知识产权保护具体措施精选(九篇)

第1篇：知识产权保护具体措施范文

论文关键词：trips协议；边境措施；知识产权

知识产权边境措施是知识产权行政保护的一种，是指海关在进出境的监督管理过程中，依法制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物，进出境的措施。我国已于2001年12月11日加入wto，中国正式成为世界经济联合体的一员，作为在国际事务中一向勇于承担责任的大国，如何切实履行wto各项协议，成为中国政府的当务之急。中国海关作为中国政府的一个职能部门，根据wto《与贸易有关的知识产权协议》(trips协议)有关条款，应当切实履行知识产权边境保护的职责。因此，对中国海关知识产权边境保护现状进行全面研究，发现问题，特别是与trips协议不相适应之处，并进一步提出改进方法与对策，对提高我国海关知识产权边境保护执法水平、严格履行trips协议，有重要的理论与现实意义。

1．trips边境措施的概念

根据trips协议第5l条的规定，边境措施制度，是指一成员方的海关根据国家或地区的法律法规，在进出关境的监督管理过程中，通过依法制止侵犯知识产权货物进出关境，对受国家法律和行政法规保护的知识产权采取的一种行政保护。由于边境措施的实施主要是由海关进行，所以边境措施又被称为知识产权的海关保护制度。该制度要求各成员方的海关当局对有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品、对其他侵犯知识产权的活动以及对意图从地域内出口的侵权商品应中止放行。对确系侵权产品，trips协议规定主管当局有权责令销毁或处置侵权商品。在知识产权日益受到重视、国际贸易迅猛发展和全球经济一体化的大背景下，知识产权海关保护措施，不仅可以从源头上制止侵权现象的发生，并且已被实践证明是行之有效的重要制度．

2．我国知识产权边境措施的现状及存在的问题

2．1我国海关保护范围客体的范围较窄

作为发展中国家，我国知识产权边境措施的范围比一般发展中国家要广泛一些，但同欧美等发达国家相比，我国知识产权边境措施的范围仍需拓展。trips协议规定的边境措施的主要对象是假冒商标和盗版商品。但同时规定，各成员方可将边境措施适用于侵犯其他知识产权的各类商品。在各国的边境措施立法中，扩大海关保护的知识产权范围的国家很多。如美国知识产权边境保护的范围就很宽。据美国贸易法337条款，itc调查并签发禁令的案件范围涵盖了专利、商标、版权、商业秘密、产品外观、虚假原产地、平行进口、反托拉斯等领域。可以说，itc几乎对所有涉及知识产权侵权的进口行为均可禁令，让海关采取有效的边境措施。而我国在《海关保护条例》中也明确规定边境措施保护的知识产权范围为专利权、商标权和著作权。但是，集成电路布图设计、外观设计、植物新品种、涉及到基因等生物技术的相关发明等，以及目前学术界十分关注的传统文化知识如中国的中药文化等也可看作知识产权的新类型，尚未纳人我国知识产权海关保护的范围。

2．2配套措施缺乏导致权利人权利滥用

知识产权权利人利用知识产权优势牟取合法范围以外的利益就构成了知识产权权利的滥用。在知识产权边境措施执法实践中，海关通过维护知识产权权利人的权利，达到了防止利用侵权手段进行的不正当竞争，维护正常的进出口贸易秩序与市场竞争秩序的目的，同时通过制止侵权产品出口，维护了我国的国际形象和外交利益等国家利益。但在执法实践中，也不乏权利人利用海关保护知识产权执法，滥用权利，甚至从中牟取不当利益的情形，如权利人怠于配合海关查处侵权案件、屡屡放弃海关保护浪费海关有限的执法资源、与侵权人私下和解干扰海关正常执法、或利用自身的知识产权阻碍竞争企业进出口相关的货物从而达到垄断的目的等。在海关执法中，对于知识产权权利人滥用权利，海关缺乏相应的制约措施。

2．3平行进口问题仍为执法空白

所谓平行进口，是指一国未经授权的进口商从国外知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此之前已在本国得到了保护。享有进口权的知识产权人自己的进口称为先行进口，而未经知识产权人授权的进口商的进口则是平行进口。由于平行进口的商品是在一个地域范围内，获得了合法许可制造、销售的商品，其生产是有着地域性特点的权利，当合法生产销售的产品进入另一国家，是否仍然合法就受到了置疑。对于平行进口商品海关是否应当履行中止放行职责，取决于两个方面：一是是否有相关的立法认定平行进口为侵权行为。二是相关法律、法规在知识产权侵权问题上应当如何界定平行进口行为。根据协议规定，成员方没有义务适用边境措施制度保护“权利持有人本人或经其许可而投放另一国家市场的商品进口或商品运输”，即对平行进口的商品，协议并不要求适用边境措施。在欧盟海关保护制度里，也明确规定知识产权边境保护措施“不适用于由权利持有人投放市场或经其许可投放市场的进口商品，即使商品输入欧盟并未经权利持有人的同意，或产品的制造违反了与权利持有人所签订的许可协议的规定，也同样如此，即不适用于平行进口”。美国法律也规定海关无权对平行进口予以采取边境保护措施。从我国目前的立法情况看，我国有关知识产权的专门立法中均没有出现认定平行进口为侵权行为的规定，海关对平行进口货物的中止放行没有明确的执法依据。

2．4实体法上相关规定不明确，海关具体执法机制缺失

如侵权货物的证明标准不够明确，侵权货物案值和处罚数额如何确定对于海关是否决定扣留侵权嫌疑货物未规定明确的期限对于侵权已有定论，海关是否应将侵权者的相关信息提供给权利所有人未做规定对于海关依职权采取边境措施给当事人造成损失，是否应当承担责任未做规定等等。

2．5对双方和解与临时授权问题没有规定

在海关采取知识产权保护措施过程中，对于知识产权权利人与侵权嫌疑货物的收发货人达成和解这一问题《海关保护条例》没有作出明确的规定。一般来说，当事人和解后，临时授予进出口货物的收发货人权利，一旦授权，该批货物也就不属于侵权货物，海关也就不应当予以查处了。知识产权属于一种私权利，权利人在不违法且不损害社会公共利益的前提下有着自由处置的权利，他可以授权收发货人使用其知识产权，这种授权应当包括追加授权。然而知识产权虽然是私权，但其产生、内容、期限、维持与救济等都是由国家公权直接授予和作用的，其规范具有强烈的公法色彩。知识产权边境措施作为一种知识产权保护的行政手段，不应完全按照当事人的意愿进行，不因当事人之间的和解协议而停止。知识产权权利人要求修改或撤回其采取保护措施申请的，应当向海关说明原因，并经过海关审查同意。如果仅仅是达成和解，那是对当事人之间民事责任的约定，不影响海关追究侵权货物收发货人的责任。但如果是通过临时授权取得合法权利，海关应从临时授权的目的、双方当事人获得的利益、获得临时授权的货物进出口后可能产生的影响等方面综合考虑，是否予以准许。知识产权海关保护要得到权利人的协助，但海关也可依职权主动进行，在处理双方当事人和解及临时授权问题时，既要考虑权利人的合法权益，也要照顾到国家和公共利益。

3．我国知识产权边境措施的完善

3．1根据客观实际适当扩大知识产权边境保护范围

地理标志是指识别某商品来源于某一国家(或地区)地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方的标护，而且只限于域内保护，我国现行《海关保护条例》没有涉及这类保护。我国地大物博，拥有较多的地方特产，在对外贸易领域有效地保护地理标志，对我国经济发展是有利的，因此，这方面的边境保护应当积极稳步地发展。从立法方面来看，我国已经具有了相关国内立法的基础，在对外贸易领域的地理标志保护问题上，可以在建立统一执法体系的基础上，采用专门立法的方式特别授权海关对其采取边境保护措施。

集成电路布图设计是一个新的知识产权保护领域。目前我国拥有这类权利的个人或企业数量有限，且基础不稳定，不同于在集成电路布图设计领域居于领先地位的美、日等发达国家；而且我国在这方面的国内立法也只是处于起步阶段。对这类知识产权采取边境保护措施，在我国尚不具有很强的现实意义，所以，我国在不违背trips的条件下，可以考虑暂缓采取积极的措施和行动。关于“未披露信息”的保护，因其作为知识产权边境保护的范畴，在实践和立法两个方面都还缺乏相应的基础，亦应当属于不急于扩展的方面。

3．2进一步简化海关执法程序、提高执法效率

可以借鉴美国和欧盟海关的做法，规定知识产权权利人只要向海关提交一次申请，就可获得海关对其知识产权的持续保护，至少在一年内，权利人不必就个案再次提交扣留货物的申请，由海关主动实施扣留措施。

另外，应当建立被扣货物提前处理制度，海关可以停止调查和侵权认定程序。具体操作如下：侵权嫌疑货物被扣留后，如果双方当事人达成协议，自行确定存在侵权，不再需要海关或法院对货物的侵权事实进行认定，货物可以依法在海关监督下转让给权利人，或者予以销毁等。但是，对于双方达成协议，认为不存在侵权，或虽然存在侵权、但双方达成和解的情况，从维护社会公共利益的角度出发，海关仍然应当依法办案，而不能根据双方的协议随意放行货物。

3．3取消“备案”作为海关依职权启动边境保护的前提条件

建议修改《海关保护条例》第16条的规定，规定海关发现进出口货物有侵犯知识产权嫌疑的(无论备案与否)，应当立即书面通知知识产权权利人。同时，为了鼓励备案、发挥权利人维护知识产权的主动性，可以规定，如果海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，应当承担法律责任，除非有不可抗力；如果海关发现进出口货物有侵犯未备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，可以根据具体情况减轻或免除相应的法律责任。

3．4进一步降低权利人寻求海关保护的负担

传统知识产权理论认为，知识产权属于私权，保护知识产权应当更多地走民事救济途径，权利人应当自行承担维权成本。但随着知识产权与国家经济政治生活的关系日益密切，保护知识产权，促进科问题远远超出了私权保护的范畴。打击假冒伪劣，保护知识产权是国家维护市场经济秩序、打击不正当竞争、保护社会公共利益的主要内容之一，政府在知识产权保护中应当承当更多的责任，权利人不应承担过多的义务。所以，在海关保护程序中，法律也应当减轻权利人寻求海关保护的负担，一方面，取消或降低权利人申请海关保护时递交的担保；另一方面，由国家承担海关扣留侵权嫌疑货物所需的有关费用。

3．5平衡双方当事人的权利义务

知识产权边境保护是保护知识产权人权益的一种制度，知识产权人在享受权利的同时，应当履行相应的义务，避免自己行为不当或滥用知识产权从而给相对人造成损害，故我国现行《海关保护条例》应当明确规定：权利人如果因为申请不当而给收、发货人造成损失的、权利人在向海关提取货样后因过错造成货样被损坏或丢失的以及泄露或非法使用收发货人商业秘密的，应当受到包括损害赔偿、罚款、中止保护其知识产权等方面的相应处罚。

第2篇：知识产权保护具体措施范文

知识经济时代，智力创新成果日益成为国家发展的战略性资源和核心竞争力。中国正处在由传统的农业、工业经济向知识经济转型期，需要以创新为主要动力推动经济发展。提升知识产权创造、运用、保护、管理能力，建设创新型国家成为国家知识产权战略的重要目标。知识产权司法保护是国家知识产权战略中的重要组成部分。对知识产权司法保护进行绩效评价，通过过程控制和结果衡量，有利于发现并及时调整战略推进中各阶段所存在的问题，以保障国家知识产权战略目标实现。

一、问题的提出

长期以来，我国一直实行着具有中国特色的知识产权保护体制，即采取了行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式，这一体制对于知识产权制度运行发挥了积极作用。然而随着社会的发展，过分强调“双轨制”保护特色的弊端逐渐显露出来。知识产权是私权，因知识产权的运用引发的纠纷应当由当事人通过司法途径解决。行政权力救济私权不符合国家机关的权力配置，行政机关解决民事纠纷会浪费国家行政资源。而且这一体制不符合国际惯例，使我国承受越来越多的国际压力。《国家知识产权战略纲要》明确指出要“加强司法保护体系和行政保护体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用”。这表明我国知识产权保护格局将逐渐发生重大变化，司法保护将在知识产权保护体制、保护措施、保护效果等方面发挥主导作用。反观现状，司法对知识产权权利人提供的保护程度距离《国家知识产权战略纲要》提出的战略目标仍有较大差距。当前我国知识产权司法保护仍然属于粗放式保护模式，绩效导向不明，缺乏定量分析致使无法对我国的知识产权司法保护水平是否符合国情，知识产权制度的司法状况是否能有效的保护权利人的权益，知识产权司法制度运行是否促进了经济发展、文化繁荣等问题进行系统的科学评价。目前国内学者在探讨现行知识产权制度效果时，并不是系统性地对这些制度能否满足预设的指标进行分析，而是就这些制度本身存在的问题进行割裂的、孤立的探讨。制度改革不能就事论事，还要针对个别对策是否能有效地融入制度整体而进行通盘考虑。任何一个制度都存在于司法保护系统中，司法保护的改革与推进不能只针对局部，避免解决问题后却又引发其他问题。如改革现有的专利循环诉讼，不能仅考虑提高效率，否则就会造成提高了效率却又不能保障公平的后果。要将改革措施的负外部性降到最低，就需要对该措施进行整体系统的绩效评价。知识产权司法保护绩效评价主要指按照事先确定的价值、评价工具和指标体系对知识产权司法保护系统进行综合性绩效考核。绩效评价首先要确定评价对象，不同的评价对象需要选用相适应的评价工具，构建相应的指标体系。在一定程度上，评价对象决定绩效评价的方法和内涵，另一方面指标体系反作用于评价对象。知识产权司法保护绩效评价不加以量化很容易虚化，绩效指标是绩效评价的依据和评价导向。建立一套科学、规范的指标评价体系，是一个涉及范围广、技术要求高、考虑因素多的复杂系统。价值导向是绩效评价的目的任务，也是指标体系构建的指导原则。评价工具的选取和指标的设置方法可以帮助设计并选取关键指标，并对指标设置科学的权重，从而建立科学、系统、完整的绩效评价体系。目前国内，从绩效评价层面开展对知识产权司法保护的研究尚处于起步阶段，已有的研究多以定性分析为主、定量分析为辅，没有公认的知识产权司法保护绩效评估标准体系;绩效评价指标较为零散，缺乏系统性和关联性，无法挖掘出深层次问题。一国的司法体制受政治体制和社会文化环境影响较大，国外已经存在的知识产权司法保护绩效评估体系，也很难直接适用于我国。当前，亟需建立一套科学的司法保护绩效评价体系，为正确判断我国当前知识产权制度的竞争力、科学评价国家知识产权战略实施效果，及法律法规和政策的制定提供科学的决策依据。

二、知识产权司法保护绩效评价对象

(一)知识产权司法保护绩效评价对象1．设定评价对象本文认为绩效评价对象应该是:知识产权司法保护系统———知识产权司法保护体制、保护措施、保护效果。保护体制主要涉及知识产权司法审判体制和制度改革等因素;保护措施主要为司法主体采取的保护手段和保护措施，包含程序设置、成本投入等关键因素;保护效果主要为司法措施实施后所产生的效果，包含保障权利、公正、效率等关键因素。将知识产权司法保护系统作为绩效评价对象有以下原因:第一，要从国家知识产权战略的高度，对整个司法保护系统进行评价。现代绩效管理模式认为绩效主要是由系统所决定的，因此它所认定的绩效管理目的就是对系统中影响绩效优劣的主要因素进行识别，并采取相应的措施。我国知识产权司法保护绩效评价的目的主要是保护权利人的权利，更好地落实国家知识产权战略，这就决定了评价的视角应该宏观并具有一定高度。第二，知识产权司法保护系统具有完整性。将绩效评价划分为保护体制、保护措施、保护效果三个维度，其中保护体制、保护措施可以看作是过程，保护效果可以看作结果，通过“过程———结果”评价可以清晰地观测到知识产权司法保护是否符合最初的目标任务。保护体制反映司法保护宏观层面的价值制度，保护措施反映微观层面具体制度。这三个维度通过“过程———结果”“宏观———微观”可以减少关键指标的遗漏，能全面地涵盖知识产权司法保护的关键因素，保证绩效评价结果的科学性。2．增加外部评价指标以往对知识产权司法保护的评价更多地是司法机关的内部评价。内部评价通常表现为两种:一种通常表现为在国家机关内部，上级机关以“批捕率”、“有罪率”“上诉维持率”等标准来衡量公安机关、公诉机关、审判机关①。另一种表现为在司法机关内部，机关领导对该机关内部的警官、检查官、法官的绩效评价。如在法院对法官的评价通常表现为:法官业绩考核指标的数字化，比如作为重点考核对象的结案数、结收案比、平均审限、调解率、上诉率、申诉率、发改率、调研文章量等②。外部评价是指外部第三方中立地对知识产权司法保护系统进行绩效评价。内部评价具有较大的局限性，难以从整体上反映知识产权保护水平。内部评价更多地是以管理者的身份对被管理者的工作成绩进行评价，因此这种评价只能反映司法机关以及司法工作者的业绩，但是却不能反映整个知识产权保护水平。而且我国目前的内部评价本身也存在较多的问题，甚至连司法工作者的业绩也无法科学准确地反映。司法工作的行政化导致了不合理的司法绩效评价指标③。因此对知识产权司法保护进行绩效评价，应当以外部评价为主，兼顾内部评价。(二)以知识产权司法保护系统为评价对象的可操作性绩效评价的核心是设计科学的指标体系，并且按照这一套指标体系能够采集到客观可信的数据。有鉴于此，本文在设计评价对象时，将知识产权司法保护系统的关键指标设置为司法机关的组织行为。围绕司法机关的组织行为设计指标体系、评分规则，既不会使考虑因素范围过于宽泛，又能保证指标选取具有较强的可操作性。指标体系可操作性的强弱不仅取决于评价对象，还取决于指标选取。指标的形成过程是在事先设计出的指标库中，通过一定的原则选取操作性强的指标。选取的时候，就可以将那些不容易被测评的指标淘汰。主成分分析是研究如何通过少数几个主成分来解释多变量的方差———协方差结构的分析方法，也就是求出少数几个主成分，使它们尽可能多地保留原始变量的信息，且彼此不相关④。因此借助主成分分析法，将知识产权司法保护中的核心价值设置为几个主成分指标。对这些指标分析可以从宏观上保证司法保护不偏离预设的制度价值，及时发现知识产权司法保护制度在运行中出现的问题，从而为司法改革提供科学依据。

三、知识产权司法保护绩效评价指标体系的设置

(一)评价工具的借鉴与选择在构建指标体系时，要选用适合评价对象的评价工具。绩效理论经过一段时间的发展已经相对成熟，理论和实践中成熟的绩效评价工具也多种多样，因此要针对知识产权司法保护选择合适的评价工具。1．关键绩效指标法关键绩效指标法，又称KPI(keyperformanceindicators)，是指对关键绩效指标进行评价，是目前最为常用的绩效评价方法。所谓关键绩效指标，就是通过对组织内部流程的输入端、输出端的关键参数进行设置、取样、计算、分析，衡量流程绩效的一种目标式量化管理指标，是把组织的战略目标分解为可操作的工作目标的有效工具⑤。KPI是通过寻找并建构关键性指标将预设的目标落实到具体的行动和过程中去，从而提升整个组织的运作效率。KPI评价体系的优势就是既有若干级的量化指标又有一定的权重体系，它首先对底层的指标进行量化评分，然后应用权重将最初的数据汇总并进行总体评价。KPI方法对知识产权司法绩效研究的借鉴意义就是设置指标时既要有前期基础性的定量研究又要有最后宏观的定性研究。目前司法机关内部评价主要为定量研究，主要设置结案率、调解率、上诉率、发改率等指标。它缺乏价值附加功能，或者说，它是一种价值缺失评价体系①。不可否认，这些基础的数据十分重要，但是仅仅停留在数据层面得出的初级结论，不对数据进行综合分析和价值评判，那么最终绩效评价只会导致急功近利的追求数量而忽视质量。KPI方法另一个借鉴意义为:在进行知识产权司法保护绩效评价时要寻找和设置关键性指标。知识产权司法保护系统包含很多因素，不可能将每一个因素都进行评价，这样既不现实也不经济。这就需要寻找关键指标，尤其是能体现知识产权基础价值的指标。本文通过价值分析方法初步设定保护体制、保护措施、保护效果三个维度的关键指标。保护体制和保护措施分别对应保护权利、利益平衡等价值，保护效果对应司法公正、司法效率等价值，通过设置关键指标建立的指标体系就能科学反映知识产权司法保护系统。2．平衡计分卡平衡计分卡(balancescorecard，bsc)由罗伯特•S•开普兰和大卫•P•诺顿提出，从财务、客户、内部流程和学习与成长这四个视角，向组织内各层次的人员传递组织的战略以及每一步骤中他们各自的使命，最终帮助组织达成其目标②。平衡计分卡最重要的地方就是对以往组织仅仅重视财务指标的突破，它提出不仅要重视财务指标，而且要重视学习与成长和未来发展能力等潜在指标，将既有成绩与未来发展潜力进行平衡，既能评估出该组织现有的成绩与不足，也能判断该组织在提升学习和创造方面的成绩与不足，因此有较大的借鉴意义，现代公共管理组织绩效评价也不断地引入了平衡记分卡作为评价工具。在传统的知识产权绩效评价中，主要关注结案率、上诉率、审限比、发改率等指标并不能很好的反映整个知识产权保护水平，也不能全面反应现有的知识产权司法保护制度对权利人利益的影响，需要在传统的指标领域之外再开设新的指标领域。平衡记分卡作为绩效评价工具，对于知识产权司法保护绩效评价的意义在于平衡好眼前利益和长远利益。价值导向上，既要加强对权利人的保障，又要促使社会的整体创造;既要评估现阶段司法保护取得的现有成绩，也要评估司法机关在为知识产权良性发展做出的努力。

(二)知识产权司法保护绩效评价的价值导向知识产权司法保护绩效评价的价值导向对绩效评价有指导作用。对评价指标而言，指标体系必须围绕这些价值导向而展开，设置的具体指标必须和这些价值导向相一致。对评价结果而言，绩效评价的最终结果表现为知识产权司法保护系统是否符合这些价值导向。从绩效管理系统的角度，实现这些价值导向，就是绩效评价的目的任务。1．保护权利人的权利与促进社会整体创造TRIPs协议明确界定知识产权的本质属性，以私权的名义强调了知识财产私有的法律形式③。知识产权作为一种私权，首要价值是保护权利人的权利。知识产权制度设计确立了一种激励机制，只有充分地激励知识产权人从事知识创造的积极性，才能产生更多更好的为社会需要的知识产品④。因此较好地保护权利人的权利，能够推进整个社会科技、文化的发展。但也不能过度保护权利人而将本属于公共领域的知识产品划归给私人。还要考虑人们对科技文化的正常需求，因此要在公共领域与私人领域之间划分出一条合理的界限。既不过分强调公共利益而减损权利人的创造积极性，也不过分强调保护权利人而使社会大众无法接触并使用知识产品。知识产权绩效评价就是考察我国现有的知识产权制度是否能够较好的保护权利人的权利，能否较好的平衡公共利益与私人利益。2．司法公正与司法效率司法公平不仅仅是一个法律价值观念，而且是一种法律制度，同时也是一种目的①。司法公正是知识产权司法保护的保障，甚至知识产权制度能否落实的灵魂。对知识产权司法保护进行绩效考核，核心就是考察司法机关能否做到司法公正。因此，在权重上，考察司法公正的指标应该占较高的分量。司法效率的及时高效原则要求法官必须做到:提高时间效率，减少工作拖延，提高物质效率，降低经济消耗，提高制度的科学性，减少不合理制度的负面作用②。然而在知识产权审判中，不重视司法效率导致的案件积压、循环诉讼的现象十分普遍。知识产权是有保护期的，如果案件经过漫长的诉讼之后仍得不到救济，那么权利人行使权利的期限就被缩短。以司法效率为价值导向就是在进行绩效考核时，要对程序的时间因素进行考核，督促司法机关提高时间效率。3．知识产权司法保护要服务于经济建设的大局知识产权司法保护需要达到良好的社会效果。通过司法保护解决确权、侵权纠纷，保障市场经济秩序，为培育和发展战略性新兴产业提供司法保障。保护权利人的权利，提升全社会创新总量。通过司法保护，建立崇尚创新、尊重产权的社会环境，使知识产权制度最大限度地提升经济增长水平，促进形成鼓励自主创新、推动科技进步的法治环境。

(三)指标体系的设置方法在设置指标体系时，除了要选用科学的评价工具，而且还要注意设置方法。评价工具可以用来架构整个体系，其主要作用是科学地划分出不同的维度，相当于搭建人体的骨骼。然而在设置具体指标时还要结合具体的方法，使设置的指标互相之间不冲突，并且有较强的操作性，相当于在骨骼中填充肌肉。1．设置指标要符合知识产权司法保护的价值导向。现有的司法工作内部评价中有些指标设置就不合理。有学者指出:单纯用“发改率”来考核法官有失科学性，因为某些发回重审或改判的案件并不是因为下级法院法官审判存在错误，而可能只是在二审中发现了新事实和新证据而已③。所以在进行外部指标体系构建时要以价值导向为检验标准，对整个指标体系的科学性和合理性进行论证。2．设置指标要以定量分析为主，定性分析为辅，增强指标的可操作性又不使绩效评价过于模式化。在绩效评价中，数据具有直观性、客观性，有较强的说服力，因此要保证选取的指标能够获取数据。在理论上比较适合的指标，由于获取数据上的困难，有时不一定选用最合适的指标，而用次优指标替代④。然而在实践中，司法统计工作被边缘化，导致很多指标不能采集到准确、真实的数据，严重影响了对司法工作的绩效管理⑤。针对现在司法统计工作的现状，在设计指标时，要优先选取司法统计工作能覆盖到的地方，使被设置的指标能够采集到可靠性、真实性、客观性的数据。3．指标的选取和设置要实行动态调整。指标体系的建立不是一劳永逸的，在数据采集和数据分析过程中，会发现最初建立的指标并不合适。因此要根据绩效评价的推进情况不断增加或删减指标。4．设置指标时，对不同的指标要设置不同的比重。每个指标在知识产权绩效评估中所占的地位肯定不同。重要的指标要设置较大的权重，次要的指标权重相对较小。指标权重的设计要充分考虑价值导向，对于符合价值导向的指标赋予较高的权重，以使得绩效评价结果能够充分契合制度运行的目标任务。

第3篇：知识产权保护具体措施范文

内容提要：TRIPS协定第三部分第2节对成员内国司法程序提出了原则性的要求，包括民事、行政程序及救济。本文对协定规定的民事程序及救济的部分进行论述，包括民事程序的原则、证据和信息的提供、民事救济，以及第3节规定的与此相关的临时措施三个方面。论文关键词：TRIPS协定 民事程序及救济 临时措施《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS） 作为乌拉圭回合多边贸易谈判结果的一部分，被列入了世界贸易组织协议附件一的C部分，于1995年7月1日正式生效。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。 我国已经加入世界贸易组织，承诺了TRIPS的各项规定，因此，TRIPS的具体规范，对我国知识产权立法、司法以及行政执法都会产生重要影响。TRIPS与以有的知识产权国际公约相比，有其独特的地方，已有的知识产权国际公约极少对执法问题作出规定，但TIRPS第三部分专门规定了知识产权执法问题，其中第2节专门规定了民事和行政程序及救济，第3节规定了与知识产权执法问题相关的临时措施。强化了知识产权执法程序和保护措施，强化了协议的执行措施和争端解决机制，把履行协议保护知识产权与贸易制裁紧密结合在一起。 并且按照世贸组织争端解决机制，成员内国的司法裁决在发生争端时可能作为证明该国违反协定义务的证据使用 。因此，TRIPS中关于知识产权实施的规定具有重要的地位。本文试就该部分规定中民事程序及救济和涉及法院司法中的临时措施进行粗浅的分析和论述。一、 民事程序的规定TRIPS第42条规定各成员应当对知识产权持有人 提供有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。即对该协定所保护的任何知识产权均应当提供民事司法程序以及司法机关给予的民事救济。TRIPS并不排除成员就知识产权的执法适用行政程序和刑事程序，但成员对是否采用行政程序和刑事程序有选择权。 对于行政程序，TRIPS第49条规定，如由于行政程序对案件是非曲直的裁决而导致责令进行任何民事救济，则此类程序应符合与本节所列原则实质相当的原则。即行政程序对知识产权所进行的民事救济应当与民事程序所进行的救济适用同样的原则。并且，TRIPS第41条第4项规定，诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查。这是世界各国对于司法中立地位普遍信赖的必然结果，也是由于TRIPS承认知识产权属私权 ，理当优先适用民事手段进行保护。可以看出，民事程序及其救济处于知识产权保护的核心地位，其对于知识产权的实施的重要性不言而喻。（一）民事司法程序中公平和公正原则的体现TRIPS第42条的规定是对41条一般义务所确立的“有关知识产权的实施程序应公平和公正”原则在民事程序及救济中的具体体现。该原则既应具体体现在成员内国民事程序法的规定中，也应体现在成员内国法院审理案件的司法过程中。具体有如下几个方面：1、被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知，包括权利请求的依据。这是关于被告的知情及答辩权的规定。TRIPS的目的是保护知识产权权利持有人的权益，但是为了体现公平和公正的原则，在民事司法程序中，首先应当使原、被告处于一种平等的地位。这就要求原告在起诉时应向法院提供诉状，诉状中要明确提出其诉讼请求，以及支持其诉讼请求的事实及法律依据，并且列出证据目录。法院在审理前应及时将诉状送达给被告，并告知其答辩的权利。2、应允许当事方由独立的法律顾问代表出庭，且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。在民事程序中，应当允许当事人委托的人出庭参与诉讼，本人可以不亲自出庭。由于知识产权的内容包括人身权和财产权两个方面，但是与民法上的人身权并不完全相同，其区别表现在，知识产权人身权是与作者和作品相联系的；作者消亡后，知识产权人身权仍然可以存在；对知识产权人身权的侵害大多表现为直接对作品的侵犯。 因此，原被告争议的是作品，而不直接涉及本人。从法理上，没有必要规定必须本人出庭，从诉讼成本上，也可减少当事人的诉讼负担。符合一般义务的规定 。也可以防止成员以强制本人出庭，加重诉讼负担为壁垒，使权利人放弃诉讼。3、此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。首先肯定了当事人在知识产权民 事诉讼中的请求权。有学者认为权利人可以提起确认之诉、物权之诉与债权之诉，但与一般财产所有权不同，知识产权所有人并不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济措施，因为知识产权系非物质形态之精神产物，对其非法使用并不导致对知识产权本身的“损耗”，该种权利侵害无法通过有形的“修复”而恢复原状。由于知识产权具有不同于有体物的特性，侵权人无须有形控制而仅凭“认知”即构成“占有”，这种知识或经验的“占有”无法通过“返还”而回复原有权利状态 。也有学者认为，知识产权请求权包括返还请求权。虽然知识产权侵权人无法占有、控制知识产权，但是通常都从其不法行为中获得了本该权利人得到的利益，其所得利益是没有法律依据的非法利益，是对权利人合法财产的侵占，应当向权利人予以返还。 笔者赞同第二种观点，我国以往的观点认为知识产权纠纷属于侵权之诉，只强调了赔偿损失，甚至把侵权人所获得不法利益作为赔偿的标准，或者当作非法所得由国家没收，这种否认返还或不予返还的做法，使知识产权得不到全面的保护。其次，当事人对其诉讼请求均应当提供相关的证据，即当事?硕愿髯缘那肭蟾河芯僦ぴ鹑巍T诘?3条有对此的具体规定。4、该程序应规定一种确认和保护机密信息的方法，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。在不违背宪法规定的前提下，民事程序应为识别和保护机密信息提供保障措施。TRIPS第39条规定了对未披露信息的保护，，“未披露的信息”即商业秘密指：不为公众所知道的，能为权利人带来经济利益（商业价值）的，经权利人采取了保密措施的经济信息。这种信息还包括提供给政府或政府机构的数据。不仅在立法上要制定相应的保护机制，在民事程序中，也要注意保护权利人的商业秘密。法院对当事人所提供的秘密资料有保密的义务；在当事人提出保密的请求时，应当不公开开庭；在判决书中对涉及商业秘密的部分应简约、概括，不要作不必要的论述。以体现法院司法程序的公证性。（二）证据和信息提供的规则TRIPS第43条是关于证据的获得以及司法当局命令提供证据权利的规定，包含两个规则。成员必须在其法律中作出特别的规定，以满足第1项的要求，而对于第二个要求，成员有自由决定权 。1、证据获得的规则TRIPS第43条第1项规定，如一当事方已出示可合理获得的足以证明其权利请求的证据，并指明在对方控制之下的与证实其权利请求有关的证据，则司法机关在遵守在适当的情况下可保证保护机密信息条件的前提下，有权命令对方提供此证据。这一规定关于证据是对当事人举证责任的补充。按照举证责任，当事人只对自己的诉讼请求举证，而这一规定授予一方当事人为了证明其权利请求，要求对方提供与其权利请求有关的证据的权利。这一权利的行使必须满足三个条件：第一，一方当事人已经提供了在其获得证据能力范围内的，足以证明其权利存在以及其权利请求成立的证据；第二，一方当事人有证据证明在对方的控制之下，存在证实其权利请求有关的证据，其范围按笔者理解可以是侵权使用的证据、侵权范围的证据、非法获利的证据、共同侵权人的信息等方面；第三，司法机关对命令对方提供的证据必须保证保护机密信息，以免对对方的商业秘密造成危害。这三个条件必须同时具备。这一权利行使的法律后果是司法机关以强制命令的手段向对方取得证据，如果对方不提供要求的证据，则应承担不利的后果。2、信息提供的规则TRIPS第43条第2项规定，如一诉讼方在合理期限内不自行且无正当理由拒绝提供或不提供必要的信息，或严重阻碍与一实施行动有关的程序，则一成员可授权司法机关在向其提供信息的基础上，包括由于被拒绝提供信息而受到不利影响的当事方提出的申诉或指控，做出肯定或否定的初步或最终裁决，但应向各当事方提供就指控或证据进行听证的机会。这一规定首先规定了一方当事人主动提供信息应在合理的期限内，以免因一方当事人拒绝提供信息，使诉讼程序或与一实施行动有关的程序无法进行下去，除非一方当事人有正当的理由。其次规定了成员可以授权司法机关根据已经提供的信息，并考虑一方当事人由于被拒绝提供信息而受到的不利影响的基础上，在提供听证机会的前提下，作出初步或最终裁决。即表明司法机关有权以已有的信息为依据，并将一方当事人要求，对方拒不提供的信息视为对一方当事人的不利影响，作出有利于一方当事人的裁决。二、 民事救济的规定TRIPS第44条至48条列举了在知识产权民事救济方面对成员的要求，包括：禁止令、赔偿费、其他 补救、获得信息的权利、对被告的补偿五个方面。（一）禁止令TRIPS第44条第1项规定，司法机关有权责令一当事方停止侵权，特别是有权在海关批准进口后，立即禁止涉及知识产权侵权行为的进口货物进入其管辖范围内的商业渠道。但当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的，则成员没有义务给予司法机关这种授权。禁止令可分为临时禁令和永久禁令 ，这项规定的作用一是在于积极的防止、阻止侵权行为的发生，对已经发生的侵害，迅速将其控制在最小的范围之内，防止侵害扩大，制止侵权的继续；二是禁止侵权货物的流通，有利于固定证据，便于在审理时查明侵权事实、侵害的范围、赔偿的数额等。禁止令不是民事程序中的环节，也不是其结果，而是在权利人向法院提出有关权属实体争议的诉讼之前，即可发出禁止令，以及时的制止侵权行为。由于禁止令是对申请人有利的紧急措施，根据公平的原则，法院不能自行作出，必须有权利人的申请。为了防止权利人滥用此项权利给他人造成损害，申请人应当提供担保，不提供担保的，则驳回申请。在发出禁止令的一定期限内，申请人必须就提起关权属实体争议的诉讼，否则解除禁止令。申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因禁止令所遭受的损失。被申请的一方也可以提供相当于争议货物价值范围内的财产担保，以使法院解除禁止令。我国的民事诉讼法虽然没有规定法院在当事人提起诉讼之前可以采取此类措施，但是新修改的专利法第61条、著作权法第49条、商标法第57条均以特别法的形式，规定了对法院的此类授权。另外，给予法院的此类授权的行使排除了当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的情况，被申请人可以此作为抗辩的理由，如果抗辩理由成立，则法院应当驳回申请人的申请。TRIPS第44条第2项规定，在符合TRIPS第二部分所规定的未经权利持有人授权的政府使用或政府授权的第三方使用的情况下，成员可以排除适用禁止令的救济，此类情况下的救济仅限于向权利持有人支付适当报酬 。其他情况下必须适用禁止令的救济，如果这类救济与一成员的内国法律不一致，则法院应作出确权判决，并应判决权利人获得适当的补偿。（二）赔偿费TRIPS第45条规定，对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，赔偿费包括两个方面：TRIPS第45条第1项规定，司法机关应责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。这项规定确立的是全面赔偿的原则，包括权利人的直接和间接损失：直接损失主要是权利人在知识产权各项权能下的利益损失；间接损失主要是市场份额萎缩、经营成本提高、客户流失导致可预期的获利减少、为推广包含知识产权的商品而支付的费用等方面。TRIPS第45条第2项规定，司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用，其中可包括有关的律师费用。“有关费用”指的是权利人因诉讼而支出的各项费用，包括诉讼费、取证费用、交通费用、律师费用等。在适当的情况下，各成员可授权司法机关判决侵权人向权利人返还其因侵权行为所获得的不法利润或者支付法律所规定的惩罚性的赔偿，这两种方式可以同时适用，也可以选择适用。这项规定使知识产权返还请求权得以成立，法定惩罚性赔偿进一步使因知识产权侵权而支付的代价提高，对侵权人有警示、威慑的作用。（三）其他法律救济TRIPS第46条规定了两种其他的法律救济，这两种救济在强度上是很严厉的法律手段，主要针对的是程度严重的侵权行为，适用的前提条件应当是法院经过诉讼程序，已经确认了侵权的成立，并且判决制止侵权人的侵权行为，责令其赔偿后，仍然存在其他第三人制造、销售侵权货物、提供侵权服务的间接侵权行为的情况。对于侵权人制造、销售货物、提供侵权服务的直接侵权行为，在民事程序中，法院判决应当进行了处理。对于冒牌货，除例外情况外，应当适用此类救济，不允许除去非法加贴的商标的货物放行进入商业渠道。此类救济应当在权利人提出申请并经审查后才能适用。在审查此类请求时，应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性，以免侵害与救济在程度上不平衡，或者给第三者造成的损失远远超过了申请人的损失，或者在第三者有权向侵权人提出赔偿请求的情况下，由于侵权人的财产状况，其请求无法实现。1、司法机关有权在不给予任何补偿的情况下，责令将己被发现侵权的货物、服务清除出商业渠道，以避免对权利持有人造成任何损害，或下令将其销毁 ，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。对于第三人购买、销售的侵权货物、侵权服务，司法机关可采取查封、扣押、没收、销毁等手段，在流通领域消除侵权影响。如果第三人是明知或应当知道其购买、销售的商品是侵犯知识产权的商品或者其服务侵权，则司法机关有权不给予任何补偿；即使第三人不知道，仍然不给予补偿，第三人应当要求出售商品的侵权人承担瑕疵担保义务，向侵权人提出赔偿的请求。2、司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下，责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道，以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。需要指出，材料和工具应当指第三人生产、销售的主要用于制造侵权货物、或者是有意用于制造侵权货物的材料和工具，属于非法的产品。对于这类非法产品，应当禁止其流通。（四）权利人获得信息的权利TRIPS第47条规定，各成员可规定，司法机关有权责令侵权人将生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方的身份及其分销渠道告知权利持有人，除非此点与侵权的严重程度不相称。这一条规定是否采用，由成员自由决定，不属协定义务。权利人获得此类信息的权利，是为了使46条规定的救济能够顺利实施。（五）对被告的补偿TRIPS第48条规定，在一当事方滥用救济措施或行政执法部门及其官员在关知识产权的保护或实施的管理、执法过程中采取或拟采取的行动不当时，应当给另一方当事人补偿。TRIPS第48条第1项规定补偿的条件是：第一，应一方当事人的要求；第二，其要求的救济措施已经实施；第三，一方当事人滥用了申请救济措施的权利。其后果是，司法机关有权责令该当事方向受到错误禁止或限制的当事方就因此种滥用而受到的损害提供足够的补偿。还必须补偿对方为此支付的费用，可包括适当的律师费。TRIPS第48条第2项规定，在行政执法中，行政部门及其官员采取法律措施不当时，应当对不当措施的受损害方给予适当救济措施，只有在管理、执法法过程中采取或拟采取的行动是出于善意的情况下，才可以免除此义务。三、 临时措施的规定TRIPS第50条规定，司法机关有权责令采取迅速和有效的临时措施，并对适用临时措施的具体程序进行了详细规定。对于作为行政程序的结果而适用的临时措施，该条第8项规定，其程序应符合与本条所列原则实质相当的原则。这里的临时措施是指前面所规定的临时禁令和证据保全措施，是在侵权行为即将、可能发生时，由司法机关或行政机关采取的措施。1、临时措施的目的：依TRIPS第50条第1项规定，第一，为了制止即将发生的或者存在着发生的危险性的任何知识产权侵权行为；第二，为了固定、保存关于被指控侵权的有关证据，防止该证据可能灭失或以后难以获得的危险发生。2、当事人申请临时措施的条件：TRIPS第50条第3项规定：第一，举证证明其为合法的权利持有人；第二，举证证明该申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权即将发生。第三，提供足以保护被告和防止滥用的保证金或相当的担保。另外，第5项规定，执行临时措施的主管机关可要求申请人提供确认有关货物的其他必要信息。3、不作预先通知的临时措施：TRIPS第50条第2项规定了在紧急情况下采取临时措施适用程序的例外。在一定情况下，特别是在任何迟延可能对权利持有人造成不可补救的损害时，或存在证据被销毁的显而易见的风险时，司法机关有权采取不作预先通知的临时措施。第4项规定了采取不作预先通知的临时措施时，对受影响各方权利保护。第一，司法机关在执行该措施后，有立刻通知受影响的各方的义务；第二，被申请人对于临时措施有申请复议、听证的权利，但是此项权利必须在收到通知后的一段合理期限内提出，超过则不予审查，并且在复议、听证时不停止临时措施的执行。司法机关审查后应对这些措施是否应进行修改、撤销或维持作出书面裁决。4、临时措施的撤销或终止生效：TRIPS第50条第6项规定，在不违反第4项规定的通知义务和给予被申请人请求复查权利的前提下，如果申请人没有在合理的期限内提起诉讼，司法机关应被申请人的请求，对所已经采取的临时措施，应当撤销或终止其效力。申请人提起诉讼的合理期限在内国法律允许的情况下，由司法机关确定，如果内国法律未授权司法机关确定，则应依该条规定的期限，不超过20个工作日或31个日历日，以两者中较长的为准。5、临时措施被撤销或失效的法律后果：TRIPS第50条第7项规定，临时措施被 撤销或失效包括两种情况：一是由于申请人没有在合理的期限内提起诉讼；二是被申请人提出复议，司法机关审查后裁决撤销。其后果是，司法机关有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。另外，在采取临时措施之后——即临时措施已经实施完毕——有证据证明不存在知识产权侵权或侵权威胁的，此时无法撤销或使临时措施失效，则应被告请求，司法机关也有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。通过以上对TRIPS要求的民事程序和救济，以及与此相关的临时措施的研究，可以看出着部分的规定既有对成员的原则性要求，又有具体的操作性规定。有些要求我国的法律已经作出了规定，有些则实质上类似，只是名称不同，还有些我国法律没有规定，或者规定了但是与要求的不一致。我国已经加入了WTO，必然要履行WTO各项法律文件规定的义务，在立法上，会继续向TRIPS要求的靠拢。法院作为国家的审判机关，负有执行法律的职责，因此，除了认真学习TRIPS外,研究如何在审判中正确适用我国法律的规定，并在裁判文书中正确地理解、阐述法律规定，使之符合TRIPS的要求，也是不可忽视的。2009年6月8日完稿因条件所限，本文参考的TRIPS文本不是正式出版的中文文本，与正式文本在文字表述上可能有不同或错漏。TRIPS序言。曹建明主编：《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2009年版，第129页。TRIPS第63条第3项。在本部分中，“权利持有人”一词包括具有在法律上主张这种权利的资格的联盟和协会。杨荣珍主编：《世界贸易组织规则精解》，人民出版社2001年版，第356页。TRIPS序言。吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1991年版，第78页。TRIPS第41条第2项，“这些程序不应不必要的复杂和费用高昂”。吴汉东著：《知识产权保护论》，第4.1，见中国私法http://www.privatelaw.com.cn知识产权专题。曹建明主编：《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2009年版，第227页。同上，第229页。曹建明主编：《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2009年版，第228页。TRIPS第31条h项。

第4篇：知识产权保护具体措施范文

关键词：技术措施；版权；接触权；公众利益

0　引　言

1996年WIPO的《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织邻接权条约》，针对新技术条件下，提出了网络环境下的版权保护和邻接权技术措施保护的问题，从法律上为版权人和邻接权人的权利扩张提供了依据，并认为这样有利于更好地保护版权人和邻接权人的权利。由于数据库作品的投入巨大，相对其他的作品而言，数据库权利人更有理由和动机采用技术措施以防止他人未经许可对其数据库的擅自使用。

美国率先给予回应，在1998年10月正式颁布了《千年数字版权法》(DMCA)，以实施世界知识产权组织两个条约的义务。我国也积极响应这两个条约的规定，在我国新修订的《著作权法》中针对技术措施的保护也作了明确的规定。该法第47条规定：未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音、录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律和行政法规另有规定的除外属于著作权侵权的行为。我国学者对此问题从理论层面上进行了积极探讨，为权利人权利扩张提供舆论支持。

1　技术措施与技术措施权

1.1　技术措施的界定

李扬认为，技术措施是版权人为了保护自己的版权而采取的私力救济方法，指的是版权人为了防止他人未经授权接触或使用其作品而采取的技术上的手段和方法。技术的发展见证了版权人与社会公众或者其他利益方之间利益博弈的全过程。在版权发展历史上，版权人对因为技术的发展导致版权权益的分割侵占总是会采取相应的技术手段进行保护，这种自力救济方法可以在一定程度上解决对版权人作品未经许可的使用问题。技术保护措施是“全有或全无”的工具，包含在作品中的技术性措施既可阻止非法的使用，也同样阻止法律所允许的合理使用，某些原本可以合理使用的作品现将无法自由使用或者因规避技术措施陷入侵权困境而无法使用。技术的发展是一把双刃剑，它并不会只为版权人所利用，同样也可能被人利用来对技术措施进行破解或者规避。对版权人来说，其可以借保护版权，高举技术措施大旗，以对抗作品的使用人；对使用人来说，即使是合理使用作品，却可能因为破解或规避技术措施而要承担法律责任。

在世界知识产权组织中的两个版权条约中对技术措施的界定比较含蓄：“制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”尽管美国、欧盟以及澳大利亚等国相继出台了因应世界知识产权组织的两个版权条约的法律，然而没有对技术措施形成统一认识。但就目前的研究来看，将技术措施划主要分为两大类：控制接触作品的技术措施和控制使用作品的技术措施Ⅲ。

所谓控制接触作品的技术措施，是指在正常的情况下，通过向用户提供许可获得版权人授权以接触权利人的作品的技术，比如进入口令、解密码或者类似的其他的验证装置。李扬进一步将这种技术措施分为口令技术措施以及加密技术措施，这种技术措施将作品与使用者完全隔离开来，即使能够获得作品，也将因为没有口令或无法解密而无法进行对作品最基本的了解行为，从而更不可能对作品进行其他的版权法意义上的利用行为。当传统出版方式逐渐为电子出版方式所取代时，类似于DRM的技术措施保护将对人们接触他人版权作品带来极大的困难。

控制使用作品的技术措施，即对作品采取的防止他人对作品进行除阅读之外的版权法意义上的使用作品行为的技术，如防复制、防下载技术等。这种技术措施其实只是版权人利用技术促使他人在以特定方式利用作品前必须经过其许可，而且这种方式很显然要受到版权法中合理使用原则的限制。例如中国学术期刊网在其所收录的电子期刊页面上所添加的“CNKI”的电子水印，其主要作用在于以此揭示该作品之来源。

1.2　技术措施权

目前，世界知识产权组织的相关文件认可版权人采取技术措施对其作品进行保护的合法性并禁止他人未经许可对版权人的技术措施进行破解或者规避，并没有明确提出将技术措施作为版权人的一项权利。笔者认为，世界知识产权组织在这个问题保持谨慎是有道理的。因为一旦将技术措施作为一种版权来进行对待的话，在版权理论上就会出现理论难题或者漏洞：技术措施仅仅只是一种技术手段而已，无论是口令技术措施还是加密技术措施，都不可能涉及到版权人的版权这样一种财产性权利，因为别人连作品都还没有接触到；而一旦将其作为一种非版权权利对待的话，在版权法中加入这样一种权利，又会使得版权法权利体系造成混乱。

有人认为美国DMCA中所规定的技术措施实际上包含了“接触权”。但是如果这样的话，则“意味着著作权人的权利将极大地扩张，而给著作权理论和人们的日常生活带来难以估量的巨大影响”。其他国家也有类似观点，“技术措施本身抑或作为一种权利的观点似乎并没有得到认可，因它本身是不受版权法保护的，也不是一项权利的客体”。尽管技术措施作为一种计算机软件可以作为作品保护，但此时该技术措施作品与其要保护的作品分属于两个不同的作品。

我国新修订的《著作权法》并没有在表明权利人权利的第九条中明确提出“技术措施权”的概念，而是在侵权行为认定中的第四十七条中指出了“技术措施”的问题，将避开或破坏权利人的技术措施而侵害著作权的行为而认定为侵权，原因在于这种避开或者破坏技术措施侵害了作者的著作权。因此，不能认为我国著作权法已经对“技术措施权”这个权利予以确认。

2　社会公众的基本权利保护

2.1　社会公众基本权利

普通社会公众尽管并不如作者那样具有创作才能，但是，社会中人人(包括作者)都享有通过合适的方式获取知识的权利。如果剥夺了社会公众的这种基本权利，则无异于剥夺其作为人的权利。如果人们无法获得这种知识，甚至被人为隔断了获得知识的途径，不能实现学习文化提升自身的根本目的，则整个人类社会就不会有前进的动力，而这正是人类社会所尽力避免的。为此，人们设计出版权制度，通过对创作作品的人给予一定期限的独占权利而达到人类社会不断向前发展的目的。因此，必须承认社会中的任何人都有权利获得知识，并且将这种认识深入。

版权人的创作活动并非建立在沙滩之上，而是建立在前人的智力成果基础之上。如果版权人被剥夺了学习前人知识的机会，那么，其创作也无异于无米之炊。所以作者本身也受益于整个社会中的知识

存量，无论这种知识是处于社会公有领域还是处于其他权利人的专有权控制之内，作者必将因为其能够获得他人的作品而使自己的作品在前人的基础上更有价值和意义。人类社会的整个发展过程，是人类社会知识的不断的积累过程，无数代人的不懈努力，才造就了今天的知识存量，才有今天的繁荣的创作活动，这一切都得益于知识的公开：反过来，一旦人们能够将知识禁锢起来，限制人们的接触，则必将造成知识的垄断，从而不能实现社会知识存量的快速增长，这为我们所不愿见。在涉及言论自由的问题上，论者认为：信息获取权或者信息知悉权应当是宪法规定的基本人权。美国最高法院认为，言论自由权包括听、说、读、印的权利，也就是进入权(接触权)。此处的接触权是针对社会公众的，而不是前面所述版权人的专有权。

文化教育权，是人人享有参加社会的文化活动、享有艺术和分享科学进步及其产生的福利的权利。人们接受教育，学习知识的权利是天经地义的，在联合国《人权宣言》、联合国《经济、社会及文化权利国际公约》中对人的受教育权做了明确规定，人们有获得知识的权利，社会也必须为人享受这些权利创造条件。而且受教育权在当代有了更新的发展：从受教育权走向学习权。受教育权倾向于被动接受教育，而学习权却更体现了人对知识求知的积极性和主动性，并实现人类社会的可持续发展。因此，学习权意味着学习的普遍化、大众化与民主化，意味着人们对人权的捍卫和对一个以人为本的社会的追求。然而有关部门经过评估得出的结论似乎不很乐观，社会公众的基本人权受到削弱，认为在全球化浪潮中迅猛发展起来的知识产权制度，冲击了现实中最根本问题的解决，撼动了“人权保护”这一关乎人类生存发展之最根本保障的基石与支柱。尽管在这两个国际性条约中，包括学习权与知识产权同属于人的基本人权，但有学者也指出，就二者在相关条约中所处的不同的位置，以及财产权在一定时候让位于社会公共利益的事实，包括学习权在内的社会文化权利居于更为优先的地位，而知识产权保护其本身不是终极性目的，不应与文化享有和科技进步置于同样的地位。因此人们必须而且也有必要更清楚的认识知识产权与人权保护的关系。在版权制度中，同样应该如此。如果版权保护的手段过度以至于更多的社会公众的基本权利被破坏的话，那这样的制度就需要检讨并应当予以修改。

2.2　技术措施对公众基本权利实现的影响

完全从版权人的角度考虑，技术的发展导致其作品非法使用的情况极为普遍，因此有必要对这种行为予以限制，自力救济手段发展到一定阶段必然要寻求法律上的承认，这似乎是无可厚非的。人们必须看到，尽管私权主张甚嚣尘上，但是我们仍然注意到了私有权受到削弱的事实。现代政府开始采取一系列的手段对私权进行限制，以保障社会公众的整体福利。既然如此，本来作为一种政策目标――通过给予智力创造者以定期独占权以提高其智力创造活动的积极性从而提高整个社会的科技文化水平一而采取的知识产权制度设计，就更有理由为社会公众利益服务让路，或者说就更有责任更好的满足社会公益。

具体到技术措施，如果这种措施影响到了社会公众的整体福利，那么它就不具有正当性。前面的分析说明，技术措施的实质是切断作品与社会公众之间的天然的联系，使人们根本无法接触到在传统条件下人们可以自然接触的作品。这样就将作品牢牢控制在权利人的手中，从而导致权利人对作品绝对的极端的控制――一种异乎寻常的垄断。在传统的条件下，版权法为人们接触作品甚至是利用作品对版权人都做了一定的限制，以充分保证版权人与社会公众之间的利益平衡，比如人们在法律规定的情况下可以合理使用他人的作品。对版权人作品接触的绝对自由和使用的相对自由，可以保障社会公众的学习的需要和进一步创作作品。正如Mr.JusticeMansfield在Sayre v.Moore中所指出的那样，必须防范两种极端，一是将其自身天才及劳动奉献给社会的人，其天才劳动应当得到回报，而不应被剥夺，一是必须促进世界的技术的发展与进步。在设置了技术措施的环境中，人们根本就无法接触到作品，根本无法获得知识上的长进，从而提高整个人类的知识存量。在无法获得显形知识的情况下，要想闭门造车，去获得隐性知识，那几乎是不可能的。实际上现在的电子商务也存在这样的问题，对于网上购买书籍，无论是电子版，还是以网络为中介，网下交货，至少卖方需要向买方提供若干作品的片段以供决策，否则很难交易成功或者遭受欺诈。在传统条件下，人们接触他人作品已经作为一项不言自明的权利得到认可，因此，在新的技术条件下――即网络环境下，社会公众同样应当拥有接触他人作品的权利――接触权，它恰恰不应当是版权人的权利。

在版权法中引入技术措施，在某种程度上保护了版权人的部分权利，但从更广的维度而言，对社会公众利益造成了极大的负面影响，其中最为引人关注的是图书馆和图书馆的读者利益的保护问题。随着法律转向为出版商保护内容，对创造、传播以及利用知识产权的教育和研究领域的人们的负面影响就是可以预见的，而这恰恰构成了学习和研究的要害。实际上，公众接触出版作品是版权法的传统目标。在过去，印刷出版物要通过图书馆向社会公众提供足够的复制件或者可购买的复制件以确保公众接触。更深入一点，每个人看来都知道在这些作品中社会和文化的记录将继续保留下去。然而，到了现在，技术措施权的存在将导致“信息仅仅只能由那些能够支付价款的人所获得，而这种信息再也不容易为人分享了”的结局。

理论上，似乎对版权人给予了技术措施以保护版权后，版权人就能创造出更多的作品出来。格瑟威揶揄道：“内容提供者保证，在反规避法案通过后就可以有大量的数字作品随之产生，但是却没有这样的情况发生。人们也许会问为什么，是因为技术保护不能对数字作品复制提供有效的保护，还是因为公众不容易获得受控制的作品?”答案是显而易见的。

第5篇：知识产权保护具体措施范文

【关键词】高新技术 知识产权 法律保护

【中图分类号】G64 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2016）10-0256-02

现今社会，高新技术被广泛的应用到各行各业中，引领了企业不断发展和壮大，国内为了促进高新技术产业的发展，陆续制定了“863计划”以及“火炬计划”等，并就计划实施了相关产业政策，极大的推动了高新技术产业的良性发展[1]。但是就目前的发展现状来看，其法律保护措施仍然不够完善，存在着很多现实问题，文本针对该技术目前的发展现状进行分析，进一步研究了法律保护相关策略。

一、高新技术知识产权概述与保护现状

1.高新技术知识产权概念

所谓高新技术，是指一种技术密集、知识密集的技术，它以现代自然科学理论和先进工艺技术为发展基础，采用最前沿科学技术进行技术研发、技术生产和技术服务。主要包括计算机、航天、信息技术、海洋科学以及生物等科学技术。而高新技术知识产权则是指上述这些前沿技术的知识产权。这些技术的知识产权与传统的知识产权一样，属于权利人自身的创造性劳动所得，具有被法律保护的权利，同时有权对其进行买卖和转让，一旦出现侵权问题，可以寻求司法救助。

2.高新技术知识产权保护现状

目前，我国正在积极完善对高新技术知识产权的保护模式和保护措施，先后完善了专项立法和特别立法，多次修正了相关法律，就《专利法》以及《商标法》等进行了实施策略，并针对该项技术陆续实施了很多相关细则和实施条例。“十一五”之后更是不断完善了知识产权的管理和运用机制，并将其作为了国家发展战略性资源之一，将其社会地位提升至国际竞争力核心要素之一[2]。由此可见，国内对高新技术知识产权的重视。但是与发达国家相比，仍然存在着一些差距，亟待不断提高管理水平、健全法律法规体系，并加强相关鼓励机制建设等。

二、就高新技术知识产权的法律保护相关策略研究

1.加强全民的高新技术知识产权意识

为进一步提高全民的高新技术知识产权意识，必须国家层面首先加强宣传力度，使人民明确知识产权的重要性，具体的措施可以是将其纳入国家法律宣传措施中，并开展国内外大小型的学术研讨会和经验交流会。力求提升知识产权的社会地位，提高其影响力。让更多的群众了解并重视高新技术知识产权保护的相关问题。此外，高新技术企业也应该加强企业内部的知识产权宣传和教育，普及相关知识，提高企业员工相关的解决问题的能力，必要情况下可以建立相关的鼓励机制，引导员工保护知识产权。

2.完善相关法律制度，健全相关保护体系

为提高国内高新技术企业的知识产权法律保护效能，必须从以下几方面进行相关的制度建设和体系完善。首先，完善《专利法》等知识产权法律法规，因为该法律对专利的实质要件进行了设定，很大程度上限制了高新技术专利保护范围，致使很多高新技术难以纳入到专利保护制度范围中，对于这种法规今后应该不断予以完善，制度符合国情的高新技术单行法。在法律完善过程中可以通过法律解释来扩大保护范围。其次，将数字技术纳入《著作权法》等法律的保护范围，同时增大《反不正当竞争法》的保护力度[3]，以此弥补其他法律的保护缺陷。一系列的法律制度建立过程组成了系列的法律保护体系。整体体系的建立可以借鉴国外的相关保护措施经验，融合我国国情，进行制度和体系创新。其中，统一的《商业秘密法》的建立势在必行。

3.建立独立的知识产权管理层和团队

一个项目，一项建设要想顺利进行就必须以优秀的管理和团队作为发展基础，为了提高高新技术知识产权的保护力度，高新技术企业内部可以设立专门的管理层，并建立独立的优秀团队。目前高新技术侵权行为时有发生，独立的、专业的管理领导层可以引导专业团队进行知识产权管理和保护，可以有针对性的快速解决侵权等事件，这样便于保护企业的知识产权，对企业发展意义重大。但是，在实际的管理层和团队建设过程中要确保实权的落实，并就企业的实际规模进行合理的团队创建。

三、总结

目前，国内的高新技术知识产权保护体系尚不够完善，为进一步提高高新技术发展水平，建立其良性发展环境，就必须积极建立相关的知识产权保护体系，严格采取合理的、科学化的战略措施进行保护。只有采取针对性的保护措施才能确保高新技术企业的良性发展，本文从意识调整、体系建立、团队建设等方面论述了该技术知识产权的保护措施，力求为我国高新技术产业发展提供优质的发展环境，促进其快速发展。

参考文献：

[1]高佳，冯晓健. 高新技术知识产权的法律保护探析[J]. 人民论坛，2013（5）：100-101.

第6篇：知识产权保护具体措施范文

关键词:商业秘密 特性 法律性质 权利归属 侵犯商业秘密行为 法律保护制度

    在市场经济条件下,商业秘密是参与市场竞争的秘密武器,是战胜同行业对手的一大法宝。随着科学技术和国际国内经贸关系的不断广泛深入发展,商业秘密的地位和作用将会显得愈来愈重要。市场竞争在一定意义上说,是商业秘密的争夺战。谁能及时掌握各种商业秘密,并能通过对其分析形成正确的决策和竞争策略,谁就能在市场竞争中处于有利地位,获取更大的利益和好处。在市场经济运行过程中,正当竞争与不正当竞争始终并存。商业秘密一旦被泄露或被他人盗用,就会给权利人造成无法估量的损失。因此,在法律上给予商业秘密充分有效的保护,是每一个商业秘密的持有者都十分关心的问题,在各市场经济国家已达成共识。本文将对商业秘密沿革、定义、构成要件的特性、法律性质、权利归属问题进行阐述和分析,针对侵犯商业秘密行为和现行法律保护制度提出自己的立法建议 .

    一、商业秘密的沿革

    商业秘密在封建社会或更早的奴隶社会就存在了,只不过没有被称为商业秘密,如我国民间的“祖传秘方”、“绝活”、“家传绝技”之类等形式存在了。随着社会的发展,商业秘密也经历了静态(自然封闭在圈内人,只传给自己的晚辈或徒弟)、动态(不仅自己使用,也按一定条件准许圈外人使用)和专利制度互为补充(商业秘密作为知识产权纳入法律保护的范围)三个阶段 .到了近代,商业秘密才逐渐成为一个法律术语。

    商业秘密的法律保护源起于英国、美国,逐步遍及全球。美国法学会早在1939年编纂的《侵权行为法重述》中对商业秘密的含义作了表述,德国、法国等西方国家称之为工业秘密。 现在商业秘密已成为一个国际性问题,受到国际商会、世界知识产权组织、关贸总协定等国际组织及世界各国的普遍关注。

    中国对保护商业秘密的立法,最早可追溯到1985年国务院的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》。该条例第一次提出了“专有技术”的概念,规定专有技术的受方应对供方提供或传授的专有技术和有关技术资料,按合同约定的范围和期限承担保密义务。由于当时计划经济体制仍占主导地位,以至1986年颁布的《民法通则》未将商业秘密列入无形资产范畴。1987年的《技术合同法》及其《实施条例》对技术秘密提出了保护。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》首次使用了“商业秘密”这一法律术语,该法规定,“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密”:“涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。”根据1992年1月17日在美国华盛顿签订的《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》的规定 ,中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意的违反诚实商业惯例的披露与获取行为,或商业秘密使用行为,使用内容包括第三方在知道或理应知道其获得这种信息的过程中通过此种行为获得、使用或披露的商业秘密。根据该备忘录的规定,中国政府的主管部门承担在规定期限内向立法机关提交有关议案并使之通过的义务。正是出于这种承诺,1993年9月2日出台了《反不正当竞争法》。该法对中国商业秘密保护制度的发展有着极其重要的作用,它承认商业秘密是一种知识产权并对其实施法律保护。这种保护既包括依据合同条款所提供的保护,也包括一般的侵权行为法所规定的保护。在1994年通过的《劳动法》中,将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同约定条款的内容,并相应规定了违反保密条款的法律责任。1995年11月23日,国家工商局又了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,对商业秘密的概念、构成、内容,以及权利人如何通过行政、执法机关得到法律救济等都进一步

作了具体规定。1997年3月14日修订的《刑法》更增加了侵犯商业秘密罪,使我国商业秘密法律保护体系更臻完备。

    二、定义

    商业秘密(trade-secret)是国际上较为通用的法律术语,但对于什么是商业秘密,却历来众说纷纭,从立法规定到学者观点,均莫衷一是,不尽相同。目前国际上对商业秘密还没有统一的定义。

    对于商业秘密保护范围的法律规定,通常是由成文法中对商业秘密所下定义来限定的。这种定义有两种作法,一是靠列举商业秘密概念概括的对象来描述商业秘密,即“外延式”定义。第二种定义方式即内涵式定义。

    对于什么是商业秘密,在美国并没有一个能被普遍接受的定义。正如《侵权行为法重述》第757条说明栏第二项所说的,“欲对商业秘密下个确切的定义,事实上,几乎是不可能的事”。 《侵权法重述》规定:“商业秘密的定义:一件商业秘密可以包括任何配方、样式或任何信息的编辑产品,其在某人的商业活动中被使用,且由于这种使用给该人以机会,相对于不知或未使用该商业秘密的竞争对手,可以取得优势地位。商业秘密可以是一种化学混合物的配方,一种材料的加工,处理、储存工艺、一种机器或其他装置的样式,或一份客户名单。与其他商业信息不同,商业秘密并非处理业务上单一的或短暂的事件的信息,而是业务上继续用的方法。” 相对于科技不够发达的早期工业,外延式的定义足以满足对商业秘密的保护要求。

    二战以后,随着信息革命的兴起,靠列举商业秘密概念所概括的对象已很不适应,难免形成法律保护上漏洞。相比较而言,美国《统一商业秘密法》所下的定义比《侵权行为法重述》的定义范围更大。在《统一商业秘密法》中,商业秘密定义的外延列举已退到次要地位。此法规定:“商业秘密,意为特定信息,包括配方,样式,编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺。这种信息指:①可单独为持有者创造出实际或潜在的经济价值。而该信息尚未被大众所知悉,也未被他人以正当方法所确知;②持有者在合理状态下,已尽到维护其秘密的努力。”

    日本学者则认为,商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质的处理、储藏方法以及在推销方法等方面,具有秘密性和专用性的发明、发展或构思,它能够使其所有人在竞争中取得优势地位 .日本《不正当竞争防止法》实际上也给商业秘密下了一个定义,即商业秘密是“在商业上具有实用性,被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息。”

    在我国台湾地区,人们将商业秘密称为营业秘密,其《营业秘密法》规定,营业秘密“是指方法、技术、制程、配方、程式、设计或其他可用于生产、销售或经营之资讯,惟须符合:(1)非一般涉及该类资讯所知者;(2)因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者;(3)所有人已采取适当之保护措施之要件。”

    综观上述立法规定或理论,尽管语言表述上有不同之处,但在商业秘密所应具有的基本属性如秘密性、价值性、所有人采取保密措施等方面应该说是大体相通的。

    中国最早是在1991年的《民事诉讼法》中把商业秘密作为一个法律术语提出的。至于商业秘密具体包括哪些事实或信息,其范围是什么,该法并没有作出进一步的说明。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》对商业秘密进行了这样的定义:“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等,如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”。该司法解释并没有将商业秘密的本质性特征系统地描述出来。在其它有关合同法律中提到过“技术秘密”和“专有技术”的概念。在1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》中,借鉴了市场经济发达国家的立法经验,对商业秘密的定义内涵的表述是:“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一规定分别从内涵和外延两方面界定了商业秘密。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及我国刑法第219条均采用了这一定义。这与《美国统一商业秘密法》定义为特定信息有相似之处。

    商业秘密在不同的产业、部门、技术研发的不同阶段广泛存在,但总的可以将其归为二类:一类是技术信息,另一类是经营信息。

    技术信息指处于秘密状态的非公知技术,是人们从生产实践经验或者技艺中得来的具有实用性的技术知识。持有人一般是出于

独占的考虑而不申请专利(使其公开)。技术秘密通常包括制造技术、设计方法、生产方案、产品配方、研究手段、工艺流程、技术规范、操作技巧、测试方法知识和经验,以及技术水平、技术潜力、新技术和替代技术的预测、专刊动向、新技术影响的预测等信息。技术信息的载体,可以是文件性载体,如设计图纸等;也可以是实物性载体,如样品、动植物新品种等。

    经营信息包括经营秘密和管理秘密。 经营秘密主要指具有秘密性质的经营和与经营密切相关的情报和信息。如产品推销计划和市场占有情况,产品的社会购买力情况、产品的区域性分布情况、客户名册,经营战略、广告计划、原材料价格、流通渠道和机构,以及企业资信状况、资产购置计划、投资计划等。管理秘密指组织生产和经营管理的秘密,如管理的模式,方法、经验及管理公关。

    为了进一步理解商业秘密的概念,有必须对同商业秘密相近似的两个法律概念即技术秘密和专利技术进行区别。

    技术秘密,是企业在科研或实践经验中取得并通过保密而拥有的未申请专利、未授专利权或专利法规定不授予专利权的技术成果。技术秘密一般是必须依附于某项专利,或依附于某项商业秘密,作为实施主要技术时所必备的经验性技巧而存在。

利是指国家专利机关依照专利法授予发明人或设计人对某项发明创造享有的在法定期限内的专有权。 专利的形式一般是公开的,其技术不具有秘密的性质,但未经专利权人的许可,任何单位或者个人都不得实施其专利。因此,被称为商业秘密的技术信息和经营信息,与因获得专利权而公开的专利技术是有区别的。

    三、构成要件的特性

    作为商业秘密构成要件的特性究竟有哪些?目前在经济法学界还没有取得共识。

    有人认为,商业秘密应具有秘密性、新颖性、管理性、价值性和实用性 ;有人认为,应具有经济性、实用性、秘密性和合法性 ;有人认为,应具有秘密性、实用性和无形性 ;有人认为,应具有秘密性、经济性和实用性 ;有人认为,应具有秘密性、独占性、新颖性、实用性、效率性 ;还有人认为,应具有秘密性、保密性、实用性、独特性、合法性、风险性 .这些不尽一致的见解,可以说是各有千秋,有相同的,也有不同的,有用语准确的,也有不确切的。

    笔者认为,特性是某一事物特有的内在属性,是不同事物相互区别的根本属性。它是个别事物特有的个性,而不是各个事物都有的共性。在市场竞争中,技术信息和经营信息纷繁复杂,它们并不都是商业秘密。根据《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,只有“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”,才是商业秘密。因此,笔者认为商业秘密的构成要件的特性包括以下五个:秘密性、独特性、价值性、实用性、保密性。

    (一)秘密性

    不为公众所知悉,这是商业秘密最基本的特征。在我国,《反不正当竞争法》未对“不为公众所知悉”作具体解释,而《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第2款中规定,“不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。” 商业秘密主要是以秘密状态维持其经济价值的,秘密性是其得以存在的基础。商业秘密一旦被公开,其固有的价值就会完全丧失或部分丧失。商业秘密的这一特点,使之与专利、商标、着作权等其他知识产权区别开来,专利、商标、着作权必须通过公开渠道牺牲其秘密性才能换取法律的保护。

    《反不正当竞争法》要求“不为公众所知悉”,公众知悉便不具秘密性,那么,公众的范围到底有多大?笔者认为它不是指各行各业的所有人,而是指同行业或内行人,否则不会产生商业上的竞争关系,不会从贸易角度损害权利人的经济利益,因而就不属于商业秘密保护范围。它不是指除了商业秘密权利人以外的所有同行或内行人。它是指同行或内行中的一般人或多数人。是指相对于在同行中的“识货人”,即某一行业或准备涉及某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人,它并不意味着除权利人之外的任何人都不知道该商业秘密。商业秘密作为生产经营活动的一种信息,其经济价值要通过被有限人的利用来实现,所以要求其不被任何人知道。但在很多情况下是不可能的。因此,寻求法律保护的商业秘密,只要求其具备相对秘密性即可,而不要求其绝对秘密。

    如果商业秘密仅限于企业内部为有关职工“因业务需要所知”。根据《劳动法》第二十二条的规

定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”,和劳动合同的保密事项,职工对因工作接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务。因此在有限范围内为有关职工知道的信息仍属商业秘密。秘密性。负有保密义务的局外人所知晓,仍不丧失其秘密性。 如外部的原材料供应者,产品销售者,以及加工承揽人、资料复印人、修理人等。这些人员与商业秘密所有人进行业务往来时,就有可能知悉该商业秘密,但他们都负有保密义务,所以他们虽是知道了商业秘密,秘密性要件依然存在。

    商业秘密的秘密性表现在两个方面:

    第一,商业秘密必须具有主观性,即商业秘密的持有人主观的保密意愿。其秘密性也表现为权利人在主观上有保密的意图,对技术信息和经营信息采取了相应的保密措施,而且这些措施足以使其技术信息和经营信息处于一种外界通过一般正常渠道无法知晓的状态。第二,商业秘密必须具有客观秘密性,即商业秘密在客观上没有被公众了解或没有进入公共领域。如河南王守义的“十三香”,其配方为王守义及其家人所掌握,对外严格保密,就属于商业秘密。反之,如果一项信息不具有主观秘密性和客观秘密性,则不是商业秘密,应属于公知技术。

    (二)独特性

    即法律所保护的商业秘密必须达到一定水平的新颖性和非显而易见性,在较长的时期内不易被他人总结、研究而知悉。因此,一般的常识、在某一行业或专业通用的经营技术知识、信息或资料,以及根据已有技术和知识能显而易见的技能、知识等,都不属于商业秘密。 独特性体现了商业秘密中所包含的权利人的创造性智力成果,使商业秘密具有了知识产权的根本属性。因此,保护商业秘密的实质是保护权利人的智力创造性劳动。

    商业秘密的新颖性,不仅相对于本企业的过去来说是新颖的,而且相对于同行业的其他企业来说也是新颖的。即在一定时空的范围内,本企业过去没有掌握和运用的、同行业的其他企业也没有掌握和运用的最新的某一方面的秘密。商业秘密的新颖程度虽说有的较高有的较低,但只要是通过自己劳动钻研而取得的,并在同行业内某个方面又领先一步的秘密,都应被认为具有新颖性。

    对商业秘密是否具有新颖性的界定,不应与专利技术的新颖性相提并论。专利的新颖性是世界上从来没有的新发明的技术,且排斥同样内容的发明由多个主体同时获得专利权。商业秘密的新颖性达到最低要求,即可满足。所以有时看起来很不起眼的技术诀窍或经营信息,但它不经主体传授,其他人很难掌握,在实施以后又可带来可观的经济利益,也应认定其具有新颖性特征。

    (三)价值性

    商业秘密必须具有经济价值,即能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。这是商业秘密与政治秘密、个人隐私等一般秘密最为显着的区别。国际商会曾规定,商业秘密必须能够完成工业实施的使命和为商业提供利润。 商业秘密的价值性体现了保护商业秘密的内在原因。对权利人而言,维持商业秘密的秘密状态,其直接目的就是谋求经济上的利益,而国家法律保护商业秘密的目的也在于维护权利人的经济利益和社会的经济秩序。商业秘密的价值性既包括实际存在的经济利益,也包括潜在的价值。商业秘密的价值性还必须具有客观性,即除所有人认为有实用价值外,还必须在客观上确实具有实用价值,两者同时具备,才能够成为商业秘密。

    商业秘密的价值性表现为能够在生产、科研、经营或销售中实际应用,能够为权利人带来经济效益。这一点是商业秘密与一般技术或经营理论成果的主要区别,理论成果产不具有直接的产业实用性。价值性也是权利人对商业秘密采取保密措施的根本原因。权利人只有对其所有的商业秘密进行严格的保密,防止其为外界或竞争对手所知悉,才能使自己在产品上具有独特性,在竞争中处于有利地位。如果使用一种商业秘密和使用一种公知信息的效果相差无几,当事人在竞争中的地位就不会拉开,这种商业秘密也无价值可言,保护其商业秘密也无任何意义。商业秘密的价值性不能用产生所花费的成本来衡量,只能以使用商业秘密是否会产生的竞争优势来衡量。不论是现在或将来的使用,只有会给权利人带来现实或潜在的竞争优势,才具有价值。

    同时,商业秘密的价值性也是立法、司法保护的根本原因。如果不对商业秘密进行法律保护,受经济利益的驱动,侵犯商业秘密的问题就会泛滥,正常的市场秩序和经济活动就会被破坏。

    (四)实用性。

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nbsp;  商业秘密的实用性,主要是指作为其组成内容的技术信息和经营信息必须能够在生产和经营中得到应用,并且能产生积极的效果。即作为商业秘密的信息必须能够转化为可以据以实施的方案或形式,商业秘密的所有人必须能够界定商业秘密的具体内容并划清其界限。否则,商业秘密就会成为无源之水、无本之木,法律也就无从加以保护。单纯的构想、模糊的原理和抽象的概念和观念本身不能转化为竞争优势,没有保护的必要。商业秘密的生命力在于运用。如果商业秘密的权利人不把商业秘密付诸于实践,再好的商业秘密也只能是纸上谈兵。当然,实用性并不要求原告在起诉时,其商业秘密就必须有可感知实物形式或已用文字材料加以固定 ,它只要求商业秘密构成完整的方案,即权利人马上即可将其实施则可视为具有实用性。

    从商业秘密的法律保护的内容来看,不仅保护商业秘密权利人对某一绝招或决窍的秘密使用,而且还规定非权利人不得以盗窃等手段获取之后实地应用。这也说明了商业秘密的实用性和秘密性等特性一样,是商业秘密的内在属性的一个不可分割的部分。

    (五)保密性

    我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义要求其“不为公众所知悉”,同时要求“经权利人采取保密措施”。它既包括其秘密客观上不为公众所知,又包括其权利人在客观上采取了保密措施。事实上也正是因为在客观上采取了保密措施,商业秘密才不为公众所知悉。一项秘密信息可能由于权利人没有保密的主观意识而失去秘密性,也有可能因权利人客观上的疏忽而为公众所知,导致权利人的主观愿望与客观效果间的差异。如果持有人对其商业秘密没有采取适当的保密措施加以保护,而将本应保密的信息,置于公众在没有任何限制的情况下随意可以获取的状态,该商业秘密应视为不具备主观秘密性。

    为此,国家工商局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对此作了具体规定。该规定第2条第4款规定,“权利人采取保密措施,包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。合理的保密措施是指所采取的措施对该商业秘密是适当的。保密措施有各种不同形式,如对雇员规定保密义务,限制非有关人员进入使用商业秘密的场地,制订各种保密准则或资料的保密性分类标准,以及配置必要的保密、防盗设备等。当然,这种保密措施的标准是低要求的,即只要所有人事实上采取了明示的保密措施,就应认定其采取了有效措施而具备秘密性要件。有了合理的保密措施,即使在执行时因疏忽有所失误,也不构成破坏商业秘密。 因此,我们说保密措施只能是一道“栅栏”,警告过路人“禁止入内”。要求权利人为其商业秘密营造一座滴水不漏的堡垒是不现实的。

    采取保密措施和不为公众所知悉在法庭上是客观证据。商业秘密的诉讼过程是一个证据对证据的过程,如果商业秘密权利人平时注意采取各种保密措施,在日后可能发生的诉讼中获胜是非常重要的。

    四、法律性质

    自英国1817年作出第一个商业秘密法律保护的判例以来,世界上一些国家渐渐开始运用法律对商业秘密加以保护,但在确认商业秘密的法律性质时,有不同的说法。商业秘密的法律性质,又称商业

密的权属性质,指的是商业秘密是否是一种权利,是一种什么样的权利。对这一问题的认识历来众说纷纭,至今尚无定论。主要有以下几种说法。

    1.无形财产论。这一观点认为,商业秘密是无形财产,它既不同于有形财产,又不属于知识产权范畴。我国有学者持这一观点:“know-how具有无形财产权的性质。但它既不是工业产权,也不是其他知识产权,因知识产权有明显的时间性和独占、排他的垄断性,而know-how却不具有。……法律必须给其以特殊的保护。”

    2.财产论。也有人称其为所有权属性论,这一观点在承认商业秘密是一种无形财产的基础上,把商业秘密视为有形财产对待。英美法国家判例和法学理论多数倾向于财产论。英美法院在司法实践中承认商业秘密是一种财产权,曾多次判定商业秘密的持有人从转让该项商业秘密的合同中所取得的使用报酬,按财产所得纳税。

    3.债权说。这种观点将商业秘密视为一种债权,认为当事人围绕商业秘密建立的一种保密关系,负有保密义务的人违反保密义务,即构成违约,应当就此对商业秘密所有人承担法律责任。美国前最高法院大法官霍姆斯是这一观点的代表人物。

    4.知识产权论。这一观点视商业秘密为知识产权。一些国际公约

倾向于把商业秘密列入知识产权的范畴。60年代,国际商会首先把技术秘密视为工业产权,允许进行有偿转让;世界知识产权组织(wipo)在其成立公约(1967年)中暗示技术秘密可以包含在知识产权中,该组织在其草拟的各种知识产权示范法中,把技术秘密作为一项内容列入;1993年12月于日内瓦结束的关贸总协定乌拉圭回合谈判的文件之一“与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议”把未披露过的信息(指商业秘密)专有权列入知识产权的范围。日本也有学者持这一观点:“知识产权法另外还包括有关的专有技术及商业情报的商业秘密法等。”

    在新修改的《刑法》公布之前,我国立法对商业秘密的法律属性没有作出具体规定,因而在认识上很不统一,存在不同的看法。但国内外学术界有一种观点认为,商业秘密不是一种民事权利。因为民事权利必须以“标的物”为其存在的前提,并具有排他性,即“一物不容二主”。而商业秘密往往处于变动不居的思维活动之中,而且完全处于保密状态,很难构成明确的权利客体。

    传统的民法理论认为,商业秘密不属于知识产权的范畴,其理由是商业秘密不具有知识产权的基本特征,即专有性、地域性和时间性。 但是,知识产权是一个发展中的概念,随着世界经济和贸易交往的不断发展,传统的知识产权理论正在和已经发生变化,商业秘密的知识产权属性已逐渐为立法和法学理论界所接受。80年代以后,西方的许多知识产权教科书把技术决窍与专利权、商标权、着作权等知识产权放在一起讲授。

    笔者认为应当承认商业秘密是自然人与法人可享有的一种民事权利,是一种既具有无形资产的性质,也有别于传统的知识产权的特殊知识产权。

    (一)商业秘密财产性具有无形财产权的性质

    商业秘密是技术信息和经营信息,是人类智力活动的产物,又具有无形财产权的性质,即商业秘密权利人享有包括占有、使用、收益和处分在内的完整权利。

    商业秘密能给权利人带来经济利益。作为一种智力成果,商业秘密具有明显的财产价值,它能够为权利人带来实际的或潜在经济利益和竞争优势,获得比同行更高的利润。商业秘密一旦被他人非法窃取或公开,会直接给权利人造成经济上的损失。

    商业秘密可以作为标的进行转让。在各国的法律及贸易实践中,都允许商业秘密独立转让,或随有形财产或专利权等知识产权一起转让。在国际技术贸易中,技术秘密已成为主要的贸易对象。经营、管理秘密也越来越越被商界所重视,并已成为贸易和投资的重要对象,例名如着名的希尔顿饭店集团,就曾把饭店的一整套管理技术作为贸易的标的向外转让。

    (二)商业秘密是一种特殊的知识产权

    1、 商业秘密是知识产权

    知识产权是人们对其脑力劳动所创造的智力成果依法享有的专有权利。知识产权的本质属性在于:知识产权的客体是具有创造性无形的智力成果。商业秘密与专利、商标权、着作权等传统的知识产权有相同之外,即都是人类智力活动的产物,其标的都是智力成果,都是无体的,都能够产生和创造出经济价值。从专利、版权、商标等大多数知识产权的保护来看,也都是在权利人的利益受到侵害时,在主张权利的过程中,才显示出这种无形产权的存在。商业秘密与这些知识产权作为民事权利予以保护,并无本质上的区别。

    2、商业秘密又与专利、商标、着作权等传统的知识产权有不同之处,是一种特殊的知识产权

    知识产权的权利人是以向社会公开其智力成果为条件而换取法律赋予其智力成果专有权,并对该专有权加以保护的。与之相反,商业秘密必须是秘密的,必须是权利人采取有效措施严加保密的,才具有法律保护的价值,才能得到法律的保护。这也正是商业秘密特有的法律特征。

    知识产权具有时间性,专利权、商标权、着作权均有法定的保护期限。商业秘密没有时间限制,存续时间取决于权利人的保密状况,法律无法预先决定;只要未曾泄密,就由权利人享有,受法律保护,

    专有性又称独占性、排他性,是公认的知识产权的法律特征,指知识产权依法获得后,权利人对其享有独占权、排他权,未经权利人同意或法律的特别规定,其他任何人均不得享有或使用这种权利。商业秘密的独占性弱于专利、商标和着作权,其权利人不能排斥他人通过合法途径获得和使用相同的商业秘密。但在商业

秘密未被他人以合法手段获取的前提下,独占权确实存在,并可依法得到保护。实践中,权利人独占商业秘密,他人永远也无法通过合法手段加以获取的不乏其例。如:美国可口可乐饮料的配方至今对世人仍是秘密。

第7篇：知识产权保护具体措施范文

论文关键词：知识产权保护；利益平衡；对中国影响 

 

2006年，美国和日本最早提出创建一个反假冒行为的多边协议。自2008年启动《反假冒贸易协议》（anti-counterfeiting trade agreement，简称acta）日内瓦回合谈判到东京谈判，acta历经两年共十一轮谈判，参与国多是知识产权主要生产国和输出国的发达国家。谈判一直秘密进行，直到2010.4.21才第一次官方公开协议草案文本。其目的无非是降低作为知识产权输入国的发展中国家的参与度，减少谈判障碍，加速其产生进程。但是，“他们在此进行磋商的是一个至关重要的知识产权协议”，美国大学的信息公正和知识产权项目副主任sean flynn说，“未采纳利益共享者的意见而达成协议，这将极大损害该协议的合法性。” 

1 acta与trips对比概述 

1.1 扩大适用范围 

禁令方面，acta增加禁令的适用对象从而扩大适用，进而增加当局采用这一民事执法方式的可能性。按照trips第44条，遇有侵权第三方，如侵权商品的使用者，司法机关无权向其签发禁令，而acta第2.x.1条则赋予司法机关这一权力，将知识产权民事执法的适用从“当事方”扩张至“第三人”。acta对临时措施进行了同样的扩张。 

边境措施方面，acta也增加其适用对象。trips第51条仅针对成员方的进出口，而acta第2.x.2条则规定中止放行适用于“海关控制下的所有货物”—不仅包括进出口，还有过境中的货物，借此扩大边境措施适用。例如，中国出口至欧洲的货物，需在新加坡过境，依trips，即使该批货物侵犯权利人的知识产权，新加坡海关当局也无权对该批货物中止放行，但acta却授予其该权力。 

刑事执法方面，acta不仅适用于trips中规定的假冒商标和盗版，还增加了对侵犯著作权邻接权行为的刑事执法（第2.14.1条）；增加“展播的影像作品”为犯罪对象（第2.14.3条）；在trips的基础上纳入预备犯罪（第2.14.2条）、帮助犯和教唆犯（第2.14.4）以扩大犯罪主体—不仅对已实施的假冒、盗版进行刑事处罚，还适用于意图从事该行为的预备犯，此外，该主体也不仅限定于自然人，还包括法人（第2.14.5条）。 

1.2 细化部分概念 

损害赔偿方面，acta规定的赔偿标准比trips更高。trips仅规定“支付适当的补偿”，acta第2.2条则作了较为细致的规定，赔偿以权利持有人的利润损失计而非侵权方的实际获利。由于侵权商品的价格往往远低于被侵权商品，这样大幅提高了侵权赔偿标准。 

刑事执法方面，与trips第61条的一笔带过不同，acta将商业规模定义为“至少包括直接或者间接为经济或者商业利益的商业行为”，但仅以商业利益为衡量标准，而不做量的要求，也即只要有分毫营利，就可对假冒、盗版实施刑事执法，大大降低刑事执法的门槛。而扣押、没收和销毁的实施对象也从trips的“材料和工具”扩大到“材料和工具”、“书面证据”、“获得的财产”。 

1.3 增加对权利人保护的新条款 

告知权方面，acta增加提供信息的主体又扩展应告知的内容。相对于trips第47条，acta第2.4条以“与侵权有关的信息”扩展告知权的内容；将主体从“侵权人”扩大至“侵权人，或者在另一种情形下的被控侵权人，”即使在侵权与否尚无定论的情况下，所谓的“被控侵权人”也有提供相关信息的义务；将信息内容从“第三方身份及其销售渠道”扩大到宽泛的“相关信息”，且将对第三方的限定从“生产、销售有牵连”扩大至“涉及侵权行为任一方面的一人或多人”，与使用、许可相关的第三方信息也被纳入应提供信息的范围内。 

其他救济措施方面，acta增加实施销毁的可能性，比trips更严厉。按trips第46条，司法当局对侵权产品只可排除商业渠道或销毁，对其生产材料和工具则只可排除商业渠道，且要求“应考虑侵权的严重程度与被决定的补救两者相称的必要性以及第三者的利益。”而acta规定，当局在权利持有人提出要求的情况下若无例外只能销毁，给当局留下的自由裁量的空间变窄了；对生产材料工具还可销毁，相对于排除商业渠道而言，销毁更为严厉而不留余地，可见acta救济方式更严厉。 

信息披露方面，acta增加了可披露的信息。trips第57条规定当局可以通知权利人的信息是“有关发货人、进口商和收货人的姓名和地址以及有关货物的数量”，acta则增加了列举项—货物的规格，出口商的名称/姓名和地址，发货人、进口商或收货人的名称，且该列举为非穷尽式，当局应提供所有有助做出积极裁决的信息。 

刑事执法方面，acta增加排除商业渠道的执法方式。 

acta还新增了数字环境下的知识产权执法，对网络侵权设置比较严厉的规定。 

1.4 删除限制权利人的条款 

临时措施方面，trips第50.4条和第50.6条分别设定临时措施的限制，acta却删除这些可保障被告利益的规定。trips第50.4条规定采取临时措施后应通知“受影响的成员方”以使被告有机会请求重新审查临时措施以及进行陈述，以保证被告的利益，仅在“适当的情况下”（如为保护证据）才“有权采取适当的措施”；但acta完全取消了通知被告，听取被告陈述的条款，一旦采取临时措施，被告将无任何反击的余地。trips第50.6条规定了采取临时措施的时间限制以保证临时措施之临时性，但同样被acta取消。 

边境措施方面，acta对中止放行的限制性条款几乎只字未提，包括trips第54条中止放行后对进口商的通知，第55条对中止持续期限的明确规定，第56条对商品进口商和货主的补偿条款。删除这些限制使边境措施的启动变得简单随意，当局甚至可无限期地不予放行。 

信息披露方面，acta删除信息披露的限制，使其因无约束而变得简单。trips第57条要求，只有对“案情实质已作出了积极裁决”的情况下才可以向权利人披露货物的相关信息。acta第2.13.a条和2.13.b则规定只要相关信息有助于发现侵权货物或者有助于作出积极裁决即可予以披露。故对比二者所得结论是，acta扩大了知识产权的保护范围，加强保护力度，权利人更易滥用权利—acta反映目前掌握知识产权之大多数的发达国家的根本利益，其核心价值向权利人一方倾斜。   

2 acta与trips在协议上的关系 

2.1 trips目标和原则及其实现 

trips第7条表明，trips所追求的知识产权保护的最佳状态是各方利益都得到合理维护和平衡，而非单一倾向知识产权持有者的超高水平知识产权保护。而第8.2条的原则强调垄断利益和公共利益的平衡，即在保护知识产权的同时顾及社会公共利益，对知识产权的保护进行限制。由于知识产权的本质是对智慧成果的垄断，而这种垄断与自由贸易有者必然的冲突，为了不妨碍贸易自由，必须将知识产权的保护限定在一定的范围内。故trips旨在实现社会利益平衡的前提下保护知识产权。 

trips的这一目标和原则在其具体条文中得到了充分的体现和实施。如第40.2条规定了允许各成员国限制知识产权的滥用，并对限制的方式和种类进行了列举。最大程度地体现利益平衡，促进贸易自由。 

2.2 acta与trips原则的关系 

trips“只规定各成员最基本的义务和知识产权保护的最低标准，但并不排除成员间签订更高水平的知识产权方面的协议、协定”，而acta初始条款的规定，acta项下缔约方所承担的义务只能比trips协议给成员方设定的义务多，而不能有所减损，这符合trips所谓的“更高水平”。根据上文的分析可知，acta要求缔约方承担的义务的确重于trips。另外，acta第1．2．3条规定：trips协议第一部分中确立的目标和原则，特别是第七条和第八条（即上文所称利益平衡和贸易自由原则），准用，适用于本协定。 

关于利益平衡原则和平衡点的选择，各国因本国的知识产权发展状况会做出不同的安排。acta的主要缔约国都是技术文化相对发达的国家，其利益平衡点的选择也必是倾向于权利方的，这也与acta、trips条文对比所得出的结论保持一致。 

如此说来，纵然acta对知识产权权利方的保护程度很高，实施力度也远强于trips，却与trips所确立的目标和原则相违背，由于弱化限制性规定实际上就造成对贸易自由的阻碍，此种保护可否被称为“高水平”？有待商榷。 

3 acta对中国的影响 

3.1 对中国出口的影响 

尽管中国未参加acta缔约谈判，也非缔约国，其生效仍对中国有重要影响，因为acta最大特点是加强知识产权执法力度，尤其是边境措施方面，放宽中止放行条件，增加实施对象，减少限制，都表明海关执法的严厉。只要acta各缔约国将其转化为本国法并予适用，中国向其出口货物，一旦存在违反acta的情形，接受海关检查时便成为执法措施的实施对象。 

据商务部2010年进出口统计数据，仅acta的部分缔约国从中国进口货物的金额就占中国该季度总出口额的54.9%。故即使中国不加入acta，只要该条约生效，也同样影响中国一半以上的货物出口、。而入世以来，中国知识产权立法水平不断提高，甚至高于trips的要求，但执法力度远落其后，故若以高执法标准的acta缔约国作为出口目标国，即使中国出口货物符合国内知识产权立法也极有可能遭到缔约国海关的中止放行。故即使中国不加入acta，该条约仍对中国出口产生广泛深刻的负面影响。 

3.2 对中国知识产权立法、修法的压力 

第8篇：知识产权保护具体措施范文

 

一、信息自由权和著作财产权的冲突与平衡

 

网络领域两种利益的冲突性。著作权制度最为重要的功能是平衡著作权人、作品传播者和社会公众的利益。刑法在调整著作权领域的利益冲突时应当遵循利益平衡原则，即在对著作权人实行保护的同时兼顾社会公众利益，最终达到促进创新和社会科学文化整体繁荣的意旨。

 

就著作权领域中的社会公众利益而言，可从劳动财产理论加以分析。著作权作品是以社会公有知识为基础创作的，作者使用了这部分社会公有知识，就有回馈社会的责任。帕特森教授认为，在传统复制传播技术条件下，基于著作权制度促进社会文明全面发展的最终目的，消费者对作品的“消费行为”具有合法性，属于行使社会信息知情权的行为，著作权的各项制度包括合理使用制度是调整著作权人与竞争者关系的，而不应理解为对消费者消费作品行为的限制。概言之，消费者对于作品的消费使用，系基于信息自由权的行使，不应受到著作权的限制。但上述观点形成的前提是：在传统复制传播条件下个人使用作品，对著作财产权的损害程度极小甚至零损害。我国现行刑法有关著作权保护的条款，是将打击侵犯著作复制权、发行权的行为限定为主体具有营利目的，即将刑法打击范围限于与著作权人形成不正当竞争关系的主体。

 

然而，网络领域著作权保护中出现了一些新情况、新特征，比如网络传播后果具有蔓延性等，将引发对刑法介入著作财产权保护之条件的新思考，尤其是“营利目的”主观要件是否应作为有关著作权犯罪的必要构成要件存在。目前，理论界有人主张取消“营利目的”主观要件限制，该观点是出于对信息自由权与著作财产权冲突的考量和权衡。

 

事实上，著作权人应对网络环境带来的新变化，为加强对自身著作权的保护自有一套办法，即采用技术措施限制社会公众对作品信息的接触，致使社会公众对作品的合理利用空间被压缩甚至被剥夺。著作权人的这一自救措施，是网络领域著作权易受侵害背景下权利扩张的一种表现形式，该趋势打破了业已平衡的利益格局。网络的特征是信息共享，网络的普及使得“信息成为重要的生存资源”，网络环境下的许多信息如知识、资料、数据、观点等成为著作权作品的内容，扩张的著作权在网络时代有可能阻碍知识传播，进而阻碍社会的发展。故在网络环境下著作权领域最突出的利益冲突是社会公众的信息自由权与著作权人的著作财产权的冲突。

 

刑法平衡两种利益冲突的价值选择。根据联合国《世界人权宣言》等规定，信息自由权是基本人权。尽管信息自由权尚未明确规定在我国当前基本权利体系中，但从公益性角度出发可以推断，信息自由权的法律位阶应高于一般财产权包括著作财产权。

 

从法律应当坚持的人道原则分析。人道原则分为低层次的人道原则和高层次的人道原则，低层次的人道原则是尊重人的人格和尊严，而高层次的人道原则是尊重人的自我发展、自我完善。对信息自由权的尊重属于低层次人道范畴，对著作财产权的尊重属于高层次人道范畴。当分处人道原则两个层次的信息自由权与著作财产权发生冲突时，究竟应保护哪项权益，以及刑法是否应当介入，值得思考。刑法具有谦抑性，即没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的前提下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。换言之，刑法只有在其他法律不足以禁止社会危害行为时才适用。当著作权法足于保护著作财产权时，刑法就不必介入。笔者认为，我国现行著作权法已足以应对网络环境下的著作权保护问题，刑法有关侵犯著作权犯罪的规定也是合理适度的，不必扩张著作权的保护，否则将损害社会公众的信息自由权。

 

二、有关侵犯著作权犯罪中

 

“营利目的”要件的检视

 

网络环境下未经著作权人许可擅自传播作品的行为，分为初始的上传或传播侵权复制品的行为以及后续的扩散行为。

 

传统复制传播条件下著作权人并不追究盗版的终端消费者。在网络环境下，由于P2P软件下载即上传的特点，下载行为本身并不能完全反映行为人的主观意志。另外，基于网络环境下信息的海量存在，网络用户并不能完全辨别信息在著作权上的合法性，以法律包括刑法强加网络用户鉴别责任有违网络环境对信息自由和信息分享的精神。台湾的Kuro案中下载盗版音乐作品的网络用户被认定为犯罪，理由是从其复制音乐作品数量巨大的事实，推断其主观上不可能认为该行为具有合法性。这是基于网络信息不能被大量免费或廉价分享前提下的主观推定。瑞士对此问题的处理是：著作权例外制度允许网络用户合法下载任何内容的作品，因为网络用户无法确定下载的来源是否合法，所以无论下载何种来源的作品均不违法，但是只能在私人空间内与家人分享，而不在互联网上公开或为商业目的转发给他人。

 

网络环境下侵权复制品初始上传行为的危害性大于下载行为。对于擅自通过网络上传他人作品的行为，美国等一些著作权发达的国家或地区取消了侵犯著作权犯罪主观方面的“营利目的”限制。2005年香港的陈乃明案是世界上首宗通过BT上传种子文件被判侵犯著作权的刑事案件，陈乃明出于分享目的通过BT网站上传了三部电影的种子文件的做法，法院认为对著作权人造成了损害，该行为属于在公开场合的分发。拥有网络设备的任何人，都能够免费从被告那里得到一份侵犯版权的复制品。

 

我国现行刑法中所规定的侵犯著作权罪需“以营利为目的”，笔者认为该主观构成要件仍应保留，而对于无营利目的的非法上传行为可通过民事和行政渠道予以救济。从著作权制度产生起，保护著作权人的财产利益，就是通过制止市场中以著作权人作品实施竞争的行为所实现的。著作权的智力财产权特性表明，多人同时消费并不影响著作人享有著作权，非法上传行为在刑法体系中主观恶性较低。将主观恶性小的行为犯罪化，会导致整体立法上的不平衡，以及增加不必要的司法成本等后果。因此，以刑法打击无营利目的的网络环境下擅自传播或使用他人著作权作品行为有诸多负面影响。对于网络环境下著作权易被侵害的问题，除事后的法律救济外，还可以从事前预防等方面缓和或解决著作权和社会公众信息自由权的冲突。

 

三、对于技术措施的刑法保护

 

技术措施是设置于数字化作品上用于控制或阻止他人对作品未经许可的接触或使用的技术。技术措施是网络环境下著作权人应对侵权风险而普遍采用的自救手段，对其保护可能限制或剥夺社会公众的信息知情权。对于技术措施的法律保护，充分体现了立法者对于信息自由权和著作财产权冲突时的价值选择。

 

对技术措施的侵害，分为规避或破坏技术措施行为和向他人提供规避或破坏技术措施的工具或技术帮助的行为。规避或破坏技术措施的行为涉及社会公众对作品的合理使用问题，也涉及个体对信息知情权和言论自由权的行使。相对而言，提供规避或破坏技术措施的工具或技术服务的行为对著作权人的危害更大，由于涉及专业技术，如不借助提供工具或服务的帮助行为，普通社会公众难以实施规避或破坏技术措施的行为。就社会公众获得信息以及行使言论自由权而言，向社会公众提供规避或破坏技术措施工具或服务的行为必不可少，而向社会公众提供规避工具或服务的行为时只有基于经济目的，该行为才更具可谴责性。1996年世界知识产权组织的两个互联网条约即《版权条约 》(WCT)和《表演和录音制品条约》(WPPT)规定成员国应当禁止规避技术行为，但否决了美国在条约起草过程中提出的禁止向社会公众提供规避或破坏技术措施行为的规定。

 

对于技术措施的刑法保护，域外法规定不尽相同。如澳大利亚2006年修订的版权法不仅规定了“出于营利目的”，还规定“达到商业规模”的限制条件，德国2003年著作权法未规定“营利目的”限制，但将“私人使用”规定为免责事由，“具有商业目的”为加重处罚情节。我国香港2007年修订的《版权条例》规定具有谋利目的的向社会公众提供规避工具或规避服务的行为应追究刑事责任。台湾著作权法规定提供规避或破坏技术措施的工具或服务的行为应当入罪，但未规定主观目的的限制条件。

 

我国著作权法规定了对技术措施的法律保护，刑法中虽无直接保护技术措施的法条，但根据现行刑法以及司法解释的相关规定，如刑法第二百八十五条第二、三款，1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、非法经营罪起到了保护技术措施的作用。我国现行刑法对技术措施的保护不对直接规避行为和为规避提供工具或技术帮助的行为进行区分，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪法条将保护技术措施的范围限于符合计算机信息系统特征的作品;非法经营罪对技术措施的保护范围限于营利行为。因此可以看出，对于技术措施，我国主要通过著作权法加以保护，只有在具备其他需要保护的条件时才予以刑法保护，即只有技术措施保护的作品价值程度相对较高(具备计算机信息系统特征的作品，著作权人对作品的劳动和投资的密集度更高)，或侵害技术措施行为同时侵害了其他客体(计算机信息系统安全或著作权市场管理秩序)的，才对技术措施配置予以刑法保护。

第9篇：知识产权保护具体措施范文

[关键词]知识产权；司法救济；行政保护

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2016.24.211

20世纪80年代后我国的知识产权法律体系逐渐完善，加入WTO后我国的知识产权保护体系开始与国际接轨，并逐步向前发展，实行司法救济与行政保护的“双轨制”一直是我国知识产权保护的主要特点。[1]

1 行政保护、司法救济两种保护模式的对比分析

1.1 两种保护模式的联系

相对于一种保护模式而言，双轨制的实施并非仅仅增加一种保护模式，本质上而言，行政保护与司法救治两者之间存在一定的交叉关系，但又不能实现相互替代，因此对于侵犯知识产权的行为，知识产权保护工作就需要行政部门及司法部门的有机配合。具体来讲，两者之间的联系可从以下方面分析探讨。

首先，要遵循“司法终局决定原则”，即知识产权司法部门有权对其行政部门进行监督审查；其次，对于行政保护与司法救治两者的交叉的部分，应当采用行政裁决及行政调解进行处理。

笔者将知识产权的纠纷用两个椭圆表示（见下图），一方面，司法救济可以处理所有的知识产权纠纷案件，一旦当事人认为自己的知识产权被侵害即可向法院，用左边椭圆1+3进行表达；另一方面，行政保护也可以处理所有的知识产权纠纷案件，用右边的椭圆3+2表达，而实际的知识产权纠纷又可分为两个方面的内容，一类是只能由行政主管部门处理的，用椭圆2表达；一类是只能通过司法救济进行处理的，用椭圆3表达。但从实际的图形我们也可以看出，两者之间又都有自己各自的管辖范围，尽管互相交叉，却不可替代。

1.2 两种保护模式的区别

首先是性质不同。行政保护的重点是保证知识产权使用秩序的合理性，一旦发现违法行为立刻给予纠正，是一种主动保护；[2]司法救济则是依据当事人的要求进行保护，需要当事人主动向司法部门寻求司法帮助。其次是法律依据不同。行政保护除依据基本的知识产权法律外，还需依靠相关的行政管理法规；司法救治除依靠知识产权法律之外，还需依靠刑法、民法等相关法律。最后是监督力度不同。行政保护的措施一经提出必须付诸实施，即便在诉讼期间也必须执行；司法救治的措施仅限于停止侵权、赔偿等，这些措施并不具备强制性。

2 实施“双轨制”保护模式的必要性

2.1 行政机关介入的必要性

知识产权法具有一定的公益性质，其保护客体――知识产品具有双重属性，既是一种私人商品，又是一种公共商品，其侵害行为不仅影响知识产权人的利益，也会影响公共利益。[3]有形财产的物权保护模式与知识产权相比，其社会功能对社会公众的影响相对较小。鉴于此，在进行知识产权保护时，除要考虑知识产权人的利益外，还应当兼顾社会公共的利益，并寻求两者之间的利益的结合点，因此我国行政机关介入就十分必要。由于知识产权与社会公众利益紧密相关，因此行政机关介入知识产权保护的必要性十分明显。

2.2 行政保护与司法救济之间存在相辅相成的关系

如果一个案件直接进入司法程序，则其就属于民事诉讼案件；如果要经过行政程序后进入司法程序，则其就属于行政诉讼案件，两种案件的诉讼客体、审查程度等均存在一定的差别。[4][5]知识产权侵权案件要经过行政程序才能进入司法程序，可以有效促进依法行政，可以实现对行政决定的司法审查。从本质上来讲知识产权的司法救济是由当前生产力决定的，当前信息技术快速发展，知识产权制度已不能完全满足知识产权保护的需求，其侵权行为屡屡发生，因此实行司法救济与行政保护的“双轨制”保护制度就具有十分重要的意义。

3 当前“双轨制”保护模式存在的问题

3.1 专利商标确权机制存在问题

目前我国专利确权及商标的纠纷案件的审理要通过三到四个审级，尽管其中也包括行政保护和司法救济，但这种程序设置并不能完全保护知识产权人的利益，同时造成工作效率低下，造成国家的行政、司法资源浪费，导致产权及商标确认时间过长，严重影响知识产权人的合法利益。这种冗长的确权过程给非法分子提供了可乘之机，其多利用这段时间从事侵权活动，进行非法竞争，给知识产权人造成严重的损失。[6]

确权程序冗长仅是专利商标确权机制中存在的一个方面的问题，其机构设置也存在一定的问题。由于这些弊端的存在，造成商标、专利确权的工作效率低下，不利于知识产权的保护，不符合国家鼓励发展创新的政策，已经严重阻碍社会主义国家的法治化进程，不利于社会主义市场经济的发展。

3.2 商业秘密保护存在问题

首先，缺乏完善的商业秘密保护法律。当前我国商业秘密保护法律多处于分散状态，其操作性、执行性较低，最终导致商业侵权案件处理难度较大。其他法律如《反不正当竞争法》对于商业秘密的界定也过于原则化，仅对商业秘密的概念、侵权行为等做出了具体的界定，对于商业秘密的价值、权利主体等相关内容并未作具体的规定，最终导致其实践操作性不强，影响执法效率。其次，诉讼期间缺少商业秘密的保护法律。商业秘密具有一定的特殊性，一旦被外人知晓，将会给权利主体造成无法挽回的损失，因此有必要做好诉讼期间商业秘密的保护工作。但在实际操作中，现行法律并未对如何保护诉讼期间的商业秘密进行规定，且对泄露商业秘密的处罚力度较强，无法实现商业秘密的有效保护。

3.3 行政保护与司法救济的衔接存在问题

一般而言，知识产权的行政保护都是以司法救济为后盾的，但两者又是如何进行衔接的呢？如果当事人不服从行政部门做出的惩罚措施则向法院时，这是属于民事诉讼的范畴还是行政诉讼的范畴？当前的知识产权法并未对这一点作出明确的界定，这就给实际的鉴定工作带来了困难。我们这里以商标侵权为例，对于责令停止侵权的性质一直存在争议，有人将其认定为行政调节行为，是一种民事行为，因此如果当事人不服从其行政处罚时应当向人民法院提出诉讼，法院将原争议双方作为诉讼的当事人，并按照民事侵权案件进行处理，最高人民法院也赞同这种观点。[7]同时即便在司法救济内部，也存在着形式程序及民事程序衔接不恰当的问题。正是这种不恰当的衔接关系导致“双轨制”保护模式存在问题，严重影响我国知识产权保护工作的开展。

4 “双轨制”保护模式的完善措施

4.1 构建知识产权保护环境

入世后，世界经济发展趋势对我国的经济发展提出了新的要求与挑战。受新技术革命及世界经济一体化趋势的影响，我国在知识产权保护方面认知程度的弊端日益凸显，如不了解经济与科学技术之间的关系，无法认清我国知识产权制度存在的问题等，这些弊端严重影响我国的知识产权保护工作。因此，我们必须构建知识产权的保护环境，采用利用当前多媒体环境进行知识产权保护相关知识的宣传，提高整个社会对知识产权保护的认知程度。

4.2 加强知识产权保护立法

在进行知识产权制度设计中，知识产权立法是最重要的内容，因此其立法应当立足于整体的制度设计要求，拥有明确的价值取向，保证立法为同一目标服务，避免各项立法之间的冲突，保证整体运作效率。在商业秘密保护方面，应当制定单独的保护条款，同时借鉴Trips的相关原则，并借鉴欧美发达国家关于商业秘密的保护条款，做好国家商业秘密的保护工作。总体来讲，我国已经充分认识到自身知识产权立法与Trips相关原则之间的矛盾，并认真总结相关经验，相关的知识产权的立法也在不断完善之中。

4.3 建立统一的行政执法体系

知识产权在民法中具有其特殊性。入世后，中国的改革开放进程及国际交往不断扩大，必然会涉及大量的知识产权纠纷，这就要求相应的执法人员具有较高的素质，因此必须通过教育和实践培养一批具有较高素质的执法人员，提高知识产权保护的执法水平。要想真正提高知识产权执法水平，应当从如下方面进行努力。

首先，完善诉讼的证据制度。做好诉讼前的证据保存工作，原稿提出足够的证据后，原稿当事人还应当提供有利于原稿的证据，并对证据提供期限、交换期限进行限定，保证诉讼的顺利进行。其次，将知识产权侵权的规则进行界定，确定为过错及过错推定，充分利用好全面培养原则。在特定条件下，如果当时人不知或有充分理由不知道自身的侵权行为，则必须责令其返回所得利益；对已经造成经济损失的，应当要求当事人赔偿其经济损失。如侵权行为盗版营业，则可将其营业所得利润进行赔偿。

5 结 论

知识产权法律保护体系是一项系统工程，需要立法界、理论界、司法界等各界的共同努力，因此在建立保护模式时应当充分考虑两种模式的互补与互助，同时也应当注意两者之间的不同之处，这样才能充分发挥两者的优势，做好我国知识产权的保护工作。

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