⑶国有土地的经营和管理；⑷土地征用补偿费用的管理；⑸、代缴税款；⑹有关计划生育、户籍、征兵工作；⑺协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。这一立法解释，确立了“村基层组织人员”的法律概念，为职务犯罪问题研究提出了新的课题。笔者拟结合当前的司法实践，围绕“村基层组织人员”的法律内涵和司法认定中的若干争议问题作一粗浅探析。

    一、村基层组织的范围

    从我国农村当前的社会现实情况看，大致有三类村级基层组织：一是村级自治组织，包括村民委员会、村治安联防队等；二是村级党组织，包括村党支部、团支部等；三是村级经济组织，包括村经济合作社、村经联社等。

    对这些组织是否属于《解释》所规定的具有刑法专门意义的“村基层组织”，存在不同认识。主要有四种观点：（1）认为村基层组织仅指村民委员会。其理由是，法律未明确规定村民委员会以外的其他基层组织，任何扩张性解释均有违罪刑法定原则。[1]（2）认为村基层组织包括村民委员会和村党支部。理由是，村级党组织与村民委员会在农村政权建设中居有同样重要的地位，二者虽有性质的区别，并无概念上的冲突，将村党支部列入“村基层组织”更有利于解决司法实践中的实际问题。[2]（3）认为村基层组织包括村民委员会、村党支部和村集体经济组织。认为集体经济组织经常受政府委托具体实施行政管理工作，其人员职务与村民委员会、村党支部常有重叠，也应包括在村基层组织内。[3]（4）认为村基层组织包括一切依法律法规设立，或者经村民授权的各种村民自我管理的管理集体，如村治安联防队、村民小组等自治组织均应包括在内[4].

    笔者认为，正确确定村基层组织的范围，关键在于正确把握《解释》本意，正确把握《解释》本意，必须结合立法解释出台的背景来理解。

    如前所述，《解释》是全国人大常委会根据中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院建议，针对司法机关反映比较突出亟待解决的村民委员会和村党支部成员职务犯罪如何适用法律问题进行的专门解释。最高人民检察院于1998年7月21日向全国人大常委会法制工作委员会报送了《对村民委员会和村党支部成员的工作是否属于“依法从事公务”问题的意见》，提出了两种方案。全国人大常委会法工委征求了有关部门的意见，于1999年12月草拟了《解释》草案，提请全国人大常委会讨论通过。

    上述《解释》出台的背景表明，对村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事公务时职务犯罪行为的定性，是出于社会控制和打击犯罪的需要，是为了适应农村社会现实形势的需要而作出的特殊规范。从立法者意图来看，并不认为村民委员会等村基层组织人员为符合刑法规定的标准的国家工作人员，而是在特定情形下将其作为国家工作人员看待、评价、处罚。

    由此，正确理解和把握《解释》原意，应立足两个原则：（1）限制原则。凡立法解释未明确规定的，在司法中不能对相关问题作没有法律依据的扩大化理解。（2）从轻原则。鉴于农村基层组织状况复杂，基层党务、公务、村务和经济事务等都由村支部、村委会、经济合作社等组织承担，职务重叠现象比较突出，分工界限也不明确。适用法律时，如果不能确切认定其从事了《解释》所规定的七项公务，只能从轻认定。

    基于上述立法背景的分析和司法实践的考虑，笔者认为《解释》所规定的村基层组织应明确界定为村民委员会和村党支部，司法实践中不宜随意扩大或限制其范围。

    认定村党支部为村基层组织是有法理和实践依据的。村民委员会组织法第三条规定："中国共产党在农村的基层组织，按照中国共产党章程进行工作，发挥领导核心作用；依照宪法和法律，支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利。"此处所说的"基层组织"与立法解释中的"基层组织"应属于同一个法律概念。另外，根据我国宪法序言的规定和政治生活的实践，中国共产党是我国政治生活和社会生活中的政治领导力量，村民委员会组织法更是在法条中明确规定党的基层组织即村支部，"发挥领导核心作用".因此，按照政治生活的实际，如果村民委员会是基层组织，其工作人员利用职务犯罪可以构成贪污、受贿、挪用公款罪，而对其实施领导的党支部人员反而不能对其职务行为承担刑事法律责任，这在逻辑上是说不通的。

    立法解释的表述是"村民委员会等村基层组织"，这一表述意味着村基层组织不限于村民委员会。根据我国的政治和法制实践，执政党的组织与其所领导的同级的法律意义上的组织，一般而言，在刑法上具有相同的法律地位，即行使相应的权力、承担相同的责任；但因立法技术原因，立法文件往往不在法律文件中将党的组织进行表述。不管有无明文表述，人们均将党的组织赋予与同级法律意义上的组织相同的性质。比如，人们在执行刑法时，从来没有怀疑过乡以上各级党委这些党组织属于刑法上所指的国家机关。同理，企业的党组织工作人员，除了党务行为以外，他们在从事企业事务管理时，一般而言应视同企业工作人员。因此，将村党支部的工作人员视为村基层组织工作人员，这在刑法学界和司法实务中基本无争议。

    将村经济合作社以至其他组织都认定为村基层组织，这种观点从“等”字的字面意义出发作无限制的扩大解释，背离了立法初衷，也违背了国家工作人员范围逐步缩小的趋势，在司法中也没有太大的实际意义。在司法实践中，村民委员会和村党支部组成人员在农村基层社会权力构成中占据突出地位，其他基层组织的主要负责人往往由村民委员会和村党支部组成人员兼任，对非兼任人员，完全可以以职务侵占、挪用资金等罪名惩处。并且，将村民委员会等村基层组织人员作为“其他依法从事公务”人员看待的关键因素乃在于其协助人民政府从事特定行政事务，而其协助工作的权利来自于法律规定。从目前的国家规定来说，只有村民委员会和村党支部有这种授权，而村经济合作社等集体经济组织的设立尚无国家法律的规定，其法律地位远不及村民委员会和村党支部。

    二、村基层组织人员的法律内涵

    1、村基层组织人员职务行为的二重性

    刑法修改后，对村民委员会等村基层组织人员履行职务时是否属于国家工作人员，存在较大的分歧。主要有以下三种观点：

    一是否定说。认为村民委员会不是国家设置的一级政权机构，村委会和村级党组织成员的身份是农民，不享受国家财政支付的工资，所履行的职能不属于刑法中规定的“依法从事公务”的范畴。[1]

    二是肯定说。认为农村党支部、村委会不仅须依法选举产生并经上级批准才能任命，而且事实上也起到了维护国家一级政权的作用，成了国家一级政权组织的负责人，特别是他们行使管理职权的性质往往与公务活动密切相关。无论是从法律上，还是维护稳定的实际效果看，都应该将农村干部视为国家工作人员。[2]

    三是区分说。认为村委会等村基层组织人员是否为国家工作人员，不能一概而论。如果村委会、村党支部的成员代表国家行使诸如计划生育、征兵、收取税款等公务时就属于国家工作人员的范围。[3]

    导致认识上产生如此分歧的关键原因在于对村基层组织人员职务行为是否属于“从事公务”的不同认识。在学理上，对刑法第93条中“从事公务”的理解，大致有两类不同学说：一是广义说。认为公务泛指一切公共事务，既包括国家性质的公务，又包括集体性质的公务；二是狭义说。认为“从事公务”是指从事国家事务、社会公共事务的领导、组织、管理、监督等活动，具有职权性和管理性两个基本特征。[4]

    笔者认为，对刑法第93条中“从事公务”应采狭义理解。因为刑法修订后，已经明确地将集体经济组织工作人员从国家工作人员范围中划出去，其意即将集体公务排除出去。从刑法第93条第1款的规定看，“从事公务”仅指国家公务，而不包括集体公务，否则就没有必要将国家工作人员表述为国家机关中从事公务的人员。从刑法第93条第2款规定的三类准国家工作人员的逻辑关系上也可以看出，公务行为只能是国家公务。司法界目前的认识已基本一致。最高人民法院刑二庭、最高人民检察院公诉厅于2001年在福建省厦门市召开了关于贪污贿赂、渎职犯罪适用法律问题座谈会，会议第一部分“关于国家工作人员的认定”第四项指出：“从事公务是刑法上国家工作人员的本质特征。从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位履行组织、领导、监督、具体负责某项工作等职责”。因此，界定国家工作人员的“从事公务”必须是从事国家事务或社会公共事务。

    据此，笔者认为，村基层组织人员的职务行为，具有鲜明的二重性，既有集体公务，又有国家、社会公务。主要表现在以下三个方面：（1）法律地位的二重性。我国宪法在国家机构一章中的“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”一节中对村民委员会作了规定，表明村委会虽然不是一级政权组织，但却是政权组织在基层的延伸，与基层政权有着密不可分的关系。（2）工作职责的二重性。根据宪法、村民委员会组织法及党章的有关规定，村委会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见，要求和建议，同时，还要协助乡镇人民政府开展工作。农村党支部的主要工作是领导本地区的工作，支持和保证行政组织、经济组织和群众自治组织充分行使职权。由此可见，村委会和村级党组织所从事的工作是由集体公务和国家公务两部分组成的。（3）具体事务的二重性。当前，村委会和村级党组织成员的实际承担的任务主要有两个方面：一是单纯的本村自治事务。如修桥筑路、兴修水电、村提留、集资办厂、办学等工作。二是具有政府行政性质的工作。如救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理和发放；社会捐助款物的管理和发放；、代缴税款；土地征用补偿费的管理；有关人民代表选举、户籍、征兵的组织、管理工作等。

    2、村基层组织人员公务行为的“协助性”

    分析《解释》的表述方式可以看出，《解释》没有明确规定村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事公务时，以国家工作人员论。这种方式，实际上是在回避和纠正刑法第93条的立法缺憾。表明村基层组织人员在身份上不是国家工作人员，只有在特定情况下，才将其职务犯罪行为依照刑法中关于国家工作人员犯罪的相关规定定罪处罚。说明立法机关研究职务犯罪的侧重点不在身份而在于职能。而在职能的形成上，《解释》提出了“协助从事公务”的新的提法。

    何谓“协助”？《现代汉语词典》的解释是：“帮助、辅助”。与传统意义上准国家工作人员职权取得的两种方式“委派”“委托”有什么区别呢？

    笔者认为，“协助”与“委派”不同在于：（1）职权的来源不同。被委派之前并无从事委派事务的职权，其职权来源于委派者的授权。而协助者的职能来自于法律授权，法律预先将从事某项事务的职能授予协助者。即使没有被协助者的作为，被协助者的权力也是客观存在的。如村民委员会组织法即授予村民委员会和村党支部协助人民政府从事公务的权力。（2）职权的行使不同。被委派者在授权范围内独立行使职权，行使职权具有主动性、充分性。而协助者的职权行使处于次要地位，具有被动性、辅助性。（3）职权行使的范围不同。被委派者的授权范围没有限制，而协助者只能协助法律明文规定的特定事项。

    刑法修订时，最终将修改稿关于国家工作的规定中的“受国家机关、国有公司、企业事业单位委托从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定删除，只在第382条第2款规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”而一贯与其犯罪主体相同的挪用公款罪并未作此规定。根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，此类人员不构成挪用公款罪的主体。尽管此批复针对的是挪用公款罪的主体，但实际涉及国家工作人员的认定，明确了受委托从事公务的人员不能认定为国家工作人员。对此，理论界颇有争议。有人便将村基层组织人员协助人民政府从事公务的行为作为“委托从事公务”的例证。笔者认为，这种观点是将“委托”与“协助”混为一谈，是错误的。村基层组织人员从事公务的行为是“协助”而不是“委托”，“协助”是特殊的法律行为，而不是“委托”的分支。二者的区别在于：（1）从事公务的依据不同。“协助”是协助者应当依法享有的权利，又是应当履行的义务，其依据来自法律规定，属依法从事公务。“委托”来源于委托者的口头或书面委托，双方是平等的民事关系，被委托者可以接受委托，也可以不接受委托。其依据来自双方约定。（2）行使职权的方式不同。“协助”行使的是法律规定的职权，以自己的名义辅助被协助者行使职权。而委托是在受托范围内以委托者的名义行使职权，其活动后果由委托者承担。

    三、司法认定中的几个疑难问题

    1、村基层组织人员从事集体公务时的受贿问题是否构成犯罪？《解释》规定了村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其职务犯罪，可以依照贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的规定处罚。其从事集体公务时的侵占、挪用行为，也可以根据刑法第271条和第272条以职务侵占罪和挪用资金罪处罚，而从事集体公务的受贿问题却因为不符合刑法第163条“公司、企业人员受贿罪”犯罪主体的规定而没有相应法律予以制裁。对此行为，司法界观点很不统一。有认为构成受贿罪的，有认为构成公司、企业受贿罪的，有认为法无明文规定不为罪的。围绕张华明案件的争论便颇能说明问题。张华明是溧阳市周城镇周城村党支部书记，利用职务之便，在该村房屋开发工程中收受、索取他人贿赂10万余元。公诉机关认为构成受贿罪，法院认为构成公司、企业人员受贿罪。法院的裁判理由是：“当村民委员会组织、从事本村集体经济的经营时，村党支部书记、村主任等村干部实施的经营管理行为和企业工作人员实施的经营管理行为在性质上没有根本性的区别。村委会成员的职能作用和企业工作人员的职能作用并无差异，因而应以企业人员论。”[1]最高人民法院《关于张华明受贿一案处理意义上的批复》以模糊的语言认可了江苏省高级人民法院认定张华明的行为构成企业人员受贿罪的倾向性意见。笔者认为，村基层组织人员从事集体公务时的受贿行为从犯罪本质上来看与公司、企业人员受贿罪有同样的社会危害性，理应将其规定为犯罪。目前司法的困惑恰恰暴露了立法的疏漏。但立法的疏漏应通过完善立法来弥补，而不能在实体正义的旗帜下以司法裁量权侵犯立法权，以打击犯罪的需要肆意践踏罪刑法定原则的尊严。从这个意义上来讲，最高人民法院的《批复》再次开启了类推的恶例。

    2、村基层组织人员的渎职行为是否构成犯罪？

    2002年12月28日，全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》出台后，有人提出村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，有渎职行为的，应依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。[1]

    笔者认为，这种观点是错误的。众所周知，渎职罪的主体是国家机关工作人员，村基层组织人员不是国家工作人员，更不是国家机关工作人员，在其协助人民政府从事《解释》所规定的七项行政管理工作时，其利用职务之便，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物的行为才能以贪污罪、挪用公款罪、受贿罪处罚，并未规定其渎职行为的处罚。

    其次，村基层组织人员不符合全国人大常委会“关于渎职罪主体适用问题的解释”所规定的三类人员的特征。①村基层组织不属于“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织”。②村基层组织人员的职权行使是协助而不是被委托。③村基层组织行使职权时是以自身名义进行，而不是代表其他国家机关。所以，对村基层组织人员的渎职行为不能适用“关于渎职罪主体适用问题的解释”。在法律没有明文规定之前，不能将村基层组织人员的渎职行为认定为犯罪。

    3、村民委员会分设的村民小组工作人员和村民委员会下属的委员会工作人员，是否属于村基层组织人员？

    一种观点认为，村民小组和村民委员会下属委员会本身属于村民委员会派生的机构，在语义上应当包括在基层组织的范围之内。尤其是下属委员会的人员，依法可由村民委员会工作人员兼任，故应当按照基层组织人员对待。另一种观点认为，最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》明确规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”依据其中蕴涵的法理逻辑，应认为村民小组组长和村民委员会下属委员会工作人员不适用《解释》规定。笔者认为，根据《村民委员会组织法》的规定：“村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。”村民小组组长和下属委员会工作人员不属于村民委员会组成人员。而且，能够协助人民政府的基层组织，是村级基层组织，村民小组和下属的委员会，只是协助村级组织工作的组织，与村基层组织有区别。在法律没有明确解释的情况下，依据限制与从轻原则，不应将其视为村基层组织人员。

    作者：孙亚

    地址：江苏省如东县人民检察院

    参考书目：

第8篇：论述法律职业的特征范文

[关键字] 董事会特征；内部控制；独立董事

一、引言

国内外一系列恶性财务丑闻案件的发生，使人们认识到必须施行内外兼修以防范企业的舞弊行为，即在接受注册会计师审计的同时，着力加强企业内部控制建设。2008年5月及2010年4月财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会联合了《企业内部控制基本规范》和相关配套指引，确立了我国企业内部控制有效性自我评价制度和注册会计师审计制度，标志着我国企业内控体系贯彻实施步入了法制化、规范化发展的新阶段。根据COSO《内部控制——整合框架》以及我国《企业内部控制基本规范》对内部控制的定义，内部控制是由董事会及经理层为实现各类控制目标提供合理保证的过程。现有的内部控制研究多是集中在内部控制信息披露及与企业绩效的关系上，从结果来推断内部控制的有效性问题，很少从内部控制的源头着手，即内部控制制度的设计和运行。董事会作为现代公司法人治理结构的核心，是联结股东与经理层的纽带，行使着最高决策权，对内部控制的设计与运行负有不可推卸的责任。内部控制是否有效必然受董事会的影响，但影响效度则受董事会特征的制约，也就是说，不同的董事会特征对内部控制目标的实现所产生的影响程度不同。目前国内学者对于内部控制目标实现程度的研究较多，但是从董事会特征方面进行的研究大多是规范性研究，即使是实证研究，也主要是以财务报告的可靠性（审计意见类型表征）作为衡量内部控制有效的指标。事实上，财务报告的可靠性仅是内部控制的一个目标，内部控制的目标还包括经营效率效果及法律法规遵循性等。那么，是不是已有的研究成果也同样可以来解释董事会特征与其他目标之间的关系呢？本文选取了2009—2011年中国A股上市公司样本，通过梳理已有研究成果，突破单指标检验的片面性，将内部控制三目标综合考虑，实证已有研究的可扩展性。

二、文献综述与研究假设

通过已有文献梳理，我们发现，不同学者对于董事会特征的理解或定位并不一致（杨清香等，2009；向锐，2009；谢志华等，2011）[1][2][3]，在研究过程中选取不同的变量进行规范或实证分析，从而在一定程度上造成研究结论不一致。因此，本文在对文献进行详细分析和整理后，选取了如下五项代表性指标 作为董事会特征的研究变量。

1.董事会规模与内部控制目标的实现

董事会规模是影响董事会效率的关键因素，Yermark（1996）研究发现，大规模的董事会能够更加有效的监控管理者行为，为跨行业经营提供帮助，帮助公司建立良好的外在形象，从而形成良好的公司业绩。[4]但Lipton et al（1992）的研究却发现董事会规模过大会也使董事会的决策效率降低，造成相互推诿，无法切实履行决策、监督职能。[5]蔡宁（2003）的研究更是得出了大规模的董事会助长了财务报告舞弊行为的发生，即董事会规模与财务舞弊行为正相关的结论。[6]回顾当前对董事会规模的研究文献，理论界并没有对规模作用认同形成一个统一的观点。大规模的董事会可能带来群体决策优势，提高决策质量，有助于董事会之间的信息交流，增强了企业对市场信息的反应能力，但规模过大也可能导致决策不效率等。蔡志岳等（2007）研究发现董事会规模过大会降低工作效率，降低对企业合规性经营的监督能力。[7]陈军、刘莉（2006）通过对董事会规模与相关研究的分析，提出了“U”型特征的研究假设。[8]本文认为“U”型特征可能亦符合本文的研究，所以，本文在借鉴已有研究成果的基础上，提出假设1。

H1：董事会规模与内部控制目标的实现呈“U”型关系。即 ：

H1a：董事会规模与企业财务报告可靠性呈“U”型关系；

H1b：董事会规模与企业经营效率呈“U”型关系；

H1c：董事会规模与企业遵守法律法规状况呈“U”型关系。

2.独立董事比例与内部控制目标的实现

独立董事制度是提高董事会独立性，保证其监督效率的重要制度安排，目的在于改善公司治理结构，降低成本，保护股东利益。因此较高的独立董事比例能够增强对财务信息的监控作用，提高信息披露质量，监督经理层的机会主义行为。Beasley（1996）研究发现， 独立董事的介入能够在一定程度上能够抑制经理人的财务舞弊行为。[9] 蔡志岳等（2007）研究表明，独立董事比例越高，公司经营越规范。[7]国内学者吴清华等（2007）、杨忠诚等（2008）研究发现，独立董事制度的引入明显提高了企业经营效益，降低了经理人的盈余管理程度。[10][11]胡奕明等（2008）实证研究得出了独立董事比例越高，上市公司的盈余信息质量也会提高。[12]郑志刚等（2009）从独立董事制度与其他治理机制的交互效应入手，研究发现，独立董事制度亦间接的发挥了公司治理的作用，显著地改善了大股东监督和管理层薪酬激励的治理效果。[13]通过以上论述，我们基本上可以得出独立董事相对于内部董事而言，由于其来自企业外部所具有的独立性能够更加有效地监督企业的经营行为，保证内部控制有效、完整。由此得出假设2。

H2：独立董事比例与内部控制目标的实现正相关。

3.董事会领导结构与内部控制目标的实现

现论积极主张“两职分离”的领导结构，认为实行“两职分离”是公司决策管理和决策控制相分离的要求，希望通过这一机制有效的维护董事会监督的独立性和有效性，使董事会能够有效地履行职责 （Lipton et al，1992）。[5]Molz（1998）对这一问题的研究发现，两职分离的领导结构可以显著增强董事会的监控职能，提高公司透明度。[14]杨薇等（2006）研究也得出了企业可以通过恰当地权责分配来提高企业整体的控制意识，降低舞弊行为。[15]陈军、刘莉（2006）在对已有文献回顾的基础上，研究发现董事长与CEO两职合一与企业绩效显著负相关，即两职合一的董事会结构不利于企业绩效的提升。[8]董事长与CEO的两职合一则容易模糊监督与被监督的关系，形成内部人控制问题，削弱董事会的监督职能，造成公司治理制衡机制失效，往往导致错误与舞弊的发生。由此得到假设3。

H3：董事长兼任CEO与内部控制目标的实现负相关。

4.董事会会议频率与内部控制目标的实现

董事会通过董事会会议做出决策，来完成对企业经营管理活动的监督。Conger（1998）认为董事会会议频率能够反映出董事会的活跃和积极程度，增加董事会会议次数能够提高董事会的效率。[16]Vafeas（1999）研究发现董事会会议次数的增加可以改善经营管理，有利于企业实现企业价值最大化。[17]董事会会议频率也体现了董事会监管企业的力度，会议次数的增加，可能会更好的做出正确决策，对企业行为实施有效地监督。但我们也应很清楚的知道，当企业处于困境时，董事会会议次数也可能会显著的增加，而这并不能说明内部控制是有效的。谷棋等（2001）的研究结果即是例证，他们研究发现，我国上市公司董事会的会议频率在企业业绩下降之后通常会增加，在董事会会议频率较高的年度及以后年度的经营绩效会有微弱的改善。[18]杨清香等（2009）研究发现董事会会议频率与财务舞弊的负相关关系不显著，但在时刻效应上是显著的。[1]基于以上分析，我们发现当前对董事会会议频率的研究尚未形成一个一致的结论，故本文提出如下假设。

H4：董事会会议频率与内部控制目标的实现相关，但具体方向不明。

5.审计委员会的设置与内部控制目标的实现

审计委员会是董事会的一个专门机构，主要职责在于沟通外部审计人员，监督检查内部控制制定和执行情况，审核企业财务信息真实性与披露状况，对内部控制目标的实现起着重要作用。在我国，由于审计委员会的设立具有非强制性， 某些公司可能未设立审计委员会。Blue委员会认为审计委员会的设立可以有效地提高董事会的监督职能，提高财务报告的质量；吴清华和王平心（2007）等通过实证研究发现审计委员会可以有效地抑制管理层的舞弊行为，提高财务信息的披露质量。[10] 蔡志岳等（2007）研究也发现审计委员会的设立可以在一定程度上监督约束公司的行为，但并不显著。[7]审计委员会作为隶属于董事会的一个专门委员会，对完善公司治理结构、提高公司治理水平起着重要作用，委员会中的财务专家们能够有效地监督企业的财务行为，提高了企业财务报告的可靠性，有利于减少舞弊。由此得到假设5。

H5：设置审计委员会与内部控制目标的实现正相关

三、样本选择与变量定义

1.数据来源与样本选择

本文选取了2009—2011年中国A股上市公司作为研究对象，并按照以下标准进行筛选：（1）剔除金融、保险类上市公司，此类上市公司受到严格的监管，在董事会设置及内部控制制度建设上与一般上市公司有显著差异，若将其纳入研究范围，可能会影响研究结果的真实性；（2）剔除数据不完整的样本公司，即有数据缺失的上市公司；最后获得2126个样本。样本数据主要来自WIND数据库和国泰安数据库，部分数据来自上海证券交易所（http：//.cn）、深圳证券交易所（http：//）、中国证券监督委员会网站（http：//）以及其它公开披露的信息资料。本文利用SPSS17.0进行分析。

2.变量的定义

根据研究需要，作者选取了被解释变量、解释变量和控制变量，其中各变量选择如下：

（1）被解释变量。在COSO报告和我国《企业内部控制基本规范》中都明确的定义内部控制的概念，认为内部控制是一个合理保证多目标实现的过程。然而在研究过程中，学者们大都以财务报告可靠性 这一目标来分析，并没有结合其它目标进行综合分析。本文根据《企业内部控制基本规范》对内部控制的定义，选取了财务报告可靠性、经营效率与效果，以及法律法规的遵循这三个内部控制目标。 综合分析董事会特征与它们之间的关系。在研究中。企业经营效率与效果用净资产收益率（ROE）来衡量，财务报告可靠性主要以企业财务报告被审计师所出具的意见来衡量，法律法规的遵循则是根据企业当年是否受到监管机构的公开谴责等进行界定。

（2）解释变量。本文主要是为了研究董事会特征与内部控制有效性之间的关系，在此选取了五个特征变量。

（3）控制变量。企业之间存在众多的差异，为了使研究更加的符合实际，降低误差，本文在以上解释变量的基础上加入了一些控制变量。①公司规模，用总资产的对数表示。企业规模增加会引起成本的增加，但同时规模的扩大也一定程度上反映了企业的管理能力，规模大的企业拥有更多的资源去设计和实施内部控制。②资本结构。根据信号传递理论，业绩好、有发展前景的公司更倾向于使用高的负债率，此时，受托责任和债权人的监督共同促使企业建立良好的内部控制制度，并据以有效实施。 ③股权结构。企业股权的分散程度对内部控制主要表现在内部控制制度的贯彻实施上，股权集中的企业相对而言更能保证内部控制目标的实现。④成长性。成长速度不同的企业所采取的经营策略有所不同，高速成长的企业可能会更加关注内部控制，同时良好的内部控制也会进一步推动企业的发展。⑤机构持股比重。 根据已有研究，机构持股在一定程度上可以抑制企业的不规范经营，降低违法行为的发生，同时，机构持股会显著的改善企业信息披露状况，监督了企业的财务报告披露行为。

以上具体变量设定见表1。

表1：变量设定及定义

四、实证结果及分析

1.描述性统计

在进行回归分析之前，本文先就各变量进行描述性统计，如表2所示：

表2 变量描述性统计

由表2可见，企业Roe均值为0.0923，财务报表被出具标准审计意见的均值为0.9714，法律法规遵循性的均值为0.9929，且这三个指标的标准差都是位于0.1左右，这表明企业内部控制目标实现程度高，内部控制比较有效，内部控制制度可能得到了有效地贯彻实施；董事长与CEO兼任情况比重较小，平均值为0.13，说明绝大多数的公司董事长和CEO两职是分离的；董事会规模的最小值为5，最大值为18，标准差为2.016，表明不同企业董事人数存在显著差异；独立董事均值为0.3616，中位数为0.3333，正好等于1/3，这说明我国，A股上市公司在形式上基本已经达到了证监会关于独立董事要达到1/3的最低要求，但是各个公司独立董事占董事总人数的比例有很大差异，最高已达到57.14%；董事会会议频率标准差为4.1956，这表明上市公司董事会会议次数存在的显著差异，最大值为34次，明显异常；上市公司对于审计委员会的重视程度有待进一步提高，仅有65%的公司设置了审计委员会，对于建立健全内部控制制度的企业来说，审计委员会不可缺；第一大股东持股比例差异显著，最少的为2.1%，最大的为80.38%，均值36.3453%，与美国相比，我国上市公司的股权比较集中。机构投资者持股比重平均值为20.13%，但公司间差异较大，机构持股所形成的外部约束作用可能在公司间不平衡。同时，根据变量的描述性统计，我们发现部分连续型变量存在明显的极端值，故在回归分析之前，先对连续型变量进行5%的winsorize处理，以处理后的变量进行模型回归。

2.回归分析

在相关变量回归之前，本文先主要变量的相关性进行检验，结果见表3。

Stone和Rasp（1911）建议进行回归分析时，变量相关系数不应超过0.5，本文研究变量的相关系数均未超过0.5，故解释变量和控制变量均可纳入模型之中。此外，经过共线性分析，容差均小于0.1，VIF值均小于10，说明回归方程不存在严重的多重共线问题。

为了研究董事会特征与内部控制目标的实现之间的关系，我们设计了如下一组模型：

模型一：（检验董事会特征与企业经营效率效果的关系）

模型二：（检验董事会特征与财务报告可靠性的关系）

模型三：（检验董事会特征与法律法规遵循性的关系）

模型中 、 、 为常数项， 、 、 （i=1、2、…、10）为模型回归系数， 、

、 为随机误差项。

表4 实证回归结果

回归结果如表4，从表中可以得出董事会规模与企业的经营效率效果，以及财务报告可靠性的确呈U型结构，均通过了显著性检验。董事会规模与企业的法律法规遵循状况也是呈U型结构，但是没有通过显著性检验，这一结果部分的证明了假设1，表明董事会规模对内部控制目标的影响效果存在差异；独立董事比例与企业的经营效率与效果、财务报告可靠性，以及对法律法规的遵循都是显著正相关的，这一研究结果表明，企业的独立董事比例越高，经营效率越好，同时财务报告的真实性越有保证，结论支持了假说2；董事长与CEO两职合一与企业的经营效率与效果显著正相关，但与财务报告可靠性、法律法规的遵循却是显著负相关，这一结果与预期存在差异，可能是两职合一在一定程度上能够提高企业决策的效率，以及确保了企业计划的有效实施。但又由于两职合一，削弱了董事会的监督能力，增加了财务报告不实风险，致使被注册会计师出具非标准审计报告；董事会会议频率与内部控制目标之间不存在显著关系，研究结果表明，董事会会议的次数并不影响内部控制目标的实现，次数的多少可能完全由企业的需要决定；审计委员会的设置与内部控制目标显著正相关，表明设置审计委员会的企业内部控制更加有效。这一结果也证明了我国《企业内部控制基本规范》所做规定的合理性，即要求企业在董事会下设立审计委员会，负责审查企业内部控制、监督内部控制的有效实施和内部控制的自我评价情况，协调内部控制及相关事宜。然而，在控制变量中，我们却发现，除了资本结构对内部控制目标产生的影响不完全契合，其他控制变量对企业内部控制目标的影响与已有研究成果都是相符的，且在各目标间是一致的。

3.稳健性检验

为了验证结果的稳定性，本了如下的处理：①使用总资产收益率Roa对Roe进行替代。回归分析了董事会特征与Roa之间的关系，结果保持一致，仅在系数大小方面存在差异，具体相关关系和显著性没有实质性差异；②对数据按照行业进行分组回归，缩小了样本，检验结果依然没有变化。可见本文的研究结果具有一定的可靠性。

五、结论及启示

内部控制的目标并不仅仅是财务报告的可靠性，以往的研究往往仅从审计意见角度来研究董事会特征对内部控制有效性的影响，这存在着极大的片面性。本文从内部控制的定义出发，指出内部控制的目标包括财务报告的可靠性、经营效率与效果及法律法规遵循性。通过实证研究的方法，研究了董事会特征与内部控制目标实现之间的关系，得出了与已有研究不同的结论。董事会特征从不同方面影响着内部控制。董事会规模对内部控制的影响是U型的，但主要在经营效率与效果，以及财务报告可靠性上作用显著，而在法律法规的遵循上则不显著。U型关系也说明了董事会规模不是越大越好，而是要有个临界点，董事人数过多可能会使企业决策缺乏效率。对于董事会领导结构的研究表明两职合一削弱了董事会对经理层的监督，而且容易造成内部人控制，让内部控制机制的设计和实施面临阻碍，使得财务报告可靠性降低，容易忽视对法律法规的遵循，但是却能显著提高公司的经营业绩。独立董事比例与审计委员会的设置可以显著的促进内部控制目标的实现，能够形成有力的监督，切实防范企业的舞弊等违规行为。在董事会特征中，对内部控制目标的实现所起作用不存在显著关系的是董事会的会议频率，这说明了增加董事会的会议次数不能够明显的改善内部控制的质量，增强内部控制的执行力。

通过本文的研究，我们可以看出选取单指标去研究内部控制目标的实现是不科学的，容易形成错误的结论。本文最大的创新即是全面的考虑了内部控制的三个目标，通过研究董事会特征与内部控制三个目标之间的关系，使我们认识到哪些特征对内部控制三个目标的影响是一致的，哪些是不一致的。这有助于我们更好的加强董事会建设。首先，目前我国企业的独立董事制度尚不健全，既然独立董事比例可以显著的促进企业内部控制目标的实现，那么我们有理由强化独立董事参与公司决策的功能，在董事会中形成决策均衡机制，否决无效、低效的决策。同时企业应该完善独立董事的选聘制度，合理设置独立董事的职权，让独立董事能够对企业发表独立意见，保证独立董事的独立性；其次，审计委员会作为企业内部审计监督机构，也应该发挥其监督的作用，利用自身的信息优势，有效地防范企业的舞弊行为。

参考文献

[1]杨清香，俞麟，陈娜. 董事会特征与财务舞弊[J]. 会计研究，2009（7）

[2]向锐. 董事会特征与审计质量的关系. 审计与经济研究[J]，2008（9）

[3]谢志华，张庆龙，袁蓉丽. 董事会结构与决策效率[J]. 会计研究，2011（1）

[4]Yermack. Higher Market Valuation of Companies with a Small Board of Directors[J]. Journal of Financial Economics， 1996（40）

[5]Lipton，Lorsch. A modest proposal for improved corporate governance[J]. Business Lawyer. 1992（ 48）

[6]蔡宁，梁丽珍.公司治理与财务舞弊关系的经验分析[J]. 财经理论与实践，2003（11）

[7]蔡志岳，吴世农.董事会特征影响上市公司违规行为的实证研究[J].南开管理评论，2007（6）

[8]陈军，刘莉.上市公司董事会特征与公司业绩关系研究[J].中国软科学，2006（11）

[9]Beasley. An Empirical Analysis of the Relation between the Board of Director Compositi— on and Financial Statement Fraud[J]. The Accounting Review， 1996（71）

[10]吴清华，王平心.公司盈余质量：董事会规模微观治理绩效之考察[J].数量统计与管理，2007（1）

[11]杨忠诚，王宗军.股权结构与公司绩效—基于产权要素的实证分析[J].珞珈管理评论，2008（1）

[12]胡奕明，唐松莲. 独立董事与上市公司盈余信息质量[J]. 管理世界，2008（9）

[13]郑志刚，吕秀华. 董事会独立性的交互效应和中国资本市场独立董事制度政策效果的评估[J]. 管理世界，2009（7）

[14]R Molz. Managerial domination of boards of directors and financial performance[J]. Journal of Business Research， 1988（16）

[15]杨薇，姚涛.公司治理与财务舞弊的关系—来自中国上市公司的经验证据[J].重庆大学学报（社会科学版），2006（5）

[16]JA Conger，D Finegold，E Lawle. Appraising boardroom performance[J]. Harvard Business Review. 1998（76）

第9篇：论述法律职业的特征范文

一是为真理而献身的精神，著名新闻人范长江认为：“一个稍有能力的记者，在他的旁边一面摆着：优越的现实政治地位，社会的虚荣，金钱与物质的享受，温柔的女人，这些力量诱惑他出卖，放弃认识，歪曲真理。另一面摆着：诽谤，诬蔑，冷眼，贫困，软禁，杀头，这些力量强迫他颠倒是非，出卖灵魂。新闻记者要能坚持着真理的火炬，在夹攻中奋斗……本着富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈的精神，实在非常重要。”①

二是政治敏感性和责任意识；

三是过硬的新闻业务技能，即纵横驰骋的社会活动能力、过硬的调查研究能力、良好的新闻敏感能力、广博的知识和扎实的文字表达能力；

四是深入实际和吃苦耐劳的精神；

五是要具有法律保障能力。

刘少奇同志不仅是伟大的马克思主义者、中国共产党和中华人民共和国的卓越领导人，也是中国共产党和中华人民共和国杰出而重要的新闻活动家和理论家。刘少奇同志在领导我国新闻工作的实践中，一直致力于建立一支马克思主义的、精通业务的新闻工作队伍。

1948年8月4日，刘少奇在中央各部门负责人会议有关新闻工作的讨论时就指出，从现在开始就要培养和锻炼出这么一支队伍，把这些骨干培养好，全国解放后，就可办好全国性的报纸和通讯社。必须“规定记者的权利义务，发扬记者个性。记者有报道权，但要遵守纪律，负责任。”②

同年10月2日在对华北记者团的谈话中，他全面深刻地阐述了党和人民的新闻工作者应具备的素质：“第一，要有正确的态度。你们是人民的通讯员，是人民的记者，要全心全意为人民服务；第二，必须独立地做相当艰苦的工作……艰苦工作，首先思想要艰苦，要做理论的、系统的工作，而且是独立地去做；第三，要有马列主义理论修养。……你们缺乏经验，特别是缺乏马列主义理论，看问题不是马列主义观点，而是别的观点，比方小资产阶级观点等，这样，写东西的盲目性就很大。因此，要提高理论水平，要熟悉马列主义，特别要学习唯物史观、认识论，学习阶级分析的方法……共产党记者最可宝贵的知识，是理论知识，在这方面，你们特别缺少。所以，要继续学习，不只要三个星期，要三个月、三年、三十年，努力把马列主义学好；第四，要熟悉党的路线和政策。为了及时地正确地宣传党的路线和政策，就要经常学习、研究，时刻注意党的各项方针政策的执行情况……你们不仅要宣传党的政策，还要在群众的实践中去考察政策是不是正确，有没有缺点，这里就表现出你们的创造性了。”③

刘少奇在论述作为新闻传播者之一的记者的素质时，不是单纯地从新闻工作者自身职责狭隘地阐述，而是结合新闻传播的受众――人民群众，用辩证的方法加以论述。他不但深刻地阐明了一个记者应具有的修养，并从马克思恩格斯人民报刊思想的高度分析了记者的素养，马克思恩格斯认为“人民的信任是报刊赖以生存的条件”，人民报刊是“大声的、人民日常思想感情的表达者”。④因此，作为人民报刊的记者就应该写“他们的日常生活、兴趣和工作”。⑤刘少奇认为记者是人民的通讯员、人民的记者，就应该反映群众的呼声、要求、困难，把它们变成新闻、通讯，反映给各级党委，反映给党中央。这样才能全心全意为人民服务，才能成为一个合格的马克思主义记者。

刘少奇认为，记者还必须“独立地做艰苦的工作”，“凡不愿独立地做艰苦的工作的，任何事情也做不好”。在这里，刘少奇的论述值得注意之处有二：记者要“做艰苦的工作”；记者所做的“艰苦的工作”常常必须是独立地进行的。中外新闻史上的事情一再证明，凡是取得卓著成就的记者，一概离不开艰苦工作这样一个前提条件。有时记者甚至会被推入艰难困苦之中，为了获得真实的信息和第一手材料，必须战胜恶劣的自然环境和局部的险恶的社会环境，甚至要遭受肉体的抑或精神的痛苦折磨。可以这样说，不愿做艰苦工作的人，是不可能成为优秀新闻工作者的。另外，记者的采访和写作工作，从本质上说是一种个体性精神劳动。甘于和善于独立地进行艰苦的工作，也正是新闻行业的职业特点所提出的要求。特别是想要从事独家报道的记者，就更应当具备这样的素质。⑥要真正代表最广大人民的根本利益，党的新闻工作者就必须要有独立思考问题的能力，这也是当前新闻工作要大力提倡的。

刘少奇认为新闻工作者“不仅要宣传党的政策，还要在群众的实践中去考察政策是不是正确”，显然，这一论述是早年所提倡的“从群众中来，到群众中去”的工作方法在党的新闻工作中的体现。这也是新闻传播者高度责任意识的体现，只有深入群众，才能听到群众的呼声，才能把握政策的正确与否，才能理直气壮地说报道是负责任的。深入群众就必须调查研究，1961年，刘少奇对人民日报、新华社同志的谈话中进一步指出：“报纸工作人员是调查研究的专业工作人员。报上的一切文章都应当是调查研究的结果。调查研究是一门学问。记者和编辑要认真作调查研究工作，要决心作一个实事求是的、马列主义的新闻工作者。”⑦刘少奇的这一论述，是对多年来新闻实践经验的理论概括，成为马列主义新闻理论、新闻思想的重要论点之一。“现代通信技术飞速发展，各种新闻信息扑面而来，应当充分利用。但是，大量间接材料不能代替耳闻目睹的第一手材料，也不能不在马克思主义指导下，作实事求是的研究工作。”⑧

刘少奇同时指出，“新闻记者要坚持真理，要有斗争性，头上要长角。不要怕人家报复，不要怕人家把你赶走。”⑨在复杂多变的情况下如何处理好新闻事业同党委的关系，刘少奇鲜明地提出：“作一个共产主义的新闻记者，要把坚持原则性和坚持纪律性结合起来。”“一方面要服从党委领导，要坚持纪律性，一方面也要敢于向党委反映问题，提出意见，要坚持原则性。”⑩

综上分析可以看出，刘少奇有关新闻传播者的论述是全面的，不但谈到新闻工作者的权利与义务、所具备的素养及能力，而且对新闻工作者所遵循的新闻原则也有深刻的论述。同时，刘少奇对新闻传播者的论述又是客观的、辩证的，它运用了马克思主义的新闻观点和唯物辩证法，又充分结合了党的新闻宣传工作的实践，这些论述具有切实的现实指导意义，也是新闻思想的补充、发展和完善。

注释：

①范长江：《通讯与论文》，新华出版社，1981年版，第290-291页

②⑦⑨⑩中共中央文献研究室编：《刘少奇年谱》(下卷)，中央文献出版社，1996年版

③《刘少奇选集》(上卷)，人民出版社，1981年版，第396-407页

④《马克思恩格斯论新闻》，新华出版社，1985年版，第122、234页

⑤《列宁论报刊与新闻写作》，新华出版社，1983年版，第229-300页

⑥丁柏铨：《理论新闻学》，新华出版社，1999年版，第26页