保护视力的原因精选(九篇)

第1篇：保护视力的原因范文

【关键词】电视节目模式；法律保护；版权法；反不正当竞争法

【正文】

自从电视真人秀等节目开始在世界各地火爆，授权许可使用节目模式（TV Formats）的问题以及节目模式的权利保护便成为电视产业的热门话题。电视节目模式的贸易目前已经成为影视产业中非常重要的一种贸易方式，其知识产权保护也成为日益重要的一部分内容。只要关注一下最近的国际电视市场，就会发现有一些相似的电视游戏或者真人秀节目在很多国家先后甚至同时流行。比如，起源于英国的“流行偶像”（Pop Idol）因为获得了巨大成功导致出现其他诸如美国偶像、澳大利亚偶像、印度偶像以及巴西偶像等数十个电视节目，大约有数十个的偶像版本，模式是一样的，但是每一个节目都以当地的天才选手为主角，因此每个节目又都是独一无二的。有些节目的名字就是以偶像命名，但是也有些国家的节目内容为满足文化或者其他方面的运作要求而做了更改。另外，电视节目模式的内容可以多样化，包括游戏节目、实景娱乐节目、电视真人秀以及才艺竞赛等。其中，“谁想成为百万富翁”、“英国偶像”以及“美国偶像”等都是近些年在国际市场比较受欢迎的节目模式。因此，节目模式的许可也就成为该行业一种重要的交易方式。但是，电视节目模式几乎从来没有得到法律学者的关注。另外，考虑到电视产业的重要性和电视节目内容以及制作技术的改革，对电视节目模式法律保护的研究非常有价值。

一、电视节目模式的含义及法律保护的必要性

节目模式的跨境许可是一项价值很大的产业，或者说，许可其他的转播商根据自己的节目模式制作新的节目涉及巨额财富的交易。这里存在一个复制和侵权问题，也即到底应当依据什么法律维护自己的权益？选择维权的依据是版权法、商标法还是反不正当竞争法等？在不同的国家可能会有不同的选择。

随着上个世纪七八十年代电视转播技术的发展，电视节目的跨境贸易迅速增加，许多欧洲的电视转播商通过授权获得了转播美国电视节目的权利，随后就是根据外国电视节目的模式发展自己的电视节目，着名的“偶像”系列就是典型的示例。实际上，电视节目模式源自一个国家的电视节目，因为其能在市场上获得成功而被其他国家和地区通过支付许可费的方式引进并加以本地化，但是节目的制作主题是类似的。换句话说，电视节目模式是把一系列不同的元素组合起来添加到一个节目中而形成的固定模式。转播商根据许可对得到的电视节目模式进行改编并加入本地因素，其获得成功所需要的时间和金钱可能就会相对降低；或者干脆购买外国或者地区的电视节目在本地播放，这其实就是影视产品的直接贸易，毕竟外国的电视节目和有关模式已经得到了实践验证，即使有收视率的差别可能也主要是文化方面的原因。

那些参与电视节目模式开发、国际许可和商业化的人应当了解节目模式的价值。问题是，目前并没有一个公认的电视节目模式的法律定义。法院对于电视节目模式的解释也是各种各样，对电视节目模式的认可标准有些随意。不过，从商业角度来理解，节目模式是一个通常使用的词汇。有学者指出，节目模式本质上是一系列信息和专有技术的权利总和，能够增加有关节目在另外一个地方的适应能力。它是将增加有关节目适应性的因素进行有系统地记录和组织并将不同的部分组合在一起的活动。[1]

引进外国电视节目模式的主要目的是增加电视台的营销收入，比如观众观看节目的人数、广告的插入程度、观众参与的程度等都与电视台的知名度和收入密切相关，可以说电视节目模式是一种潜在的收入来源，尤其是一些与其有关的额外收入是电视节目模式贸易不断增加的主要原因。上个世纪九十年代，“谁想成为百万富翁”和“老大哥”的热播点燃了全球性的电视节目模式贸易市场，欧洲的电视节目模式开始进入美国市场。虽然目前的趋势是从发达国家流向发展中国家，但是也有一些比较流行的电视节目模式从哥伦比亚和俄罗斯等发展中国家流向发达国家。

涉及节目模式的主要法律关系是书面的节目模式创作者（creator）和实际的节目制作者（producer）之间的法律关系。创作者希望制作者能够对其节目模式感兴趣，将其制作成可供转播的电视节目。最初，虽然只有创作者自己了解节目模式的详细情况，但是在谈判交易的过程中其要向制作者披露有关的信息以便后者对该项目进行评价，但同时也要面临可能会对节目模式失去控制以及议价能力和潜在赔偿的问题。这种把提供的信息作为要约供别人评估并且要求支付费用的境况一方面面临潜在的巨额交易费用，另一方面又有可能危及谈判的结果，可能会使有关谈判无果而终。因此，双方在谈判的开始签订一个不披露有关节目模式信息的协议是非常有必要的。问题是，制作者通常不会签署此类保密协议，尤其是面临“不请自来”、“自动上门”的节目模式要约时更是如此。如果发生争议，面临的主要问题还是模式能否获得版权的保护；或者在得不得版权保护的情况下，能否通过反不正当竞争法等途径进行保护？

二、英美法系国家法律对电视节目模式的保护

在这里，作者只介绍作为英美法典型代表的美国和英国有关法院和法律对电视节目模式保护的问题。

在美国，电视节目模式原则上可以通过版权法予以保护，但是版权法第102条规定的版权保护的种类并没有特别提到电视节目模式。事实上，美国版权法对电视节目模式几乎没有提供什么保护，主要的原因首先在于版权法保护的是创作者的表达方式而不是思想，法院在大多数电视节目模式的版权请求争议中仅仅判决思想类似性而不是思想表达方式的类似；其次，未出版作品属于各州普通法版权保护的对象，其在某种程度上对诸如电影手稿和建议等未出版作品的保护幅度更大；再次也是最重要的，根据1976年版权法所作的请求效力明确优于根据州法（包括普通法意义上的版权规则的州法）所作的请求以及实质上不同于版权法保护的任何请求，比如复制、发行、制作演绎作品、表演或者展览等权利。[2]

另外，1976年版权法修改之前，对于电视节目模式的属性，不同的法院彼此之间意见不一。1968年加州上诉法院在MInnieur v. Tors案[3]的判决中指出，有关电视节目模式的争议不能根据文学作品的理论进行判决，只能根据文学思想保护的有关规则进行裁判。仅仅两年之后，同样由加州上诉法院受理的Fink案[4]中，被告根据原告早期向其提供的电视节目模式制作并转播了电视连续剧，法院裁定电视节目模式可以根据普通法的版权制度进行保护，但是思想得不到保护。如果有关作品缺少一定程度的创新性也得不到保护。法院判决电视节目模式实际上是一种应当得到保护的足够具体和创新性的作品。

在1976年版权法修改之后，也有以版权侵权维护自己的节目模式的胜诉案例，尽管大多数的类似请求都以败诉告终。在1992年的Sheehan v. MTV Networks案[5]中，原告向被告的主管官员作了口头陈述，并提交了书面的有关节目秀的模式文件，包括布置场景和道具的艺术问题以及一些具体的有关节目视听方案的规划。该次会面3个月后，被告开始自己制作非常类似于原告模式的节目。法院认为电视节目模式是由一系列受到版权法保护的不同元素的组合，然而也有像本结果这样的例外情形。被告在原告提交有关建议之前从来没有制作或者转播过游戏节目，仅仅在和原告会谈之后三个月就第一次制作游戏节目。另外，原告已经将其资料注册进行了版权注册。也许最重要的是，原告的游戏节目模式在当时是独一无二的，以激光枪作为道具的游戏在当时还从来没有出现过，但却出现在被告的节目中，因此法院判决被告败诉。

在Endemol v. Twentieth TV案中，[6]原告认为被告的节目“Forgive and Forget”基本上是依据“Forgive Me”的模式、表达方式和概念制作的。原告曾经向一个制作商提交过该节目模式的书面文件，该人后来以自己制作公司的名义进行了改变并把其交给了被告。法院判决如果某电视节目模式能够以有形的媒体形式记录下来，比如录像带或者书面材料，那么该标的就可以获得版权保护，但思想不是版权保护的客体。

在CBS v. ABC的案件中，[7]电视节目“Survivor”的权利人对“I‘m a Celebrit”的制作者提起版权侵权诉讼。这两个节目一个是发生在丛林中的真人秀节目，一个是荒岛上的真人秀，只是名称不同。法官认为涉及版权案件侵权所通常进行的详细比较也同样适用于电视节目模式的诉讼。电视节目模式可以是思想汇编，但只有其序列或者安排可以受到版权保护，事实不能得到保护，单独的思想也不受保护。法院最终判决两个节目模式不是类似的。

因此，在大多数情况下，电视节目模式在美国不能得到版权法的保护，但是记载电视节目模式内容的载体可以获得版权保护，而判断有关模式之间是否存在侵权行为的标准就是二个节目之间是否存在“实质相似性”和被告是否“接触”过原告的作品。

至于英国，电视节目模式是英国影视贸易和版权保护中非常重要的一部分。虽然电视节目模式的买卖过程中买方已经支付了许可费用，但是，对有关节目模式内容完整性的保护以及担保责任并没有得到完全的遵守。根据1989年英国《版权、设计和专利法》，版权保护的对象是原创的文学、戏剧、音乐和艺术作品，但是其必须以永久存在的固定形态予以表达。重要的是，版权法保护的是原创性的表达形式而不是原创性的思想，新的作品如果不能纳入某一固定的种类通常得不到英国版权法的保护。1916年，Petersen法官裁决版权保护的是“思想表达”而不是“思想的原创性”，版权不需要有关表达具备原创性。[8]对于电视节目模式的权利人来说，该裁决似乎意味着节目模式并不受版权法的直接保护。尽管如此，电视节目模式可以作为文学或者戏剧作品得到保护，但是能够获得版权保护的作品必须具备思想表达、原创性和可以记录的特点。

在电视节目模式的保护方面，比较经典的案例就是Green案。[9]英国的电视作者和提供者Hughie Green认为新西兰广播公司1975年到1978年的节目“机遇来临”（Opportunity Knocks）未经授权采纳了自己的同名天才秀节目。原告对自1956年到1978年在英国播放的节目的“脚本和戏剧性模式”主张版权，并认为，作为一种“模式”、“结构”或者“框架”，某些吸引观众的词汇或者娱乐技巧的使用以及引进竞争者的方法都与自己的节目类似。新西兰上诉法院判决已经改变编排元素的戏剧作品缺乏稳定性和统一性。该案上诉到英国的枢密院后，该院判决戏剧作品必须具有充分的统一性以便能够进行实际表演。虽然英国电视节目的某些元素被被告复制，但是版权法并不保护作者的思想。游戏节目的模式不存在版权侵权问题。根据本案事实，原告不能证明其节目模式的主要元素并不仅仅是对不同戏剧表演的装饰，因此拒绝了原告的请求。不过需要注意的是，英国枢密院的判决对最高法院没有拘束力，仅仅具有劝诱性质的作用。[10]

几年后的另一个判决，英国法院指出电视节目模式中的一般主体和思想不能也获得版权保护，因为它们通常是屡见不鲜的。[11]但是并不是说当事人不能使用众所周知的主题和要素。如果某作者把足够多的相互联系的艺术工作连接在一起制作出一个与已知要素不同的艺术作品，将会得到版权的保护。[12]问题是，电视节目模式到底应当纳入版权保护的哪一种客体呢？如果某些电视节目模式符合有关电影和戏剧作品的要件，也可以以一个完整的电视节目的形式获得保护，其中的某些组成部分还可以音乐作品（如主题曲）或者艺术作品（如布景）的形式获得保护。另外，对于电视节目模式的纸本格式参考书是否符合文学作品的要件的问题，目前还不清楚，这首先需要从原创性的角度去考察。[13]

上个世纪末，数字技术以及卫星转播的发展使得电视节目受众有了更多的选择，节目模式的国际贸易需要从国际性的角度来研究其涉及的知识产权问题。英国法院于2004年做出的Miles v. ITV Network Ltd案[14]涉及电视节目“Dream Street”的权利问题。原告指出其在1998年向被告提供了自己创作的卡通作品“Trusty and Friends”的推广材料，其中的主角形象就是一个交通灯，配角是诸如灯箱和锥子等交通设施。被告节目的主角是一辆修复后的卡车。原告承认这两个节目的主角的外观和感觉是不一样的，但是这两个节目的角色有相似之处，都是以交通设备为主角。被告提供的证据证明该节目设计在1997年就已经存在。法院驳回请求，指出这两个节目之间的唯一相似之处就是人性化地设计并使用了交通设备，原告的请求根据理由不足。因此，在类似节目的侵权案件中，相似性是一个至关重要的问题。但是关键性的问题是，版权法并不保护作者的思想，这种观点也得到了世界知识产权组织的支持。英国法院的观点似乎是仍然坚持节目模式仅仅是一种习俗，不能得到版权法的保护。

在美国Aetn电视台诉第四频道和Betty电视公司的案件[15]中，英国法院判决驳回禁止被告使用“干预”一词的请求。Aetn的节目描述的是一些慢性成瘾或者不良嗜好的人及其亲朋好友接受专家进行心理干预的问题，电视台安排专家和他们进行面对面专访，每个人要对干预发表一些自己的看法。该节目似乎垄断了有关心理治疗节目中“干预”词语的使用。法院裁定不公平地垄断使用描述性的词语是假冒法（passing-off）所不鼓励的行为。如果某一商业当事人选择一个描述性的词语来区别其产品或者服务，和使用一个更加典型的名称相比，其获得法律保护的程度更弱，就应当允许其他竞争对手使用类似的词语。如果允许原告使用类似“干预”的英语惯用语就有可能会把某些英语语言变成“无边际的商业使用”，或者把人们谈话的方式“私有化”。本案中，被告节目的名称实质上与原告节目的名称不同，尽管会造成某种程度的混淆，但被告的节目具有鲜明特征。尽管如此，审理该案件的法官指出，该案是一个竞争法而不是有关假冒的问题。[16]因此，对于电视节目模式的权利保护来说，如果依据版权法得不到恰当保护，可以考虑从反不正当竞争法的角度进行保护。

三、欧洲大陆有关国家对电视节目模式的保护

除了前述美国和英国为代表的英美法系之外，以欧洲大陆的德国和法国等为代表的大陆法系在电视节目模式的保护中也有很多具体的经验。

在德国，获得电视节目模式的权利许可通常要花费巨额费用，但是此类模式通常并不能得到版权法的保护，因此有关节目模式就有可能在没有得到权利人许可的情况下被复制。2003年7月26日，联邦最高法院判决电视节目模式不是德国版权法保护的作品。[17]该案中，一个电视制作公司制作的比较流行的法语儿童节目模式（L？école des fans）的主题由一明星嘉宾问孩子们问题，演唱为其选择的歌曲，随后要给孩子们一点小礼物。该真人秀的一些特殊内容的确定和组合非常详细。被告的节目也是教孩子们唱流行歌和嘉宾颁发礼物，不过在该节目播出之前，原告曾经将原创性的法语版权给予被告，但被被告拒绝。法院判决被告没有必要获得原告电视节目模式的授权，因为根据德国版权法第2条规定，只有具备足够程度创新性的作品才能获得法律的保护。换句话说，适用版权法的前提是有关作品具有原创性。本案中，不仅真人秀的思想而且各个单独的元素都不具备原创性。法院判决电视真人秀节目可以被定义为各个单独的典型元素的组合体，其组成了该节目的基本框架，观众因此能够把每一次节目识别为一系列节目的一部分。这些元素包括名称、吉祥物、主题思想、某些参与者、节目展示的方式、某些信号或者特殊音调的使用以及舞台布置等。

至于法国，法国版权作品如果想获得原创性，其标准是有关作品必须是“作者个性的表现”。然而有关判决表明，面向妇女并讨论争议主题的电视真人秀并不是一个“知识创造”，因此不能得到版权法的保护。有现场表演和专家评判的达人秀也不能获得版权保护。尽管由公众熟知的元素组合而成的具有原创性的游戏节目可以获得版权的保护，但是相关的侵权行为请求却得不到法院的支持，因为类似节目的评判是所有游戏节目的共同特点。因此，与英国和美国类似的是，比较复杂的电视节目模式可以以思想汇编的形式获得保护，但是这种保护是非常薄弱的，并且类似的剽窃诉讼可能会最终败诉。

尽管如此，如果某电视节目模式在表达形式和原创性方面符合法律规定要件，可以版权作品的名义获得保护。法国法院承认，如果能证明有关的电视节目模式事实上得到了发展和体现，其就可以像一个说明书那样得到版权法的保护。但是这种保护面临着两个困难：首先，只有在某作品具有原创性时才可能得到版权法的保护，电视节目模式的原创性有时候可能会受到质疑；其次，那些得到充分发展和实现并且因此受版权法保护的电视节目模式与那些仅仅是某项目或者思想而得不到版权法保护的电视节目模式之间有着细微的差别。为避免出现此类困难并且保护电视节目模式免遭不公平复制的问题，法国法院通过不正当竞争法来保护电视节目模式。

法国凡尔赛上诉法院在1993年所作的“英雄之夜”电视节目模式的判决阐述了电视台之间的不诚实竞争和电视节目模式的寄生问题。[18]Antennae 2（简称A2）电视台在其公共频道播放了由Cabrol制作的真人秀节目“英雄之夜”，该人辞职2个月后又在私人电视台TF1推出了两个真人秀节目。A2诉TF1不正当竞争，包括混淆、模仿、瓦解竞争对手和寄生现象等。法院指出，由于TF1大量复制A2电视台的节目内容，包括主题、结构、长度、剪辑方式、故事序列、出场方式以及同样的制作者，这种贸易方式是不公平的并且有违职业诚信，因此有过错。A2和TF1是具有竞争关系的电视台，因为TF1的过错，A2遭受了观众流失和广告减少的损失。最后法院判决TF1因为大量复制别人的电视节目模式而导致了混淆，TF1不合理地利用了A2的劳动、名声和成功，应当赔偿。需要注意的是，该判决没有对电视节目模式的具体构成标准进行探讨，也没有对电视行业的剽窃和一般主题的正当使用进行区分。

在2005年巴黎初审法院受理的有关政客访谈节目的争议中，[19]原告向被告Canal Plus电视台提供了一个节目创意，即虚构一个比较严重的危机并要求政客评论如何具体处理。谈判破裂几个月后，电视台推出了自己的节目，原告认为该节目剽窃了自己的创意，故提起不正当竞争的诉讼。法院认为并没有任何明确的证据表明被告在会见原告之前有自己独立的节目发展创意，并认为在不正当竞争的案件中法院不需要确定是否存在原创性。原告因为不能再将自己的节目推向市场并出售给其他的电视台而蒙受了损失，因此这是一种寄生现象。该案比较有意思的地方在于其承认了电视节目模式的经济价值。

在荷兰法院于2004年做出的Castaway电视公司案中，申请人上诉指出电视真人秀节目“Big Brother”的模式侵犯了“Survivor”的版权模式，从12个关键元素来看，后者的模式受到版权的保护。被告认为自己没有侵权，并且节目模式不受版权法的保护。荷兰最高法院拒绝了当事人的请求，确认了初审法院的判决。法院认为节目模式是一系列不受保护的元素的组合，如果几个元素选择的方式是类似的，可能会出现复制的情形。如果所有的元素都被复制，毫无疑问涉及到版权侵权问题。如果仅仅复制一个元素，情形比较简单，不存在版权侵权行为。问题是会有多少被复制的元素涉及到侵权行为需要具体问题具体分析。法院认为尽管“Survivor”模式是版权作品，但是不存在侵权行为。因此，荷兰最高法院的判决承认节目模式可以享有版权法的保护。[20]

因此，在大陆法国家，电视节目模式原则上可以获得版权法的保护，但要具备一定的条件，譬如原创性（德国）、得到充分的发展和实现（法国）、复制的元素的数量（荷兰）或者能够以特殊的方式表现（比利时）等。另外，即使有关模式能够被认定为构成了一种表达方式，也不意味着就一定能够获得版权保护，其中版权保护所要求的原创性是一个关键性的因素。只有在电视节目模式包含的基本思想发展到具有原创性、并以充分特殊的方式表现时才能得到版权法的保护。问题是，电视节目模式往往很难被认定具有原创性。而对于电视模式中那些受版权法保护的原创性元素或者具体细节，如音乐、舞台设计、场景、道具等，对其进行的修改并不必然会影响电视模式的创意和整体结构。

四、中国境内电视节目模式的法律保护现状及存在问题

进入新世纪以来，为增强国家文化软实力的必然要求，中国内地围绕电视节目模式而展开的版权登记和版权交易越来越多。2001年，中国内地第一个完全购买国外版权并经过精心策划而成功进行本土化改造的品牌电视娱乐节目模式“梦想成真”制作方曾向中国国家知识产权局和国家版权局申请电视节目形态专利和版权保护，但分别被国家知识产权局和国家版权局拒绝，前者的理由是电视节目模式申请专利尚无先例，后者的理由是类似游戏方法、规则、节目形式等创意性的东西属于思想的范畴，不能进行保护，因为着作权只保护表达方式，不保护思想。[21]尽管如此，中国内地仍然有一些电视台通过合法的授权获得了国外某些电视节目模式的使用权，通过购买外观的电视节目模式或者与模式版权人合作制作本土电视节目，以避免陷入电视节目模式的权利争议，譬如东方卫视原版引进的《中国达人秀》。不过，电视节目模式争议仍不时出现，其解决不能再是电视管理部门的“专利”，而需要法律的介入。

中国境内的电视节目模式能否获得版权保护并不是一个崭新的话题。我国《着作权法》第3条关于着作权法保护的对象中包括“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（第六款），但该条规定并没有提到电视节目模式。《着作权法实施条例》第2条规定：“着作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”在这里，“有形形式”是一个作品获得版权保护的重要要件。由于大多数电视模式很难证明其已经形成了一个固定的表达方式，因此，无法根据中国版权法规定的“有形形式”要件寻求保护。可见，根据我国着作权法，电视节目模式在中国很难获得版权法保护。当然，电视节目模式中的很多组成元素只要具备版权法所要求的原创性就有可能受到版权保护，比如脚本、舞台设计和音乐。电视节目的名称则常常由于太短且缺乏独创性而不受版权保护，但可以申请商标注册借此获得法律保护。

从不正当竞争法的角度出发，我国《反不正当竞争法》第2条将不正当竞争行为定义为：“经营者违反本法规定，损害其他经营人合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”另外，该法第二章对于不正当竞争行为的列举似乎不包括电视节目模式之间的不正当竞争问题。尽管如此，在发生电视节目模式争议的情况下，当事人仍然可以依据《反不正当竞争法》所保护的公平竞争关系维护自己的权益。首先，根据该规定，不正当竞争行为主要发生在有竞争关系的经营者之间。我国境内的电视节目模式争议除了可能涉及外国因素之外，主要的还是中国媒体之间围绕类似电视节目模式而产生的争议，这些媒体之间为争取观众和高收视率必然要进行竞争，因此可以利用该法维护自己的权益。其次，具体来讲，在有关电视节目出现雷同并且可能会引人混淆的情况下，当事人可以援引《反不正当竞争法》第5条有关假冒他人商标、擅自使用知名商品的名称或者近似的名称以及包装以及伪造有个标志的规定追究同行竞争者的法律责任。另外，最高院2007年初的司法解释明确规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”为“知名商品”，因此已经获得市场和观众认可的电视节目制作人可以根据该条规定维护自己的权益。

五、结语

无论是从社会还是商业角度考虑，电视节目模式都是一种有价值的创造性贡献。尽管如此，对于电视栏目结构形式的保护，目前还没有与之相应的法律，可谓处于法律盲区。知识产权法保护的是商标、专利和版权。就栏目模式而言，除了节目名称可以申请商标注册外，商标法肯定不适用于整个节目模式；专利保护条例一般适用于技术领域，因此模式无法获得专利；而版权保护的前提是需要在形式上有一个固定的内容，而电视栏目却很难有固定模式。因此，电视节目模式法律保护的不确定性导致非法律的解决途径迅速发展，譬如世界知识产权组织仲裁和调解中心在2010年4月和模式承认与保护协会签订合作协议，授权前者根据《电影和传媒调解和快速仲裁规则》解决有关争议；还有就是有助于电视节目模式贸易的商业保护机制，关键性的一点就是就有关合同进行详细谈判。

前述有关案例分析表明，电视节目模式在很多国家得不到版权法的保护。由于缺乏法律的支持，在处理电视节目模式的侵权案件中，法院不愿意借鉴版权侵权的法律问题。除非电视节目模式使用者愿意为本来可以免费获得的节目模式支付相关费用，法院通常不会裁定对未经授权使用某种思想或者有关思想传播的服务的当事人有赔偿的义务。另外，尽管许多国家的法律规定和法院判决承认电视节目的主题思想和模式框架不能得到版权法的保护，不能称为版权法的客体，但是仍然需要对这些节目模式的权利人进行保护，在对有关的节目模式进行改编时要支付授权许可费用。事实上，如果此类权利不存在的话，至少从法律的角度来讲，电视节目模式的商业利率几乎等同于零，就会在很大程度上打击模式创作者的积极性。

由于在获得版权保护的原创性要求的问题上存在国际性差异，并且在可以获得版权保护的客体范围方面也存在国际不一致的现象，利用版权保护电视节目模式可能不是一个最佳的选择。实践中，很难区分某电视节目模式是否存在一般思想还是原创性的版权作品。实践中，法国和美国也规定了宽泛的版权范围，但是英国封闭的模式似乎并没有特别包括电视节目模式。在缺乏有效的版权保护的情况下，对于未经授权的侵权行为，权利人也可以根据反不正当竞争法或商标法维护自己的权益，这也许是一个更加合适的保护电视节目模式的途径，其可以扩展适用于保护有关电视节目模式的投资，而不需要考察是否具有原创性。

也许，双方签订一个包括争议解决和法律适用条款的特许权转让合同是维护节目模式权利人权益的比较合适的选择。但是在获得电视节目模式权利之前，应当仔细审查制作一个类似的节目模式是否需要支付巨额的许可费。如果有关的节目模式是引进的并且使用原来的名称和外观，就必须获得许可并支付一定程度的使用费。另外，在设计一个新的电视节目模式之前，需要仔细考虑的是该节目是否非法改编了已经流行的某些节目模式或者其中的某些元素，比如名称、艺术性、音乐等，以及当事人之间是否存在某些合同关系。

无论如何，要求现有的知识产权法对电视节目模式予以版权保护有些过于牵强，但可运用反不正当竞争法以及商标法的有关规定对此进行补缺。

【作者简介】黄世席（1969—），安徽砀山人，山东大学法学院副教授，山东大学体育法研究中心主任。

【注释】

[1] Albert Moran and Justin Malbon， Understanding the Global TV Format， Bristol： Intellect Books， 2006， p.6. [2] Jay Rubin Rubin， Search Term Begin Television Search Term End Formats： Caught in the Abyss of the Idea/Expression， Fordham Intellectual Property， Media & Entertainment LawJoirnal， 2006， Vol. 16， p. 669. [3] Minniear v. Tors， 266 Cal. App. 2d 495 （Ct. App. 1968）。

[4] Fink v. Goodson-Todman Enterprises， Ltd.， 9 Cal. App. 3d 996 （Ct. App. 1970）。

[5] Sheehan v. MTV Networks， 1992 U.S. Dist. LEXIS 3028 （DNY 1992）。

第2篇：保护视力的原因范文

【关键词】影视生态文明 制度 策略

随着我国社会经济的发展、生活水平的提高，影视产品的数量越来越多，中国影视市场呈现出日趋繁荣的景象，但是国内一些剧组进驻著名风景名胜区、自然保护区拍摄影视而引起当地环境被破坏的问题屡被披露。毫无疑问，环境是被影视剧组直接破坏，他们没有足够的环保意识，没有采取相应的环境保护措施，才使得外景拍摄地的生态被严重破坏，造成恶劣的负面影响。

在影视产业相当发达的美国，剧组宁愿花大价钱用电脑高科技合成重要历史建筑和重要的风景区来达到所需要的拍摄效果，极少进驻真实场景。这其中，固然有美国人相对自觉的

环保观念、责任意识，但最为关键的最有约束力的，恐怕还是美国相对严格的管理制度和规定。我国虽已制订有《环境影响评价法》，但对景区拍戏行为并无明确、具体的法律支持，法律责任不尽完善。因此当我们呼唤生态文明以期望改善生态稀缺状况时，其实质性的内在要求是建设与实现生态制度文明。在这种背景下，从法律的角度对影视拍摄基地的生态环境破坏现象进行考察并提出相应的可行性对策，无疑是必要且有意义的。

一、影响影视生态文明建设的具体原因

因影视拍摄破坏景区生态环境的事件不仅发生在一些著名风景区，部分自然保护区的生态环境也曾因拍摄影视作品而遭受了不同程度的破坏。在这种情况下，除了采取有力措施将已遭破坏的生态环境尽量恢复，更重要的是要分析环境遭破坏的根源，制定对策以杜绝类似事件重复发生。国家环保总局已着重强调自然保护区、风景名胜区、文物保护单位等环境敏感区环境保护工作的重要性，对法律规定的内容进行了细化，使法律规定更具有可操作性，有利于影视生态破坏问题的解决。然而目前关于影视生态破坏的法律法规仍然存在着不成体系等问题，难以从根本上解决影视生态破坏的问题。因此，我们有必要从影视生态破坏的根本原因入手，找出解决问题的方法。

风景名胜区、自然保护区资金匮乏：据了解，自然保护区的保护管理资金是由当地政府按自然保护区的“个数”来计算，由中央拨付，地方配套。目前我们国家自然保护区所在地政府经费缺口较大，可以通过剧组进驻进行影视拍摄无需过多投入而带来较高收益，同时可以通过影视拍摄来宣传各自然保护区，增加客流量，进一步提高收入，以此弥补经费缺口，导致地方政府片面追求经济利益，放任影视剧组任意破坏生态环境的恶劣行为，致使影视破坏生态的现象一再发生。

政府领导生态意识薄弱：有些地方领导缺乏环境意识和生态环境保护意识，对影视剧组破坏当地生态环境的行为听之任之，有的是因为无知，有的是利益当前明知故犯，缺乏足够的法律责任观念，进一步加深了景区生态环境的破坏。

剧组单纯追求自身利益：各剧组在景区拍摄过程中没有注意生态环境的保护问题，或是为节约拍摄成本而忽视了拍摄地中最重要的生态保护，是影视基地生态环境遭破坏的罪魁祸首。

机制不健全、法制不完善：剧组若选择在部级自然保护区内拍戏，当地政府应向国家林业局自然保护区报批，但实际上，在决定是否报批上当地政府有很大的任意性，并无严格的法制可循，而绝大多数地方政府或者自然保护区管理处在与影视拍摄剧组协商后，基本上不上报。目前，在我国的环境管理领域，监管出现了部分空白，多头管理、政出多门。在执法过程中，存在有法不依，执法不严，违法不究，打击不力，执法不及时、不到位等问题。生态环境资源本身特性复杂是引起这些问题的原因之一，更重要的是相关监管部门职能划分不够明确、协调机制不够健全、部门之间不够配合等。

二、完善影视生态文明制度建设的策略与建议

风景名胜区、自然保护区等合理性收费：当地政府应当允许个人或商业机构在公共自然保护区当中进行适当的商业活动：旅游及影视文化开发、商业摄影、园艺等等。当然项目实施者要根据省人民政府特意为此制定的保护管理费的征收标准和管理办法支付相应费用，这征收标准和管理办法也是根据市场价值而设定。例如，开发影视文化，利用影视拍摄、明星效应带动外景地游客增长，刺激影视旅游的发展，进一步发展旅游接待业、旅游就业，不仅可以拉动当地旅游业，增加地方收入，也能够缓解政府及自然保护区资金压力，使自然保护区得到更好的保护。

加强拍摄剧组环境保护意识，完善生态文明教育机制：首先必须提高整个剧组各成员的的生态环境保护意识，强制要求相关负责人拟定健康环保的拍摄、取景方案，以身作则，严格约束其工作人员，减少对拍摄地生态环境的破坏。其次，由于环境影响评价是当地政府和保护区主管部门决定是否批准剧组在保护区内进行影视拍摄行为的重要依据，同时也是收取自然保护区保护管理费的重要依据，因此剧组必须填写环境影响报告表或者编写环境影响报告书，预先获得建设部门、环保部门等行政机关许可，否则将被禁止与拍摄有关的一切活动。第三，剧组所搭建的临时设施必须考虑到对生态环境的不良影响、生态环境的实际承载能力和自然资源的可再生能力，应遵循国家坚持贯彻的可持续发展原则，减少甚至禁止危险物品的使用，加强低碳技术开发和应用，促进各项资源节约，不用或少用难降解和难再生的物品，提高循环利用率。

同时，各新闻媒体和各创新宣传手段应广泛宣传有关生态文明建设方面的科普知识和价值取向，提高人们的道德意识，将生态文明的理念渗透到生产、生活各个层面，增强全民的生态忧患意识、参与意识和责任意识，提高守法意识、道德意识，建立适应生态环境保护和改善的道德规范，进而自觉遵守生态保护方面的法律法规。

提升官员生态意识，加大政府执法力度：全面加强政府官员生态文化教育，不断强化生态文明建设理念。在完善生态文明建设法规制度的基础上，最重要的是将影视拍摄等社会人文活动纳入环评范围内，加大执法力度，保证环境评价法得以严格的实施，做到违法必究，保证公平、公正。

十指出，“考核制度最该予以重视”。为了加强政府官员对生态建设的重视，应把生态文明建设作为政府领导班子和领导干部业绩考核的重要方面。将生态文明建设作为综合考核的指标之一，实行 “生态危害官员问责制”，将生态考核结果与政绩考核、项目审批、保证金等项目挂钩。在日常的政府干部调整考察中，也注重干部在生态文明建设方面的实绩，不做形象工程，有针对性地努力建立和完善考核制度，将工作落到实处。形成政府上下齐心合力加快生态文明建设的激励导向。

完善影视生态文明建设的法律法规：生态文明建设需要政治法律的有力保障，若要有力推动生态文明建设，必须得有一个好的、合理的制度。将影视拍摄纳入法制轨道，不仅可以弥补政策的空白，更是通过制定专门的法律法规，限制主管部门和当地政府对自然保护区、著名风景区、影视旅游区等利用的随意性，用一套完善的事先预防和事后追究的全方位生态保障体制，维护生态平衡。建立有偿使用制度和生态补偿机制，健全生态环境保护责任追究制度和环境损害赔偿制度，环境保护部门应制定、实施生态环境补偿的政策，明确生态破坏程度、生态补偿、处罚依据等角度去合理解决由于影视拍摄引起的生态环境问题。根据自身特色，专门制定不同影视拍摄基地的监管监测措施，切实加强对生态环境的统一监管，最大限度保护原有的生态环境。

公众力量的介入：让个人和社会团体通过适当的机会、手段和途径来共同监督政府实施法律，形成自下而上自上而下的有效监督机制。一方面，应当让公众有效参与环境影响评价。因影视拍摄而破坏的生态环境必然影响到部分当地居民，应当让他们有适当机会参与将影响其环境或健康之议案的决策，而公众意见往往能够影响监管部门的决策[7]。另一方面，每位公民都有资格和权利拿起法律武器保护自己赖以生存的生态环境，实现全民参与资源和环境保护的制度。在诉讼层面赋予个人和民间团体以资格，确保私人诉讼的便捷，以保证环境法律得到真正有效的实施，推进生态文明进程。

生态问题均根植于社会问题，解决生态问题必须要有政治关注和制度支撑。生态问题离开政治的参与，不被组织在制度框架内，问题本身难以得到根本解决。因此，在建立相关制度的基础上，保证制度的有力实施，可以大大改变影视生态的现状，建立生态文明。

Abstract：News has been reported for many times that some domestic film and television groups destroyed local eco-environment. It is harmonic improvement between eco-environment and economic development to construct film and television ecological civilization. Based on the analysis on main reason that affects film and television ecological civilization， this paper puts forward some tactics on perfecting film and television ecological civilization system， hoping to change the present state of film and television eco-environment and set up film and television ecology civilization.

Keywords：film and television ecological civilization system tactics

参考文献：

[1]马敬，刘林山.从环境法角度看影视剧组破坏生态环境事件[J].社科纵横， 2007， （2）.

[2]刘国军，论生态文明建设的制度保障[J].石河子大学学报（哲学社会科学版）， 2008， （5）.

[3]赵晓耘.环境影响评价制度的立法完善——从影视剧组破坏生态环境事件引出的思考[J].河南省政法管理干部学院学报， 2008， （2）.

[4]赵杨，华德尊， 李春艳.浅论影视拍摄活动环境影响评价[J]. 内蒙古环境科学， 2007，（4）.

[5]蒋懿.论影视生态破坏的解决方案——反思《无极》剧组破坏香格里拉生态事件[[J].时代法学， 2008， （6）.

第3篇：保护视力的原因范文

关键词：宪法修正案 特殊群体 人权

2004年3月，随着新一届全国人大的召开，新的宪法修正案经全体人大代表表决以高票通过了。在这次的修正案中，最令人鼓舞的一条便是将《宪法》第33条第三款改为“国家尊重和保障人权”，而将原来的第三款作为第四款置于其后。正如大多数媒体所言，这是我国法制建设的又一里程碑。这也是在我国政府签署《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》后，我国人权的又一成功。然而，《由于宪法》作为我国根本大法，其性质直接决定了这部法律所规定的内容不可能非常具体、详细，所以，当我看到整个修正案中只有这一条是直接关于人权保障时，又不无感慨。因为这次修宪虽然规定了保障人权的条款，但由于规定过于原则，而在现实生活中不具有司法上的可操作性。另外，由于保障人权的另一重要方面就是保障特殊群体的人权，而这次修宪中并未曾涉及。

也许有人会疑问，原来《宪法》的第45条、第48条不是已经对特殊群体的权利作出保障性规定了么？即便这次修宪中未再次涉及，也无妨呀。

但是本人却认为：

首先，并非一切特殊群体都已经被《宪法》所保护，《宪法》只保护了其中的一部分，如老年人、残疾人、妇女。特殊群体是一个社会学概念，特指某些群体在社会结构中的特殊地位及其生存状况。那些由于自身或社会原因常处于不利地位的社会群体被称为特殊。特殊主要表现为经济力量、政治力量、文化力量的低下，正是由于这种力量的低下使得他们在社会竞争中处于非常不利的地位，体现为一种特殊。其特征表现为：经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性。因此，不论在哪个国家，特殊群体的外延都是很广泛的。例如某些患有心理疾病（具体如同性恋者）或生理疾病的人（具体如肝炎携带者），其平等工作权就容易受侵犯；再比如一些因为先天的身份性因素而直接在寻找工作过程中遭受歧视的人群（具体如农民工、在北京、上海的外地大学生）。这些特殊群体在人口数量上是不容忽视的，但在实际的生活待遇上却是被人忘记的。谈论至此，本人想到罗尔斯在《正义论》中有一段涉及实质正义的论述，转述于此：“正义总是意味着某种不平等，……作为社会制度或社会基本结构的正义必须从最少受惠者的角度来考虑补偿问题。”“补偿原则是指为真正对待所有人，社会必须更多的注意那些天赋较低和出生较不利的社会地位的人们。要求按平等的方向补偿有偶法因素造成的倾斜，通过法律手段使之重新平等。”事实上，随着社会不断发展，“最少受惠者”的数量及类别却在不断增加；更令人悲哀的是原先仅因“偶法”因素造成的不平等却有可能因为法律的规定变成合法的不平等。例如《公务员条例》就规定肝炎携带者不能当公务员；《律师法》也规定受过刑事处罚（过失除外）的人不能拥有律师执业证书。以上这些违反《宪法》中关于一切公民享有工作权的法律法规直接侵犯特殊群体的权利。

其次，《宪法》中所规定的公民权利在立法技术上是封闭性的，而非开放性的。这直接导致公民（是否是特殊倒在其次）权利的不完全规定。而如果《宪法》作为根本大法不能将全部公民权利加以保护，那么不知道哪部法律敢越俎代庖。如此以来，即便目前《宪法》有第33条第3款，而由于规定的不明确也将形同虚设。另外，作为特殊群体而言，只在《宪法》中规定几种权利，是远远不足以保障的。因为针对特殊群体人权的保护，要求遵循以下五个原则：（1）以人为本的原则。在解决特殊群体问题的过程中，国家不仅需要物质的扶贫，更重要的是人本的关怀和感情的投资。任何政府都必须以人民的社会权利和基本福祉为最高原则，最大限度地提供可利用的资源，使公民的权利得以加速实现。确立以人为本的原则，民众不仅不必惧怕政府，而且应该理直气壮地要求他们的“公仆”履行其本身的义务。“权利使得最边缘化、最没有势力的人或群体也能借助国家的或国际的法律框架向政府提出权利要求”。缺乏关怀和关爱的扶贫投入，其社会效益和人文效益只能是事倍功半，因为心怀牢骚的贫民哪怕得到再多的救济和福利，仍然会对政府和社会感到不满，这并无助于社会矛盾的缓和。相反，如果政府的物质投入有限，但扶贫的过程处处充满人性和人道的关怀，其效果却反而是事半功倍。因此，突出特殊群体中的“人本原则”，给予特殊群体社会的认同与人格的尊重是一个非常值得重视的问题。（2）平等原则。平等是指人们在政治、经济、文化等各方面所处的同等地位和所享有的同样权利。平等观念由来已久，可以说是与法同时产生的，是法的固有属性之一。1789年法国的人权宣言最早以法的形式作了确认：“法律对所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任官职、公共职位和职务。除德行和才能的差别外，不得有其他差别。”我国宪法也规定“公民在法律面前一律平等。”后来，随着人权运动的深入发展，人们又提出了权利平等原则，这比法律面前人人平等又向前发展了一步。法律面前人人平等着重于强调反特权、反歧视，要求人人享有平等的法律权利，而权利平等要求全体公民都应享有某些基本的、受到宪法保护的权利，即权利平等不仅仅包括政治权利的平等，还包括经济、社会、文化权利的平等，因此对特殊群体的权利进行保护首先要确立平等的原则。（3）特殊保护原则。人权保护理论兼有积极性和消极性双重属性，由于人权主体所处的社会关系和自身条件的不同，对一些特殊地位的主体有必要采取特殊的保护措施，给予特殊保护。特殊群体作为权利易受侵犯，处于不利地位的群体，是人权保护的重要内容之一，因此，对其保护应采取特殊保护的原则。包括：①禁止歧视原则。此原则主要是在消极意义上对特殊群体权利所采取的保护，其内涵为禁止对特殊群体干涉并采取宽容政策，如女性与男性有平等的工作权，残疾人与健康人有平等的名誉权，同性恋者与异性恋者有平等的选举权与被选举权等等。②特殊保护原则。该原则要求国家于情况需要时在经济、政治、文化及其他方面采取积极措施确保特殊群体能够获得充分发展与保护，加速实现社会的整体平等。早在20世纪60年代，起源于美国民权运动的肯定性行动就反映了该原则。西方学者罗尔斯提出的两个正义原则更是反映了对特殊群体的特别关注。第一个是平等的自由原则，即每个人都应在社会中享有的自由权利；第二个原则是差别原则和公平的机会均等原则。差别原则要求在进行社会化财富分配时，如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于最少受惠者，就是说，利益分配应该向处于不利地位的人们倾斜；公平的机会均等原则，要求在公平的机会均等的条件下，职位和地位向所有人开放。罗尔斯的理论反映了一种对最少受惠者的偏爱，一种尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会所有成员都处于一种平等地位的愿望。其目的在于想尽量将自然及社会环境对人所造成的不平等减少到最低程度，使大家在竞争的出发点上真正平等。另一位西方学者德沃金区分了两类平等概念，第一类是受到平等对待的权利，要求平等地分配某些机会或义务。第二类是作为平等的个体而受到对待的权利，这一权利要求每个人都能受到同样的尊重和关心，强调人本身的平等，而不仅仅是某些机会或义务的平等分配。按照德沃金的观点，自由和平等这一对在自由主义理论看来是对立冲突的范畴实际上是同一枚硬币的两面。对于残疾人、智力迟钝者、精神病人等特殊群体而言，我们必须采取措施补偿他们可能遭受自由损失，也就是说，分配给他们足够的资源，使他们享受和平常人一样可能的自由。德沃金这一抽象的资源平等理论为特殊群体的权利提供了充分的保护。社会特殊群体或由于自然的原因无法拥有平等的资源，或由于社会的原因受到歧视而被剥夺了本应拥有的资源，根据“把人们当作‘平等个体’来对待”的原则，特殊群体的潜在损失必须受到关心，政府应当补偿给他们没有拥有而本应拥有的那部分资源。上述罗尔斯、德沃金的机会均等论、资源平等论等无疑是现代占主流地位的平等理论，构成了特殊保护原则的主要内容，其对特殊群体的保护无疑起着积极而重要的作用。（4）区别对待原则。此原则要求对特殊群体进行特殊保护应针对各个特殊群体的特殊属性而有所区别对待，也就是说每个特殊群体都有不同于其他群体的特殊属性，也正是因为该属性，该群体才会受到歧视，处于特殊，因此特殊保护的措施只能针对该特殊群体作出。比如，对下岗失业人员我们强调对其就业援助，对儿童我们强调其健康成长的权利，对残疾人强调其受教育权，就业权等等。（5）合理性原则。虽然体现特殊保护原则的“肯定性行动”给特殊群体带来了福音，但是“肯定性行动”很快受到来自另一个方面——“反向歧视”的挑战，肯定性行动政策与“反向歧视”观点的争论焦点在于国家对特殊群体所采取的补偿性措施是否合理，这种区别待遇是否合理。我们认为，尽管反映了特殊保护原则的肯定性行动政策有其合理的内核，但是无所限制地采用积极措施确实会形成对强势群体的“反向歧视”，同时形成一些其他的诸如道德公害和欺诈等的社会负面效应。因此，为了避免这一系列不良后果的发生，对特殊群体特殊保护应建立在公平、合理的基础上，与其自身境况相当，也就是说，差别待遇应该有理、有利、有节。因此，特殊保护应坚持合理性原则，要遵循一定规则，在一定范围内行使。这样，其运用不仅不会形成对强势群体的反向歧视，反而由于缓解了社会冲突与矛盾，会促进社会的稳定和发展，在更公正的意义上实现社会的整体平等。

再次，不论法律规定的人权的内容的多寡，如果没有一个行之有效的、完善的权利救济机制对侵害特殊人群的行为进行规制，即便《宪法》中规定的人权再详细或在有开放性也是徒劳的。因为罗马法的谚语“无权利，无救济”早就从现实的方面证实：没有救济机制的权利就是不能实现的权利，因而就不是权利。所以本人认为，《宪法》不应只规定公民享有哪些权利、禁止任何单位或个人侵犯哪些权利，还应规定公民的权利受侵害后如何救济的问题。特别是针对特殊人群，因为他们的承受能力有限、侵害别人的能力更加有限，故更易受到别人的侵害，更应加大对其的救济力度。

而针对上述问题，本人认为应从以下方面着手改进：

首先，要建立起一整套稳定、明确的法律体系，来保障平等的公民权利。随着我国社会主义市场经济和民主政治的发展，特殊群体对自身权益的保障不应仅仅局限于普通法律，更应通过宪法，使宪法所确认的各项基本权利得到全面的、充分的实现与保障，使宪法真正成为“权利的宪法”。因此，充分发挥国家权力对公民权利保障的功能和义务，应当是基本权利的固有内涵，是宪法规范的基本功能与宪法规范作用发挥的基本目标。 当然，宪法对公民权利的规定只是一种框架性的内容，具体内容需要相关的部门法来规定，并不是说宪法可以代替部门法的功能；但同样也不能有了部门法就不需要宪法自身的保障了。虽然我国宪法确认了公民基本权利的原则和内容，但由于我国部门法规范尚不健全，特别是不少宪法所规定的基本权利得不到部门法的确认与保障，不少宪法确认的基本权利并没有相应的部门法的保护。这就产生了基本权利虚置的问题。据学者统计，我国宪法规定的公民基本权利有十八项之多，但时至今日，只有其中九项基本权利制定了具体的法律加以保障，另外九项则长期停留在宪法字面上，缺少成为实践中的权利的必要渠道。

其次，要建立和健全一个保护和保障既有权利的社会环境和法律机制。在宪法与法律保障人们享有相当数量和质量的权利，以及得到获取权利的机会之后，并不能保证人们已经摆脱了权利的失衡状态，因为社会还需要建立和健全一个保护和保障既有权利的社会环境和法律机制。不然的话，现有的权利和机会仍然有可能随时得而复失，得到权利的过程和机会需要公平，失去权利的过程和机会也需要公平和公正。尤其是维护权利的法律，更需要保障人人平等。

第三，增强特殊群体在法规制定过程和执行过程中的参与。其实强调权利平等和社会公正的一大要义是需要特殊群体“参与制定游戏规则”，并促使现有的规则趋于更合理，更公平。由于长期无法参与有关游戏规则的制定，越来越多的特殊群体出现了对主流社会的认同危机，长此以往，这批权利贫困集团被日益边缘化，对主流社会和主流价值出现逆反心理。并且，他们表达自身利益要求的方式常常是非制度化的、突发性的，这种方式很容易引发社会不稳定。另一方面，如果有关特殊群体保护的决策实际上是由强势群体进行的，这种决策在有效满足特殊群体需求方面缺乏必要的制度约束，只能依赖决策者的善良愿望。因此，特殊群体问题是政府、特殊群体以及非特殊群体之间的复杂的互动行为，特殊群体本身也应该是行动的主体之一。

最后，完善特殊群体的权利救济机制。目前，由于我国还没有建立起完整的违宪审查制度，因而，公民很难通过合法、有效的途径获得权利救济。宪法规定的内容涉及的对社会生活和政治生活具有根本性的影响，如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的依据，那么一旦公民基本权利受到侵害而没有相关的部门法来保障时，就必然会出现无法可依的局面。宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻实施，就不可能树立宪法的权威，对公民权利的保护也只能是一句空话。我们应该重新审视现行的司法制度，探寻建立普通法院司法审查机制的合法性与可能性，赋予普通法院以司法审查权，使得公民的宪法权利得到切实的保障。只有通过国家权力特别是司法权力的保障，才是真正意义上的保障。

以上，便是本人对今年修宪的一些看法，也许过于苛求法律完善的一步到位的程度，而忽视了法律发展所需要的循序渐进的过程，在此请老师谅解。

参考书目：

第4篇：保护视力的原因范文

关键词：就业歧视，法律对策，研究

 

1.就业歧视的概念

所谓就业歧视就是指基于各种原因,取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等的行为。根据1958年《消除就业和职业歧视公约》规定,歧视一词包括基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因,具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。论文大全。一般来说，就业歧视具有四个基本特征：其一,就业歧视是一种区别对待，对部分劳动者的不当排斥就是就业歧视,对部分就业者的不当优惠同样构成就业歧视,因为它侵犯了其他劳动者的平等就业权；其二,就业歧视是对劳动者广义就业权的侵害，不仅可能存在于员工招聘过程中,而且可能存在于就业服务、员工管理以及政策法规制定过程中；其三,就业歧视是以与维持公共秩序和职业内在需要无关的因素为条件,对劳动者平等就业权实施的剥夺或限制；其四,就业歧视的实施主体可以是用人单位,也可以是政府部门或社会中介机构。

2.就业歧视的法律对策

2.1加大就业歧视立法和执法力度，完善有关法律法规

要进一步修改、充实、完善《劳动法》和《劳动合同法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》和《中华人民共和国残疾人保障法》等法律，在其中增加就业歧视法律责任条款，把劳动监察权赋予当地劳动保障行政部门，加大对企业的劳动监察力度，使违法者应负的法律责任能够得到及时追究。在劳动合同法的第七章法律责任里可以增加这样一条：“用人单位违反相关规定进行就业歧视的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，处二千元以上五千元以下的罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照”。国家应进一步完善维护平等就业权的救济保障制度。《中华人民共和国宪法》、《劳动合同法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》和《中华人民共和国残疾人保障法》规定平等就业权的同时，还应规定有效的救济手段，是相关权利实现的切实保障。这些手段可以是：第一，把平等就业权纳入人格权的范围，允许直接利用诉讼手段实现权利救济。诉讼手段与劳动仲裁手段相比有不少优点，如诉讼手段立法成本小，补偿范围宽，救济及时，当事人的耗费少。第二，对平等就业权受到侵害的劳动者适当给予法律援助，扩大代表人诉讼的适用范围，提高诉讼效率。在现实生活中，一方面弱势劳动者比如女性、残疾人等在劳动就业中的弱势地位使得他们心里存在诉讼障碍，不敢拿起法律的武器；另一方面，诉讼程序的专业化和自身条件的限制，也会给受侵害者依法维权带来一定的实际困难。因此，应适当放宽对此类案件的劳动者提供法律援助的条件，为他们依法维权提供便利，从而得到切实的法律保护。同时，在涉及人员范围广泛的损害就业权的案件中，可以运用代表人诉讼形式，节省劳动者的诉讼成本，放大生效裁判的效力，保护更多弱势群体的合法利益。除此之外，解决弱势劳动者就业问题的根本出路还在于发展社会生产力。生产力不发展，就业歧视难以从根本上得到消除。

2.2加强司法宣传，切实维护平等就业权

其一要通过电视、报刊、网络等大众传媒，旗帜鲜明地批判各种陈腐的就业歧视观念，比如性别歧视，要提倡男女拥有平等的就业权和发展权；提倡用人单位不要人为地设置就业门槛，对男性和女性求职者应该一视同仁，对正常人和残疾人要给与同等就业机会。用人单位可通过在试用期内考察每一位应聘人员的工作能力，最终决定他们的去留，通过应聘人员在工作中的实际表现决定他们升职或降职。其二，要大力宣传维护平等就业权对于保障广大劳动者的基本人权、落实科学发展观、构建社会主义和谐社会、促进我国各项事业的发展重要性。论文大全。其三，要宣传各用人单位遵守国家法律，承担社会义务，切实维护平等就业权，这是用人单位的法律责任和义务。

2.3要确立诉讼中的举证责任倒置原则

所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。我国《工伤保险条例[》第十九条里有关于举证责任倒置的规定：“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保障行政部门不再进行调查核实。职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”就业歧视案也应实行举证责任倒置原则。因为被歧视的就业者有可能受到来自两方面的歧视,一方面来自企业或雇主,一方面来自政府，相对于二者,被歧视者都处于弱势地位,其平等就业权单靠自力救济是不可能得到保护的,所以需要国家法律给予其公力救济。论文大全。在就业歧视纠纷中,纠纷的一方是受到歧视的就业者,另一方或者是企业,或者是做出歧视性规范文件的政府,从双方的力量对比中可以看出，就业者处于绝对的弱势地位,即使他不是获得就业资源相对较少的人,在与企业和政府机关相对时仍然处于弱势的地位。对于企业来讲,就业者追求的是像其他人一样成为这个企业属下的一份子,而对于政府机关,就业者面对的是强大的国家公权力。在这种明显的不平等状态下,就业者必然处于相对弱势的地位，当这些就业者在弱势地位下受到歧视待遇,转而寻求司法帮助的时候,很难提出有力的证据对其被歧视的状况加以证明,所以在诉讼中应该采用举证责任倒置的原则,由企业提出证据证明被歧视者没有被聘用不是出于歧视的因素,而是有正当理由的或者由政府证明它所制定的规范性文件不具有歧视性的内容或者这些文件即使对某些就业群体不利,但对这些群体的区分却是符合合理的和客观的标准的。只有这样才能保护劳动者的合法利益。

2.4建立平等就业机会委员会

在西方国家，专门有保护平等就业的机构。我们也可以效仿西方的做法，建立这样代表弱势就业者的利益机构来保护平等就业机会的委员会。由于劳动者在雇佣关系中是处于弱势的一方,在权益受损时,他们往往不知道应该自己享有什么权利,也不知道应该如何保护自己的权利。而类似平等就业机会委员会就能起到这样一个作用：一方面向社会宣扬公平就业政策,劝诫雇主摒弃歧视性雇佣措施，另一方面可以代表劳动者争取权益,一旦与用人单位调解不成或劝诫失败,可以代表劳动者向法院提出诉讼。

第5篇：保护视力的原因范文

【关键词】 　视网膜脱离术后；护理措施；医护人员

视网膜脱离是眼科临床上最为常见、多发的疾病之一，视网膜脱离患者的临床表现为：闪光感、飞蚊症、视野缺损以及中心视力下降等临床症状。大量临床研究表明，视网膜脱离视网膜神经上皮层与色素上皮层相互分离的病理状态，其发病的原因主要为：玻璃体变性和脱离（玻璃体后脱离时对视网膜的牵拉是视网膜裂孔形成的常见原因之一，而玻璃体后脱离则多为玻璃体液化或变性的结果）、玻璃体视网膜之间的不正常粘附。孔源性视网膜脱离需行手术治疗，为了视网膜脱离术后手术成功率，减少患者的痛苦。现将2008年5月至2010年4月我院收治的60例视网膜脱离术后患者的临床资料分析总结，取得了满意的疗效，现报告如下。

1　资料与方法

一般资料：选取在2008年5月至2010年4月期间我院收治的60例视网膜脱离术后患者，其中男患者为32例，女为28例，年龄为15~68岁，平均年龄为43.2岁，文化程度最高为硕士，最低为小学，病程为22天~3年，平均病程为1.2年。行巩膜外加压的患者为12例，行巩膜环扎的患者为8例，行隋性气体填充术的患者有20例，行单纯玻璃体腔注气术的患者为5例，其他类型为15例。全部患者均无高血压病、心脏病及精神疾病并发症。

2　术后护理

2.1　心理护理

心理护理对于视网膜脱离术后患者的康复护理中显得尤为重要，需贯穿整个护理过程。首先要做好视网膜脱离术的宣传教育工作，将视网膜脱离的发病原因告诉患者及家属，增强他们的了解。由于患者对视网膜脱离的预防、保健和治疗等相关知识的缺乏，产生的极大恐惧与恐慌，患者抱有沉重的心理压力和经济负担。此时，医护人员应当多于患者和家属交流，对患者和家属有疑问的时候，要及时给予解答，安抚患者的情绪，使患者保持良好的心情。增强患者战胜疾病的信心，争取患者积极主动配合医院的康复治疗过程，以利于病情尽快康复

2.2　护理

术后保持正确的对于视网膜脱离患者具有重要作用和意义，裂孔处于最高位是患者卧位的最高原则。嘱患者应注意休息，避免剧烈运动。医护人员应指导患者术后采取确的头低位，使气泡浮于上方，在裂孔前顶压视网膜裂口，促进视网膜复位。由于术后患者需要长时间保持俯卧位，大多数患者由于各种原因不能坚持下来，因此，术后应由专人来做患者的动员工作，鼓励患者做好俯卧位的目的和意义，让患者在思想上重视起来，然后要指导和帮助患者采取正确的俯卧位，帮助患者按摩颈肩背部及肢体，便于患者的术后恢复。

2.3　疼痛的护理

视网膜脱离术后引发患者疼痛的主要原因有：手术创伤、眼压升高、反应性葡萄膜炎以及特殊等因素，均引起患者的发生疼痛的症状，其中，手术创伤和眼压升高是引起患者发生疼痛最为常见的主要原因。密切观察术后患者的生理反应，特别是术后2~3天，一旦患者发生疼痛，要区分引起患者疼痛的原因，并且做好对症处理。

2.4　饮食护理

视网膜脱离术患者的膳食原则是：由于患者在术后的活动减少，容易形成便秘，给患者的排便在成困难，有些患者十分担心，用力排便，容易造成视网膜的脱离。可以给予患者缓解便秘的食物，富含营养和易消化的食物为宜，禁酒禁烟，避免辛辣食物，补充适量的蛋白质和维生素等。

2.5　出院指导

医护人员在出院时要向患者极其家属带好相应的药物回家继续使用，避免或者从事过重的体力劳动，保证充足的睡眠时间，不得过于用眼疲劳，注意眼睛的卫生，不要引起眼睛的病菌感染。患者回到家之后，在家休息3天，才可去上班，在家一旦出现呕吐、眼前闪光以及视力下降等症状时，应当及时到医院检查。

3　讨论

巩膜扣带手术、单纯玻璃体腔注气术以及玻璃体手术是临床上治疗视网膜脱离患者的几种常用方法和手段，具有较好的疗效，手术成功率高。视网膜脱离的预防性治疗的适应症主要包括：（1）大多易变化为视网膜脱离的裂孔。（2）视网膜赤道部格子样变性。通过本次研究表明，对2008年5月至2010年4月我院收治的60例视网膜脱离术后患者从心理护理、护理、疼痛的护理、饮食护理以及出院指导等几个方面对患者进行有效地护理，取得了较好的护理效果，提高了视网膜脱离术的成功率，使患者尽快康复，减少了患者的心理负担和经济压力。

参考文献

[1]王顺清， 冯先琼. 视网膜脱离手术病人的护理[J]. 中国实用护理杂志, 2003,19(16): 46-47．

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[4]陆少庄．视网膜脱离术后疼痛原因分析及护理对策[J]．实用护理杂志，2000,16(12)：29-30．

[5]吴华琨，林明色，林征，等．复杂性视网膜脱离患者围手术期的护理[J]．现代临床护理，2005,4(4)：26-28．

第6篇：保护视力的原因范文

关键词：弱势群体/宪法/司法保护

abstract：more and more countries make great efforts to safeguard the rights of the weakgroup by way of the constitutional judicial application.it is not accidental phenomenabut has its inevitability.we should use the experience of other countries for referencein order to protect the weak group.there have been some favarouble conditions indoing the constitutional judicial remedy，especially what the centrel people's governmenthas made a decision to protect the weak group presents a rare chance.we shouldgrasp the opportunity to promote the work.

一、弱势群体概念解说

学术界对弱势群体的表达各不相同，有的使用"社会弱者"，有的称为"社会弱势群体"或"脆弱群体"等。不同学科的学者在界定时，由于其研究视角和目的、方法各不相同，因而具体定义存在一些差别。目前，界定较多的是社会学领域。如有的在批判了五论即低收入群体论、贫困群体论、民政对象论、竞争弱者论和综合特征论之后，指出，经济利益上的贫困性、生活质量上的低层次性和承受力上的脆弱性，共同构成了社会弱者在社会性资源分配上的同一性。贫困性、低层次和脆弱性是社会弱者的本质特征。任何社会弱者，都内在地、必然地具有贫困性、低层次性和脆弱性。因此，从社会学视角来看，社会弱者是一个在社会性资源分配上具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次和承受力的脆弱性的特殊社会群体。这样的界定，既全面地概括了社会弱者这一概念的本质性，又准确地把握了其周延性和确定性，也体现了抽象性的表述要求，因而，对于学术界廓清关于社会弱者的模糊认识，科学地把握社会弱者这一特殊社会群体，具有全新的理论和现实启迪意义。[1]不少学者着眼于我国的国情认为，弱势群体指社会中的弱者，即需要人们给予特殊关爱和援助的人群共同体。包括城乡贫困人口、再就业困难的劳动者、合法权益得不到有效维护的劳动者主要是非公有制企业的雇工群体和城市里的流动农民工。[2]也有的将我国改革中出现的弱势群体与历史上和西方国家的弱势群体加以区分。[3]我们认为，从社会学视野考察，弱势群体是一个具体的历史概念，它是强势群体的相对概念，是指与另一部分人群相比在政治、经济、文化、体能、智能、处境等方面处于相对不利地位的一部分人群。传统理论主要从阶级观点进行分析和分类，奴隶社会的奴隶、封建社会的农民、资本主义社会的工人等属于弱势群体。今天，人们通常从更广阔的视野进行考察，如阶层、职业团体、年龄、体力、智力等。如从年龄看，少年儿童和老人属之；从性别看，妇女属之；从健康状况看，残疾人属于这一类；从工作获得与否看，失业人员属于弱势；与企业主相比，劳动者属于弱势；与多数民族相比少数民族属于弱者；与行使权力者相比，被管理者属于弱势等。可见，"脆弱者群体的存在，是一种普遍现象".[4]但弱势群体的形成往往具有时代性特点，如今天许多国家的同性恋者、爱滋病患者等，在古代社会是不存在的。可见弱势群体也具有相对性和历史性特点。

法学意义上的弱势群体与社会学及其他学科中的这一概念既有区别，也有其共性。目前，法学上尚未发现有作出明确界定的概念。笔者认为，它除了具有其它学科中的普遍性、时代性、历史性和相对性等普遍共性外，与其它学科相比较，法学中的弱势群体概念，其最重要的特征是具有法律规范性。这种规范性可以以多种形式表现出来，既可以是宪法法律法规，也可以是作为法律渊源的判例和习惯等；与法律规范性相应的还具有强制性和可司法性的特点。从发展趋势来看，其法律规范性、强制性和可司法性的程度越来越高，这是导致其司法保障地位日益提高的重要原因。

我国宪法未明确使用弱势群体这一概念，但这并不表明宪法没有保护弱势群体的的原则、精神和规范。宪法学界对弱势群体的研究主要是通过"特定群体的权利"或者其它更为具体的某一个人群来指称。如有的使用弱者、特殊人群等。其中的"特定群体"就有相当一部分属于弱势群体的范围。目前，国内学者根据我国宪法规定一般认为，特定群体（或称特定主体或特定人或特殊群体）包括妇女、儿童、老年人、残疾人及华侨、归侨、侨眷等。有学者还将少数民族人权、残疾人人权、难民人权保障、罪犯人权保障纳入特定群体。[5]有学者将退休人员、军烈属、母亲列为特定群体。[6]从国际范围来看，对弱势群体尚未形成一个公认的概念。1993年的联合国维也纳大会提出，必须特别关注存在于所有社会的弱势群体的状况。大会提到的这类群体有：迁徙工人、少数人口、土著人、难民和寻求庇护者，以及残疾人。大会要求为改善妇女和儿童的状况，尤其是那些易受伤害群体因而加倍不利的妇女和儿童的状况作出更大的努力。[7]可见，无论法学界还是实务上均未确立一个被各国都认可的概念。科学的弱势群体概念还需要法学界的共同努力。为了说明问题的方便，本文的视角是从广义的角度和人们公认的范围考虑，弱势群体主要包括土著居民、黑人、奴隶、妇女、儿童、老人、相对于雇主的劳动者、失业者、体制转轨过程中的再就业困难群体等。本文主要以妇女、劳动者、黑人、农民等为考察对象。

二、将弱势群体权利纳入宪法司法保护成为一种趋势

近代宪政法治建设以来，为了实现社会正义，许多国家采取了包括立法、行政、物质、精神、道义等多种方法保护弱势群体，这是人类文明的重大进步。当今社会的一个鲜明的特点是通过宪法司法手段加以救济。认真研究这一规律，对有效保护弱势群体的利益、推进我国的宪法实施、化解社会矛盾，维护稳定的社会局面等都具有重要的现实意义和长远的历史意义。

越来越多的国家运用宪法司法手段加强对弱势群体的权利保护，两大法系国家均不例外。

美国在运用宪法司法手段维护弱势者权益方面有许多判例，涉及妇女平等权、黑人的教育权、就业权等诸多方面，采取过多次影响很大的行动。所谓"肯定性行动"即"affirmativeaction"就是保护弱者的一个重大行动。它最初在肯尼迪总统的行政文件中，该文件命令与美国政府签约的承包商肯定在非歧视的基础上招工。后来约翰逊总统将此命令扩大到要求承包商采取"肯定性行动"以保护所有职业雇工的非歧视。到七十年代初，这种推进公平就业的"肯定性行动计划"由强调所有人就业公平转变为要求少数种族、民族实现强制性的机会均等，从而要求对曾遭受歧视的少数种族或民族的后代予以优先补偿。[8]著名的巴基案件判决就是一例。[9]在教育方面，1954年的著名的布朗第一案中，最高法院宣布各州对中小学实行的"平等隔离"政策违宪，保护了黑人平等的受教育权，其在美国引起了巨大的轰动。[10]近些年来，美国法院又作出了一系列的反对就业歧视、保护平等工作权的宪法判例来保护弱者。[11]学者们公认英国是有宪法的，即不成文宪法。英国不成文宪法的主要渊源之一就是法院的判例，即宪法判例。[12]关于保护弱势者的宪法案例很多。在国家防止虐待儿童协会一案中，英国上议院作出如下判决：国家行为的主体并不局限于皇室和中央政府部门，国家指的是一个政治组织的所有机构。国家防止虐待儿童协会是由皇室宪章所设立的，因此，亦属于国家的一部分而享有公共利益豁免原则的保护。该判例确立了一条宪法原则，即所有通过立法而设立的机构的行为属于国家行为。[13]适应形势发展的需要，英国还在1998年制定了专门的《人权法案》。

印度历史上严重的种姓制度至今影响深远，为此印度宪法采取的一个重大步骤是增添一些特别规定。宪法第15条第（3）、（4）款；第16条第（4）款，允许对妇女儿童、表列种姓和表列部落、"落后"阶层及公民以保护性、补偿性的区别对待。"……独立后的印度在制定司法制度时希望遵循这样一个政策，即'纠正历史造成的不平衡'.这一政策在《印度宪法》有关'平等'的条文中，有明确地体现。"[14]印度最高法院运用宪法规定，采取了多种倾斜性的判决使弱势者的权益得到补偿和特殊关照。如它革新了陈述权的概念，把肯定性救济发展到任何美国先例都未达到的地步，从而为更容易地获得司法帮助提供了方便。印度最高法院在促进人权的过程中露了一手绝活：在基本权利中纳入了"国家政策的指导原则"，像国家有义务提供像样的生活水准、最低工资、公正人道的工作条件、提高营养和公共健康水平等等。在francis chralie muffin一案中，法官巴格瓦蒂宣称："生命权包括有尊严地生活的权利，包括所有与此相关联的东西：基本的生活必须品如足够的营养、衣着和栖身场所。"[15]再如，法官利用法学的能动主义努力去掉形式主义来达到分配的公正，印度最高法院开始把许多宪法性诉讼转变为公众利益诉讼，旨在使社会正义成为普通人可以获得的东西，使他们有可能实现其社会的和经济的权利，但现在最高法院日益被人民以及法官们认为是"被压迫者和困难者最后求助的场所".我们在印度发展起来的公众利益诉讼模式是为社会地位低下的及其他软弱的阶层的人在政治经济方面"寻求回旋活动地位"的。改变传统的办事规则，创立了书信管辖权制度[16].其他一些普通法系国家也采取宪法司法方法保护弱势群体。在日本，妇女是社会弱势群体。"日本没有美国的那种对待黑人以及（特别在过去）小宗教派别和种族团体的广泛而深入的社会经济歧视格局；但在它的同第14条平等要求有关的记录上却也是污迹斑斑。……1985年的《平等雇佣机会法》增加了职业女性的择业机会。在同样的学历条件下，妇女的基础薪金正日趋接近于男子；但与美国一样，在晋升机会上存在着性别歧视。"[17]法院为此对妇女的平等权利进行保护。在昭和四五年八月二六日名古屋地判等案件中，法院判决认定：女性从业人员结婚时应一律退职之惯例，乃就劳动条件依性别所加之不合理差别待遇，对女性从业人员之结婚自由而加以制约，故违反宪法第14条、13条、24条之精神及民法90条而无效。[18]1993年6月23日东京高等法院作出的二审裁判中，裁定日本民法典第900条关于非婚生子女的继承份额为婚生子女的1/2的规定违反宪法第14条法律之下人人平等的原则的规定，维护了非婚生子女这一弱者的宪法权利。[19]在澳大利亚，原著居民由于英帝国的入侵而使土地的所有权受到白人掌权者的侵害和剥夺，明显处于不利地位，属于弱势者。1992年，澳大利亚联邦最高法院作出了其自澳大利亚联邦成立以来最富冲击力的判决，即玛伯诉昆士兰州案（二号）（以下简称"玛伯"），使原著居民的土地所有权得到恢复和承认，并在澳洲产生了巨大的社会影响。[20]最高法院认为昆士兰议会通过了昆士兰沿海岛屿宣布法对原住民族之权益有负面影响而不影响非原住民族，构成种族歧视，该法律和1975年联邦政府通过的反种族歧视法相矛盾。

 

在加拿大，法官也逐渐发挥积极主动的司法职能，作出了一系列有利于妇女的判决。

最高法院经过多年发展，逐步抛弃了原来的一些陈旧观念。其采取的新的"不利"标准要求法官留意妇女或其他权利诉求者在现实世界所处的境遇，同时直面以下事实：即妇女所经历的系统遭侵犯和权力被剥夺是由于她们在性别等级中的地位所造成的。当提起宪法诉案时，妇女有机会质疑男性界定的结构和体制，并揭示平等是如何仅仅通过基于男性自己的需要和特点的规范而达到的。这并没有排除在有些情况下，适当补救仍要求与男性相同的对待的可能。在"布鲁克斯诉加拿大安全公司"案里，怀孕女工在福利规定上受到较之男性和不怀孕妇女所受的不利待遇。最高法院特别裁定，怀孕妇女所经历的不利之所以发生，原因在于她们的条件——因为她们有所不同。为决定是否存在基于性别的歧视，首席大法官置怀孕妇女于现实之中，处于她们自己的环境之中。最高法院陈述说：将工作与母亲身份相结合以及考虑工作妇女生儿育女的需要变得日益紧迫。生养后代并造福于整个社会的人不应在经济或社会上受到不利对待，这一点不言自明。只有妇女怀孕生子；没有一个男人会怀孕。[21]在以色列，因为不存在书面的宪法，高等法院实际上负责在以色列规定、公布、促进和实施公民的权利；这样一来，该法院也就对民主政治文化的创造作出了贡献。从1948年以来，最高法院的法官们却逐步制订了一套《人权法案》：通过一系列的裁决规定了居民的表达自由、结社自由、游行示威的自由、择业的自由以及全体居民的政治平等。高等法院制订了种种法规，其中包括义务兵役制的范围、政党财经制度、政治协定的核准和公布、排除激进政党参与议会选举、政府委任高级行政职务的章程、电视广播的多语种、两性在担任公营公司经理和宗教社团负责人方面的平等权利、同性和异性恋者在工作场所的平等地位以及审查制度等等。最高法院在民众中获得了崇高的声誉。[22]南非种族歧视相当严重，黑人长期被剥夺土地，遭受歧视，1993年制定的南非临时宪法第八章对土地作了专门规定：根据议会通过的法律，任何在1913年6月19日以后被剥夺了土地权利的个人或社区，都有权提出收回该项权利的申诉；建立土地权利回归委员会和土地法庭来处理这些申诉。通过这个行动使黑人的权利得到维护。[23]其最高法院采取有力行动保护了黑人、妇女等弱势群体。

大陆法系的国家也通过宪法判决对弱势者的权利起到了保护作用。在法国，自1971年，宪政院（有的学者译为宪法委员会或宪法法院，本文采用张千帆教授的称法）作出的革命性的判决以后，人权保障成为宪政院的重要职能。虽然与德国、美国等国家比较，法国的宪政院对于权利的保护处于被动地位，但其作出的判例对保护弱势者的权利同样起到了有力的保护作用。在1987年的"公务员罢工决定"一案中，宪政院撤销了先前决定，判决立法修正违宪。虽然立法定义了罢工权利的范围及后果，它应遵从比例原则所规定的限度，并考虑不同公务行业的区别及短期罢工的影响。在本案，立法把克扣规则扩展到所有公共雇员而非限于其主要活动，因而侵犯了宪法保障的罢工权利。[24]在德国，男女不平等现象是现实的社会存在，用经验社会科学的术语说，这叫作"性别上的不对称".传统的价值观念的影响还是相当大的。社会化过程中传统角色的遗传机制一直是关心妇女问题的社会学家们想搞清楚的问题。……妇女解放的路程还很长，而且这并不仅仅在德国情况是这样。一种积极的政策是必需的。[25]为此，法院在判决时尽可能进行特殊的保护。德国《不来梅邦的平等法律》第4条中的"妇女保障名额规定"中规定"在任用及及拔擢官员、法官时，若有女性应征者与男性应征者具有同一资历，且该部门之女性不及半数者，应优先任用及拔擢女性。"不来梅市一男性官员因该条款未被拔擢，起诉到法院第一、二、三审都认为不与宪法或民法相违，驳回原告之诉。后来原告诉讼至欧体法院，判决不来梅邦的规定违反欧体方针76/207/ewg第二条第四项规定。但是欧体法院的判决受到不少批评，认为这着判决不利于使妇女真正得到平等保护，将来有可能改变这种判例。[26]这表明，对妇女权利采取倾斜性司法保护被德国法院所认可。

意大利宪法法院于1983年2月9日第30号判决，宣布歧视女性的有关国籍方面的法律违宪。[27]在韩国，其宪法法院作出的一系列宪法判例对处于弱势一方的权利进行宪法保护。在"教师的优先雇佣"一案中，请求人对"教育公职人员法"11条（1）款提出异议。该条款规定，公立教育学院和师范学校的毕业生与那些私立教育学院的毕业生和那些出自非教育专业学院但获得要求的教育课程学分的毕业生相比，有优先被雇佣做为公立学校教师的权利。请求人认为，作为私立教育学院的毕业生，他们实质上不可能获得教师的工作。宪法法院观点一致，认为争议条款违宪，因为它在雇佣公立学校的教师时，不合理地以学校是公立还是私立，以及它们的专业划分为依据进行区别对待。这种区别对待也破坏了选择个人职业的权利。这个条款不公正地限制了非公立教育学院毕业生的就业机会而不考虑他们的个人能力。它仅以学校地位的标准为依据。根据当前的情况，公立学校毕业生供过于求，优先权破坏了宪法15条保护的追求自己所选择的职业的权利。[28]这在客观上保护了处于弱势者地位——私立教育学院的所有学生这个弱势群体的权利。

不仅在国内，在一些区域性组织和国际层面上，弱势群体权益的宪法司法救济得到进一步扩展。

欧洲人权法院作了一系列的判决。在冯·锅里尔诉荷兰泰一案中，欧洲人权法院作出如下认定和判决：（1）郡法院未经审问就拘禁冯·德里尔夫人，依据《精神病患者法案》，荷兰政府违反公约第5条第1款规定。（2）法院认为，荷兰政府对申诉人的人身自由予以剥夺的通知方式和通知时间不符合公约第5条第2款的要求。（3）由于法院未履行通知申诉人的职责，已导致了延误，而这些延误都有充分的理由予以避免，这违反公约第5条第4款的规定。（4）依法院的观点，申诉人受到了一些非刑罚的伤害。郡法院不对她进行审讯而决定拘禁使申诉人精神沮丧，未能作出本应"立即"作出的决定使对她的关押一拖再拖，这就更加加重了她对被重新送回医院的恐惧。参照第50条之规定，考虑双方的要求，法院认为，荷兰政府建议的15000荷兰盾的赔偿总额是公正的。[29]该案涉及到对精神病人这一类弱势者是否和如何给予特殊保护的问题。从《欧洲人权公约》的规定和人权法院的审判实践看，对精神病人的保护性规定的显著特点在于它不但注重实体权利的保护，更注重程序权利的保护。而在实践中，只有程序方面的权利得到了保障，实体权利才有可能得到最终实现。

在国际层面上，弱势群体权益也正在得到宪法司法救济。以妇女权益的维护为例，20世纪80年代国际人权司法开先例的断案，则确定国家不但有义务预防人权暴力，也有义务保护个人不受其他个人的伤害。国家若不能强制执法以保障妇女权利，便是侵犯了妇女的人权。[30]不仅在实体法而且在程序法上，弱势群体的权利得到宪法司法保护。正在世界范围内广泛开展的福利国家与接近正义运动不仅将当事人的基本程序保障权"宪法化"、"国际化"[31]，而且将其主要内容之一确定为救助弱势群体。如司法改革的第一阶段，通过创立具有实际效果的法律援助和法律商谈制度，为将司法制度（裁判）变为对无财力者来说更为容易利用的许多计划和尝试。第二阶段表现为努力提供少数民族、身残者、女性、老人的权利以及消费者利益、环境利益等。[32]

三、弱势群体权利的宪法司法保护的特点

上面例证在一定程度上反映了宪法司法保护弱势群体的扩张趋势。从世界范围看，宪法司法保护具有如下几个特点。

第一，造成弱势群体原因的复杂多重性决定了保护手段的多样性，宪法司法手段越来越突出。

（一）原因：无论是法治发达国家还是法治不发达的国家，弱势群体的存在都是种种原因造成的。其一，历史原因。不少国家的弱势群体由于历史原因造成的。如在历史上，妇女一直处于不利地位，长期不具有法律主体资格；许多发展中国家的黑人受到历史上奴隶制度的影响。其二，宗教原因。如历史上的印度种姓制度造成的妇女、不可接触者等在20世纪独立后影响仍然深远。在当今不少发展中国家，复杂的宗教原因是国家推行宪政的巨大障碍，弱势群体的权利的保护也往往受到宗教的影响和干扰。其三，经济因素。就发达资本主义国家来说，资本主义向大工业和社会化发展的过程也是其劳工、环境、消费者保护等社会问题日益严重的过程，不少弱势群体由此产生；就发展中国家来说，不少国家受到经济发展缓慢以及在国际经济秩序中的不利地位等因素影响，国家经济困难成为制约解决弱势群体困境的物质障碍。其四，民族和种族因素等。美国、南非等国家历史上的黑人，许多发展中国家多民族关系的不和谐等。其五，体制改革带来的不利群体。

（二）宪法司法的重要性和局限性。正因造成弱势群体的原因多种，需要采取多种措施。宪法司法救济是整个国家救济中的重要组成部分。它在当今社会得到快速的发展，其原因之一是它往往通过法院的判决促进启动政治体制改革，革新陈腐的社会意识和落后的价值观念，创新符合社会需要的人权保障的理念和方法等。如在美国，对黑人子女平等教育权利的保护经过了多次反复，1954年判决的布朗案件的判决实现了从"隔离但平等"到"隔离不平等的"转变，在法院作出保护弱者权利的判决后，许多州进行顽强的抵抗，最后由联邦政府军队出面进行保障。可见，没有法院的果敢的判决和创新，就不会有黑人权利地位的根本改观。

当然，仅仅靠司法自身还不足以充分地保护弱势群体，通常还需要其他部门和司法机关本身进行变革等多种措施。在1971年的贝利对阿拉玛案件中，美国最高法院面对的是对有"欺诈性"行为的农场劳动者课以刑罚的阿拉巴马州的法律。最高法院与州法院意见相左，判定阿拉巴马州法律无效，释放了贝利。这桩判决，取得了有关"债务劳动斗争的显著进步".但现实之中，该判决没能发挥充分的效果，其原因在于它先于时展的缘故。……[33]可见，有时只有司法的单方行动，保护弱势者的难度更大。在加拿大，为了有力地保护妇女的平等权利，国家采取了大规模的综合性整治办法。一方面在平等原则的理论层面，使得加拿大妇女能以平等的方式论及歧视的最深层的根源。另一方面在实践层面，认定并致力于通过司法教育项目来纠正法院里的性别和种族偏见。之所以如此是基于以下理解，即除非执法摆脱了性别偏见，否则，平等永远难以实现。[34]南非于1989年9月上台的德克勒克政府制定了政治解决种族问题的方针，由宪法和基本法、黑人家园计划、白人南非政策和镇压性立法构成的种族隔离法律被大幅度修改或废除。[35]（三）宪法司法保护还需要弱势者自身的斗争，正如耶林所说"法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。……法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。"[36]弱势者权利获得保护的进程也是一个持续的斗争过程。这在世界范围内集中表现在反对种族歧视斗争方面。[37]另外，维护女权的妇女运动也在许多国家开展。

可见，宪法司法是维护弱势群体权利的有力手段，但它需要其它手段的配合。

第二，弱势群体权利的规范化和国际化。弱势群体利益的受重视与人们对人自身的尊严的认识和高度重视有关，特别是在两次世界大战中人们对战争对整个人类生命的践踏促使人类对弱者权利保护更加重视。二战以后整个世界人权立法的关注点和重心之一就在于对弱势者的关注和保护，弱势群体的权利出现了规范化和国际化的趋势。规范化的形式多种多样，如宪法规定、宪法性法律规定、区域性人权公约规定、国际公约规定和宪法判例等构成。

多数国家在宪法和宪法性法律中直接或者间接地规定了保护弱势群体的合法权利。

国际上也不例外。如《世界人权宣言》第25条规定：（一）人人有权……在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。（二）母亲和儿童有权享受特别照顾和协助。《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。《经济、社会和文化国际权利公约》第10条特定规定了对未独立的儿童应当给以尽可能广泛的保护和协助；对母亲，在产前和产后的合理期间，应给以特别保护；应为一切儿童和少年采取特殊的保护和协助措施。等。

除此之外，还制定了一些专门的单行性人权公约。1975年联大通过了《残废者权利宣言》，1980年通过了《消除对妇女一切形式的歧视的公约》，1989年通过了《儿童权利宣言》，1992年联大通过了《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》。不少地方还制定了区域性的人权公约。如《欧洲社会宪章》、《非洲人权和民族权宪章》等。

这些规范为弱势群体的宪法司法保护提供了规范性依据。越来越多的规范虽然在内容上还存在差异，但其趋同性在增多。这表明，弱势群体的宪法司法保护走向世界化全球化是不可抗拒的必然潮流。

第三，对弱势群体宪法司法保护的倾斜性特点

弱势群体由于处于不利地位，需要宪法司法保护采取倾斜性保护。这种情况的出现并非偶然，其必然的机理在于：其一，从古代奴隶社会到资本主义初期经历了由身份到契约的发展。古代往往是赤裸裸的不平等，弱势群体得不到平等的保护往往被视为自然或者上帝安排好的。近代资本主义建立的平等自由，使人人在形式上的法律上的平等的观念深入人心，在制度上也有了相应的保证，如私有财产神圣不可侵犯等。这种形式上的平等既有重大的进步，同时也有其局限性。片面强调形式上的平等，使强势者与弱势者的不平等的起点被忽视，结果常常导致诸多实质的不平等，弱势者的实质性权利受到侵害。所以这种不合理的现状必须改变。这种形式主义的平等观带来的掩盖弱势与强势者的状况受到了批评。西方新自由主义代表就提出了纠正的措施。新的主张和措施是在承认差别的前提下，承认由"身份"差异带来的不平等的情况下，要求采取特殊的措施对弱势者给予特别的保护。英国学者彼得·斯坦等认为，一视同仁原则必须有一些例外，考虑到个人特性（需要、才能、性格等）的差异，可以区别对待。[38]相对于梅因"从身份到契约"的公式，在今后似乎被反过来说成是"从契约到身份".就是说，当今应当考虑：基于一些特殊的原因造成的事实上的不平等的"身份"而给予弱势群体特殊的保护。宪法对弱势群体的倾斜性保护实际上也是实质正义和平等理念的要求。对弱势群体的倾斜性保护正是纠正近代片面强调形式平等原则的结果。其二，它是人权发展的必然结果。传统的人权属于消极型权利，强调政府少干预。二战以后，积极权利开始登场并越来越重要，其表现为社会权利在宪法中越来越广泛地得到确认，在社会生活中其地位也愈加重要。社会权利的受到重视特别是纳入宪法司法保护轨道为弱势群体权利增添了新的内容，提供了更可靠的保证。

倾斜性的表现。其一，立法上的倾斜，包括立宪、修宪和制定宪法性法律等加以保护。一些国家将保护弱者权利纳入宪法条文中，如印度宪法第14条：法律面前人人平等，包括平等的法律保护；第15条：国家禁止依据宗教、种族、种姓、性别和出身地而歧视任何公民；第16条：在公共就业方面机会平等；第17条：禁止不可接触制度及其实践。第46条：国家将特别照顾贫弱人民，特别是表列种姓和表列部落2的教育和经济利益，保护他们免受社会歧视和一切形式的剥削。提高表列种姓和表列部落的社会经济权益；第330条：在人民院中为表列种姓和表列部落保留席位；第332条：在各邦的立法会议中为表列种姓和表列部落保留席位；第335条：照顾表列种姓和表列部落的求职工作。这样，《印度宪法》中不仅有了"平等"的总原则，而且有了为实现所有公民的真正的平等而制定的政策原则和帮助"落后阶级"上进的具体条文。《印度宪法》的制定者们相信，通过全社会的努力，印度在三四十年后将在平等方面取得成功，"落后阶级"将不复存在，印度将成为一个真正平等的社会。也有的国家在宪法性法律中作出规定，如美国制定了《1964年民权法》及修正案，澳大利亚制定了1975年反种族歧视法，日本制定了1985年的《平等雇佣机会法》。

其二，司法上的倾斜。司法上的倾斜与司法机关正在承担越来越重要的政策性功能分不开，也与行政权的扩张和立法权的衰落等情况相适应。与行政国出现相适应，宪法司法对弱势群体的保护不再象过去那样片面强调形式上的中立性和平等性，而是往往在识别出弱势群体的基础上，根据宪法的精神作出倾斜性的保护。这是追求实质正义与平等的结果。

第四，用宪法司法手段处理弱势群体的权利，其后果往往影响大，既可能是消极性影响，也可能是积极性影响。宪法性判决的保护由于是具有最后效力的判决，所以其影响很大，不仅对司法系统，甚至对立法、行政都起着导向、审查和确认的作用。如前述澳大利亚"玛伯"案件的判决影响相当深远。

总之，宪法司法保护呈现积极司法能动的功能特点：明确承认不平等性的存在，进而给予倾斜性的补偿；保护弱势群体不仅是直接针对国家机关的立法行为，而且针对行政和司法行为；不仅指向国家机关的公权力行为，还包括针对社会其他主体的非国家机关的行为；宪法司法保护的权利越来越广泛，不仅包括传统的人权如人身权和政治权利，还包括了现代当今社会的社会和经济权利；纳入宪法司法保护的弱势群体的权利最为突出的是涉及种族歧视、妇女权益、儿童等在受教育、职业、获得补偿等方面；宪法司法保护的立法功能突出，通过宪法司法判决，在一定程度上进行创新性立法（宪）以便对弱者进行倾斜保护从而实现对失衡的社会关系的必要矫正，以此来缓和这种实质上的不平等。

四、宪法司法保护弱势群体的成因

第一，对弱势群体进行宪法司法保护是由问题本身具有明显的政治性决定的

保护弱势者是个系统工程，带有很强的政治性和政策性。一般的法律诉讼能够解决一般的弱势者的权利救济，但往往不能从根本上解决歧视弱势者的深层矛盾和症结。而现代法治国家的宪法司法适用机关（特别是最高宪法司法适用机关）在政策性方面承担一部分责任，[39]在一定程度上能解决深层次的根子问题。弱势群体权利的保护本身具有很强的政治性，表现在以下几个方面。其一，关涉到一个国家和社会制度是否正义。正义是现代法治的重要价值，正义的一个重要内容是如何处理好弱势群体的权利保护。在任何特定的社会里，其社会资源是有限的，如果社会强势群体占有份额多，社会弱势群体占有份额相对少，这是客观存在的不平等。在维护法律普遍性的前提下，适当考虑对社会弱势群体的保护是法治社会的特征。对经济和社会活动中的弱者，如果法律不加以适当保护，一个社会就失去了起码的正义基础，难以长久安定地发展下去。因而，对社会弱势群体的保护应成为国家和社会义不容辞的责任。在罗尔斯看来，正义有两个原则，其中第二个原则就是对社会的和经济的不平等的安排。他认为，要做到正义，必须使它们（1）被合理地期望适合于每一个人的利益；（2）依系于地位和职务向所有人开放。这个原则适用于指定与建立社会及经济不平等的方面。它表明财富和收入的分配无法做到平等，但它必须合乎每个人的利益，同时使权力地位和领导性职务向所有人开放。[40]可见，罗尔斯对在社会和经济上处于不利地位的弱势者开出的处方是采用特殊性的积极差别待遇，即保证弱势者能够获益并且保证权力和公职的开放。宪法作为人权的宣言书和保证书，是正义的集中反映，通过宪法司法手段才能有力地保护弱势群体，从而实现国家和社会制度的正义。宪法司法本身具有的强烈的政治性能够胜任这一重任。其二，涉及到平等与差异、自由与平等、形式平等和知识平等的关系。对弱势群体的特殊倾斜性保护具有困难性，其要处理好形式平等与实质平等、平等与差异、自由与平等、反歧视与反向歧视的关系问题。这些关系是一般的司法难以解决的，宪法司法要从宪法层次、政治高度、全面综合地考虑各个方面的情况、权衡各种主体利益关系等，在其基础上方能作出妥适的决定。其三，涉及到国家的消极功能和积极功能的配置和选择等。对弱势群体进行宪法司法保护顺应了行政化国家的要求。在19世纪，当时占主导地位的哲学和法律思想都认为国家应当是消极的不作为者。然而，"20世纪的国家日益成为社会化的国家。国家的哲学基础不再是消极性占主导地位，而呈现出基本上是积极干预的特征，国家对经济的干预、对财产的管理、对企业的监控日益频繁。因此，可以见到，国家越来越需要赋予大量机构以经济和社会功能，从而实现国家干预，最终完成本世纪的中心特征——社会变革。"[41]但是积极主动的功能发挥过度或者作出错误决定，带来的不是福音，可能是灾难。所以，对宪政措施的设置必须兼顾二者关系，"谈到设计出能够明智地解决问题的政治制度时，宪政体制必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。"[42]弱势群体的权利保护既要国家积极主动的作为，又要防止国家权力的滥用，宪法司法审查制度正是顺应了这个潮流，它使对弱势群体的权利保护有望能将发挥权力的长处和纠正控制权力的缺点有机地结合起来。

第二，对弱势群体进行宪法司法保护才能真正维护宪法

现代宪法内容的一个特点是其社会权利日益增多，而这部分权利对弱势群体的权利实现往往具有举足轻重的作用，只有将这些社会权利纳入宪法司法保护轨道，宪法的人权功能才可能完整有力。对此，联合国防止歧视与保护少数者小组委员会前主席高度称赞"社会权利"是20世纪的贡献，它使全体社会成员享受满意的生活条件成为可能。还批评了那种只承认公民权利和政治权利具有"绝对性"、"直接性"和"可司法性"，而认为经济、社会和文化权利则不具有可司法性的特点。他指出，对于经济、社会和文化权利来说，也是国家义务中最为重要的一个方面。这与国家作为公民和政治权利的保护人的角色相比，是十分相似的。绝大多数国家在其现行的国内法中规定了保护义务的重要内容。此种立法要接受司法审查，因此，可见经济和文化权利本身不能由法院决定的观点是错误的。[43]宪法权利的社会化趋势从德国魏玛宪法开始，现在世界上许多国家宪法中的社会权利内容逐步增加，尽管各国理论和实务界对于社会权利是否具有可司法性（可诉性）还存在争议，但一个不争的事实是在实践上正在将其纳入宪法司法范围。可见，弱势群体权利的宪法司法保护特别反映了新时期人权保护的特点，这是宪法司法适用扩张的重要内容。

当然不同的国家通过不同的途径来实现这个目的。在美国，宪法中缺乏多社会经济权利的规定，其对社会权利的保护主要通过宪法司法判例实现的。这种宪法规定不足受到学者的批评，"旧的宪政制度的修正无疑是迫切需要的……""美国的《权利法案》已不足敷用。这不仅是由于业已衰减的早期的权利需要被重新确定和强化，而且还因为某些新的权利也亟需宪法的认可。"[44]而新的权利实际上也是新的自由，"这些新的自由是具有经济和社会性质的权利，其特点包含了集体的尤其是政府的。这些权利包括：社会安全的权利、工作的权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利，甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。……这些权利不是保护个人以对抗政府或其他当权者的，而是提请公共权力机构注意要让诸如个人自己拥有的那种自由权通过另一些自由而得以实现，……"[45]

第三，弱势者的权利之所以需要宪法司法保护还因为宪法司法保护还有如下优势。其一，司法判决具有直接有效性。如德沃金所说，"一位法官的点头对人们带来的得失往往要比国会或议会的任何一般性法案带来的得失更大。"[46]其二，宪法司法判决往往具有最高最后的法律效力和最高权威，它不象一般的法律诉讼难以解决政策性强的案件。这是当今越来越多国家将弱势群体权利纳入宪法司法保护的深刻背景和原因所在。其三，宪法司法保护可以监督和纠正立法机关和行政机关制定法律法规规章和作出的行为中违反宪法，侵害人权。这在法治发达国家尤为明显。

五、我国弱势群体的宪法司法保护展望

重视保护弱势群体的特殊利益是中国共产党的一贯政策。早在民主革命时期，毛泽东在上个世纪20年代就十分关注中国农民这一弱势群体的利益研究，写下了著名的《中国社会各阶级的分析》、《湖南农民运动考察报告》、《兴国调查》等著作和报告。党的第二代领导核心邓小平提出贫穷不是社会主义的论断，提出通过分步骤分阶段允许一部分人先富，最终实现"共同富裕"的目标，体现了他对社会主义"弱者"群体的关心。党的第三代领导集体提出了三个代表的理论，将广大人民的意志和利益放在党的工作的中心。多年来，中共中央和国务院的1号文件都是关于三农（农业、农村、农民）问题。农民这一弱势群体利益受到了中央的特别关注。今年的全国人大会议上总理的工作报告明确提出了弱势群体这一概念，并将保护其利益作为政府今年的重要工作。可见，新中国建立以来，保护弱势群体是我国的一项重要政策，这一政策通过法定程序转变为宪法法律和法规。我国应当遵循法治发展的规律，适时推进宪法司法制度的建立，运用宪法司法手段保护弱势群体的利益。

（一）对弱势群体进行宪法司法保护的有利条件

其一，广泛的宪法法律法规和政策依据。

1，宪法依据。建国初期的《共同纲领》起了临时宪法作用，其中对弱势者的权利保护条款主要包括：第6条关于保护男女平等的规定，第9条规定各民族的平等权利和义务，第12条规定保护青工女工的特殊利益，第48条规定注意保护母亲、婴儿和儿童的健康，第15条规定反对大民族主义和狭隘民族主义，禁止民族间的歧视、压迫和分裂各民族团结的行为，第51条规定民族自治机关的各民族代表的规定，第53条规定帮助少数民族人民发展政治经济文化教育事业等。这些政策、原则和规范的规定表明，保护弱势者的利益在新中国建立时就具有宪法地位。

1954年宪法继承了《共同纲领》中的规定，在此基础上作了进一步的规范化。主要内容包括：（一）属于政策范畴的，强调民族平等和特点的保护。序言规定国家在经济建设和文化建设的过程中将照顾各民族的需要，而在社会主义改造的问题上将充分注意各民族发展和特点。（二）属于原则和制度范畴的规定，主要包括第3条，各民族一律平等。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏各民族团结的行为。各民族的语言文字和改革风俗习惯自由。民族区域自治制度。（三）规范层次的弱势保护主要包括：第58条将保障少数民族的平等权利作为地方各级人大的职责；第67-72条规定的民族自治地方的自治机关的保障，其中第72条强调"各上级国家机关应当充分保障各自治区、自治州、自治县的自治机关行使自治权，并且帮助各少数民族发展政治、经济和文化的建设事业"；在第三章《公民的基本权利和义务》中，第86条规定妇女与男子平等的选举权和被选举权，第94条规定的国家特别关怀青年的体力和智力的发展，第96条的妇女与男子平等及婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护等。

1982年宪法同样规定了保护弱势群体的政策、原则和规范。与1954年宪法不同之处在于，很少使用"充分"、"特别"等词语。主要包括：第44条的退休人员的生活受到国家和社会的保障。第45条关于公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。第48条关于妇女的平等权。第49条婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护，禁止虐待老人、妇女和儿童等。当然，还包括体现平等原则和规范的其它一些条款。

另外中国还签署和批准了许多国际公约，其中不少公约涉及弱势群体的权利。

总之，新中国在立宪方面一直重视对弱势者权利的宪法规范。新中国立宪对弱势群体权利的规定及其实践的特点是：（1）保护范围越来越广泛。（2）使用词语上由建国初期的明示逐渐到隐蔽。（3）对于弱势者权利的保护规定的层次包括政策、宪法原则和规范等几个层面。

2，宪法性法律依据。我国对弱势群体的法律保护主要集中在立法上。人大一直将保护弱势群体的立法放在重要地位。我国的立法机关制定了不少宪法性法律来保障弱势群体的权利，主要包括《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》、《消费者权益保护法》、《民族区域自治法》等。

3，法规和政策依据。我国制定了许多法规和政策对弱势群体进行保护。除了国务院制定的行政法规外，地方各级人大及常委会也制定了不少地方性法规来保护弱势群体，如不少地方性法规规定设立无障碍通道等为残疾人提供便利；有的还规定了国家公职必须给残疾人留有必要的比例。妇女的情况也如此。

今年在全国人大会议上，朱镕基总理在报告中突出了弱势群体的保护，引起了代表们的共鸣。可以说，中国政府在此时此刻提出这个问题既具有及时性，有具有必然性。根据劳动和社会保障部社会保险研究所所长何平的观点，我国目前纳入政府重点帮助的弱势群体主要包括四部分人：首先是下岗职工，或已经出了再就业服务中心、但仍然没有找到工作的人；其次是"体制外"的人，即那些从来没有在国有单位工作过，靠打零工、摆小摊养家糊口的人，以及残疾人和孤寡老人；进城的农民工；还有一部分是较早退休的"体制内"人员。[47]显然，这些弱势群体既包括了历史原因的客观的原因造成的，也包括了现实的主观原因造成的弱势者。当然，宪法法律规范意义上的弱势群体不限制于此，如劳动者相对于企业主来说，显然属于弱势群体。

总之，宪法法律法规政策的广泛规定为司法保护弱势群体利益提供了依据。特别是中央政府已经将弱势群体的保护作为一项重要的工作，这为我国尽快推行宪法司法适用制度提供了难得的机遇。

其二，其它有利条件。我国还有一些其他国家没有的有利条件：我国不存在其它一些国家存在的难以解决的根深蒂固的民族仇恨和宗教制约，政治局面稳定；与一些发展中国家相比，我国的经济稳步发展；我国是后发展中国家，可以吸取借鉴别的国家在这方面的经验教训，少走或不走弯路；我国已经加入wto 组织，良好的外部环境也召唤着我国按照法治的一般规律行事。

（二）紧迫性尽管我国宪法法律法规政策对弱势群体的权利作了广泛的规定，但从实际情况来看，弱势群体权利的保护存在缺陷。现实中，弱势群体权利受到侵害难以保护的情况并不鲜见。正如学者指出的，"在市场经济体制下，即使建立了一整套有关公平竞争的法规和政策，也会有部分社会成员由于受其本身各类条件的限制，经常处于不利的竞争地位，比如有些妇女、未成年人、老年人、残疾人等等，尽管有了专门保护这类人的权利的法规，但凭其本身的能力去实现其权利的手段却不具备。因此，除了有法可依以外，对社会上处于不利竞争地位者的权利保护还需要有一套实现其权利的有效机制。"[48]这里的重要机制之一就是宪法司法机制。由于我国缺乏宪法司法保护机制，我国弱势群体的权利救济往往极其困难，有时弱势群体的一项权利保护不足会直接或间接影响其它许多权利的实现。如北京民族饭店的职工王春立等16人在1998年人大换届选举时，在民族饭店登记为合法选民，但北京饭店没有给他们发放选民证，也未通知他们参加选举，侵犯了他们作为公民最基本的政治权利即选举权。他们要求民族饭店承担法律责任并赔偿经济损失200万元。16名工人向北京西城区人民法院起诉，西城区人民法院1999年作出"不予受理"的裁定。工人们上诉至北京市第一中级人民法院，也被驳回起诉，理由是该诉讼没有法律根据。[49]在该案中的16名下岗工人不仅失去了在该饭店的就业权，属于弱势群体，而且因此带来了政治权利的被侵害，更进而丧失了司法的保护。类似这种情况，其他方面弱势群体的权利受侵害的情况也不少见。

无疑，宪法法律规定的权利难以实现的一个重要原因是缺乏宪法司法的有力保护。我国没有采用宪法司法手段保护弱势群体的权利的原因复杂，既有文化观念和物质条件的制约；但更主要的是宪法法律确立的体制存在缺陷。由此导致弱势群体处于边缘化的状况。

我们认为，除了继续加强立法和行政保护以外，还应当通过宪法司法手段进行保护。运用宪法司法保护弱势群体，至少有以下几点重要性和必要性。

第一，可以拓宽国家政权的合法性基础。合法性并不等于合法化（法律化），因为"合法性"不是"符合法律"之意，这里的"法"不是指法律，而是指"公理"、"正义"或"自然法"等。"……合法性则涉及到那种在其中上述要求已在事实上被受压迫群体所接受和认可的条件。这也就是说，要求服从的基础已被那些期望去服从的人们当作'正当'而接受。合法化来自上层，而合法性则是下层的赠品。"[50]可见，合法性的基础是同意，正如《独立宣言》所说的"对统治的同意".现代法治的发展使政权的合法性基础不断发生新的变化。在资本主义早期，合法性的基础主要由代议制的议会来体现的。但随着现代行政国家的出现、代议机构议事能力的降低、议会本身腐败等现象的出现，使议会垄断民众代表的唯一性合法基础受到挑战。正如哈耶克指出的，"没有理由相信，只要相信权力是通过民主程序授予的，它就不可能是专横的；与此相反的说法也是不正确的，即防止权力专断的不是它的来源而是对它的限制。民主的控制可能会防止权力变得专断，但并非仅仅存在民主的控制就能做到这一点。如果民主制度决定了一项任务，而这项任务又必定要运用不能根据定则加以指导的权力时，它必定会变成专断的权力。"[51]赫费也认为，"孤零零的民主对于引进和保护人权来说既不是必要的也不是充分的条件。单是民主也不能使那种'政治语法的基本规则'失去效力，即凡有足够权力实行正义者，也有足够的权力拒绝正义。"[52]宪政的发展所体现出来的司法审查法律违宪功能的发展使司法机关的地位逐步上升，在一定程度上、一定意义上，司法机关与代议机关同样作为现代政权的合法性基础已成为不可否认的客观事实。美国学者布来克指出，"通常认为，法院的作用在于推翻那些仓促或不明智的立法，从而构成对其他部门的制约。但法院首要和最必需的功能是使之有效，而非使之无效。……在历史上，法院扮演着赋予政府合法地位的角色。在现实意义上，合众国政府正是基于最高法院的意见之上。"[53]我国在现代化建设过程中，片面否定或者轻视司法机关在拓宽政权合法性基础方面的作用，不利于我国政局的稳定。

我国的弱势群体的产生原因多种，既有历史的原因，也有政府在治理过程中政策的原因。其中一个重要原因是：由于我国过去长期实行计划经济，人财物均由国家统一安排和调配，个人没有自主安排工作生活等自由的权利，改革开放以后，市场经济的发展要求国家越来越少干预经济社会领域，许多个人由于脱离了原来单位的保护，成了社会弱者。倾斜保护原则是要消除市场机制内在的不稳定性，运用国家和社会的力量将市场机制挤压出的大量社会问题加以化解。做好这项工作是国家获得民心的一项重要工程。

第二，可以防止和纠正地方保护主义和部门保护主义的侵害，维护法治统一。自我国改革开放以来，我国法治建设取得了很大发展，但同时，地方保护主义和部门保护主义侵害权利的现象也非常突出。权力和特权腐败是造成弱势群体增加的重要原因。借鉴法治发达国家的经验，通过宪法司法适用来遏制权力滥用是可行的一条道路。

第三，树立宪法至上的权威，推进宪政建设。世界上越来越多的国家将弱势者权利纳入宪法司法保护是因为宪法司法保护是非常有力的。实践一再表明，宪法的有效实施仅靠立法机关和行政机关是不够的。司法维护是必不可少的利器。司法机关维护了宪法的尊严，无疑会保护弱势者的权利。因为"各国经过多年的经验，认为宪法虽是政治法，但是要靠立法机关或行政机关来维护宪法，却很困难，所以需要司法来担当护宪的任务。"[54]第四，通过宪法司法保护，推进我国反腐败斗争的深入开展，稳步推进政治体制的进行。腐败往往与特权有关，这是违反宪法、侵害弱势群体权利的重要原因。我国的反腐败取得了很大的成就，但也出现困难重重的局面。其根本的出路在于通过深化政治体制改革，认真落实宪法的规定，通过宪法的贯彻实施，将反腐败导入良性循环的轨道。

（三）具体措施

运用宪法司法手段保护弱势群体的权利，应当考虑我国国情，同时借鉴其它国家的有益经验，采取以下措施。

第一，修改宪法，赋予宪法具有司法适用效力。特别是其中的基本权利条款。只有使宪法特别是其中的基本权利条款具有司法适用效力，才能使宪法真正得到有力的保障。

第二，着手司法政治体制改革，提高司法机关的地位和权威，建立宪法法院推进宪法司法工作的开展。宪法法院的职责主要是对法律法规规章的违宪违法性进行最高裁决，同时对重要的案件进行最终审查。普通法院具有一般性的适用宪法处理案件的权力。

第三，借鉴加拿大等国家的经验，开展司法教育活动（不能搞成行政化的教育整顿），强化法官的宪法至上观念和运用宪法处理问题的能力。许多国家的宪法司法实践表明，宪法司法的适用需要高超的技术和丰富的知识和理念支持，然而我国过去长期忽视了法官宪法素质的培养，在这方面，宪法的司法适用必然面临着巨大的挑战。但这不能成为不实行宪法司法保护弱势者的理由。

第四，在宪法司法适用的领域方面，公域和私域并行适用。现代法治国家在宪法的司法适用上不再将其适用对象仅指向国家机关，非国家机关、私人之间的关系都在一定条件下可以适用宪法来处理纠纷。[55]这就使宪法的司法适用范围大大扩展，为宪法的进一步实现提供了广阔的空间。考虑到我国过去国家权力无孔不入，现在在许多国家机关、私人企业、党政事业单位等都带有十足的官品性，弱势者的权利在各个领域各个方面都受到侵害，所以在我国宪法司法保护弱势群体的过程中，应当摈弃传统观念，在公私领域都可以适用宪法来处理案件。从这个角度上说，2001年最高人民法院关于适用宪法处理齐玉苓案件的批复、成都法院适用宪法处理的身高案件都是符合现代法治发展规律的，不存在适用宪法不妥当的问题。从我国目前看，宏观上可以在三个类型的行为领域可以展开宪法司法保护。其一，纠正公权力在侵害弱势者权利方面的违宪行为。这些行为包括立法行为、行政行为、司法行为等。其二，公权主体在实施私法行为时侵害弱势者的宪法权利。其三，非公权主体包括政党、社会团体、企业和个人等在公私域侵害弱势者宪法权利的行为。

由于受到体制和法官队伍素质等诸多因素的影响，我国对弱势群体的宪法司法保护可以逐步发展，首先可以在一些矛盾突出的领域如就业、教育、村民自治等领域开展宪法司法适用工作。从主体来说，从比较普遍易行的妇女、老人、儿童权益保护开始。随着宪法司法条件的成熟，逐步扩大弱势群体的保护范围，如少数民族、农民、爱滋病患者、残疾人等。诸如少数民族、农民等问题由于具有较强的政治性，在宪法司法适用过程中需要更加谨慎。如农民因受到户口等因素的影响，进城打工受到歧视突出，其子女受教育、社会保障等方面都存在空白。[56]在现行司法体制作出调整之前，可以由最高人民 　需要指出，中国对弱势者的宪法司法保护应当处理好以下几个方面关系。其一，新中国建立后，我国片面批判资本主义的形式平等原则，强调实行真正的民主平等。但追求实质上的平等带来的是两种异化现象：把平等原则等同于绝对的平均主义，一定程度的特权观念和特权现象。[57]可见，以追求实质正义为起点，其结果走向了反面，制造了许多违反实质正义平等的事。文革十年的教训十分深刻。因此，在保护弱势者的过程中，必须进行政治体制改革根治特权现象。一面努力推动政治改革，厉行法制保障个人权利，开放民主自由使一切权力置于公共监督之下，从而为每个人争得发展起点上的权利平等与机会均等；一面努力抑制结果的不平等，设法通过宏观调控从社会分配的角度保障绝大多数人的基本权益，力求在现实允许的范围内最大限度地造成社会公正与公平，这是中国今天的社会进步与发展不得不两相兼顾的重要课题。……没有起点的平等，注定了不会有结果的真正平等，这是一个必须要有清醒认识的客观现实。[58]其二，正确处理好平等原则与倾斜性保护原则之间的关系，防止矫枉过正。在美国、法国、欧洲人权法院的司法判决中都出现了"反向歧视"的问题，即有人认为对弱势群体的保护过头，侵害了其它人的权利。但就大多数国家来说，特别是发展中国家，对弱势群体的保护主要是"倾斜不足"，其主要对策应当是"反歧视".我国目前也主要处于这个阶段，即主要是对弱势者加强倾斜性保护问题。其三，对弱势群体进行宪法司法保护不是无条件的，也不是万能的。宪法司法保护只是救济弱势群体的方法之一，并不否认其它方法。因为司法保护具有被动性、事后性的缺陷。所以它主要是作为人权保护的最后屏障。因而，在推行宪法司法保护弱势群体利益过程中，仍然需要立法机关、行政机关和社会各界的联动，使之进入良性轨道。其四，弱势者的范围和对象是相对的，应当随着社会和各方面事业的发展、情况的变化通过修宪或运用宪法解释等方法作适当调整，避免将倾斜性保护的对象和范围绝对化凝固化。其五，我国宪法司法保护的弱势群体范围不要局限于政府根据政策在某一个阶段确立的范围，应当尽可能拓宽范围。

 

 

[1]陈成文：《论社会弱者的社会学意义》，《电子科技大学学报社科版》2000年（第ⅱ卷）第2期。

[2]参见赵宇霞王承亮：《试析入世对中国弱势群体的影响》，《当代世界与社会主义》2002年第1期。

[3]昝剑森：《改革中"弱势群体"的成因探析》，参见前引[2].[4]朱力：《脆弱群体与社会支持》，《江苏社会科学》1995年第6期。

[5]参见胡锦光、韩大元：《当代人权保障制度》，北京：中国政法大学出版社1993年版，第221－237页。

[6]周叶中：《宪法》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社2000年12月版，第275页。

[7][瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德：《〈世界人权宣言〉：努力实现的共同标准》，中国人权研究会组织翻译，成都：四川人民出版社1999年6月第1版，第632-633页。

[8]路易斯·亨金：《导论》第19页，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·j ·罗森塔尔：《宪政与权利》，郑戈等译，北京：生活·读书·新知三联书店1996年12月。

[9]华涛：《美国巴基案件的判决及其对中国的启示》，《南京大学学报（哲学·人文·社会科学）》1999年第1期。

[10]参见张千帆：《西方宪政体系》（上册），北京：中国政法大学出版社2000年7月，第291-295页。

[11]参见焦兴凯：《美国联邦最高法院在1988年至1989年庭期内六则有关就业歧视问题判例之研究》，载《当代公法理论》，台北：月旦出版公司1993年5月，第61-112页。

[12]a.w.bradley，constitutional and administrative law ，10th ed.，longman，第16至20页。转引自徐秀义韩大元：《现代宪法学基本原理》，北京：中国人民公安大学出版社2001年1月，第359页。

[13]徐秀义韩大元：《现代宪法学基本原理》，北京：中国人民公安大学出版社2001年1月，第360页。其它有关保护弱者的判例可参见黄金鸿：《英国人权六十案》，联经出版事业公司，中华民国86年6月第2次印行。

[14]一之：《〈印度宪法〉中有关"平等"的条文试析》，《南亚研究季刊》1996年第2期。

[15]索利·j ·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，前引[8]，路易斯·亨金等书，第137页。

[16][印度］p ·n ·伯格瓦蒂著：《司法能动主义与公众利益诉讼》，《法学译丛》1987年第1期。

[17]劳伦斯·w ·比尔：《日本和朝鲜的宪政与权利》，前引[8]，路易斯·亨金等书，第307页。

[18]司法周刊杂志社发行：《日本国宪法判例译本》（第八辑），台北：中华民国73年6月，第19页。

[19]参见李薇：《东京高等法院裁定日本民法第900条违宪》，《外国法译评》1994年第2期。

[20]参见夏荣：《澳大利亚法官何时可以修正普通法？》，《比较法研究》1998年第4期。

[21]凯瑟琳·e ·马霍尼：《加拿大对待平等权利与法院里的性别平等的方法》，载[加]丽贝尔·j ·库克：《妇女的人权》，黄列译，北京：中国社会科学出版社2001年9月，第495-496页。在该著作中，还有不少其他国家如拉丁美洲、亚洲、非洲等一些国家采取的保护妇女权利的案例。

[22]参见加德·巴尔齐：《法治与治者之法之间：以色列法文化中的最高法院》，《国际社会科学杂志》（中文版）1998年第2期。

[23]夏吉生：《南非临时宪法的特点和作用及新宪法的制定》，《西亚非洲》1996年第5期。

[24]参见张千帆：《西方宪政体系》（下册），北京：中国政法大学出版社2001年5月，第122-123页。

[25]关山：《德国男女社会不平等问题》，《国外社会科学（京）》，1992年第3期。

[26]参见马维麟：《欧体法院对妇女保障名额的判决》，《月旦法学杂志》1996年第9期。

[27]参见丽贝卡·j ·库克：《妇女的国际人权法：前进之路》，前引[21]，丽贝卡·j ·库克书第15页、第35页注释第23.[28]朱中一编译：《韩国宪法法院宪法案例选载》，《东吴法学》1997年号。

[29]参见万鄂湘：《欧洲人权法院判例述评》，武汉：湖北人民出版社1999年5月，第57-60页。

[30]卡塔莉娜·托马谢夫斯基：《妇女权利：从禁止歧视到消灭歧视》，《国际社会科学杂志（中文版）》1994年第4期。

[31]参见《当事人基本程序保障"宪法化"、"国际化"的意义序论》，载[意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京：法律出版社2000年8月，第11-23页。

[32]《英文版序言》第2-3页，载[意]莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥译，北京：法律出版社2000年7月。

[33]l ·m ·腓特烈曼：《要求·争论·纠纷与现代福利国家》，前引[32]，莫诺·卡佩莱蒂书第234-235页。

[34]参见前引[21]，第499-507页[35]魏苇：《南非废除种族隔离制度斗争的现状和前景》，《国际问题研究》1992年第1期。

[36][德]鲁道夫·冯·耶林著：《为权利而斗争》，载梁慧星：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司2000年10月，第1-2页。

[37]参见吕世伦、孙文恺：《美国种族批判法学述评》，《中国社会科学》1998年第4期。

[38][英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国人民公安大学出版社1990年第85-86页。

[39]关于司法机关的政策性功能，参见邱联恭著：《司法之现代化与程序法》，台北：三民书局1992年4月初版，第12-13页，第15页注释10.[40][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1988年3月，第61页。

[41]前引[31]，莫诺·卡佩莱蒂书第30页。

[42][美]斯蒂芬·l ·埃尔金卡罗尔·爱德华·索乌坦：《新宪政论》，周叶谦译，北京：生活·读书·新知三联书店1997年8月版，第156页。

[43]参见a ·埃德：《人权对社会和经济发展的要求》，载刘海年：《〈经济、社会和文化权利国际公约〉研究》，北京：中国法制出版社2000年5月，第7、10、15页。

[44][美]卡尔·弗里德里希：《超验正义宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，北京：生活·读书·新知三联书店1997年版，第105页。

[45]前引[44]，第94－95页。

[46][美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社1996年1月1版，第1页。

[47]《朱总理的新名词："弱势群体"说的是哪些人？》，《中国青年报》2002年3月7日。

[48]万鄂湘：《市场经济与个人权利保护》，载万鄂湘：《社会权利弱者论》，武汉：武汉大学出版社1995年版，第3页。

[49]《法制文萃报》1999年5月3日。

[50][英]弗兰克·帕金：《马克斯·韦伯》，成都：四川人民出版社1987年版，第112-113页。

[51][英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，北京：中国社会科学出版社1997年8月，第72页。

[52]奥特弗利德·赫费：《政治的正义性》，庞学铨和李张林译，上海：上海译文出版社1998年出版，第398-400页。

[53]前引[10]，张千帆书第60页。

[54]翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台北：月旦出版公司1997年1版，第339页。

[55]参看陈云生著：《民主宪政新潮》，北京：人民出版社1988年12月，第88页。法治斌：《人权保障与释宪法制》，台北：月旦出版公司1993年9月再版，第1-64页。

[56]可参看周其明：《农民平等权的法律保障问题》，《法商研究》，2000年第2期。

第7篇：保护视力的原因范文

关键词：10 kV 线路保护；状态检修；必要性；可行性

0 引言

为了保障电力系统的安全可靠运行，继电保护装置一直沿用定期检修的方式。随着电网规模的不断扩大，设备数量越来越多、检修工作量越来越大，已成为制约电力系统效益增长和工作效率提高的因素之一。因此，状态检修一直是从事继电保护同仁们梦寐以求的事物。微机保护的日益发展和成熟，装置的自检功能日臻完善，已具备了实现状态检修的客观条件。特别是与广大客户息息相关的10KV 配电线路，实施状态检修更有经济效益和社会效益。文章分析了10KV 配电线路保护状态检修的必要性和可行性。

1 配电线路保护状态检修的必要性

1.1 电网快速发展基本情况

近年来随着国民经济的持续发展，电网保持了高速发展势头，变电站如雨后春笋般超常规速度增长，如今全国220KV 以上变电站已超过2000座，“十一五”期间整个电网的规模将会是“十五”末的两倍。随着输变电设备的增加，检修人员的不足，致使设备检修、管理工作压力日益增大，以某个供电公司为例，目前有220KV 变电站21 座，110KV 变电站52 座，35KV 及开关站9座，保护装置套数(220KV 按双重化配置计算)见表1。

表 1 保护装置台数

由此可见220KV 及以上保护为586 套，110KV等级保护为508 套，35KV 以下等级保护为1566套。按照常规220KV 每套保护校验时间为一天，110KV 每套保护校验时间为半天，10KV 一天可校验7 套保护，全部折算成220KV 保护为1064套。依据DL/T 995-2006《继电保护和电网安全自动装置检验规程》中的规定，微机保护部分检验周期为2∽3 年，全部检验周期6 年。按每套保护校验由4 人完成计算，每年需19 个保护专业人员每天进行常规的保护校验，虽然目前公司有保护人员30 人，但还有更多的任务要做，如大修技改、保护换型安装调试、综合自动化改造、事故处理、基建验收以及必须要求一次设备配合停电进行保护传动试验。这些工作量都需完成，电网还不断在发展，保护装置在增加，因此按照DL/T 995-2006《继电保护和电网安全自动装置检验规程》的要求保质保量完成任务是几乎不可能的，这样带来的最大问题就是不能有校地掌握电网中实际保护的运行状态，确保保护装置能在电网运行中发挥必要的作用。

1.2 配电线路保护现场检验质量不高

长期以来10kV线路保护装置现场定期试验质量不高，主要有以下几个方面造成的：

(1)保护试验前线路需停电，而10kV线路停电直接影响到广大客户的用电需求，停电申请困难，客户不允许长时间停电。

(2)当今保电任务多，保电期间当然不能停电检修。

(3)用电高峰期不能停电，一年有近4 个月的负荷高峰期，负荷高峰期期间只能抢修不能停电计划检修，因此计划检修时间缩短。

(4) 10kV 线路保护属于地调管理，省调基本上不管，技术监督也基本上监督主系统，因此管理制度相对宽松。

(5) 10kV 线路保护装置的配置简单，一般采用电流速断、过电流及三相一次重合闸构成，因此保护人员现场调试也尽量简化，特别是电磁型继电器几乎处于消失的当今，装置要调的东西很少，基本上就做三个功能试验加整组传动跳开关。

(6) 10kV 线路保护定试一般安排整段出线轮停，当开关有问题时需检修专业修好开关后才往下操作，因此会耽误保护试验时间，计划停电时间过了就不能再停电了。

(7) 如今安全管理越来越细，安全管理制度越来越多，工作流程越来越复杂，很多时间都花在操作票、录音、操作、工作票流程、安全监督上去了，现场有效工作时间很短。

1.3 配电线路保护现场定期试验中发现缺陷很少

现场10kV微机保护定期试验时很少发现装置缺陷，表2 是某个供电公司近几年定期试验解决保护缺陷统计：

从表2 可看出，缺陷属保护装置问题没有一起，主要是电流、电源插件、开关问题，

表 2 10kV 线路保护装置缺陷统计

在统计中发现电流主要是接地不规范、绕组分配不合理问题，这应该在基建验收就应该发现和整改的；电源插件问题是由于使用时间超过了5年以上引起的，而规程规定电源插件4~5 年就应该更换；开关属于一次设备，主要是电磁机构开关问题，选择良好的开关及加强开关维护可以解决。因此实施状态检修后就有足够的时间和精力来分析设备状态的监测，科学、合理地调整检修间隔、检修项目，到期的部件该换必换，加强基建验收流程，同时制定相应的管理制度来提高设备健康水平。

1.4 配电线路停电保护检验影响供电可靠性

配电系统作为电力系统中直接与广大电力客户相连接的部分,其供电可靠性是电力企业和电力客户都非常重视的问题。国家电网公司“创一流”活动中明确了供电可靠性指标为：用户的供电可靠性RS1指标≥99.98%(年停电小时≤1.75h)。10KV线路用户停电时间计算方法如下：

用户平均停电时间=(Σ(每次停电持续时间×每次停电户数)－Σ(每次限电停电持续时间×每次限电停电户数))/总用户数；

用户平均停电次数=(Σ(每次停电用户数)－Σ(每次限电停电用户数))/总用户数；

从以上公式可以看出，要提高10KV 用户供电可靠率，就是要实现：

(1)减少每次停电持续时间；

(2)减少每次停电户数；

(3)减少停电次数

指标规定年停电小时≤1.75h，这对设备的年度总停电时间做出了严格的规定，根据全国供电可靠性指标统计数据，计划检修占停电时间的80%以上，因此，为提高供电可靠性，只有压缩设备年均检修所需要的时间。

2 配电线路保护状态检修的可行性

2.1 保护具有自检功能

随着微机保护应用技术的迅速发展，保护装置本身具备了很强的自检功能，微机保护通过编程的手段实现保护的基本功能，因此，从计算机应用技术的角度出发只要软件的版本号确定，微机保护的动作特性是确定的，不像以往电磁型继电器随着元器件特性的变化，保护的动作特性、整定值会偏离预计值，需要通过定期校验的手段进行调整。微机保护可以实现对逆变电源，电流、电压输出回路，采样数据合理性校验，以及保护定值的完整性，保护的输入/输出接点，保护的数据通信环节，保护执行回路可靠性的监视等。

由此不难看出，常规电磁型保护装置需要经过定期校验完成保护装置性能测试项目，微机保护大多可以通过本身的自检功能实现，因此，基于微电子技术和现代信息技术的微机保护装置本身已具备了实现状态检修的基础。

2.2 二次回路的完善监视

数字式保护装置本身具备状态检修的基础，但作为电网安全卫士的继电保护除装置本身外，还包括二次回路，二次回路主要涉及电流回路、电压回路、直流回路、操作控制回路，这些回路也有较完善的监视。

2.2.1电流回路监视功能

由于电流回路断线会引起保护误动作，因此，电流监视回路必须检测电流回路的异常情况，主要原理是在没有零序电压的情况下检测到零序电流，表明电流回路异常，此时微机保护延时闭锁会误动作的保护并发出告警信号待保护专业人员处理。

2.2.2电压回路监视功能

电压回路断线失压时会引起距离保护误动作，因此，电压监视回路必须检测电压回路的异常情况，主要原理是距离保护采用电流突变量启动，正常运行情况当电压断线时由于电流无突变，距离保护不误动。同时当微机保护检测到电压回路断线延时闭锁会误动作的保护并发出告警信号待保护专业人员处理。

2.2.3直流回路监视功能

直流是保护装置的心脏，失去了直流保护装置就起不到保护电网的作用，因此，直流监视回路必须检测直流电压回路的异常情况，主要原理是当直流异常时逆变电源插件一对直流告警接点会动作，驱动后台发出报警信号由运行人员及时处理。

2.2.4操作控制回路监视功能

继电保护的基本任务是当电力系统元件发生故障时，继电保护装置迅速准确地给距离故障元件最近的断路器发出跳闸命令，从而隔离故障点。操作控制回路就是对断路器进行跳合闸的回路，因此需监视操作回路完好性，而二次回路中有完善的监视回路，如：监视跳合闸回路完好性的控制回路断线信号、监视压力回路完好性的压力闭锁信号、监视跳合闸位置的信号灯、监视操作箱完好的信号等，这些信号驱动中央信号或后台待保护专业人员处理。

电流电压回路、直流回路、操作控制回路监视功能的完善为实现状态检修解决后顾之忧。

2.3 建立保护状态检修的技术管理

状态检修需要科学的管理来支撑。继电保护装置在电力系统中通常是处于静态的,但在电力系统中，需要了解的恰巧是继电保护装置在电力系统故障时是否能快速准确地动作，即要把握继电保护装置动态的“状态”。因此，根据对继电保护装置静态特性的认识，对其动态特性进行判断显然是不合适的。因此，通过模拟继电保护装置在电力事故和异常情况下感受的参数，使继电保护装置启动和动作，检查继电保护装置应具有的逻辑功能和动作特性，从而了解和把握继电保护装置状况，这种继电保护装置的检验，对于电力系统是很有必要的和必须的。

要搞好继电保护设备状态检修，建立每套保护装置的“设备变更记录”是非常重要的基础技术管理工作。“设备变更记录”应详细记载设备从投运到报废的整个使用过程中设备软、硬件发生的变化，包括软件的版本升级、硬件插件的更换、二次回路的变更、反事故措施的执行情况及检验数据的变化情况。这样的“设备变更记录”实际上就是该保护装置所有检修记录的摘要和缩影．因此可以作为设备状态评估的依据。

3 结束语

状态检修是根据设备运行状况而适时进行的预知性检修，“应修必修”是状态检修的精髓。状态检修既不是出了问题才检修，也不是想什么时候检修才检修。实行状态检修仍然要贯彻“预防为主”的方针，通过适时检修，提高保护装置运行的安全可靠性，提高继电保护装置的正确动作率。长期以来，继电保护等二次设备未能实现状态检修的原因大致包括：一设备本身不能提供其健康状况的信息；二人们对“状态检修认识”不足，轻易不敢尝试，更不管断然将其应用生产实际中。而的保护装置的自检功能为设备提供了健康状况信息，因此可根据配电线路保护来逐步开展状态检修，以10KV 线路保护为试点建立状态检修制度，逐步推广所有的继电保护状态检修。

第8篇：保护视力的原因范文

关键词：弱势群体/宪法/司法保护

abstract：more and more countries make great efforts to safeguard the rights of the weakgroup by way of the constitutional judicial application.it is not accidental phenomenabut has its inevitability.we should use the experience of other countries for referencein order to protect the weak group.there have been some favarouble conditions indoing the constitutional judicial remedy，especially what the centrel people's governmenthas made a decision to protect the weak group presents a rare chance.we shouldgrasp the opportunity to promote the work.

一、弱势群体概念解说

学术界对弱势群体的表达各不相同，有的使用"社会弱者"，有的称为"社会弱势群体"或"脆弱群体"等。不同学科的学者在界定时，由于其研究视角和目的、方法各不相同，因而具体定义存在一些差别。目前，界定较多的是社会学领域。如有的在批判了五论即低收入群体论、贫困群体论、民政对象论、竞争弱者论和综合特征论之后，指出，经济利益上的贫困性、生活质量上的低层次性和承受力上的脆弱性，共同构成了社会弱者在社会性资源分配上的同一性。贫困性、低层次和脆弱性是社会弱者的本质特征。任何社会弱者，都内在地、必然地具有贫困性、低层次性和脆弱性。因此，从社会学视角来看，社会弱者是一个在社会性资源分配上具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次和承受力的脆弱性的特殊社会群体。这样的界定，既全面地概括了社会弱者这一概念的本质性，又准确地把握了其周延性和确定性，也体现了抽象性的表述要求，因而，对于学术界廓清关于社会弱者的模糊认识，科学地把握社会弱者这一特殊社会群体，具有全新的理论和现实启迪意义。[1]不少学者着眼于我国的国情认为，弱势群体指社会中的弱者，即需要人们给予特殊关爱和援助的人群共同体。包括城乡贫困人口、再就业困难的劳动者、合法权益得不到有效维护的劳动者主要是非公有制企业的雇工群体和城市里的流动农民工。[2]也有的将我国改革中出现的弱势群体与历史上和西方国家的弱势群体加以区分。[3]我们认为，从社会学视野考察，弱势群体是一个具体的历史概念，它是强势群体的相对概念，是指与另一部分人群相比在政治、经济、文化、体能、智能、处境等方面处于相对不利地位的一部分人群。传统理论主要从阶级观点进行分析和分类，奴隶社会的奴隶、封建社会的农民、资本主义社会的工人等属于弱势群体。今天，人们通常从更广阔的视野进行考察，如阶层、职业团体、年龄、体力、智力等。如从年龄看，少年儿童和老人属之；从性别看，妇女属之；从健康状况看，残疾人属于这一类；从工作获得与否看，失业人员属于弱势；与企业主相比，劳动者属于弱势；与多数民族相比少数民族属于弱者；与行使权力者相比，被管理者属于弱势等。可见，"脆弱者群体的存在，是一种普遍现象".[4]但弱势群体的形成往往具有时代性特点，如今天许多国家的同性恋者、爱滋病患者等，在古代社会是不存在的。可见弱势群体也具有相对性和历史性特点。

法学意义上的弱势群体与社会学及其他学科中的这一概念既有区别，也有其共性。目前，法学上尚未发现有作出明确界定的概念。笔者认为，它除了具有其它学科中的普遍性、时代性、历史性和相对性等普遍共性外，与其它学科相比较，法学中的弱势群体概念，其最重要的特征是具有法律规范性。这种规范性可以以多种形式表现出来，既可以是宪法法律法规，也可以是作为法律渊源的判例和习惯等；与法律规范性相应的还具有强制性和可司法性的特点。从发展趋势来看，其法律规范性、强制性和可司法性的程度越来越高，这是导致其司法保障地位日益提高的重要原因。

我国宪法未明确使用弱势群体这一概念，但这并不表明宪法没有保护弱势群体的的原则、精神和规范。宪法学界对弱势群体的研究主要是通过"特定群体的权利"或者其它更为具体的某一个人群来指称。如有的使用弱者、特殊人群等。其中的"特定群体"就有相当一部分属于弱势群体的范围。目前，国内学者根据我国宪法规定一般认为，特定群体（或称特定主体或特定人或特殊群体）包括妇女、儿童、老年人、残疾人及华侨、归侨、侨眷等。有学者还将少数民族人权、残疾人人权、难民人权保障、罪犯人权保障纳入特定群体。[5]有学者将退休人员、军烈属、母亲列为特定群体。[6]从国际范围来看，对弱势群体尚未形成一个公认的概念。1993年的联合国维也纳大会提出，必须特别关注存在于所有社会的弱势群体的状况。大会提到的这类群体有：迁徙工人、少数人口、土著人、难民和寻求庇护者，以及残疾人。大会要求为改善妇女和儿童的状况，尤其是那些易受伤害群体因而加倍不利的妇女和儿童的状况作出更大的努力。[7]可见，无论法学界还是实务上均未确立一个被各国都认可的概念。科学的弱势群体概念还需要法学界的共同努力。为了说明问题的方便，本文的视角是从广义的角度和人们公认的范围考虑，弱势群体主要包括土著居民、黑人、奴隶、妇女、儿童、老人、相对于雇主的劳动者、失业者、体制转轨过程中的再就业困难群体等。本文主要以妇女、劳动者、黑人、农民等为考察对象。

二、将弱势群体权利纳入宪法司法保护成为一种趋势

近代法治建设以来，为了实现社会正义，许多国家采取了包括立法、行政、物质、精神、道义等多种方法保护弱势群体，这是人类文明的重大进步。当今社会的一个鲜明的特点是通过宪法司法手段加以救济。认真研究这一规律，对有效保护弱势群体的利益、推进我国的宪法实施、化解社会矛盾，维护稳定的社会局面等都具有重要的现实意义和长远的历史意义。

越来越多的国家运用宪法司法手段加强对弱势群体的权利保护，两大法系国家均不例外。

美国在运用宪法司法手段维护弱势者权益方面有许多判例，涉及妇女平等权、黑人的教育权、就业权等诸多方面，采取过多次影响很大的行动。所谓"肯定性行动"即"affirmativeaction"就是保护弱者的一个重大行动。它最初在肯尼迪总统的行政文件中，该文件命令与美国政府签约的承包商肯定在非歧视的基础上招工。后来约翰逊总统将此命令扩大到要求承包商采取"肯定性行动"以保护所有职业雇工的非歧视。到七十年代初，这种推进公平就业的"肯定性行动计划"由强调所有人就业公平转变为要求少数种族、民族实现强制性的机会均等，从而要求对曾遭受歧视的少数种族或民族的后代予以优先补偿。[8]著名的巴基案件判决就是一例。[9]在教育方面，1954年的著名的布朗第一案中，最高法院宣布各州对中小学实行的"平等隔离"政策违宪，保护了黑人平等的受教育权，其在美国引起了巨大的轰动。[10]近些年来，美国法院又作出了一系列的反对就业歧视、保护平等工作权的宪法判例来保护弱者。[11]学者们公认英国是有宪法的，即不成文宪法。英国不成文宪法的主要渊源之一就是法院的判例，即宪法判例。[12]关于保护弱势者的宪法案例很多。在国家防止虐待儿童协会一案中，英国上议院作出如下判决：国家行为的主体并不局限于皇室和中央政府部门，国家指的是一个政治组织的所有机构。国家防止虐待儿童协会是由皇室所设立的，因此，亦属于国家的一部分而享有公共利益豁免原则的保护。该判例确立了一条宪法原则，即所有通过立法而设立的机构的行为属于国家行为。[13]适应形势发展的需要，英国还在1998年制定了专门的《人权法案》。

印度历史上严重的种姓制度至今影响深远，为此印度宪法采取的一个重大步骤是增添一些特别规定。宪法第15条第（3）、（4）款；第16条第（4）款，允许对妇女儿童、表列种姓和表列部落、"落后"阶层及公民以保护性、补偿性的区别对待。"……独立后的印度在制定司法制度时希望遵循这样一个政策，即'纠正历史造成的不平衡'.这一政策在《印度宪法》有关'平等'的条文中，有明确地体现。"[14]印度最高法院运用宪法规定，采取了多种倾斜性的判决使弱势者的权益得到补偿和特殊关照。如它革新了陈述权的概念，把肯定性救济发展到任何美国先例都未达到的地步，从而为更容易地获得司法帮助提供了方便。印度最高法院在促进人权的过程中露了一手绝活：在基本权利中纳入了"国家政策的指导原则"，像国家有义务提供像样的生活水准、最低工资、公正人道的工作条件、提高营养和公共健康水平等等。在francis chralie muffin一案中，法官巴格瓦蒂宣称："生命权包括有尊严地生活的权利，包括所有与此相关联的东西：基本的生活必须品如足够的营养、衣着和栖身场所。"[15]再如，法官利用法学的能动主义努力去掉形式主义来达到分配的公正，印度最高法院开始把许多宪法性诉讼转变为公众利益诉讼，旨在使社会正义成为普通人可以获得的东西，使他们有可能实现其社会的和经济的权利，但现在最高法院日益被人民以及法官们认为是"被压迫者和困难者最后求助的场所".我们在印度发展起来的公众利益诉讼模式是为社会地位低下的及其他软弱的阶层的人在政治经济方面"寻求回旋活动地位"的。改变传统的办事规则，创立了书信管辖权制度[16].其他一些普通法系国家也采取宪法司法方法保护弱势群体。在日本，妇女是社会弱势群体。"日本没有美国的那种对待黑人以及（特别在过去）小宗教派别和种族团体的广泛而深入的社会经济歧视格局；但在它的同第14条平等要求有关的记录上却也是污迹斑斑。……1985年的《平等雇佣机会法》增加了职业女性的择业机会。在同样的学历条件下，妇女的基础薪趋接近于男子；但与美国一样，在晋升机会上存在着性别歧视。"[17]法院为此对妇女的平等权利进行保护。在昭和四五年八月二六日名古屋地判等案件中，法院判决认定：女性从业人员结婚时应一律退职之惯例，乃就劳动条件依性别所加之不合理差别待遇，对女性从业人员之结婚自由而加以制约，故违反宪法第14条、13条、24条之精神及民法90条而无效。[18]1993年6月23日东京高等法院作出的二审裁判中，裁定日本民法典第900条关于非婚生子女的继承份额为婚生子女的1/2的规定违反宪法第14条法律之下人人平等的原则的规定，维护了非婚生子女这一弱者的宪法权利。[19]在澳大利亚，原著居民由于英帝国的入侵而使土地的所有权受到白人掌权者的侵害和剥夺，明显处于不利地位，属于弱势者。1992年，澳大利亚联邦最高法院作出了其自澳大利亚联邦成立以来最富冲击力的判决，即玛伯诉昆士兰州案（二号）（以下简称"玛伯"），使原著居民的土地所有权得到恢复和承认，并在澳洲产生了巨大的社会影响。[20]最高法院认为昆士兰议会通过了昆士兰沿海岛屿宣布法对原住民族之权益有负面影响而不影响非原住民族，构成种族歧视，该法律和1975年联邦政府通过的反种族歧视法相矛盾。

在加拿大，法官也逐渐发挥积极主动的司法职能，作出了一系列有利于妇女的判决。

最高法院经过多年发展，逐步抛弃了原来的一些陈旧观念。其采取的新的"不利"标准要求法官留意妇女或其他权利诉求者在现实世界所处的境遇，同时直面以下事实：即妇女所经历的系统遭侵犯和权力被剥夺是由于她们在性别等级中的地位所造成的。当提起宪法诉案时，妇女有机会质疑男性界定的结构和体制，并揭示平等是如何仅仅通过基于男性自己的需要和特点的规范而达到的。这并没有排除在有些情况下，适当补救仍要求与男性相同的对待的可能。在"布鲁克斯诉加拿大安全公司"案里，怀孕女工在福利规定上受到较之男性和不怀孕妇女所受的不利待遇。最高法院特别裁定，怀孕妇女所经历的不利之所以发生，原因在于她们的条件——因为她们有所不同。为决定是否存在基于性别的歧视，首法官置怀孕妇女于现实之中，处于她们自己的环境之中。最高法院陈述说：将工作与母亲身份相结合以及考虑工作妇女生儿育女的需要变得日益紧迫。生养后代并造福于整个社会的人不应在经济或社会上受到不利对待，这一点不言自明。只有妇女怀孕生子；没有一个男人会怀孕。[21]在以色列，因为不存在书面的宪法，高等法院实际上负责在以色列规定、公布、促进和实施公民的权利；这样一来，该法院也就对民主政治文化的创造作出了贡献。从1948年以来，最高法院的法官们却逐步制订了一套《人权法案》：通过一系列的裁决规定了居民的表达自由、结社自由、游行示威的自由、择业的自由以及全体居民的政治平等。高等法院制订了种种法规，其中包括义务兵役制的范围、政党财经制度、政治协定的核准和公布、排除激进政党参与议会选举、政府委任高级行政职务的章程、电视广播的多语种、两性在担任公营公司经理和宗教社团负责人方面的平等权利、同性和异性恋者在工作场所的平等地位以及审查制度等等。最高法院在民众中获得了崇高的声誉。[22]南非种族歧视相当严重，黑人长期被剥夺土地，遭受歧视，1993年制定的南非临时宪法第八章对土地作了专门规定：根据议会通过的法律，任何在1913年6月19日以后被剥夺了土地权利的个人或社区，都有权提出收回该项权利的申诉；建立土地权利回归委员会和土地法庭来处理这些申诉。通过这个行动使黑人的权利得到维护。[23]其最高法院采取有力行动保护了黑人、妇女等弱势群体。

大陆法系的国家也通过宪法判决对弱势者的权利起到了保护作用。在法国，自1971年，院（有的学者译为宪法委员会或，本文采用张千帆教授的称法）作出的革命性的判决以后，人权保障成为院的重要职能。虽然与德国、美国等国家比较，法国的院对于权利的保护处于被动地位，但其作出的判例对保护弱势者的权利同样起到了有力的保护作用。在1987年的"公务员罢工决定"一案中，院撤销了先前决定，判决立法修正违宪。虽然立法定义了罢工权利的范围及后果，它应遵从比例原则所规定的限度，并考虑不同公务行业的区别及短期罢工的影响。在本案，立法把克扣规则扩展到所有公共雇员而非限于其主要活动，因而侵犯了宪法保障的罢工权利。[24]在德国，男女不平等现象是现实的社会存在，用经验社会科学的术语说，这叫作"性别上的不对称".传统的价值观念的影响还是相当大的。社会化过程中传统角色的遗传机制一直是关心妇女问题的社会学家们想搞清楚的问题。……妇女解放的路程还很长，而且这并不仅仅在德国情况是这样。一种积极的政策是必需的。[25]为此，法院在判决时尽可能进行特殊的保护。德国《不来梅邦的平等法律》第4条中的"妇女保障名额规定"中规定"在任用及及拔擢官员、法官时，若有女性应征者与男性应征者具有同一资历，且该部门之女性不及半数者，应优先任用及拔擢女性。"不来梅市一男性官员因该条款未被拔擢，到法院第一、二、三审都认为不与宪法或民法相违，驳回原告之诉。后来原告诉讼至欧体法院，判决不来梅邦的规定违反欧体方针76/207/ewg第二条第四项规定。但是欧体法院的判决受到不少批评，认为这着判决不利于使妇女真正得到平等保护，将来有可能改变这种判例。[26]这表明，对妇女权利采取倾斜性司法保护被德国法院所认可。

意大利于1983年2月9日第30号判决，宣布歧视女性的有关国籍方面的法律违宪。[27]在韩国，其作出的一系列宪法判例对处于弱势一方的权利进行宪法保护。在"教师的优先雇佣"一案中，请求人对"教育公职人员法"11条（1）款提出异议。该条款规定，公立教育学院和师范学校的毕业生与那些私立教育学院的毕业生和那些出自非教育专业学院但获得要求的教育课程学分的毕业生相比，有优先被雇佣做为公立学校教师的权利。请求人认为，作为私立教育学院的毕业生，他们实质上不可能获得教师的工作。观点一致，认为争议条款违宪，因为它在雇佣公立学校的教师时，不合理地以学校是公立还是私立，以及它们的专业划分为依据进行区别对待。这种区别对待也破坏了选择个人职业的权利。这个条款不公正地限制了非公立教育学院毕业生的就业机会而不考虑他们的个人能力。它仅以学校地位的标准为依据。根据当前的情况，公立学校毕业生供过于求，优先权破坏了宪法15条保护的追求自己所选择的职业的权利。[28]这在客观上保护了处于弱势者地位——私立教育学院的所有学生这个弱势群体的权利。

不仅在国内，在一些区域性组织和国际层面上，弱势群体权益的宪法司法救济得到进一步扩展。

欧洲人权法院作了一系列的判决。在冯·锅里尔诉荷兰泰一案中，欧洲人权法院作出如下认定和判决：（1）郡法院未经审问就拘禁冯·德里尔夫人，依据《精神病患者法案》，荷兰政府违反公约第5条第1款规定。（2）法院认为，荷兰政府对申诉人的人身自由予以剥夺的通知方式和通知时间不符合公约第5条第2款的要求。（3）由于法院未履行通知申诉人的职责，已导致了延误，而这些延误都有充分的理由予以避免，这违反公约第5条第4款的规定。（4）依法院的观点，申诉人受到了一些非刑罚的伤害。郡法院不对她进行审讯而决定拘禁使申诉人精神沮丧，未能作出本应"立即"作出的决定使对她的关押一拖再拖，这就更加加重了她对被重新送回医院的恐惧。参照第50条之规定，考虑双方的要求，法院认为，荷兰政府建议的15000荷兰盾的赔偿总额是公正的。[29]该案涉及到对精神病人这一类弱势者是否和如何给予特殊保护的问题。从《欧洲人权公约》的规定和人权法院的审判实践看，对精神病人的保护性规定的显著特点在于它不但注重实体权利的保护，更注重程序权利的保护。而在实践中，只有程序方面的权利得到了保障，实体权利才有可能得到最终实现。

在国际层面上，弱势群体权益也正在得到宪法司法救济。以妇女权益的维护为例，20世纪80年代国际人权司法开先例的断案，则确定国家不但有义务预防人权暴力，也有义务保护个人不受其他个人的伤害。国家若不能强制执法以保障妇女权利，便是侵犯了妇女的人权。[30]不仅在实体法而且在程序法上，弱势群体的权利得到宪法司法保护。正在世界范围内广泛开展的福利国家与接近正义运动不仅将当事人的基本程序保障权"宪法化"、"国际化"[31]，而且将其主要内容之一确定为救助弱势群体。如司法改革的第一阶段，通过创立具有实际效果的法律援助和法律商谈制度，为将司法制度（裁判）变为对无财力者来说更为容易利用的许多计划和尝试。第二阶段表现为努力提供少数民族、身残者、女性、老人的权利以及消费者利益、环境利益等。[32]

三、弱势群体权利的宪法司法保护的特点

上面例证在一定程度上反映了宪法司法保护弱势群体的扩张趋势。从世界范围看，宪法司法保护具有如下几个特点。

第一，造成弱势群体原因的复杂多重性决定了保护手段的多样性，宪法司法手段越来越突出。

（一）原因：无论是法治发达国家还是法治不发达的国家，弱势群体的存在都是种种原因造成的。其一，历史原因。不少国家的弱势群体由于历史原因造成的。如在历史上，妇女一直处于不利地位，长期不具有法律主体资格；许多发展中国家的黑人受到历史上奴隶制度的影响。其二，宗教原因。如历史上的印度种姓制度造成的妇女、不可接触者等在20世纪独立后影响仍然深远。在当今不少发展中国家，复杂的宗教原因是国家推行的巨大障碍，弱势群体的权利的保护也往往受到宗教的影响和干扰。其三，经济因素。就发达资本主义国家来说，资本主义向大工业和社会化发展的过程也是其劳工、环境、消费者保护等社会问题日益严重的过程，不少弱势群体由此产生；就发展中国家来说，不少国家受到经济发展缓慢以及在国际经济秩序中的不利地位等因素影响，国家经济困难成为制约解决弱势群体困境的物质障碍。其四，民族和种族因素等。美国、南非等国家历史上的黑人，许多发展中国家多民族关系的不和谐等。其五，体制改革带来的不利群体。

（二）宪法司法的重要性和局限性。正因造成弱势群体的原因多种，需要采取多种措施。宪法司法救济是整个国家救济中的重要组成部分。它在当今社会得到快速的发展，其原因之一是它往往通过法院的判决促进启动政治体制改革，革新陈腐的社会意识和落后的价值观念，创新符合社会需要的人权保障的理念和方法等。如在美国，对黑人子女平等教育权利的保护经过了多次反复，1954年判决的布朗案件的判决实现了从"隔离但平等"到"隔离不平等的"转变，在法院作出保护弱者权利的判决后，许多州进行顽强的抵抗，最后由联邦政府军队出面进行保障。可见，没有法院的果敢的判决和创新，就不会有黑人权利地位的根本改观。

当然，仅仅靠司法自身还不足以充分地保护弱势群体，通常还需要其他部门和司法机关本身进行变革等多种措施。在1971年的贝利对阿拉玛案件中，美国最高法院面对的是对有"欺诈性"行为的农场劳动者课以刑罚的阿拉巴马州的法律。最高法院与州法院意见相左，判定阿拉巴马州法律无效，释放了贝利。这桩判决，取得了有关"债务劳动斗争的显著进步".但现实之中，该判决没能发挥充分的效果，其原因在于它先于时展的缘故。……[33]可见，有时只有司法的单方行动，保护弱势者的难度更大。在加拿大，为了有力地保护妇女的平等权利，国家采取了大规模的综合性整治办法。一方面在平等原则的理论层面，使得加拿大妇女能以平等的方式论及歧视的最深层的根源。另一方面在实践层面，认定并致力于通过司法教育项目来纠正法院里的性别和种族偏见。之所以如此是基于以下理解，即除非执法摆脱了性别偏见，否则，平等永远难以实现。[34]南非于1989年9月上台的德克勒克政府制定了政治解决种族问题的方针，由宪法和基本法、黑人家园计划、白人南非政策和镇压性立法构成的种族隔离法律被大幅度修改或废除。[35]（三）宪法司法保护还需要弱势者自身的斗争，正如耶林所说"法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。……法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。"[36]弱势者权利获得保护的进程也是一个持续的斗争过程。这在世界范围内集中表现在反对种族歧视斗争方面。[37]另外，维护女权的妇女运动也在许多国家开展。

可见，宪法司法是维护弱势群体权利的有力手段，但它需要其它手段的配合。

第二，弱势群体权利的规范化和国际化。弱势群体利益的受重视与人们对人自身的尊严的认识和高度重视有关，特别是在两次世界大战中人们对战争对整个人类生命的践踏促使人类对弱者权利保护更加重视。二战以后整个世界人权立法的关注点和重心之一就在于对弱势者的关注和保护，弱势群体的权利出现了规范化和国际化的趋势。规范化的形式多种多样，如宪法规定、宪法性法律规定、区域性人权公约规定、国际公约规定和宪法判例等构成。

多数国家在宪法和宪法性法律中直接或者间接地规定了保护弱势群体的合法权利。

国际上也不例外。如《世界人权宣言》第25条规定：（一）人人有权……在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。（二）母亲和儿童有权享受特别照顾和协助。《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。《经济、社会和文化国际权利公约》第10条特定规定了对未独立的儿童应当给以尽可能广泛的保护和协助；对母亲，在产前和产后的合理期间，应给以特别保护；应为一切儿童和少年采取特殊的保护和协助措施。等。

除此之外，还制定了一些专门的单行性人权公约。1975年联大通过了《残废者权利宣言》，1980年通过了《消除对妇女一切形式的歧视的公约》，1989年通过了《儿童权利宣言》，1992年联大通过了《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》。不少地方还制定了区域性的人权公约。如《欧洲社会》、《非洲人权和民族权》等。

这些规范为弱势群体的宪法司法保护提供了规范性依据。越来越多的规范虽然在内容上还存在差异，但其趋同性在增多。这表明，弱势群体的宪法司法保护走向世界化全球化是不可抗拒的必然潮流。

第三，对弱势群体宪法司法保护的倾斜性特点

弱势群体由于处于不利地位，需要宪法司法保护采取倾斜性保护。这种情况的出现并非偶然，其必然的机理在于：其一，从古代奴隶社会到资本主义初期经历了由身份到契约的发展。古代往往是裸的不平等，弱势群体得不到平等的保护往往被视为自然或者上帝安排好的。近代资本主义建立的平等自由，使人人在形式上的法律上的平等的观念深入人心，在制度上也有了相应的保证，如私有财产神圣不可侵犯等。这种形式上的平等既有重大的进步，同时也有其局限性。片面强调形式上的平等，使强势者与弱势者的不平等的起点被忽视，结果常常导致诸多实质的不平等，弱势者的实质性权利受到侵害。所以这种不合理的现状必须改变。这种形式主义的平等观带来的掩盖弱势与强势者的状况受到了批评。西方新自由主义代表就提出了纠正的措施。新的主张和措施是在承认差别的前提下，承认由"身份"差异带来的不平等的情况下，要求采取特殊的措施对弱势者给予特别的保护。英国学者彼得·斯坦等认为，一视同仁原则必须有一些例外，考虑到个人特性（需要、才能、性格等）的差异，可以区别对待。[38]相对于梅因"从身份到契约"的公式，在今后似乎被反过来说成是"从契约到身份".就是说，当今应当考虑：基于一些特殊的原因造成的事实上的不平等的"身份"而给予弱势群体特殊的保护。宪法对弱势群体的倾斜性保护实际上也是实质正义和平等理念的要求。对弱势群体的倾斜性保护正是纠正近代片面强调形式平等原则的结果。其二，它是人权发展的必然结果。传统的人权属于消极型权利，强调政府少干预。二战以后，积极权利开始登场并越来越重要，其表现为社会权利在宪法中越来越广泛地得到确认，在社会生活中其地位也愈加重要。社会权利的受到重视特别是纳入宪法司法保护轨道为弱势群体权利增添了新的内容，提供了更可靠的保证。

倾斜性的表现。其一，立法上的倾斜，包括立宪、修宪和制定宪法性法律等加以保护。一些国家将保护弱者权利纳入宪法条文中，如印度宪法第14条：法律面前人人平等，包括平等的法律保护；第15条：国家禁止依据宗教、种族、种姓、性别和出身地而歧视任何公民；第16条：在公共就业方面机会平等；第17条：禁止不可接触制度及其实践。第46条：国家将特别照顾贫弱人民，特别是表列种姓和表列部落2的教育和经济利益，保护他们免受社会歧视和一切形式的剥削。提高表列种姓和表列部落的社会经济权益；第330条：在人民院中为表列种姓和表列部落保留席位；第332条：在各邦的立法会议中为表列种姓和表列部落保留席位；第335条：照顾表列种姓和表列部落的求职工作。这样，《印度宪法》中不仅有了"平等"的总原则，而且有了为实现所有公民的真正的平等而制定的政策原则和帮助"落后阶级"上进的具体条文。《印度宪法》的制定者们相信，通过全社会的努力，印度在三四十年后将在平等方面取得成功，"落后阶级"将不复存在，印度将成为一个真正平等的社会。也有的国家在宪法性法律中作出规定，如美国制定了《1964年民权法》及修正案，澳大利亚制定了1975年反种族歧视法，日本制定了1985年的《平等雇佣机会法》。

其二，司法上的倾斜。司法上的倾斜与司法机关正在承担越来越重要的政策分不开，也与行政权的扩张和立法权的衰落等情况相适应。与行政国出现相适应，宪法司法对弱势群体的保护不再象过去那样片面强调形式上的中立性和平等性，而是往往在识别出弱势群体的基础上，根据宪法的精神作出倾斜性的保护。这是追求实质正义与平等的结果。

第四，用宪法司法手段处理弱势群体的权利，其后果往往影响大，既可能是消极性影响，也可能是积极性影响。宪法性判决的保护由于是具有最后效力的判决，所以其影响很大，不仅对司法系统，甚至对立法、行政都起着导向、审查和确认的作用。如前述澳大利亚"玛伯"案件的判决影响相当深远。

总之，宪法司法保护呈现积极司法能动的功能特点：明确承认不平等性的存在，进而给予倾斜性的补偿；保护弱势群体不仅是直接针对国家机关的立法行为，而且针对行政和司法行为；不仅指向国家机关的公权力行为，还包括针对社会其他主体的非国家机关的行为；宪法司法保护的权利越来越广泛，不仅包括传统的人权如人身权和政治权利，还包括了现代当今社会的社会和经济权利；纳入宪法司法保护的弱势群体的权利最为突出的是涉及种族歧视、妇女权益、儿童等在受教育、职业、获得补偿等方面；宪法司法保护的立法功能突出，通过宪法司法判决，在一定程度上进行创新性立法（宪）以便对弱者进行倾斜保护从而实现对失衡的社会关系的必要矫正，以此来缓和这种实质上的不平等。

四、宪法司法保护弱势群体的成因

第一，对弱势群体进行宪法司法保护是由问题本身具有明显的政治性决定的

保护弱势者是个系统工程，带有很强的政治性和政策性。一般的法律诉讼能够解决一般的弱势者的权利救济，但往往不能从根本上解决歧视弱势者的深层矛盾和症结。而现代法治国家的宪法司法适用机关（特别是最高宪法司法适用机关）在政策性方面承担一部分责任，[39]在一定程度上能解决深层次的根子问题。弱势群体权利的保护本身具有很强的政治性，表现在以下几个方面。其一，关涉到一个国家和社会制度是否正义。正义是现代法治的重要价值，正义的一个重要内容是如何处理好弱势群体的权利保护。在任何特定的社会里，其社会资源是有限的，如果社会强势群体占有份额多，社会弱势群体占有份额相对少，这是客观存在的不平等。在维护法律普遍性的前提下，适当考虑对社会弱势群体的保护是法治社会的特征。对经济和社会活动中的弱者，如果法律不加以适当保护，一个社会就失去了起码的正义基础，难以长久安定地发展下去。因而，对社会弱势群体的保护应成为国家和社会义不容辞的责任。在罗尔斯看来，正义有两个原则，其中第二个原则就是对社会的和经济的不平等的安排。他认为，要做到正义，必须使它们（1）被合理地期望适合于每一个人的利益；（2）依系于地位和职务向所有人开放。这个原则适用于指定与建立社会及经济不平等的方面。它表明财富和收入的分配无法做到平等，但它必须合乎每个人的利益，同时使权力地位和领导性职务向所有人开放。[40]可见，罗尔斯对在社会和经济上处于不利地位的弱势者开出的处方是采用特殊性的积极差别待遇，即保证弱势者能够获益并且保证权力和公职的开放。宪法作为人权的宣言书和保证书，是正义的集中反映，通过宪法司法手段才能有力地保护弱势群体，从而实现国家和社会制度的正义。宪法司法本身具有的强烈的政治性能够胜任这一重任。其二，涉及到平等与差异、自由与平等、形式平等和知识平等的关系。对弱势群体的特殊倾斜性保护具有困难性，其要处理好形式平等与实质平等、平等与差异、自由与平等、反歧视与反向歧视的关系问题。这些关系是一般的司法难以解决的，宪法司法要从宪法层次、政治高度、全面综合地考虑各个方面的情况、权衡各种主体利益关系等，在其基础上方能作出妥适的决定。其三，涉及到国家的消极功能和积极功能的配置和选择等。对弱势群体进行宪法司法保护顺应了行政化国家的要求。在19世纪，当时占主导地位的哲学和法律思想都认为国家应当是消极的不作为者。然而，"20世纪的国家日益成为社会化的国家。国家的哲学基础不再是消极性占主导地位，而呈现出基本上是积极干预的特征，国家对经济的干预、对财产的管理、对企业的监控日益频繁。因此，可以见到，国家越来越需要赋予大量机构以经济和社会功能，从而实现国家干预，最终完成本世纪的中心特征——社会变革。"[41]但是积极主动的功能发挥过度或者作出错误决定，带来的不是福音，可能是灾难。所以，对措施的设置必须兼顾二者关系，"谈到设计出能够明智地解决问题的政治制度时，体制必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。"[42]弱势群体的权利保护既要国家积极主动的作为，又要防止国家权力的滥用，宪法司法审查制度正是顺应了这个潮流，它使对弱势群体的权利保护有望能将发挥权力的长处和纠正控制权力的缺点有机地结合起来。

第二，对弱势群体进行宪法司法保护才能真正维护宪法

现代宪法内容的一个特点是其社会权利日益增多，而这部分权利对弱势群体的权利实现往往具有举足轻重的作用，只有将这些社会权利纳入宪法司法保护轨道，宪法的人权功能才可能完整有力。对此，联合国防止歧视与保护少数者小组委员会前主席高度称赞"社会权利"是20世纪的贡献，它使全体社会成员享受满意的生活条件成为可能。还批评了那种只承认公民权利和政治权利具有"绝对性"、"直接性"和"可司法性"，而认为经济、社会和文化权利则不具有可司法性的特点。他指出，对于经济、社会和文化权利来说，也是国家义务中最为重要的一个方面。这与国家作为公民和政治权利的保护人的角色相比，是十分相似的。绝大多数国家在其现行的国内法中规定了保护义务的重要内容。此种立法要接受司法审查，因此，可见经济和文化权利本身不能由法院决定的观点是错误的。[43]宪法权利的社会化趋势从德国魏玛宪法开始，现在世界上许多国家宪法中的社会权利内容逐步增加，尽管各国理论和实务界对于社会权利是否具有可司法性（可诉性）还存在争议，但一个不争的事实是在实践上正在将其纳入宪法司法范围。可见，弱势群体权利的宪法司法保护特别反映了新时期人权保护的特点，这是宪法司法适用扩张的重要内容。

当然不同的国家通过不同的途径来实现这个目的。在美国，宪法中缺乏多社会经济权利的规定，其对社会权利的保护主要通过宪法司法判例实现的。这种宪法规定不足受到学者的批评，"旧的制度的修正无疑是迫切需要的……""美国的《权利法案》已不足敷用。这不仅是由于业已衰减的早期的权利需要被重新确定和强化，而且还因为某些新的权利也亟需宪法的认可。"[44]而新的权利实际上也是新的自由，"这些新的自由是具有经济和社会性质的权利，其特点包含了集体的尤其是政府的。这些权利包括：社会安全的权利、工作的权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利，甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。……这些权利不是保护个人以对抗政府或其他当权者的，而是提请公共权力机构注意要让诸如个人自己拥有的那种自由权通过另一些自由而得以实现，……"[45]

第三，弱势者的权利之所以需要宪法司法保护还因为宪法司法保护还有如下优势。其一，司法判决具有直接有效性。如德沃金所说，"一位法官的点头对人们带来的得失往往要比国会或议会的任何一般性法案带来的得失更大。"[46]其二，宪法司法判决往往具有最高最后的法律效力和最高权威，它不象一般的法律诉讼难以解决政策性强的案件。这是当今越来越多国家将弱势群体权利纳入宪法司法保护的深刻背景和原因所在。其三，宪法司法保护可以监督和纠正立法机关和行政机关制定法律法规规章和作出的行为中违反宪法，侵害人权。这在法治发达国家尤为明显。

五、我国弱势群体的宪法司法保护展望

重视保护弱势群体的特殊利益是中国共产党的一贯政策。早在民主革命时期，在上个世纪20年代就十分关注中国农民这一弱势群体的利益研究，写下了著名的《中国社会各阶级的分析》、《湖南农民运动考察报告》、《兴国调查》等著作和报告。党的第二代领导核心邓小平提出贫穷不是社会主义的论断，提出通过分步骤分阶段允许一部分人先富，最终实现"共同富裕"的目标，体现了他对社会主义"弱者"群体的关心。党的第三代领导集体提出了三个代表的理论，将广大人民的意志和利益放在党的工作的中心。多年来，中共中央和国务院的1号文件都是关于三农（农业、农村、农民）问题。农民这一弱势群体利益受到了中央的特别关注。今年的全国人大会议上总理的工作报告明确提出了弱势群体这一概念，并将保护其利益作为政府今年的重要工作。可见，新中国建立以来，保护弱势群体是我国的一项重要政策，这一政策通过法定程序转变为宪法法律和法规。我国应当遵循法治发展的规律，适时推进宪法司法制度的建立，运用宪法司法手段保护弱势群体的利益。

（一）对弱势群体进行宪法司法保护的有利条件

其一，广泛的宪法法律法规和政策依据。

1，宪法依据。建国初期的《共同纲领》起了临时宪法作用，其中对弱势者的权利保护条款主要包括：第6条关于保护男女平等的规定，第9条规定各民族的平等权利和义务，第12条规定保护青工女工的特殊利益，第48条规定注意保护母亲、婴儿和儿童的健康，第15条规定反对大民族主义和狭隘民族主义，禁止民族间的歧视、压迫和分裂各民族团结的行为，第51条规定民族自治机关的各民族代表的规定，第53条规定帮助少数民族人民发展政治经济文化教育事业等。这些政策、原则和规范的规定表明，保护弱势者的利益在新中国建立时就具有宪法地位。

1954年宪法继承了《共同纲领》中的规定，在此基础上作了进一步的规范化。主要内容包括：（一）属于政策范畴的，强调民族平等和特点的保护。序言规定国家在经济建设和文化建设的过程中将照顾各民族的需要，而在社会主义改造的问题上将充分注意各民族发展和特点。（二）属于原则和制度范畴的规定，主要包括第3条，各民族一律平等。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏各民族团结的行为。各民族的语言文字和改革风俗习惯自由。民族区域自治制度。（三）规范层次的弱势保护主要包括：第58条将保障少数民族的平等权利作为地方各级人大的职责；第67-72条规定的民族自治地方的自治机关的保障，其中第72条强调"各上级国家机关应当充分保障各自治区、自治州、自治县的自治机关行使自治权，并且帮助各少数民族发展政治、经济和文化的建设事业"；在第三章《公民的基本权利和义务》中，第86条规定妇女与男子平等的选举权和被选举权，第94条规定的国家特别关怀青年的体力和智力的发展，第96条的妇女与男子平等及婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护等。

1982年宪法同样规定了保护弱势群体的政策、原则和规范。与1954年宪法不同之处在于，很少使用"充分"、"特别"等词语。主要包括：第44条的退休人员的生活受到国家和社会的保障。第45条关于公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。第48条关于妇女的平等权。第49条婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护，禁止虐待老人、妇女和儿童等。当然，还包括体现平等原则和规范的其它一些条款。

另外中国还签署和批准了许多国际公约，其中不少公约涉及弱势群体的权利。

总之，新中国在立宪方面一直重视对弱势者权利的宪法规范。新中国立宪对弱势群体权利的规定及其实践的特点是：（1）保护范围越来越广泛。（2）使用词语上由建国初期的明示逐渐到隐蔽。（3）对于弱势者权利的保护规定的层次包括政策、宪法原则和规范等几个层面。

2，宪法性法律依据。我国对弱势群体的法律保护主要集中在立法上。人大一直将保护弱势群体的立法放在重要地位。我国的立法机关制定了不少宪法性法律来保障弱势群体的权利，主要包括《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》、《消费者权益保护法》、《民族区域自治法》等。

3，法规和政策依据。我国制定了许多法规和政策对弱势群体进行保护。除了国务院制定的行政法规外，地方各级人大及常委会也制定了不少地方性法规来保护弱势群体，如不少地方性法规规定设立无障碍通道等为残疾人提供便利；有的还规定了国家公职必须给残疾人留有必要的比例。妇女的情况也如此。

今年在全国人大会议上，朱?基总理在报告中突出了弱势群体的保护，引起了代表们的共鸣。可以说，中国政府在此时此刻提出这个问题既具有及时性，有具有必然性。根据劳动和社会保障部社会保险研究所所长何平的观点，我国目前纳入政府重点帮助的弱势群体主要包括四部分人：首先是下岗职工，或已经出了再就业服务中心、但仍然没有找到工作的人；其次是"体制外"的人，即那些从来没有在国有单位工作过，靠打零工、摆小摊养家糊口的人，以及残疾人和孤寡老人；进城的农民工；还有一部分是较早退休的"体制内"人员。[47]显然，这些弱势群体既包括了历史原因的客观的原因造成的，也包括了现实的主观原因造成的弱势者。当然，宪法法律规范意义上的弱势群体不限制于此，如劳动者相对于企业主来说，显然属于弱势群体。

总之，宪法法律法规政策的广泛规定为司法保护弱势群体利益提供了依据。特别是中央政府已经将弱势群体的保护作为一项重要的工作，这为我国尽快推行宪法司法适用制度提供了难得的机遇。

其二，其它有利条件。我国还有一些其他国家没有的有利条件：我国不存在其它一些国家存在的难以解决的根深蒂固的民族仇恨和宗教制约，政治局面稳定；与一些发展中国家相比，我国的经济稳步发展；我国是后发展中国家，可以吸取借鉴别的国家在这方面的经验教训，少走或不走弯路；我国已经加入wto 组织，良好的外部环境也召唤着我国按照法治的一般规律行事。

（二）紧迫性尽管我国宪法法律法规政策对弱势群体的权利作了广泛的规定，但从实际情况来看，弱势群体权利的保护存在缺陷。现实中，弱势群体权利受到侵害难以保护的情况并不鲜见。正如学者指出的，"在市场经济体制下，即使建立了一整套有关公平竞争的法规和政策，也会有部分社会成员由于受其本身各类条件的限制，经常处于不利的竞争地位，比如有些妇女、未成年人、老年人、残疾人等等，尽管有了专门保护这类人的权利的法规，但凭其本身的能力去实现其权利的手段却不具备。因此，除了有法可依以外，对社会上处于不利竞争地位者的权利保护还需要有一套实现其权利的有效机制。"[48]这里的重要机制之一就是宪法司法机制。由于我国缺乏宪法司法保护机制，我国弱势群体的权利救济往往极其困难，有时弱势群体的一项权利保护不足会直接或间接影响其它许多权利的实现。如北京民族饭店的职工王春立等16人在1998年人大换届选举时，在民族饭店登记为合法选民，但北京饭店没有给他们发放选民证，也未通知他们参加选举，侵犯了他们作为公民最基本的政治权利即选举权。他们要求民族饭店承担法律责任并赔偿经济损失200万元。16名工人向北京西城区人民法院，西城区人民法院1999年作出"不予受理"的裁定。工人们上诉至北京市第一中级人民法院，也被驳回，理由是该诉讼没有法律根据。[49]在该案中的16名下岗工人不仅失去了在该饭店的就业权，属于弱势群体，而且因此带来了政治权利的被侵害，更进而丧失了司法的保护。类似这种情况，其他方面弱势群体的权利受侵害的情况也不少见。

无疑，宪法法律规定的权利难以实现的一个重要原因是缺乏宪法司法的有力保护。我国没有采用宪法司法手段保护弱势群体的权利的原因复杂，既有文化观念和物质条件的制约；但更主要的是宪法法律确立的体制存在缺陷。由此导致弱势群体处于边缘化的状况。

我们认为，除了继续加强立法和行政保护以外，还应当通过宪法司法手段进行保护。运用宪法司法保护弱势群体，至少有以下几点重要性和必要性。

第一，可以拓宽国家政权的合法性基础。合法性并不等于合法化（法律化），因为"合法性"不是"符合法律"之意，这里的"法"不是指法律，而是指"公理"、"正义"或"自然法"等。"……合法性则涉及到那种在其中上述要求已在事实上被受压迫群体所接受和认可的条件。这也就是说，要求服从的基础已被那些期望去服从的人们当作'正当'而接受。合法化来自上层，而合法性则是下层的赠品。"[50]可见，合法性的基础是同意，正如《独立宣言》所说的"对统治的同意".现代法治的发展使政权的合法性基础不断发生新的变化。在资本主义早期，合法性的基础主要由代议制的议会来体现的。但随着现代行政国家的出现、代议机构议事能力的降低、议会本身腐败等现象的出现，使议会垄断民众代表的唯一性合法基础受到挑战。正如哈耶克指出的，"没有理由相信，只要相信权力是通过民主程序授予的，它就不可能是专横的；与此相反的说法也是不正确的，即防止权力专断的不是它的来源而是对它的限制。民主的控制可能会防止权力变得专断，但并非仅仅存在民主的控制就能做到这一点。如果民主制度决定了一项任务，而这项任务又必定要运用不能根据定则加以指导的权力时，它必定会变成专断的权力。"[51]赫费也认为，"孤零零的民主对于引进和保护人权来说既不是必要的也不是充分的条件。单是民主也不能使那种'政治语法的基本规则'失去效力，即凡有足够权力实行正义者，也有足够的权力拒绝正义。"[52]的发展所体现出来的司法审查法律违宪功能的发展使司法机关的地位逐步上升，在一定程度上、一定意义上，司法机关与代议机关同样作为现代政权的合法性基础已成为不可否认的客观事实。美国学者布来克指出，"通常认为，法院的作用在于那些仓促或不明智的立法，从而构成对其他部门的制约。但法院首要和最必需的功能是使之有效，而非使之无效。……在历史上，法院扮演着赋予政府合法地位的角色。在现实意义上，合众国政府正是基于最高法院的意见之上。"[53]我国在现代化建设过程中，片面否定或者轻视司法机关在拓宽政权合法性基础方面的作用，不利于我国政局的稳定。

我国的弱势群体的产生原因多种，既有历史的原因，也有政府在治理过程中政策的原因。其中一个重要原因是：由于我国过去长期实行计划经济，人财物均由国家统一安排和调配，个人没有自主安排工作生活等自由的权利，改革开放以后，市场经济的发展要求国家越来越少干预经济社会领域，许多个人由于脱离了原来单位的保护，成了社会弱者。倾斜保护原则是要消除市场机制内在的不稳定性，运用国家和社会的力量将市场机制挤压出的大量社会问题加以化解。做好这项工作是国家获得民心的一项重要工程。

第二，可以防止和纠正地方保护主义和部门保护主义的侵害，维护法治统一。自我国改革开放以来，我国法治建设取得了很大发展，但同时，地方保护主义和部门保护主义侵害权利的现象也非常突出。权力和特权腐败是造成弱势群体增加的重要原因。借鉴法治发达国家的经验，通过宪法司法适用来遏制权力滥用是可行的一条道路。

第三，树立宪法至上的权威，推进建设。世界上越来越多的国家将弱势者权利纳入宪法司法保护是因为宪法司法保护是非常有力的。实践一再表明，宪法的有效实施仅靠立法机关和行政机关是不够的。司法维护是必不可少的利器。司法机关维护了宪法的尊严，无疑会保护弱势者的权利。因为"各国经过多年的经验，认为宪法虽是政治法，但是要靠立法机关或行政机关来维护宪法，却很困难，所以需要司法来担当护宪的任务。"[54]第四，通过宪法司法保护，推进我国反腐败斗争的深入开展，稳步推进政治体制的进行。腐败往往与特权有关，这是违反宪法、侵害弱势群体权利的重要原因。我国的反腐败取得了很大的成就，但也出现困难重重的局面。其根本的出路在于通过深化政治体制改革，认真落实宪法的规定，通过宪法的贯彻实施，将反腐败导入良性循环的轨道。

（三）具体措施

运用宪法司法手段保护弱势群体的权利，应当考虑我国国情，同时借鉴其它国家的有益经验，采取以下措施。

第一，修改宪法，赋予宪法具有司法适用效力。特别是其中的基本权利条款。只有使宪法特别是其中的基本权利条款具有司法适用效力，才能使宪法真正得到有力的保障。

第二，着手司法政治体制改革，提高司法机关的地位和权威，建立推进宪法司法工作的开展。的职责主要是对法律法规规章的违宪违法性进行最高裁决，同时对重要的案件进行最终审查。普通法院具有一般性的适用宪法处理案件的权力。

第三，借鉴加拿大等国家的经验，开展司法教育活动（不能搞成行政化的教育整顿），强化法官的宪法至上观念和运用宪法处理问题的能力。许多国家的宪法司法实践表明，宪法司法的适用需要高超的技术和丰富的知识和理念支持，然而我国过去长期忽视了法官宪法素质的培养，在这方面，宪法的司法适用必然面临着巨大的挑战。但这不能成为不实行宪法司法保护弱势者的理由。

第四，在宪法司法适用的领域方面，公域和私域并行适用。现代法治国家在宪法的司法适用上不再将其适用对象仅指向国家机关，非国家机关、私人之间的关系都在一定条件下可以适用宪法来处理纠纷。[55]这就使宪法的司法适用范围大大扩展，为宪法的进一步实现提供了广阔的空间。考虑到我国过去国家权力无孔不入，现在在许多国家机关、私人企业、党政事业单位等都带有十足的官品性，弱势者的权利在各个领域各个方面都受到侵害，所以在我国宪法司法保护弱势群体的过程中，应当摈弃传统观念，在公私领域都可以适用宪法来处理案件。从这个角度上说，2001年最高人民法院关于适用宪法处理齐玉苓案件的批复、成都法院适用宪法处理的身高案件都是符合现代法治发展规律的，不存在适用宪法不妥当的问题。从我国目前看，宏观上可以在三个类型的行为领域可以展开宪法司法保护。其一，纠正公权力在侵害弱势者权利方面的违宪行为。这些行为包括立法行为、行政行为、司法行为等。其二，公权主体在实施私法行为时侵害弱势者的宪法权利。其三，非公权主体包括政党、社会团体、企业和个人等在公私域侵害弱势者宪法权利的行为。

由于受到体制和法官队伍素质等诸多因素的影响，我国对弱势群体的宪法司法保护可以逐步发展，首先可以在一些矛盾突出的领域如就业、教育、村民自治等领域开展宪法司法适用工作。从主体来说，从比较普遍易行的妇女、老人、儿童权益保护开始。随着宪法司法条件的成熟，逐步扩大弱势群体的保护范围，如少数民族、农民、爱滋病患者、残疾人等。诸如少数民族、农民等问题由于具有较强的政治性，在宪法司法适用过程中需要更加谨慎。如农民因受到户口等因素的影响，进城打工受到歧视突出，其子女受教育、社会保障等方面都存在空白。[56]在现行司法体制作出调整之前，可以由最高人民 　需要指出，中国对弱势者的宪法司法保护应当处理好以下几个方面关系。其一，新中国建立后，我国片面批判资本主义的形式平等原则，强调实行真正的民主平等。但追求实质上的平等带来的是两种异化现象：把平等原则等同于绝对的平均主义，一定程度的特权观念和特权现象。[57]可见，以追求实质正义为起点，其结果走向了反面，制造了许多违反实质正义平等的事。十年的教训十分深刻。因此，在保护弱势者的过程中，必须进行政治体制改革根治特权现象。一面努力推动政治改革，厉行法制保障个人权利，开放民主自由使一切权力置于公共监督之下，从而为每个人争得发展起点上的权利平等与机会均等；一面努力抑制结果的不平等，设法通过宏观调控从社会分配的角度保障绝大多数人的基本权益，力求在现实允许的范围内最大限度地造成社会公正与公平，这是中国今天的社会进步与发展不得不两相兼顾的重要课题。……没有起点的平等，注定了不会有结果的真正平等，这是一个必须要有清醒认识的客观现实。[58]其二，正确处理好平等原则与倾斜性保护原则之间的关系，防止矫枉过正。在美国、法国、欧洲人权法院的司法判决中都出现了"反向歧视"的问题，即有人认为对弱势群体的保护过头，侵害了其它人的权利。但就大多数国家来说，特别是发展中国家，对弱势群体的保护主要是"倾斜不足"，其主要对策应当是"反歧视".我国目前也主要处于这个阶段，即主要是对弱势者加强倾斜性保护问题。其三，对弱势群体进行宪法司法保护不是无条件的，也不是万能的。宪法司法保护只是救济弱势群体的方法之一，并不否认其它方法。因为司法保护具有被动性、事后性的缺陷。所以它主要是作为人权保护的最后屏障。因而，在推行宪法司法保护弱势群体利益过程中，仍然需要立法机关、行政机关和社会各界的联动，使之进入良性轨道。其四，弱势者的范围和对象是相对的，应当随着社会和各方面事业的发展、情况的变化通过修宪或运用宪法解释等方法作适当调整，避免将倾斜性保护的对象和范围绝对化凝固化。其五，我国宪法司法保护的弱势群体范围不要局限于政府根据政策在某一个阶段确立的范围，应当尽可能拓宽范围。

[1]陈成文：《论社会弱者的社会学意义》，《电子科技大学学报社科版》2000年（第ⅱ卷）第2期。

[2]参见赵宇霞王承亮：《试析入世对中国弱势群体的影响》，《当代世界与社会主义》2002年第1期。

[3]昝剑森：《改革中"弱势群体"的成因探析》，参见前引[2].[4]朱力：《脆弱群体与社会支持》，《江苏社会科学》1995年第6期。

[5]参见胡锦光、韩大元：《当代人权保障制度》，北京：中国政法大学出版社1993年版，第221－237页。

[6]周叶中：《宪法》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社2000年12月版，第275页。

[7][瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德：《〈世界人权宣言〉：努力实现的共同标准》，研究会组织翻译，成都：四川人民出版社1999年6月第1版，第632-633页。

[8]路易斯·亨金：《导论》第19页，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·j ·罗森塔尔：《与权利》，郑戈等译，北京：生活·读书·新知三联书店1996年12月。

[9]华涛：《美国巴基案件的判决及其对中国的启示》，《南京大学学报（哲学·人文·社会科学）》1999年第1期。

[10]参见张千帆：《西方体系》（上册），北京：中国政法大学出版社2000年7月，第291-295页。

[11]参见焦兴凯：《美国联邦最高法院在1988年至1989年庭期内六则有关就业歧视问题判例之研究》，载《当代公法理论》，台北：月旦出版公司1993年5月，第61-112页。

[12]a.w.bradley，constitutional and administrative law ，10th ed.，longman，第16至20页。转引自徐秀义韩大元：《现代宪法学基本原理》，北京：中国人民公安大学出版社2001年1月，第359页。

[13]徐秀义韩大元：《现代宪法学基本原理》，北京：中国人民公安大学出版社2001年1月，第360页。其它有关保护弱者的判例可参见黄金鸿：《英国人权六十案》，联经出版事业公司，中华民国86年6月第2次印行。

[14]一之：《〈印度宪法〉中有关"平等"的条文试析》，《南亚研究季刊》1996年第2期。

[15]索利·j ·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，前引[8]，路易斯·亨金等书，第137页。

[16][印度］p ·n ·伯格瓦蒂著：《司法能动主义与公众利益诉讼》，《法学译丛》1987年第1期。

[17]劳伦斯·w ·比尔：《日本和朝鲜的与权利》，前引[8]，路易斯·亨金等书，第307页。

[18]司法周刊杂志社发行：《日本国宪法判例译本》（第八辑），台北：中华民国73年6月，第19页。

[19]参见李薇：《东京高等法院裁定日本民法第900条违宪》，《外国法译评》1994年第2期。

[20]参见夏荣：《澳大利亚法官何时可以修正普通法？》，《比较法研究》1998年第4期。

[21]凯瑟琳·e ·马霍尼：《加拿大对待平等权利与法院里的性别平等的方法》，载[加]丽贝尔·j ·库克：《妇女的人权》，黄列译，北京：中国社会科学出版社2001年9月，第495-496页。在该著作中，还有不少其他国家如拉丁美洲、亚洲、非洲等一些国家采取的保护妇女权利的案例。

[22]参见加德·巴尔齐：《法治与治者之法之间：以色列法文化中的最高法院》，《国际社会科学杂志》（中文版）1998年第2期。

[23]夏吉生：《南非临时宪法的特点和作用及新宪法的制定》，《西亚非洲》1996年第5期。

[24]参见张千帆：《西方体系》（下册），北京：中国政法大学出版社2001年5月，第122-123页。

[25]关山：《德国男女社会不平等问题》，《国外社会科学（京）》，1992年第3期。

[26]参见马维麟：《欧体法院对妇女保障名额的判决》，《月旦法学杂志》1996年第9期。

[27]参见丽贝卡·j ·库克：《妇女的国际人权法：前进之路》，前引[21]，丽贝卡·j ·库克书第15页、第35页注释第23.[28]朱中一编译：《韩国宪法案例选载》，《东吴法学》1997年号。

[29]参见万鄂湘：《欧洲人权法院判例述评》，武汉：湖北人民出版社1999年5月，第57-60页。

[30]卡塔莉娜·托马谢夫斯基：《妇女权利：从禁止歧视到消灭歧视》，《国际社会科学杂志（中文版）》1994年第4期。

[31]参见《当事人基本程序保障"宪法化"、"国际化"的意义序论》，载[意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京：法律出版社2000年8月，第11-23页。

[32]《英文版序言》第2-3页，载[意]莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥译，北京：法律出版社2000年7月。

[33]l ·m ·腓特烈曼：《要求·争论·纠纷与现代福利国家》，前引[32]，莫诺·卡佩莱蒂书第234-235页。

[34]参见前引[21]，第499-507页[35]魏苇：《南非废除种族隔离制度斗争的现状和前景》，《国际问题研究》1992年第1期。

[36][德]鲁道夫·冯·耶林著：《为权利而斗争》，载梁慧星：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司2000年10月，第1-2页。

[37]参见吕世伦、孙文恺：《美国种族批判法学述评》，《中国社会科学》1998年第4期。

[38][英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国人民公安大学出版社1990年第85-86页。

[39]关于司法机关的政策，参见邱联恭著：《司法之现代化与程序法》，台北：三民书局1992年4月初版，第12-13页，第15页注释10.[40][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1988年3月，第61页。

[41]前引[31]，莫诺·卡佩莱蒂书第30页。

[42][美]斯蒂芬·l ·埃尔金卡罗尔·爱德华·索乌坦：《新论》，周叶谦译，北京：生活·读书·新知三联书店1997年8月版，第156页。

[43]参见a ·埃德：《人权对社会和经济发展的要求》，载刘海年：《〈经济、社会和文化权利国际公约〉研究》，北京：中国法制出版社2000年5月，第7、10、15页。

[44][美]卡尔·弗里德里希：《超验正义的宗教之维》，周勇、王丽芝译，北京：生活·读书·新知三联书店1997年版，第105页。

[45]前引[44]，第94－95页。

[46][美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社1996年1月1版，第1页。

[47]《朱总理的新名词："弱势群体"说的是哪些人？》，《中国青年报》2002年3月7日。

[48]万鄂湘：《市场经济与个人权利保护》，载万鄂湘：《社会权利弱者论》，武汉：武汉大学出版社1995年版，第3页。

[49]《法制文萃报》1999年5月3日。

[50][英]弗兰克·帕金：《马克斯·韦伯》，成都：四川人民出版社1987年版，第112-113页。

[51][英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，北京：中国社会科学出版社1997年8月，第72页。

[52]奥特弗利德·赫费：《政治的正义性》，庞学铨和李张林译，上海：上海译文出版社1998年出版，第398-400页。

[53]前引[10]，张千帆书第60页。

[54]翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台北：月旦出版公司1997年1版，第339页。

[55]参看陈云生著：《民主新潮》，北京：人民出版社1988年12月，第88页。法治斌：《人权保障与释宪法制》，台北：月旦出版公司1993年9月再版，第1-64页。

[56]可参看周其明：《农民平等权的法律保障问题》，《法商研究》，2000年第2期。

第9篇：保护视力的原因范文

（中国人民公安大学研究生部2011级法学中队一区队，北京100038）

中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）03-0156-01

摘要：2012年召开的十一届全国人大五次会议修改了1996年的《中华人民共和国刑事诉讼法》，这是我国刑事司法向前迈进的重要一步，其中将尊重与保障人权这一宪法原则写入了新法更是一大亮点。本文基于此，对刑事诉讼中的被害人、被告人以及嫌疑人的人权保护问题进行分析和阐述，旨在更好的理解新刑事诉讼法中尊重与保障人权的精神。

关键词：刑事诉讼法修改；宪法；尊重与保障人权

在我国，宪法是规定国家根本制度和根本任务，确认和保障公民基本权利，集中表现各种政治力量对比关系的根本法。宪法是我国的最高法，具有最高的法律效力，是其他法律的立法依据。2004年，尊重和保障人权的原则被写入了宪法。尊重和保障人权成为我国一项重要的宪法原则。改革开放以来，我国人权事业在各个领域也得到了长足的发展。

刑事诉讼法与宪法是“子法”与“母法”的关系。首先，刑事诉讼司法制度、组织和原则法的相关规定必须符合宪法的基本原则；其次，刑事诉讼法必须根据具有最高效力的宪法规范直接解释、运用。比如，刑事诉讼涉及了人的生命、自由尊严等宪法最为重要的基本人权；最后，以避免公权力对私权利的不法侵害，刑事程序强制力也是宪法防范的对象之一。因此，刑事诉讼法又被称为“应用宪法”，也有学者称之为“宪法性的刑事诉讼法”。

刑事诉讼是国家司法机关追究犯罪的专门活动，事关每个公民的政治权利、财产权利、人身权利甚至生命等基本权利，是人权保障的重点领域，最能反映一个国家的法治水平和人权保障程度。2012年召开的十一届全国人大五次会议修改了1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》。作为新刑事诉讼法的灵魂，尊重和保障人权是贯穿这次刑事诉讼法修改的一条主线。这是我国首部明确规定“尊重和保障人权”的部门法。

新修改的刑事诉讼法通过完善证据、辩护、侦查措施、强制措施、审判程序等具体制度，进一步有效约束、规范了国家的刑事司法权力运行，赋予并充分尊重了诉讼参与人广泛的权利，进一步加强了司法人权的实际保障，为刑事司法人权保障提供了具体的制度和法律依据，具有重大现实意义和深远的历史意义。尤其是将“尊重与保障人权”写入刑事诉讼法总则，是我国人权保障事业的重要里程碑，充分体现了我国法律和司法制度的社会主义性质以及党和国家以人为本、司法为民的宗旨。

刑事诉讼中的被害人作为犯罪行为直接侵害的受害人，通常较为清楚地了解犯罪全过程，能准确提供犯罪时间、地点以及犯罪分子的特征，对揭露犯罪、证实犯罪有着极为重要的作用。庭辩过程中，被害人还可以反驳被告人的无力辩解，对于公诉机关、审判机关查明犯罪分子的全部犯罪事实有重要作用。因而重视并依法维护被害人的合法权益，是尊重和保障人权的重要内容之一，也是刑事诉讼化解矛盾、维护社会公平正义的必然要求。

修改的刑事诉讼法，重申了现行刑事诉讼法对被害人的各项保护措施。例如，被害人作为当事人，无论是否提起附带民事诉讼，各级法院都应保障其作为当事人的行使应有权利；被害人因作证而致本人或近亲属的人身安全面临危险时，司法机关应采取必要的保护措施，防止被害人因作证而面临二次伤害；对符合当事人和解范围的较轻公诉案件，人民法院应依法保障被害人和被告人和解的权利；对于通过调解，被告人自愿对被害人作出赔偿，只要赔偿方式、数额不违反法律的强制性规定，人民法院应当依法支持；对久调不决或调解不成的，应当依照法律和有关司法解释，实事求是地及时作出裁判，切实维护被害人的合法权益。

另外，作为刑事诉讼的中心人物，刑事诉讼法赋予了被告人广泛的诉讼权利。本次刑事诉讼法的修改实现了无罪推定的立法化。无罪推定原则是一种法律推定，在法院判决有罪之前，受到刑事指控的人只具有被告人的法律地位，而不具有罪犯的法律地位，并且享有一系列的程序权利，享有人权内容的保护。

无罪推定主要体现在，首先，要切实保障被告人的辩护权。辩护权是被告人各项诉讼权利的核心，是维护被告人合法权益的法律屏障。法院有义务保证被告人获得辩护，保障其辩护律师的权利，依法会见、阅卷、调查取证、参加庭审并充分发表辩护意见。其次，要切实保障被告人获得迅速、公正和公开审判的权利。人民法院审理的一审和二审公诉案件的时间不得超过一个人，有特殊情形的经高级人民法院批准可再延长一个月；被告人对是否适用简易程序有选择权；指令再审的案件，应尽可能指令原审人民法院以外的下级法院再审，确保再审的独立、公正。最后，要切实保障被告人的其他各项诉讼权利。对于羁押期限届满，案件尚未办结的，要依法变更强制措施，严禁超期羁押；坚决贯彻上诉不加刑原则，保障被告人的上诉权；杜绝没有新的事实多次发回重审的现象，防止案件久拖不决；认真执行对未成年人犯罪的前科封存制度，保护未成年被告人的健康成长。这些旨在保障被告人诉讼权利的规定，都体现了尊重和保障人权的精神。

惩罚犯罪、保护人民是刑事诉讼法的宗旨，但当前司法实践中，还有一些人没有树立起惩罚犯罪与保障人权并重的观念，只重视对被告人不利证据的收集、采信，不重视对被告人有利证据的收集、采信；只重视被告人的有罪、罪重供述，不重视无罪、罪轻辩解；只重视对被告人的指控，不重视被告人的辩护；只重视酌定从重处罚情节，不重视甚至忽视酌定从轻处罚情节；只重视对被告人刑事责任的追究，不重视附带民事诉讼矛盾的化解等。

惩罚犯罪只有在保障人权的基础上，依法追究和惩罚犯罪，才能准确打击犯罪，有效保护人民，防止冤假错案，保障社会安宁。在惩罚犯罪与保障人权二者之间，不能仅强调其中的某一个方面而忽视另一个方面。新刑事诉讼法实施后，有利于惩罚犯罪与保障人权并重理念深入人心，在刑事审判工作中真正贯彻尊重和保障人权这一宪法原则。2012年修订通过的我《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”，这也成了修改后的刑事诉讼法的显著之处。此次刑事诉讼法关于审判程序修改的各项内容，都是围绕如何更好实现程序公正，保障被告人获得公正审判这一基点而展开的。

终上所述，现阶段司法不断完善，尊重和保护被害人、被告人和犯罪人人权的精神也要与时俱进。刑事司法要以宪法为指导，和宪法紧密结合，真正实现司法为民的社会主义法治，真正实现公平公正的和谐社会。

参考文献：

[1]夏红．宪法与刑事诉讼法关系新论[J].辽宁师范大学学报（社会科学版）.2005,1.

[2]邵常容.刑事诉讼法中人权保护问题研究[J].法制与社会.2011,12(中).

[3]高建军.我国刑事诉讼法中的人权保护[J].法学杂志.2008,第3期.