现实表现证明精选(九篇)

第1篇：现实表现证明范文

XXX，男，未婚，汉族，19XX年1月XX日出生，共青团员。XXXX人，2012九月——17年六月在XXXX大学临床医学专业学习，本科学历，学号:20120XXXXXX。

该同学在校期间表现良好，尊敬师长，团结同学，学习刻苦，成绩优良，同时注重个人综合素质的提高，思想积极上进，工作积极努力，认真负责，得到了老师和广大学生的信任和好评。

从没受过任何处分，也没有参与法轮功等邪教组织。情况属实，特此证明。

签章：

证明人:

第2篇：现实表现证明范文

一、证据收集上容易忽视的问题

1、不注重围绕违纪构成要件收集证据。表现在取证时抓不住要点、吃不透重点、找不到疑点、摸不准突破点。如被调查对象的自然情况不清，侵犯的客体不清，对责任案件不注意区别是主观上的故意还是客观上的过失情节等。

2、不注重收集有利于被调查人的证据。表现以有错推定收集证据，只注重围绕举报人提供的线索收集证据，忽视对被调查人申辩理由和提供的线索进行核实，造成收集证据一边倒。

3、不注重间接证据的收集。表现只注重收集证人证言，忽视物证、书证和专业性证据的收集，忽视间接证据的证明力，对一些孤证的案件没能利用间接证据的鉴别、印证，从而发挥并利用好间接证据定案的作用。

4、不注重提高证据的证明力。表现办案人员对所取得的证据不做深入推敲，满足现状就事论事，只看到暴露出来的表面现象，不注重透过现象看问题。只谈其然、不谈其所以然，造成许多证据随时间推移发生变化。

5、不注重对证人的研究。表现偏重强调证人作证的义务，致使证人缺乏作证的信心和勇气，甚至有时由于办案方法欠妥，使证人产生压力，影响和干扰证人的正常情绪。造成有时证据不稳定或出现反复。

6、不注重结合中心工作开展调查。表现办案人员守株待兔，有的办案人员很少深入到掌握管人、财、物的部门和其他容易发生问题的部位展开调查，也不善于从具体问题入手查找案件线索，处于“自我循环”的工作状态，与上级和有关业务部门缺少彼此间的沟通和信息交流。

7、不注重办案手段的利用。表现为办案手段单一，陷入顾此失彼无可奈何的境地，没能及时运用办案手段达到固定证据，造成串供、反供。

二、证据使用上容易忽视的问题

1、注重证人证言，对相关物证、书证和专业性证据使用不够。表现在对一些经济案件和安全责任案件处理上，出现运用证据链认定事实的排他性不强。

2、注重单个证据实体，对证据的稳定性、证明力分析不够。表现在实际案例中出现证据与证据不相照应，问答双方含糊其词。

3、注重被调查人交待材料，对利用相互支持证据的辅证欠缺。表现对直接的、明显的证据不加收集，错误地认为大家知道或明摆着的事实没有必要取证。

三、违纪事实上容易忽视的问题

1、材料表述不准确、不完整，违纪事实与调查报告中提法不统一。不能准确确定被调人员的违纪事实，甚至出现可能性进行推定违纪性质。

2、事实认定不准，对证据规则理解不透彻、运用不灵活，证据分析出现失误，从而使证据分析与事实判断不准。

3、只认定被调查对象一人的违纪事实，对相关人员在其中所扮演的角色和责任，有的明摆是违纪行为，且需要追究其党纪政纪责任，但却不加调查、不立案、不追究。

四、定性处理上容易忽视的问题

1、没有坚持审理前谈话制度。表现为以查代审、以会代审，甚至不经审理作出处理。

2、不引用处理依据。对相关法律法规、党纪政纪条规理解不够，不注重处理依据的引用，造成处分档次不当的现象。

第3篇：现实表现证明范文

关键词：证据概念 事实 材料

一、证据的界定应包含其特征

新近颁布的《刑事诉讼法》第48条将证据概念修正为："可以用于证明案件事实的材料，都是证据。"从而改变了对证据一直以来的事实说的认定，原《刑事诉讼法》第42规定："条证明案件真实情况的一切事实，都是证据。"学界对证据的概念莫衷一是，主要有事实说和材料说之争。证据的概念是整个证据制度的出发点所在，如何评价刑诉法的这一修改也就有了必要。

仅从事实层面而言，证据的特征通说认为有两种：客观性和关联性。关于证据的合法性问题，学界有一定的争议，但单就现有证据的界定而言，证据的合法性并未考虑在内，这说明现有的立法体系认为证据没有合法性，而应将合法性理解为诉讼证据的特性。本文也是从现有立法体系出发作出论述。

那么，除却证据的界定不谈，如何判定一个"东西"是证据？答案很明显：证据特征，即"一个客观性， 一个关联性， 这就是证据的基本属性。"特征就是某一类事物具有的共同特性。证据之所为以为证据的依据也是这两个特征。所谓客观性，即证据必须客观存在。至于关联性，哲学告诉我们，事物之间的联系是普遍存在的，而且必然是客观，否则也不能称之为联系。证据的关联性应是一种特殊的关联性，即是与案件事实之间的关联性。至于具体有何种关联性，则学说纷繁复杂，有内在联系说、客观联系说、证明需要说、内在必然联系说和综合说等等。其中，客观联系说认为两者之间必须存在客观存在的关联。需要指出，证据的关联性当然具有客观性，应认为已被关联性所包含。

所谓界定，就是揭示事物的本质。对证据的界定，就是揭示其与其它事物区分之处。如上所述，证据有必然具有以上两大特征。如果说证据的本质是母项的话，其客观性和关联性就是其子项。子项应当包含有母项的特征。亦即，本质应当是对证据两大特性的抽象概括。

所谓证据应当所何种界定的问题，其实就是何种定义项更能反映证据的两大特性，将证据与其它非证据的东西区分开来。对证据界定的学说主要有事实说、材料说等等。

（一）关于证据的客观性

证据其实是一个事实概念，不以人的意志为转移。而由于人主观认识能力的局限性，经常会发生误解。但这并不影响证据的客观存在。证据这一概念的意义也在于此，即引导人们去寻找真正客观的、且与案件真实情况有客观关联的东西。例如，在证人证言这一问题上，证据的确客观存在，其客观性体现在：其形成以案件事实的发生为前提，而不是证人主观意识的产物。但是，该客观存在需要证人通过语言来表现出来，但由于证人主观认识的限制，可能存在不属实的情况。学说据此认为，证据有主观性。此属误解，通说一般称证据具有主观性具体表述为其含有人的主观认识因素。此说需要具体分析：若主观认识因素客观地恰当的反映了证据的客观存在，那么，此时该主观因素为证据的表现形式；否之，则为歪曲了其客观存在，是其错误的表现。在前者，证据无所谓主观性问题，因为证据必然需要主观上被认识才有意义；在后者，若据此认为证据具有主观性，实际上就是承认证据以人的意志为转移，也即否定了证据的客观性。但这并不否认证据客观存在需要表现形式，正如何教授所言："笔者认为，从形式上来看，证据都是客观存在的东西。无论是物证也好，书证也好，证人证言也好，鉴定结论也好，都有其客观的外在表现形式，都是看得见模得着的东西。这是不以人的意志为转移的。如果对案件有关情况的反映仅存在于某人的大脑之中，没有以证人证言或当事人陈述等形式表现出来，那它就不是证据。当然，我们可以称之为'潜在的证据'。'潜在的证据'具有成为证据的可能性，但是还不具有现实性。只有具备了客观表现形式这一不可缺少的条件，'潜在的证据'才能转化为现实的证据。"总而言之，证据的客观性需要其客观存在，也需要其具有客观表现，两者为质和料的关系，缺一不可。正如有学者指出，"除了证据材料在物质形式上的客观性外，证据还有其案件事实存在的客观性"。

何教授认为："人们在证据概念问题上的认识误区，归根结底在于证据所反应或证明的案件事实是否必须属实。从司法实践的情况来看，坚持'不属实者非证据'的观点是很难成立的。"需要指出所谓"案件事实"就是案件的真实情况，承认证据可以证明案件的虚假情况，其实就是否认证据的关联性，也即认为证据仅是一种客观存在。那么，证据这一概念的提出还有何意义？何教授基于现实出发，认为"不属实者非证据"与现实真实情况不符，其实没有区分证据的客观层面和主观层面。在客观层面，证据必然真实，但在主观层面，证据有"虚假"的问题。但后者的原因是主观认识上的有限性，而不是证据这一事实存在本身可不真实。

（二）关于证据的关联性

本文中，对证据的关联性问题需要涉及的是证据的法定种类问题。证据的法定种类问题是否是诉讼证据的合法性问题？不是。因为诉讼证据的合法性要求实际上是在证据存在后对证据的法律评价问题。证据的合法性包括主体合法如证人的资格问题；形式合法如证明文书需要签章；搜集要求，如不得侵犯他人隐私获得；程序合法，如需通过质证程序。而证据概念本身是一种事实概念。一般认为，证据的法定种类是证据作为材料这一意义上的不同表现形式，是立法上对事实层面证据的确认，而不是对其的合法性要求。那么，就证据的两大特性而言，证据的法定分类问题究竟是在何种层面上作出的确认呢？换言之，证据的法定分类是对证据客观存在特性的具体划分还是对其不同关联形式的区分呢？

万物间皆具有客观的关联，但证据的关联是特定化。正是该特定化的关联赋予了证据以"生命"。这也是证据证据这一概念在证据学中的根本特征。虽然在关系上，关联性和客观性同为证据的特征，但在关系上，前者实际上是对后者的限定，这其实在官方的界定中可以看出，关于这一问题，下文详述，此处不赘。这就意味着对证据任何分类，看似是对客观性的分割，其实是对根本特征的分割，即对关联性的分割。证据的不同种类，就实质上的区分而言，其实可以视为不同的关联形式。如，物证，其实就是以自身的痕迹、存在方位等特性来关联案件事实；又如证人证言，其实是以其言辞的表达来关联案件事实。否则，若从客观性上的划分来理解证据的法定种类（实际上，通说对证据界定的所谓"证据资料的不同表现形式"即是从证据的客观性的分割上作出的理解），并不准确。其实各种法定证据种类不仅体现了证据的客观存在（需表现），而且也体现了与案件事实不同的关联形式。其实各种法定证据种类的定义也充分反映了这一点。同时，此需要指出，证据的理论分类中也有对证据此种关联性分类的体现。如原始证据就是与案件事实直接关联的证据、直接证据是与案件主要事实相关联的证据。除此之外的其它证据则是对诉讼证据的分类，如控诉证据与辩护证据、本证与反证、主证与旁证。至于言词证据与实物证据，则是对法定证据种类的再分类。

二、"事实"之定义是否变更了证据的中性立场

1979年《刑事诉讼法》第 31 条规定："证明案件真实情况的一切事实， 都是证据。"首次给证据作了界定，并且在后来成为了官方的证据定义。

这一界定采用的是"属加种差"的内涵定义方式，反映了证据的本质含义。种差即"证明案件真实情况"，而属为"事实"。属是相较与种差而言较大的一个类，而种差是对属的限制，因而使其成为较小的一个类。种差是对属的限制，同时也说明了属的特性。比如，冰可以界定为凝结后的水。这就说明了水可以凝结，也可以不凝结。同理，既然用与案件事实关联性来界定"事实"，那就意味着"事实"本身的关联性是一种一般性的关联（事物所固有）可以与案件事实相关、也可以不相关。这同时也意味着，种差的存在限制了对事实的理解，否则，这一界定就没有意义。如上所述，证据的本质含义应当同时符合客观性和关联性。既然在证据定义中的"事实"不应该在与案件情况的相关性方面去考虑，那么就应该在证据的另一个特性即客观性方面去考虑。需要指出，事实这一词的一般含义是事情的真实情况。那么，如何在客观层面上理解证据的真实性？其实就是客观实在，而不是虚构出来的。这意味着对证据的这一定义并没有问题。此处的作为属的"事实"的含义其实是：具有关联性（事物所固有）的客观实在。而不是一般所谓的事实概念。作为属的"事实"实际上仅说明了其客观性（这同时也意味着：虽然对证据的这一界定没有问题，但是如果对证据单独定义是一种事实则不确切）。

有学者对此疑义，认为将证据界定为事实，也就不真实的东西就不是证据，改变其本来日常理解的"证明的根据"的中性立场。亦即，"这一定义与我们前面谈到的'基本定义'之间的最主要区别就在于它把'根据'改成了'事实'。这一改变的用意是显而易见的， 即要强调证据的真实性。为此， 该定义还不惜在前面使用了颇有赘余之嫌的'真实'二字。换言之， 仅仅强调证据必须是'事实'还不够劲儿， 还要强调其证明的必须是案件的'真实'情况。一言以蔽之：不属实者非证据。"另外，该学着还认为此种定义与"以上证据必须经过查证属实， 才能作为定案的根据"相冲突。当然，也有学者提出了疑义，"事实本身也可以是中性的概念……事实的真假问题，与其证明方向有关。这就是证据的关联性问题。事实的真假标准或程度，实际上和证明对象有关联性"。

首先需要指出，所谓的不真实的东西或者说所谓的虚假"证据"，就证据这一概念本身而言（并非诉讼证据概念），其实就是指不具有关联性的证据（客观性其实无所谓真实与否问题）。然而，按照证据的特性，不具关联性的"证据"本来就不是证据，并不存在刑诉法的这个界定改变了什么对证据的定义的问题。

其次，上文指出，刑诉法对证据的官方界定本来就是中性的，并不存在变更中性问题。

再次，"真实"两字的限制并非累赘，而是一种必要。因为证据关联的对象必须是案件事实，而案件事实是一种真实的情况（如果证据的关联性不限于案件的真实情况，而且包括任何与之相异的情况，那么，证据需要有关联性的特性的提出就完全没有意义，因为事物的关联性是其固有属性）。所谓"证明案件真实情况"这一种差，实际上就反映了证据的关联性特征，并无不妥之处。

那么，这一定义是否与"以上证据必须经过查证属实， 才能作为定案的根据"这一表述相互冲突？其实不然。所谓"以上证据"，其实就是指证据的法定种类。上文指出，证据的法定种类不仅是对证据客观存在的分类，实际上也是对其关联形式的分割。这就意味着，"以上证据"完全是事实层面上的限定，完全可以在合法性上作出要求，即"查证属实"。此外，上文指出，需要将证据的客观存在于主观认识区分开来，证据虽然客观存在，但也有主观识别的问题，认为证据不需要"真实性"的观点实际上就是认为证据不需要有关联性，这实际上也就否认了"证据"这一概念提出的意义。这就意味着"查证属实"还包含了这样一层意义：在主观层面正确地反映客观的证据，这实际上是主观能动性的范畴，而不是试图以主观性否认证据的客观关联性。正如有学者指出，"经过一系列诉讼程序，法官将自己认为真实的或属实的材料作为定案的证据，这是一种具有主观性的认识过程。它们是对事实材料的解读，不等于客观事实本身"。此外，关于《刑事诉讼法》第43条规定："……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据……"，有人认为该条的规定违反了同一律，因为"它告诉我们，非法获得的证据，虚假的可能性非常之大，但并没有一概认定非法获得的证据都必然虚假，这其中可能有真实的证据存在"，这与证据所谓"真实性的"界定相冲突。需要指出，所谓"其他非法的方法收集证据"中的"证据"是指主观上试图去追求的具有有关联性的作为事实概念的"证据"，该条否定的实为非法手段（即诉讼证据的合法性要求），并没有否认其"真实性"，不存在违反同一律问题。

此外，需要指出，"事实说"对客观性的理解并非仅限于客观抽象层面的事实存在，而否认其表现形式。从《刑诉法》中规定的各种证据的法定种类可知，证据需要有客观物质的存在形式。

三、关于证据的"材料说"与"事实说"的扬弃

有学者认为，证据是证明案真实情况的材料。刑诉法修改后也采了此说。据介绍，之所以采此说，"'修改草案'以证据材料说代替证据事实说，其意义在于证据概念与证据分类规范相协调，避免了原《刑事诉讼法》第 42 条第一款讲证据是事实，第二款、第三款却指的是材料，由此产生的逻辑矛盾"。如上所述，第一款将证据是事实其实与其之后的材料并不矛盾。第一款对证据的界定是"证明案件真实情况的事实"而不是仅将其界定为"事实"。前者的"事实"仅能说明其客观性。此外，证据是客观意义上的存在，有个主观认识的问题，此即需"查证属实"的意义，不能以主观认识错误否定证据的客观性。另外，对证据的法定分类皆是对客观事实意义上的分类，不仅是对其客观性的分类，也是对其关联性的分类。将证据的定义由"事实"该为"材料"，看似解决了问题，实际上通说仍困在自己的逻辑里。因为，"材料说"对证据的界定不是一般的材料，而是证明"案件真实情况的材料"，即与案件事实有客观关联的材料。如何才能客观关联？原因只能是，材料背后的事实是案件事实的一部分，是在案件事实作用下形成的事实。非此，则非证据界定中的"材料"。所谓"查证属实"只能是材料是否具有这种关联性，或者说材料背后的事实是否是案件事实的一部分，因为材料作为一种客观存在无所谓是否属实问题，只要材料存在，就可以说其实真实的，无需查证。这实际上说明证据作为一种"材料"仍有主观认识的问题。然而，将材料的定义由"事实"该为"材料"正是基于否认这一主观认识问题进行的，亦即：证据既然是"事实"，那就是真实的（不仅客观上，也主观上），不需再查证属实（没有主观认识问题）。"材料说"对证据的界定没有真正意义上解决问题，实际上是解决了没有的"问题"。真正需要解决的是对"事实说"和"材料说"的正确认识问题。

所谓材料，按一般理解应为一种物质。但实际上对客观抽象事实（与案件相关）的客观表现，任何对此的客观物质表现，都应当被理解为"材料"。对此，批评"材料说"的学者指出，在证人直接出庭场合，以言辞方式提出证据，没有确实的物质形态。实际上，如果从证据作为抽象层面的客观事实的现实表现来理解此种物质形式，就不难理解了。所谓的材料不应机械的理解为孤立的一种物质，证人言辞是是证据抽象事实的客观物质表现，那就应当被理解为"材料"。而且证据法定种类中，也没有将证人证言的表现形式限定为书面形式。另外，学界还有"情态证据"的说法，指证人在作证时的非语言情态（"情态证据"这一概念本身即是对以上"材料"作广义理解的支持，为何能理解此种证据，却不能理解证人作证之言辞也是一种证据意义上的材料？）。需要说明，在法定证据种类之外，不存在"情态证据"这一概念，实际上只是作为一种参考，没有查证属实和定案依据的问题。无论将证据作何种界定，皆无法改变这一事实。

需要指出，按"材料说"，有外在表现，必然有其内容，即抽象之事实。这就意味着，"材料说"的这一界定也包含了证据的两大特征。但是问题在于：材料说对问题界定的顺序反了，应该先有客观存在的内容，然后才有其表现。

但是"事实说"也有缺陷，过于强调了抽象的客观存在本身。当然，对证据界定的学说不限于此，还有所谓的根据说，信息说等等。但以上各说的基础都在于认为现有官方的界定有冲突之处，但实际上，不仅"事实说"的界定没有问题，而且"材料说"的界定其实也没有问题，两者的"缺陷"之处仅在与过于强调了一个方面。事实上，无论何种定义，只要能够反映证据的关联性和客观性（客观存在和其物质表现），就是好的定义。顺便指出，有学者认为，证据应当被界定为，"证据即证明案件事实的根据……至于这'根据'的具体表现形式或存在形式是什么， 那就是诉讼法中所列举的7种证据……"。所谓的"证明案件事实"，说明了证据需要有关联性，这显然与该学者对"不属实者非证据"批判的立场相悖，令人费解。此外，"根据"这一词并不能说明证据的客观性，虽然可以以法定的证据分类作为补充，但不宜作为一种证据的界定。

第4篇：现实表现证明范文

关键词:刑事证明标准/客观真实/法律真实/排除合理怀疑

一、刑事证明标准的概念

（一）证明标准由法律所规定

无论英美法系，还是大陆法系的证明标准，其都是由法律预先加以规定的。在刑事诉讼中，方指控被告人有罪必须承担被告人有罪的证明责任，必须证明所控罪行已经达到排除合理怀疑的证明标准。法国则在《法兰西刑事诉讼法典》第342条规定了内心确信证明标准的公式，让法官在作出判决时自问“你内心确信了吗？”。

（二）证明标准的适用客体是案件事实

证明标准是指由法律明确规定的运用证据去证明案件事实所要达到的程度，是关于案件事实是否已经证明的尺度。证明标准的适用客体是案件事实，运用证据都是围绕着案件事实这一客体进行的。证明标准就是用来衡量证据是否已达到证明案件事实这一客体的要求。

（三）证明标准的适用主体是裁判者

事物运用标准来衡量，总有一个运用标准的主体。在现代文明社会里，行使审判权的唯一主体是国家，国家再授权给相关机关的工作人员。因此最终运用证明标准的还是具体负责案件的国家相关机关的工作人员。根据案件进行的不同阶段分别由负责案件的警察，检察官，法官来作为案件的裁判者。证据是否达到立案的证明标准由警察或检察官来裁判，是否达到证明标准，由检察官来裁判，是否达到有罪的证明标准，由法官来裁判。所以，证明标准的适用主体是裁判者。

根据证明标准的三大特征，我认为证明标准应定义为：法律规定审查判断案件事实的人对案件事实作出裁判时，依据对案件事实加以证明的证据证明案件事实所应达到的程度。

二、我国立法中的刑事证明标准

（一）立法表述过于抽象

我国证据立法的条文过少，关于证明标准的条文更是微乎其微，规定得过于原则和笼统，远不能适应司法实际的需要。简单的一句“事实清楚，证据确实、充分”就成为我国证明标准的标准公式。那到底什么样才是事实清楚，什么样才是证据确实、充分，如何做才能达到事实清楚，如何做才能做到证据确实、充分呢？我国的立法中并未叙及，显得过于抽象，不够具体。

（二）立法表述过于单一

我国刑事诉讼证明在立法中没有按司法行政机关的不同职责进行分层表述，显得过于单一。分析一下我国《刑事诉讼法》的相关条文我们对此就会有更清晰的认识。1.公安机关、检察机关立案的证明标准根据《刑事诉讼法》第八十三条“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”根据此条一般认为我国公安机关、检察机关立案的证明标准是“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”。

2.公安机关将案件移送的证明标准

我国《刑事诉讼法》第一百二十九条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。”根据此条，公安机关将案件移送检察机关的证明标准为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”

3.检察机关提起公诉的证明标准

我国《刑事诉讼法》第一百四十一条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合条件的，可以作出不的决定。”根据此条，一般认为我国检察机关提公诉的证明标准是“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分”。

4.法院作出有罪判决的证明标准

我国《刑事诉讼法》第一百六十二条规定：在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（1）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（2）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（3）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。根据此条一般认为我国人民法院作出有罪判决的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。

从以上我们可以看出，我国公安机关，检察机关，人民法院对案件的审理在不同阶段的证明标准有所不同。公安机关，检察机关立案的标准只是“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”。逮捕的证明标准要比立案高些，要求“有证据证明有犯罪事实”。而公安机关将案件移送检察机关、检察机关提起公诉、人民法院作出有罪判决的证明标准要比前两个阶段高得多。要求的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。但是这些根据案件审理的不同阶段所进行的分层是有限的，还没能很好地反映出案件审理在不同阶段对证明标准的真实要求。因为公安机关将案件移送检察机关的证明标准，与检察机关提起公诉的证明标准，和人民法院作出有罪判决的证明标准也属于相差很大的不同阶段，对证明标准的要求应该是个阶梯状，检察机关提起公诉的证明标准应该要比公安机关将案件移送检察机关的证明标准要高，而人民法院作出有罪判决的证明标准也应比检察机关提起公诉的证明标准要高。但立法却将这三个不同阶段的证明标准作了相同的要求。这显然是不合理的，显得过于单一。

三、我国司法实践中的刑事证明标准

（一）公安机关贯彻客观真实标准

从理论上讲，注重客观真实是诉讼中的基本要求，挖掘案件真实，也是诉讼的最高境界。在客观真实说指导下的客观真实标准的实践者们，尽职尽责地为挖掘案件真实，他们不惜对犯罪嫌疑人进行超期羁押，进行刑讯逼供。在他们看来，口供是证据之王，于是他们就自信地肯定犯罪嫌疑人就是犯罪人，不惜一切手段地让犯罪嫌疑人招供，以此来查清案件事实，然后让犯罪嫌疑人再招供犯罪证据之所在，公安机关再根据犯罪嫌疑人的指引去寻找证据。在强调尊重人权，宁可枉纵一千，不可错杀一人的今天，导致刑讯逼供、超期羁押屡禁不止的片面强调客观真实的客观真实证明标准已经没有继续存在的必要了。

（二）检察机关贯彻客观真实标准

检察机关贯彻客观真实标准，自感难度大，不适于操作，于是用司法解释的形式自定“两个基本”的证明标准，即：基本事实清楚，基本证据确实充分。是对真实证明标准有所降低，以易于适用。

（三）法院贯彻客观真实标准

梳理一下我国刑事判决书中关于证明程度的表述，我们便能更直观地了解客观真实证明标准在我国司法实践中的应用现状。按照证明所达到的程度从高到低，从强到弱大致有以下几种表述方式：

1.证据非常充分，完全没有疑问的，在裁判文书中铿锵有力地表述为“证据确实充分”。

2.证据虽然也很充分，但法官认为尚未达到确凿无疑程度的（如被告否认，但其他证据充分），表述为“足以认定”。>3.证明标准不是很高，但也达到了认定事实程度，不作为主观评价而客观叙述为“上述事实有下列证据予以证实”。

4.证据相对较弱，但法官认为能认定事实的，表述为“上述证据能够相互印证（或互有联系）形成锁链，对事实予以认定。这是间接证据定案的情况下使用较多。

5.双方证据相互矛盾，无法排除，法官经取舍作出判断的，表述为”证据间产生的对抗和矛盾不能排除，故事实不能认定，这多在：“一对一”的证据和双方证据冲突，法官有疑问的情况下出现。

6.虽有一些证据但法官认为认定事实没有把握的，表述为“不足以（或不足以认定）”。

7.明显地证据不足的表述为“证据不足（或依据不充分），事实不能认定”。

上述前四种为证明程度不同但都达到了证明标准的表述，后三种则为证明程度不同，但都未达到证明标准的表述。[1]显然只有第1项才真正达到了立法所要求的“证据确实充分”。第2、3、4项相对立法的要求要弱很多。但这四种都被认定为达到了证明标准的要求。很显然从表面来看第2、3、4项没有达到立法所要求的证明标准。但我们并不能说第2、3、4项的认定是有错误的。怪只怪立法对证明标准的表述太过于苛刻，太过于理想化。没有考虑现实证明在一般情况下所能达到的高度。法官也是人，他的思维也摆脱不了一般人的习性。当其对一件事情的判断基于一定的条件有了六七成把握的时候，他就有信心作出判断。我国的证明标准给法官身陷这样一种难堪的境地。他尽力只能证明到有六七成以上的把握作出判断，就一定要他违心地表述为百分之百的绝对把握作出的判断。不能实事求是地表述为“证据高度确实充分”，而一定要表述为“证据确实充分”。聪明的法官显然避开了“证据确实充分”这种表述方式，而采用像前述的方式来进行表述。

四、完善我国刑事证明标准的思考

（一）依据法律真实说来进行证明标准的立法

客观真实说过于片面强调客观真实，忽视了人的主观因素在司法实践中存在的客观实际，而且用于实践操作中也显得过于机械。该理论并未理会马克思主义认识论的实质。证据的确定是客观和主观的有机结合。马克思主义认识论强调人的认识能力是无限的，但认识也是相对的，人类一定历史阶段的认识还要受到一些条件的限制。客观真实说只强调人的认识能力无限，却忽视了在司法实践的特定条件下，证据，时间，科技发展水平等诸多因素对案件调查的影响。而法律真实说却尊重证据的客观性，也尊重认证的一定程度的主观性。让证明过程达到客观和主观的有机结合，是领会马克思主义实质的表现。并按照人类的认识规律，按照法律的规定和人的理性进行取证，认证。因此，法律真实说虽不是最为理想化的理论，但却是最易于操作，给人类带来最大限度利益的理论。

（二）修改《刑事诉讼法》重构我国的证明标准

1.统一立法主体（全国人大收回司法解释权）

立法机关，司法机关，行政机关之所以有不同的职责分工，就是要利用他们职责上的分工，防止权力滥用。如果司法机关即行使司法职责，又自行行使立法职责。有违实质，与我国依法治国的宗旨不符。因此全国人大常委会应收回立法解释权。由全国人大常委会统一解释法律。如果确实为了更有效，更方便地行使司法权。也只能让司法机关提交全国人大审查批准，以全国人大常委会的名义来颁布。

2.立法表述中强调刑事证明标准的层次性

前面已经述及我国的证明标准根据证明的不同阶段也呈现阶梯状的层次性，但是这个阶梯还不够完善。从立案侦查--逮捕--移送审查，这三个不同阶段的证明标准是呈现阶梯状的层次性。但从移送审查--提起公诉--判决这三个不同阶段证明标准的表述却是一样的，没有呈现应该有的阶梯状的层次性。证明标准层次性要求不同阶段适用不同证明标准。即立案侦查--逮捕--移送审查--提起公诉--判决，从低到高，构建“阶梯式”的不同的证明标准。

3.笔者主张：

（1）立案侦查：发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人。其含义是：司法机关对报案、控告、举报、自首的材料进行审查后，认为有证据证明的犯罪事实发生，需要追究刑事责任，应当作出立案决定。[2]

（2）逮捕：有证据证明有犯罪事实。其含义是：有证据证明发生了犯罪事实；有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。

（3）移送审查：证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的主要证据查证属实。其含义是：侦查部门对犯罪嫌疑人实施犯罪行为的重要细节都有证据予以证实。

第5篇：现实表现证明范文

真实假虚 是指原本为大积大聚的实证,由于经络阻塞,气血不能畅达,反而表现为种种虚象的证候,即前人所说的“大实有羸状”者。例如,患者身寒肢冷、体倦神疲、消瘦懒言、脉象沉细等,表现一派象。但详察之后发现:肢虽冷而胸腹烫手,神疲懒言但语声高亢,形体消瘦而腹满拒按,脉虽沉细而按之有力。说明虚象是假,而本质为真。再如,由于消化不良所引起的大便稀薄如水、午后潮热、四肢末端不温等虽然类似虚象,但便稀臭秽,灼热、腹满硬痛、舌苔干黄等,则是实证的真象。以上均属真实假虚者。

真虚假实 是指病本属虚,但因内脏气血不足,运化无力,反而出现类似“实证”的现象,即前人所说的“至虚有盛候”。例如脾胃虚弱所引起的腹部胀满、食入脘胀、腹痛、大便不畅、脉弦等。虽然形似实证,但腹满时减,不似实证的持续不止;腹痛不拒按,或按之痛减;大便不利但腹胀痛,便质稀软;脉弦但重按无力。同时可见有神疲乏力,面色萎黄或淡白,舌淡嫩等症。说明病的本质是虚,所见的实象则是假。

辨别虚实真假的要点,古人多强调脉象和舌象。如张景岳说:“脉之真有力、真有神者,方是真实证;似有力、似有神者,便是假实证。”李士材主张沉候分真假,认为“真证之隐伏,皆在里也,故沉候脉而脉可辨耳。”清代杨乘六《临证验舌法》强调,舌干燥苍老多为实证;胖嫩者多为虚证。此外,还要结合疾病的新久、体质的强弱,以及有否误治等情况,详细分辨。

应当指出的是,临床单纯虚证或实证者往往不如虚实错杂者更为多见,而虚实夹杂与虚实真假的情况又往往难以截然区分。因此,临床辨证时,关键在于分清虚实的主次、轻重,以及其间的因果关系。

(四)证候转化 是指在疾病的发展过程中出现的、某种证候向其对立方转化的情况。如病位的表里、病性寒热,以及正邪盛衰的虚实转化等。证候的转化不是骤然的,往往有个过程,故在转化前又可能呈现出证候相兼或错杂的情况。但证候的转化与证候的相兼和错杂是截然不同的,转化是疾病的本质和现象均已变换,故应详细分辨。

表里转化 一般称作“表里出入”,是指疾病在病位上的由表入里、由里出表的变化。表里转化的发生,主要取决于正邪双方力量的对比;正气不盛或邪气过强,或误治、失治、护理不当,则表证入里,病势为重;反之,治疗和护理得当,正胜邪却,内邪外达,则里病出表,病势转轻。因此掌握证候的表里出入变化,对于预测疾病的发展,采取适当措施,具有重要意义。兹举例说明如下。

表证入里,如外感初起有发热恶寒、头项强痛、周身酸痛,属于表证。由于失治或误治,病人不再恶寒,只有壮热而且恶热,同时见有烦躁口渴,舌红苔黄等症状,表明外邪已经入里化热,转化为里热证了;反之,在温热性疾病中,病人先有高热、恶热、口渴、烦躁等里热证候,经治疗后里热已退,尚有低热头痛,而汗出后即可缓解,便是由里达表的表现。再譬如,麻疹初起,见有身热、咳嗽、烦躁、胸闷等症状,待到皮疹已经透发,病情就逐渐缓解,这也是里证达表的表现。如果麻疹患儿,由于体质素弱,或感受风寒,或过早应用凉药,以致疹出即没,又见高热、咳喘、烦躁等症,相当于麻疹合并肺炎者则反映为疹毒内陷,病热由表入里;此时若能加强护理,并采用清热透疹,托邪外出的治法,以使疹毒外透,皮疹再现,则热可退,喘可平,表明病又能由里出表。

寒热转化 包括寒证化热,热证转寒两种情况。

寒证化热,即疾病先为寒证,后出现热证,而寒证渐渐消退的变化。例如,感受寒邪后,开始表现为发热恶寒、身痛、无汗、脉浮紧等,属于表寒证。由于病变的发展,寒邪入里化热,恶寒、身痛、无汗等症消退,而发热不退,且心烦口渴,苔黄等热象相继出现,即属于表寒转化为里热的证候。类似的例子也很多,如关节冷痛、重着的寒湿痹症,病程日久转化为关节红肿热痛的“热痹”;风寒咳嗽、痰稀白,继而转化为咳痰黄稠、咽痛等,均属寒证化热。

热证转寒,则是先见热证,后见寒证的情况。寒证出现后,热证便逐渐消退。例如高热病人,由于大汗不止,或吐泻过度,以致阳随津脱,突然出现面色苍白、四肢厥冷等现象,便属于热证转寒。

寒热转化的关键在于肌体阳气的盛衰;阳气旺盛则邪多能从阳化热;阳气虚衰则证多寒化。阳气的盛衰,一方面与体质的因素有关,如素体阴盛阳虚的,感邪多从阴化寒,疾病多向实寒或虚寒转化;素体阳盛阴虚的,则邪多从阳化热,疾病多向实热或虚热转化。另外,与感邪的性质和治疗的当否,以及疾病的消耗等,也有一定的关系。

虚实转化 病证的虚实转化,体现了邪正之间盛衰关系的改变,包括实证转虚和虚证转实两个方面,但后者常常表现为虚实夹杂的变化。

实证转虚,是指本为实证,由于失治或误治等原因,以致病程延久,邪虽渐去,而正气亦伤,逐渐成虚证。例如,发病之初为高热、口渴、汗多、脉洪大,属于实热证。但因日久不愈,津气损伤,而见有神疲乏力、气短食少、舌光无苔、脉细无力等症状,即为实证转虚。

第6篇：现实表现证明范文

单位证明的证据效力

在我国司法实践中，大量的案件事实必须依靠有关单位才能得到证明，单位作证的现象客观存在。但是，长期以来，我国理论界和实务界对单位能否成为证人这一问题意见分歧难以统一，导致对单位证明的效力和证据种类也有不同认识。有学者认为，以单位名义出具的证明材料不符合我国刑事法律的规定，没有证据效力，不能作为证据使用。其主要理由是：“单位不是自然人，不能作证。”上述观点是从传统证人的定义出发，认为证人必须是能够独立借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人，而单位作为一种组织机构，它本身并不具有感知事物的能力。他们认为证人和证言的基本特征决定了单位不能成为证人。

这实际上将证人的内涵限定得过于狭隘了。笔者认为，证人应该是对案件事实的真实性作出独立意思表示的人。那单位能否成为证人呢？“单位”虽在我国法律、法规中多次出现，但却没有作出统一的解释和规定。仅在《刑法》第三十条规定单位犯罪概念时界定其外延为“公司、企业、事业单位、机关、团体”，但也未对单位的内涵作出说明。现代汉语词典对单位的解释，首先是一种量词，其次是指机关团体或属于一个机关、团体的部门。笔者认为，单位作为一种法律拟制体，与自然人相对，可以理解为一种社会组织，所谓社会组织是自然人群体为了合理有效地实现自己的目标，依法建立起来的一种社会机构，包括法人单位和非法人单位。其成立的主要标志在于能否以自己的名义从事活动以及其资格是否与其成员相对独立。诚然，单位在其独立的活动过程中总要通过其成员形成自己的意思，但这种意思表示是与其成员的意思表示相区别而独立存在的，并由法律将其效果归属于单位，单位须以自己的名义从事活动并承担相应的法律责任。

因此，单位在诉讼活动中也应当有证人资格，这与其单位成员的证人资格是相区别的。对于一些特殊情况的证明，单位仍不能为个别自然人所替代，而这也是证人的不可替代性的要求。

单位证明的证据归属

至于单位提供的那些书面证明材料的证据归属，很难作出统一的论断。单位提供的证据材料同自然人提供的证据材料一样，既可能有物证书证等实物证据，也可能有证言或被害人陈述等言词证据。单位提供了证言，即处于证人的地位，单位提供了被害人陈述，即处于被害人地位。单位证明的证据属性应根据证据的存在和表现形式作出划分，而不能简单地一概而论。在实践中，单位提供的书面证明材料一般有两种：一种是单位在公安机关调查之前就已经做好的书面材料，如经济合同，犯罪嫌疑人经济交往的账单、发票等；另一种是单位在与当事人交往过程中所了解的，在公安机关向其询问时所做的证明材料，如对犯罪嫌疑人的平时表现作出的评价等。前一种书面材料将其归入书证毫无疑问，但对于后一种书面材料，如也将其归入书证，则实为不妥，它应该是一种证人证言。

书证是以一定的物质材料作为载体而存在的，并以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件。证人证言则是指以口头或书面方式向人民法院所作的能够证明案件情况的陈述，一般是以口头方式表达的，并要求证人接受双方当事人及其律师的询问和质证，对相关的作证背景作出回答，但若证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，也可以提交书面证言。因此，证人证言有两种表现形式，即口头证言和书面证言。书面证言和书证确有某些方面的相似性，但这是两种不同种类的证据，其区别主要体现在以下几个方面：

首先，书证是伴随着案件事实的发生而产生的，其制作过程与有关案件事实相联系。而书面证言是证人对所了解的案件事实向公安等司法机关所作陈述的书面形式表述。

其次，书证的内容因其载体的特定化而固定，而书面证言则有可能因主客观的原因发生变化，这也正是法院要求书证提交原件而对故意作伪证的人进行处罚的原因。

第三，书证的内容如有不真实，其后果仅是书证不能作为定案的依据，但当证人提供虚假证言时则要承担相应的法律责任。

因此，虽然书面证言因其表现形式的书面化而具有书证的某些证据法上的特征，但两者是有本质区别的。其区别的直接后果是这两种证据在诉讼中适用不同的证据规则：书证适用有关书证的证据规则对其真伪、证据力作出判断；书面证言则适用有关证人证言的证据规则。由此可见，后一种证明材料并不是书证，而是证人证言，因为该种证明材料并非随着案件的发生而产生的，其制作过程也与案件事实无关，而且这种证明的内容也并非是固定不变的，可能因某些原因而出现反复，因此单位出具虚假证明应当承担相应的法律责任，否则难以规范单位在诉讼中的行为。

完善我国单位作证制度的若干建议

单位证人是我国现实生活的一种客观反映，也是社会发展的现实需要。因此，我们应当在立法和实践中完善有关的单位证人制度，以充分发挥“单位”这个特殊组织在我国社会经济生活中的作用。

首先，对于单位的作证方式应在法律中严格规定。单位在诉讼中作证应视为一种特殊形式，毕竟单位在诉讼中能证明的案件事实是特定的、有限的。单位作为一种社会组织形式并无语言功能，不可能像自然人一样参与诉讼，它只能借助自然人，并由自然人代表单位参与诉讼，代表单位参与诉讼的自然人，可以称之为诉讼代表人。我国民事诉讼法第四十九条确立了民事诉讼中作为当事人的法人和其他组织的诉讼代表人制度，刑事诉讼法也有必要对此加以参照，规定刑事诉讼中单位证人的诉讼代表人制度。对于单位证人的诉讼代表人由哪些人充任，笔者认为，原则上应由单位的法定代表人或主要负责人担任。因为上述人依照法律或单位组织章程的规定，代表单位行使实体权利和诉讼权利，只有他们才有资格代表单位参与诉讼。但是，凡是因同一犯罪事实而被追究刑事责任的单位法定代表人或主要负责人均不得同时作为单位证人。另外，单位证人的诉讼代表人参与诉讼必须由单位书面正式委托与授权，单位证人只能在单位委托与授权的范围内为一定的诉讼行为，其行为后果对单位有法律约束力，超出该范围的行为由其本人承担一切法律后果。

其次，单位作伪证时，应当适用与刑法中单位犯罪一致的科刑原则，即双罚制。法定代表人或其主要负责人有权代表单位对外行使职权，同时也有义务正确地组织、领导单位的活动，模范地遵守国家的法律和政策。如果他没有很好地履行自己的职责，或者进行违法犯罪活动，就应当承担相应的法律责任。由于单位实施的违法犯罪活动是根据单位的集体意志进行的，而单位的集体意志往往表现于法定代表人或主要负责人的职权行为，因此，对单位实施的违法犯罪行为，往往法定代表人或主要负责人本身主观上也有过错甚至罪过，遇到这种情况，在追究单位的有关法律责任的同时，也应当根据具体情况追究法定代表人或主要负责人的法律责任。

第7篇：现实表现证明范文

文献标识码： A

文章编号： 1672-3783(2008)-4-0132-02

【关键词】体质因素 痹证

痹证是指肌表、经络为风寒湿邪阻闭，气血运行不畅所致，临床出现以筋骨、肌肉、关节等处疼痛、酸楚、重着、麻木、关节肿大、屈伸不利、甚或关节红肿灼热等为主要临床表现的病证。依据其临床表现，现代医学中的风湿（或类风湿）性关节炎、风湿热、痛风，以及多种颈肩腰腿痛等病均属痹证范畴。其临床分型大致分为风寒湿痹、风湿热痹两大类，治疗多主张祛风散寒除湿或清热解毒利湿为主，佐以治血通络，侧重于祛除外邪。但临床治疗时，常出现疗效较差，或愈后复发，甚则加重的情况，常令医者无所适从。从我多年的临床经验来看，大多是由于过于依据病变部位的临床表现，盲目祛邪通络，而忽视了体质因素对病情变化的影响，辨证治疗失当所致。

现结合病因病机，从虚、实、邪、瘀四个方面，探讨体质因素对痹证病情变化的影响及其辨证治疗宜忌。

虚：即正气虚，包括气、血、精、津液等物质功能不足。如卫气虚、阳气不足，卫外功能低下，则风寒湿邪乘虚侵袭机体，易于形成痹证。精、血、津夜不足，则筋骨失养，若感受风寒湿邪，则由于正气不足，脉道失充，无力抗邪，则易致病邪留恋不去。因痹证多累及肌肉、筋骨，病久必累及其所主之脏腑功能，易造成气血、肝贤亏虚，对筋骨、肌肉温煦、濡养作用减弱，不但无力抗邪外出，且易复感外邪，形成恶性循环。正虚不但是引发痹证的重要内因，同时痹证患者正气虚弱与否，对病情的演变和预后又有着重要的影响。如正气相对充沛之人，感邪之初，正气多可鼓邪外出，症可自行缓解，即使感邪较重，不能自行缓解，以祛邪为主用药治疗，亦易取效，且愈后不易复发。而正气虚弱，或久痹反复发作，耗伤正气，或过服克伐之品，致正气耗散，则由于正气不足，抗邪无力，可出现虚象日渐明显，痹痛日渐加重，或稍有缓解，旋即加重，使病证缠绵难愈，或可发生变证。治疗此类体虚之痹证，应重点辨别正气亏损程度与邪气轻重，予以攻补兼施，扶正祛邪。扶正即针对气血阴阳不足，予以补益，以增强正气抗邪之力。正气虚弱明显，则祛邪扶正并重，虚甚不耐攻伐者，则以补其不足为主，兼祛邪气。

实：即实邪内盛，如内火盛、湿热内盛、痰湿内盛、气机郁滞等。如感受风寒湿邪，则常致病机较为复杂，有时易发生变证。如内火盛、湿热盛之体，感受风寒湿邪，热为寒郁，邪从热化，易变为痹证之寒热错杂型或风湿热型。痰湿内盛之人，感受风寒湿邪，闭阻气血，经络不畅，痰湿易停聚于经络关节，最易形成关节肿胀，关节周围结节，多表现为湿痹之证。气机郁滞之人患有痹证，则病人自述症状较常人复杂，甚至夸大病情，给辨证带来一定难度，应分析其所述症状何者为痹证所致，何者为气郁所致，何者为气郁加之外邪侵袭共同造成的，何者为情绪不佳、多虑而故意夸大的。我在临床中对于实邪内盛的痹证，注重分析内生实邪对痹证病情演变和治疗的影响，采取即祛外邪，又对内生实邪予以适当纠正的治法，不但可以有效治疗痹证，且可防止邪从热化等变证发生。尤其是对于内火盛、湿热盛的体有内热的痹证患者，即使其主要临床表现为风寒湿痹的症状，若只注重祛散外邪，由于祛风湿药多辛热，每易助长内热，促使邪从热化。痰湿内盛之痹证，祛除外邪时，要化痰除湿，并应健脾，肾阳虚不能温脾者，还需补肾，以绝生痰湿之源。临床观察对于湿盛所引起的关节肿胀，适当健脾，有助于关节肿胀的消除。对气机郁滞的痹证患者，祛邪之时，予以行气解郁，有助于迅速解除痹痛，减轻患者气郁所致的自觉症状，从而整体上减轻患者病痛，有助于患者消除疑虑，更好地配合治疗。

邪：即外来之风寒湿邪气。风寒湿邪侵袭人体，注于经络，留于关节，使气血痹阻而生痹证。由于病邪偏盛、强弱，以及人体正气强弱，内生实邪，居处环境的不同，可以有不同的临床表现。一般来说，阳气虚弱或正常体质，多表现为风寒湿痹。以风邪偏盛，主要表现为疼痛游走不定，为行痹；寒邪偏盛为主，主要表现为疼痛剧烈，痛有定处，遇寒痛甚，为痛痹；以湿邪偏盛为主，主要表现为疼痛如坠如裹、酸胀，重着，肿胀，痛有定处，肌肤麻木不仁，为着痹。即使有的患者不能准确表达其疼痛性质，但只要把握住各自的特征，临床不难辨别邪气偏盛。有兼证者，再根据兼证，无明显兼证者，可根据气色、舌脉综合判定，确定其气血阴阳有何不足，有无内生实邪。针对邪气的偏盛，结合体质因素进行合理治疗。而素体蕴热、阳盛或阴虚火旺之体，则易于感邪化热，形成风湿热痹或寒热错杂之痹证。其治疗则以清热利湿、滋阴凉血为主，佐以祛风散寒除湿通络。即使患者无明显红肿热象，主要以风寒湿痹症状为主要临床表现，也应寒热并用，寒热药品的主次，应根据临证随机调整。有明显表证者，兼治表证，随证加入相应辛温或辛凉解表药品。病邪深入发生变证，则应参照伤寒或温病治疗方法，予以相应治疗。

第8篇：现实表现证明范文

关键词：价格听证，困境，出路

一、价格听证制度实施情况令人堪忧

自《价格法》正式实施以来，作为公众参与国家公共政策制定的一种重要机制——价格听证制度在我国的建立已有六年之久。在此期间，全国各地共举行了千余次价格听证会，内容涉及水电气、交通、景点门票、教育、电信等诸多领域。从宏观上看，价格听证会不仅确立了一种崭新的由政府、垄断行业经营者和消费者三方共同参与论证、相互制约的价格形成机制，而且还唤醒了广大消费者和公民的民主参与意识。就微观而言，一些价格听证会还取得了相当丰硕的成果，如2002年1月全国铁路部分旅客列车政府指导价方案听证会经中央电视台现场直播以后，在全国引起了强烈反响，这种“过程正义”对打造阳光政府起到了重要的推动作用；而2000年6月青岛市中小学教育收费听证会则由于大多数听证会代表的反对而迫使举办者不得不协调申请人调整方案，并于同年8月重新召开听证会直至取得各方都满意的效果，这种“结果正义”既体现了政府对民意的充分尊重，也有力地限制了价格决策权的恣意行使。

然而，价格听证制度在实践中也暴露出了各种各样的问题，甚至还出现了诸多异化现象，以至于价格听证几乎成为新一轮形式主义的代名词。价格听证制度实施的实际效果与人们对其美好的价值期望之间形成了巨大落差。人们似乎都在发出同样的疑问：听证会怎么了？我们到底需要什么样的听证会？可以说，价格听证制度在很多地方正在“陷入困境”。当我们实际考察当下举行的一些价格听证会时，这一结论显得格外清晰。

困境的首要表现就在于普通民众甚至听证会代表对价格听证会的热情与日俱减。一项来自广州社情民意研究中心的调查结果显示，听证会的价值正在广州市民的心目中滑落，认为听证会对公民参与政府决策“没有作用”、“作用不大”和“是形式主义”的受访者三项合计竟有62.5%，其中15.5%的人认为“是形式主义”或“听令”的摆设。[i]而根据另一份对北京市1998—2000年间四次价格听证会应到代表和实到代表的比例统计显示，随着时间的推移，实到代表的数量和比例呈现出逐年递减的趋势，甚至一度下滑到53.3%.[ii]作为我国政治、文化中心的首都北京和地处我国改革开放前沿的广州，其市民的参与热情尚且如此，其他地区就可想而知了。就此而言，我国的价格听证制度正因为失去民众的信仰而日益蜕变为一种法治的摆设。

其次，困境表现在大量的“听话”代表、“糊涂”代表和“哑巴”代表充斥于各种价格听证会，致使价格听证会犹如一场精心组织的彩排。综观当下的价格听证，很多与会代表都有着明显的“近亲化”倾向，这些与价格主管部门关系亲密的代表往往对定价方案表现出高度一致的“理解”和“支持”。例如，2002年9月举行的兰州市公交车调价听证会的全部31名代表都是由市物价局选定的，除5位普通的消费者代表以外，其余26位都是少有以公交车为主要代步工具的专家学者、人大代表、政协委员、公务员、校长及高级工程师等有身份的人士。在大多数代表都不是真正的买方的情况下，出现“各界代表达成共识、公交车票价调整方案顺利通过”的结果就顺理成章了。[iii]更令人叹为观止的是，有些价格听证会的代表甚至连“自己是怎样产生的”都不清楚。如此糊涂地参加价格听证会，又怎能指望其积极、有效地传达民意？在很多时候，“糊涂”代表往往就是“哑巴”代表的代名词。例如，在2002年1月召开的安徽省公路客运旅客春运价格听证会上，有的代表就发出了“自己究竟是如何产生”的疑问。由于是被动地参与听证，因而这些“糊涂”代表就选择了沉默，并表示“说了也白说”。[iv]听证会代表遴选标准的不明确、产生方式的不公开和组成结构的不合理，必然会导致价格听证会“充分听取各方意见”的良好初衷丧失了实现的可能。

困境的表现之三在于听证会代表难以对定价方案提出实质性的抗辩意见，价格听证会几成垄断行业经营者单方面的信息会。从实践来看，价格听证过程中的信息不对称问题十分突出，即普通消费者代表往往因处于信息劣势地位而无法与经营者就实质问题展开辩论。从经济学角度来看，价格听证在增进社会总福利的同时往往会触动垄断行业经营者的即期利益，因而是一种典型的“非帕累托改进”性质的制度变革。由此，垄断行业经营者就会本能地利用其所固有的技术优势和信息优势干扰价格听证的实际运作。而组织化程度极低的消费者代表又天然地处于信息的劣势，加之相关制度安排的缺失，致使他们在听证会上无法就定价方案提出富有说服力的抗辩理由。事实上，面对高度专业化的企业成本核算，即便是相当出色的专家也会出现“失语”现象。正因为听证会代表不能与申请方形成真正的“高手过招”，因而价格听证会就只能沦为垄断行业经营者单方信息的“独角戏”。

困境的表现之四在于听证案卷对价格决策机关缺乏明确的拘束作用，价格听证会往往演变为“提价听证会”。听证案卷是价格听证会举行前后所形成的各种记录、证据和文书的集合。其中，作为记载听证会实况及各种意见总结的法律文书——听证笔录和听证纪要是最为重要的听证案卷。听证笔录和听证纪要对价格决策机关的最终定价行为是否具有拘束力往往是衡量一场价格听证会有无用处的“试金石”。在实践中，价格决策机关时常不顾广大消费者的反对之声而照样提价，有时甚至还无视听证笔录、听证纪要而径行做出涨价决定。例如，在2002年7月召开的南京市公交票价改革听证会上，尽管大多数代表都认为票价改革申请方案涨幅过高，但结果依旧是南京的公交月票价格几乎按照原方案原封不动地涨了。[v]正是由于听证案卷对价格决策机关缺乏拘束力，价格听证会往往被坊间戏称为“涨价听证会”，这反过来又极大地挫伤了听证会代表发表意见的积极性。听证案卷法律效力的不明弱化了民意对权力的限制功能，使得价格听证严重背离了其制度设计公正、客观的初衷。

总之，价格听证制度实施状况令人堪忧已经成为一个不争的事实。究其原因而言，既有任何制度建立之初所固有的不规范因素，也有现行法律规定的不合理、不明确，更与处在行政法治建构过程之中的当下中国的整体社会环境息息相关。价格听证制度可以被视为社会转型时期中国政治民主和经济民主的一个微缩舞台，透过这个窗口，人们能够洞悉中国公共管理体制改革和理念重塑的艰难历程和未来动向。正是基于这一考虑，笔者认为，探寻价格听证制度在当下中国摆脱困境的可能出路进而防止其蜕变为某些利益集团操纵民意的工具，应当成为学界同仁尤其是行政法学者的重要使命。

二、健全听证代表遴选机制是摆脱价格听证困境的前提

与行政处罚听证等“行政处理型”听证所不同的是，作为“公共决策型”听证的价格听证的事项往往涉及到多方利益群体。在这里，各方均需参与和不能人人参与的现实矛盾使得听证代表的遴选成为价格听证制度实际运作的首要问题。以行政过程论的观点审视之，造成价格听证制度梗阻的首要原因就出在听证代表的遴选上，因而摆脱价格听证制度困境的首要之道也在于此。

关于价格听证代表的属类问题，作为现行价格听证重要制度依据的《政府价格决策听证办法》（以下简称为《办法》）第9条规定：“听证会代表应该具有一定的广泛性、代表性，一般由经营者代表、消费者代表、政府有关部门代表以及相关的经济、技术、法律等方面的专家、学者组成。政府价格主管部门应当根据听证内容，合理安排及确定听证会代表的构成及人数。”关于价格听证代表的产生问题，《办法》第10条则规定：“听证会代表由政府价格主管部门聘请。政府价格主管部门聘请的听证会代表可以采取自愿报名、单位推荐、委托有关社会团体选拔等方式产生。”很显然，如此粗线条的规定既无法保障所有的利益集团都能取得平等的代表权，也无法保证所遴选的代表能够独立自主地表达所代表利益集团的诉求。

笔者认为，价格听证代表问题的解决之道在于两个方面，即通过什么方式让什么样的人参加听证会。其中，前者关涉价格听证代表的遴选方式问题，属于程序正义的范畴；后者则关涉价格听证代表的遴选标准问题，属于实体正义的范畴。关于听证代表的遴选方式，存在着是“自上而下”还是“自下而上”产生、是“单一化”还是“多元化”产生的选择问题；而听证代表的遴选标准则关乎代表的具体资格条件，至少应当考虑到代表的广泛性（结构布局）、代表性（民意基础）、专业性（代表能力）和独立性（立场取向）等四项内容。为此，笔者主张通过以下四个转变来健全价格听证代表的遴选机制：

（一）由“政府化”到“去政府化”

目前，我国价格听证代表的遴选呈现出明显的“政府化”倾向，其具体表现就在于政府掌握着听证代表选择的主导权，代表如何选定、代表人数如何确定、代表比例如何分配都由政府价格主管部门决定。这种自上而下的遴选方式固然能够节约成本、提高效率，但其公正性却大打折扣。我们的政府在骨子里对垄断性国有企业就有一种无法割舍的“父爱”情结，二者之间常常是事实上的利益同盟。因此，由价格主管部门主持价格听证会本就有“自己作为自己案件法官”的嫌疑，如果再由其主宰听证代表的遴选，那么听证会对价格政策的制定就几乎不可能产生实质性影响。道理很简单，由价格主管部门按照自己的意志所“邀请”或“圈定”的代表，既不可能拥有广泛的民意基础和高涨的参与热情，更不可能站在超然的立场上独立发表见解。如此一来，缺乏对峙的听证会就只能流于形式，甚至是故意“做秀”，价格听证所追求的民主、公正与理性就永远只能是镜花水月。

可见，由谁来掌握听证代表遴选的主导权就不仅仅是一个纯粹的技术问题，更是一个关系到听证代表独立性维护的大问题。因此，改革的必由之路就是“去政府化”，即打破政府对听证代表遴选的垄断格局，建立一种由各利益集团、社会中介组织等与政府双向互动、共同协商遴选听证代表的机制，从而实现以社会自治有效制约国家公权恣意行使的目的。这种新的遴选机制主要考虑到了当下中国社会自治组织发育不全但又正在艰难生长的特殊现实。新机制的具体运作有赖于双方角色的正确定位：就政府而言，其职责应当回归到“定规则、当裁判”上来，不应该直接插手具体的遴选事务；就各利益集团而言，其职责就是严格按照事先公布的听证代表遴选规则具体组织实施遴选事务，并及时将自行产生的能够代表本集团利益的合适人选报政府部门进行资格审查。通过这种“各司其职”的遴选机制的实际运作，价格主管部门的超脱性、中立性将更加凸显，而听证代表的广泛性、代表性和独立性也将获得坚实保障。

（二）由“单一化”到“类型化”

价格听证为多元利益群体之间的博弈提供了一个有效的制度平台。为此，出席价格听证会的代表就能够根据其利益的不同被相应地划分为不同的类型。通常地，价格听证会代表由经营者代表、消费者代表、专家代表和相关部门代表等四部分组成。在当下价格听证制度的实践中，这些代表往往都是按照自愿报名或单位推荐的方式产生的。例如，全国铁路票价听证会的正式代表就是通过推荐和报名相结合的方式产生的。其中，以推荐方式遴选的代表有21名，占63.6%；以推荐+报名方式遴选的代表有12名，占36.4%.在这里，价格听证代表遴选的方式表现出明显的单一化倾向。很显然，这种方式没有考虑到不同类别的代表之间性质、使命的差异，因而难以达到价格听证制度的目的。以出席全国铁路票价听证会的5名专家代表为例，经济、法律方面的专家是由听证会组织者国家计委商中消协指定的，而铁路运输技术方面的专家则是由听证会申请人铁道部推荐的。实践证明，这种由政府价格主管部门以及垄断行业经营者的主管部门“请”来的专家代表极有可能被邀请方所“俘虏”，从而严重影响到专家话语权的公正行使。[vi]

因此，改革的必由之路应当是“类型化”，即针对不同利益集团的代表分别采取不同的遴选方式。具体做法为：（1）经营者代表和相关部门代表由所在行业或单位负责推荐。这两个利益集团与价格决策息息相关，且其内部不乏专业知识扎实、平时训练有素的经营、管理人员，因而其自身完全能够遴选出一流的代表。（2）专家代表应当逐步过渡到从专家库中随机抽取的方式产生。与其他代表所不同的是，专家代表参与价格听证会的主要使命是运用其专业知识对价格方案进行专业性、权威性的解读，因而专家代表的学术水准和人格独立是其赢得社会信赖的两个关键因素。有鉴于此，必须杜绝临时随意指定专家代表的做法。可以模仿我国《仲裁法》关于仲裁委员会委员聘任的做法，分别在经济、法律及相关专业领域建立听证代表专家库，通过随机抽取的方式确保专家代表客观公正地行使话语权。（3）消费者代表应由中国消费者协会及地方消费者协会负责遴选。具体的操作过程是：首先，在消费者自愿报名的基础上根据既定的标准确定正式的代表候选人；然后，将正式的代表候选人按照阶层进行分类，在保证每一阶层都有代表出席听证会的基础上，适当照顾到社会弱势群体及底层人士所占的比例；最后，在保证代表应有的广泛性和代表性的前提下，尽力遴选有一定专业水准和参政能力的人士作为正式代表出席听证会。

（三）由结构“失衡”到结构“均衡”

什么样的人可以参加听证会，其实质就是什么样的利益需要什么样程度的保护。正如马克思所言：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益相关。”[vii]因此，所有利益可能受到价格决策影响的群体都应当有自己的代表参加价格听证会。这就要求听证代表要覆盖与价格决策有利害关系的各方利益集团，尤其是那些与价格决策具有最密切、最直接联系的利益集团更应当享有优先参加权。然而，实践中的情形却往往与此相反，例如，作为与春运关系最为密切的两大群体——外来务工人员和高校学生无疑应当拥有自己的代表出席各类春运价格听证会，但在全国铁路票价听证会上就没有高校学生代表；而安徽省公路客运票价听证会上则没有民工代表参加。[viii]又如，基础教育收费问题一直牵动着广大学生家长的心，然而在2002年1月举行的天津市基础教育价格听证会上，却没有一位学生家长代表参加。[ix]可见，价格听证代表的整体性均衡仍然有待落实。

除此之外，听证代表的结构“均衡”还应当体现在各方代表相互之间及其各自内部组成人员之间比例的协调上。原因在于，既然价格决策关系到利益直接对立的集团，那么一旦出现各方听证代表比例的失调，其结果必然会引发某一方的“话语霸权”，从而影响其他利益集团话语权的平等行使。同样地，如果利益集团内部代表的比例也出现失衡，那么代表的代表性就无从谈起。在实践中，这两种比例失衡的现象都十分常见，例如，出席安徽省公路客运票价听证会的消费者代表只有6名，仅占所有代表的25%，根本不能与其他利益集团形成均势。[x]又如，根据统计，在出席全国铁路票价听证会的代表中，社会上层和中上层的代表有24名，占所有代表的72.7%，中层代表仅有2名，占6.1%，下层代表7名，占21.2%.[xi]事实表明，如此畸形的代表结构直接导致了最终的利益天平滑向了价格听证的申请人。因此，价格听证代表的遴选必须尽快实现由结构失衡向均衡的转变。笔者建议，在听证会代表总数确定的前提下，对消费者代表、经营者代表、相关部门代表及专家代表分别按照2︰1︰1︰1的比例进行遴选。只有这样，才能保证各种意见尤其是来自社会底层以及与价格决策关系最为直接的群体的真实声音在听证会上得到表达。

（四）由“身份化”到“专业化”

从经济学意义上来说，缺乏竞争的垄断行为不仅不可能有效地配置社会资源，而且还会损害消费者的利益和社会整体效益，因而需要政府对存在垄断的领域进行适度干预，价格听证正是其中的重要干预方式之一。然而，要想通过听证会的形式真正实现对垄断行业的有效规制进而提高社会的总福利，无论是政府价格主管部门还是听证会代表，都必须直面垄断行业经营成本核算、利润统计、市场需求、定价方案等智识挑战。尤其是对于广大消费者代表来说，如果没有一定的专业知识和技能作为基础，其结果不仅不能针对垄断行业经营者的定价方案提出有力反驳，甚至连能否看懂垄断行业经营者所提供的相关材料都不无疑问。由此可见，听证代表的专业素质往往对听证会的成功与否起到决定性作用。美国历史上著名的肯尼迪听证会只所以取得巨大成功，并直接启动了美国民航业的放松规制改革，其主要原因就在于听证会参加人上。这些参加人主要来自政府机关和学术界，包括交通部长与助理部长、总统经济顾问委员会成员、总统工资与价格稳定委员会办公厅主任、司法部反垄断局局长、联邦贸易委员会主席以及一些从事管制改革研究的著名学者。这些人参加听证会，不仅能够保证听证会的专业水准和权威性，而且能够通过公开听证的压力，迫使其亮出真实的想法，从而形成真正的“高手过招”的格局。[xii]

反观我国当下价格听证会的实际运作，却少有上述针锋相对局面的出现。其中的一个重要原因就在于“身份”往往成为听证会代表遴选的实质性标准。这种“身份化”倾向的典型表现就是人大代表、政协委员、劳动模范、政府高级公务员等社会精英往往成为听证会代表的首选对象。根据对我国11个地方价格听证制度规定的听证参加人员的属类统计，明确规定人大代表出席的有8个，明确规定政协委员出席的也有7个。[xiii]人大代表、政协委员固然具有一定的参政议政能力，劳动模范、政府高级公务员等社会精英也大多是事业成功者，但这些都不能代表他们对价格听证事项的熟悉程度。事实上，一个企业的财务主管对价格听证申请方经营成本核算报表的理解力往往就远远超出一个法学教授！过分强调听证代表的“身份”，很容易将出席价格听证会视为一种政治荣誉，这与价格听证主要倚赖专业较量的基点已经严重偏离。可见，在价格听证代表的遴选中，当务之急是要变“身份”标准为“专业”标准，着力提升听证代表尤其是消费者代表的专业水准，从而避免消费者群体在价格听证的力量博弈中处于劣势地位。也只有逐步实现消费者代表的专业化，消费者群体才有望在价格决策过程中真正发挥应有的作用。

三、消弭价格信息的不对称是摆脱价格听证困境的关键

如果说听证代表遴选机制的健全主要解决的是“人”的问题的话，那么接下来的问题就是这些代表怎样才能更加有效地参与价格听证会。价格听证会的过程就是各方代表利用其所掌握的信息、围绕定价方案进行充分辩论的过程，因而信息把握是否全面、真实和对称就成为听证代表能否履行好职责的关键，也成为价格听证会能否取得实际效果的决定性因素。价格听证制度的实践业已显示，信息的不对称已经成为听证话语权平等行使的极大障碍，因而摆脱价格听证制度困境的另一重要之道即在于消弭这种信息的不对称。

关于价格听证过程中的信息问题，《办法》中有一些零星的规定，如第8条关于“申请人应对所供材料真实性负责”、“价格主管部门有权指定评审机构评审申请材料”以及第22条关于“价格主管部门至少在听证会举行前10日内向代表送交材料”等。然而，这些粗略的规定远远不能防止价格听证过程中的信息不对称，甚至还在客观上加剧了本已存在的信息鸿沟。例如，由作为价格听证组织者和价格决策者的价格主管部门（同时又与垄断行业的经营者有着剪不断理还乱的复杂关系）决定是否需要对申请材料进行评审，以及自主选择评审机构的做法是否影响到后者的独立性？是否降低了终审计报告的真实性和可信度？[xiv]

笔者认为，尽管从理论上来说，价格听证过程中的信息完全对称是不可能实现的，因为水平再高的普通听证代表也无法成为各个专业领域无所不通的行家，但通过合理的制度设计却能够在很大程度上改变这种信息的不对称，进而提高价格听证会的实际效果。具体的做法就是进一步科学、合理地配置价格听证各方主体的权利和义务，通过加重价格听证申请人的义务和价格主管部门的职责、赋予听证会代表更多的权利来扭转双方信息不对称的局面。

（一）听证申请人：信息披露与专业帮助

作为听证申请人的垄断行业经营者或其主管部门，其自身天然地具有强大的市场垄断力量，一旦提价申请最终获得批准，就意味着巨大的利润回报。而对于广大消费者来说，则意味着支出的增加。因此，基于诚实信用的法理，处于信息劣势一方的消费者可以“合理地期待”处于信息优势一方的垄断行业经营者披露其与提价申请相关的所有信息。这就如同当行政权力的行使者作出对行政相对人任何不利的决定之时，都必须充分说明理由一样。可见，立法上首先必须明确规定听证申请人负有信息披露的义务。信息的披露不仅仅是听证申请人针对听证的组织者所作的，更应当是针对广大消费者所作的。因此，一旦申请人向政府价格主管部门提交价格听证申请报告，就必须同时将申请报告中所有与定价相关的信息尤其是申请方的经营成本核算报表向全社会公布，以便广大消费者尽早了解定价方案，从而运用这些有价值的基础性信息提出有针对性的反驳意见。在这里，信息的真实性和全面性应当成为衡量听证申请人是否认真履行义务的基本标准。

然而，就信息的广大受众——普通消费者而言，几乎都不是懂行的专业人员，因此，提供专业帮助应当成为申请人信息披露的一项附随性义务。在以往的价格听证实践中，常常由于听证申请人所提供的信息不全、不清，又不及时地进行解释、说明，使得听证代表尤其是普通消费者代表很难弄懂这些充斥着浓厚专业色彩的信息。在信息严重不对称的情况下，消费者代表往往比较被动，根本无法提出有说服力的反对意见。有鉴于此，必须改变现行《办法》第23条将申请人的解释、说明义务放置于听证会举行当天的做法。笔者认为，为了充分满足听证会代表的知情权，切实改变听证过程中的信息不对称，应当将申请人的解释、说明义务提前到听证会举行之前听证代表名单正式公布之时。也就是说，一旦听证会代表正式产生之后，申请人就有义务利用其专业上的优势随时解答听证会代表提出的咨询。

（二）听证会代表：充分知情与平等表达

只有利益的实际拥有者才能够真正体会到利益受侵害的切肤之痛，因而利益必须要由利益的拥有者自己主张。因此，我们完全可以假定，所有参加价格听证的人都是为了自己的或者是为自己所代表的切身利益而来的。为了有效维护其所代表的群体的利益，真正地对政府价格决策产生实质性影响，听证会代表必须尽可能多地占有充分的信息，并享有在听证会上充分表达其意见的机会。由此可见，立法上对听证会代表权利的配置应当围绕“充分知情”与“平等表达”展开。

听证代表职能的实现取决于代表的理性化程度和信息占有程度。其中，理性是果而信息是因。因此，充分知情是听证代表践行职责的前提。在这里，有关各方包括听证申请人、价格主管部门以及其他相关部门都应当积极协助，使得听证代表能够对听证事项有全方位的了解。在行使知情权的过程中，听证代表有权查阅、复制、摘抄相关文件材料，有权要求相关各方对特定问题作出解释、说明，所有的机构都不能随意拒绝。需要指出的是，为了实现对消费者群体利益的特殊保护，立法上还应当赋予消费者代表对评估机构的选择权，从而确保其对定价方案的合理性作出科学判断。原因在于，即便听证会申请人所提供的信息是真实而全面的，普通消费者仍然无法对定价的必要性作出明确判断。解决这一问题的关键在于委托独立的审计部门对申请材料的合理性进行审查。正如前述，由政府价格主管部门指定的做法将影响到评审机构的独立性；而当下中国的消费者协会又不能完全真正地代表其成员——消费者的利益，因而也不宜由消费者协会来选择评审机构。比较可行的做法是，由消费者协会在出席价格听证会的消费者代表中随机挑选，再由被选中的消费者代表委托评估机构。当然，消费者代表获取信息需要很高的成本，如调研费用、评审费用等。对于消费者代表这些必要的经常性支出，《办法》没有规定一个明确的经费来源，实践中的做法也各不相同，有的由行政机关承担，有的由听证申请人支付，还有的地方则由听证代表自付。很显然，理念的弘扬如果没有经济能力的支撑就很难转化为制度现实。笔者建议，为公平起见，这一问题的解决应遵循如下思路：消费者的调研费用由消费者协会承担；消费者委托评审机构的评审费用最终由申请人承担。

当听证代表获取充分的信息之后，接下来的重要使命就是要在听证会上“畅所欲言”。一个简单的事实是，如果听证代表没有机会发表意见或者不能充分地表达自己的观点，那么他们不仅不能实际地影响价格决策，而且就连先前大量的准备工作也将变得毫无意义可言。在实践中，情况往往是很多消费者代表的言行受到了不同程度的歧视，要么是没有机会发言，要么是时间太短以至不能充分表达意见。以广东省春运公路客运价格听证会为例，由于是中央电视台现场直播，为期3个小时的听证会上留给代表发言的时间仅100分钟，而出席这次听证会的代表就有31位，因而很多代表都没有机会发言，有的虽然做了发言但仍然觉得意犹未尽，还有的消费者代表的发言则被多次打断。[xv]可见，发言时间的安排绝不仅仅是一个纯粹技术性的程序设计问题，而是一个牵涉价格听证制度正义能否实现的大问题。为此，立法上应明确规定听证代表的平等表达权，即对每一位与会听证代表的发言都要给予同等的尊重，即便是有所限制也应当是一视同仁。

（三）听证组织者：惩罚机制与程序安排

作为听证的组织者，价格主管部门是价格听证程序的指挥者和推动者。可以说，无论是听证申请人信息披露义务的履行，还是听证会代表平等表达权的落实，都离不开听证组织者的督促与保障。因此，应当在《办法》规定的基础之上，围绕听证申请人义务的履行和听证会代表权利的行使增设听证组织者相关职权职责的规定，从而为价格听证过程中信息不对称的消弭提供进一步的制度保障。

正如前文所述，听证申请人所供材料的真实性和合理性是价格听证信息对称的基础。尽管《办法》要求“申请人对所供材料的真实性负责”，且在第21条规定了申请人违反此项义务所应当承担的责任，即“政府主管部门应当责令改正，并建议有关机关依法追究其相应责任”。然而，无论证诸《刑法》还是《行政处罚法》的“有关”规定，都无法为“有关”机关追究“相应”责任提供制度依据。可见，从法律规范的角度来讲，这几乎是没有任何后果制裁的道德箴言。很显然，在企业造假之风盛行的当下中国，这种缺乏可操作性的弹性责任条款极易纵容听证申请人“理性选择”提供不真实的材料。问题的解决之道就在于充分利用现行《行政处罚法》第12条的授权，通过赋予听证组织者——政府价格主管部门必要的行政处罚权（主要是一定数额的罚款权）来“激活”上述处于“休眠”状态的责任追究条款。

综观《办法》的规定，听证组织者在听证程序的具体安排上具有极大的裁量空间。然而，“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和过度的裁量”。[xvi]可见，对于行政程序的核心制度——听证制度的程序运作而言，行政机关本不该享有过多的裁量余地，否则，行政恣意就无法得到有效防范。事实上，听证组织者的某些自由裁量正在日益演变为加剧信息不对称的重要诱因。例如，根据《办法》第22条的规定，听证会代表通常只能在听证会举行前10日获得相关材料。对于都有本职工作的听证代表来说，要在如此短暂的时间内阅读、理解数百页的专业资料并进行充分的调研直至准备好会上的发言内容，显然是力不从心的。在最近两年召开的全国铁路票价听证会和民航国内航空价格听证会上，与会的普通消费者代表在接受新闻媒体采访时无不坦言准备时间的不足。如此一来，听证代表的信息劣势就会因时间仓促而进一步加剧，其结果必然会影响到价格听证会的实际效果。笔者认为，为了保障听证会代表权利和使命的实现，必须对听证会程序作出更加合理的安排，进一步限制听证组织者自由裁量的空间。具体做法有三：一是将向听证会代表送达材料的时间提前到“至少在举行听证会的30日前”，以便代表能够为出席听证会进行充分准备；二是增设“听证组织者至少在举行听证会的10日前将听证会的具体实施方案送达听证会代表”，以便代表谙熟听证会正式的会议议程；三是增设“价格听证会预备会”制度，规定听证组织者应在听证会正式召开的前一天举行由申请人和正式代表参加的听证会预备会，再次确认先前公布的价格听证会发言顺序及注意事项，并由申请人对定价方案及有关说明材料中的专业问题直接向代表进行解释和答疑。

四、提升听证案卷法律效力是摆脱价格听证困境的核心

让利益真正受到影响的人在充分掌握相关信息的基础上自由地表达其所代表的利益群体的意见——这是当下摆脱价格听证制度困境的基础和关键。然而，听证代表所发表的意见能否为价格决策机关所真正听取、作为记载听证会代表意见陈述的重要法律文件——听证笔录能否作为价格决策机关最终定价行为的重要依据甚至惟一依据，将直接关系到价格听证制度根本目的的实现。从法律角度来说，也就是听证案卷具有多大的法律效力将直接决定着价格听证会的实际效果。价格听证制度的实践业已显示，听证案卷法律效力的不明确已经成为价格听证流于形式的“罪魁祸首”，不从根本上解决听证案卷对价格决策机关的拘束作用，价格听证制度的困境也许永远都无法彻底摆脱。

（一）现行规定：制度创新抑或悖论

作为我国价格听证制度最高法律依据的《价格法》仅粗略地规定了价格听证的适用范围，对价格听证笔录只字未提。时隔五年之后，作为价格听证制度具体实施依据的《办法》则有了一次尝试性突破。《办法》第25条规定：“价格决策部门定价时应当充分考虑听证会提出的意见。听证会代表多数不同意定价方案或者对定价方案有较大分歧时，价格决策部门应当协调申请人调整方案，必要时由政府价格主管部门再次组织听证。”如果说此处的“应当充分考虑”尚属无实质性约束力的道德说教的话，那么，有关“多数不同意或分歧较大”的规定则隐约地表达了《办法》对听证会代表意见的重视，即价格决策机关必须“认真对待”多数人的意见——或者动员听证申请人“另起炉灶”或者重新组织听证。可见，《办法》虽然没有就听证笔录的法律效力问题作出明确表态，但相比较《价格法》的规定来说，毕竟前进了一大步，尤其是关于尊重多数意见的规定不失为一次重要的制度创新，甚至还为实践中的某些个案所“激活”了。[xvii]

然而，该条规定却引发了学界极大的争议。争议的焦点就在于此处的“多数不同意”。如果承认这一规定真的具有约束力的话，那么在价格听证会结束之前就必须要核对赞成或反对的代表人数，甚至还要进行最终票决。但是，一旦实行少数服从多数的简单民主制原则，势必又有可能混淆价格听证会程序与现行价格决策程序。正如有的论者所言：“尽管听证会体现了政府决策的民主化，但是，听证会本身并不等同于民主。民主是建立在一人一票、机会均等、多数决定原则之上的决策程序，而听证会只是政府机关决策前的一种征求意见程序，听证会本身并不决策。正因为如此，听证会的运作过程与民主的运作过程存在着很大的差别。……民主必须根据多数人的意见决策，而听证会完全有可能采纳少数派的意见。”[xviii]问题在于，如果不计算赞成或反对的代表人数，或者最终不付诸表决的话，如何体现出“多数不同意”？又怎么可能对政府的价格决策权形成强有力的制约？

由此可见，作为现行价格听证制度法律依据的《价格法》与《办法》之间隐含着极为深刻的矛盾，具体表现为听证会民主性与价格决策行政性之间的激烈冲突。在这一冲突的背后其实还隐藏着一个更为根本的问题，即我们究竟需要一个什么样的价格听证会？

（二）问题症结：正式抑或非正式听证

那么，我们现行的价格听证会究竟是个什么样的听证会呢？按照《价格法》第23条的规定，价格听证会制度的目的在于“征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证定价的必要性和可行性”。也就是说，《价格法》所宣示的听证会制度仅仅是政府在制定价格过程中的一个环节而已，这个环节对政府最终的定价行为并没有多少决定性作用。然而，在我国行政法治观念大步前进背景下所出台的《办法》，似乎在这个问题上又作了另一种不同的选择。从《办法》对价格听证功能定位的调整和听证程序的细致安排上都可以看出，价格听证是一种比较严格的听证，一种“少而精”的听证。

上述推论也可以从当下学界对价格听证属性不同的分析中得出。自王名扬教授在《美国行政法》一书中提出听证可以划分为正式听证和非正式听证以来，这一对范畴业已成为我国行政法学界通用的分析工具。[xix]一般认为，正式听证与非正式听证的划分标准是环节的繁简或者是公众参与的方式和程度。其中，正式听证又称“审判型听证”，意指“行政机关在制定法规和作出行政决定时，举行正式的听证会，使当事人得以提出证据、质证、询问证人，行政机关基于听证笔录作出决定的程序”；非正式听证又称“辨明型听证”，意指“行政机关在制定法规或作出行政裁决时，只须给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以供行政机关参考，行政机关无须基于笔录作出决定的程序”。[xx]运用这一分析工具，国内学者对价格听证会的归属作出了两种截然不同的定位：一种观点认为，价格听证具有准立法的性质，是一种立法性听证，在种类上归属于正式听证；[xxi]另一种观点则认为，正式听证具有司法化特征，价格法中的听证会非严格意义上的正式听证，而是听取意见的方式，属咨询型的听证。[xxii]

按照上述逻辑，如果我们选择的是作为正式听证的价格听证的话，那么价格决策就必须基于听证笔录作出，多数听证代表的意见将直接决定着最终的定价行为；反之，如果我们选择的是作为非正式听证的价格听证的话，那么价格决策就不需要按照听证笔录作出，即便多数听证代表表示异议，价格决策机关也照样可以作出定价决定。选择前者，意味着价格决策权享有主体上的分化，即价格听证会的代表能够实际分享价格主管部门所拥有的价格决策权；选择后者，则意味着价格决策权仍然为价格主管部门所垄断，价格听证几乎没有任何存在的必要。那么，我们究竟应该怎样选择呢？

（三）解决之道：案卷排他规则的引入

解铃还需系铃人。解决上述矛盾的关键就在于澄清正式听证与非正式听证绝对划分的误区。诚然，在西方行政法治发达国家如美国，在经历了广泛的听证实践之后，按照社会公正与行政效能相平衡的原则对听证进行细致区分无疑是必要的。但是，对于行政法治刚刚起步、听证制度正艰难运行的当下中国而言，谈论正式听证与非正式听证的划分却为时尚早。在一个程序意识和法治传统极度匮乏的国度里，大力推行严格而规范的行政听证制度、尽快培育全体社会成员尤其是行政权力行使者的程序法观念才是第一要务。

令人警惕的是，当下流行的正式听证与非正式听证的划分已经给人以“听证笔录排他是正式听证的专有制度”的误导。其实，无论是正式听证还是非正式听证，充其量只有程序繁简方面的差别，在本质上都应当体现出正当程序的基本要求——事前告知、说明理由、听取意见等。诚如季卫东先生所言：“随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。……经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”[xxiii]因此，只要是经过既定行政程序的过滤，行政案卷所记载的各种事实、证据材料都应当具有排他性的法律效力，任何未经行政程序认定的事实及证据都不能作为行政决定作出的依据。

其实，当我们将目光投向域外行政程序法典的规定时，不难看出，无论是英美法系还是大陆法系国家或地区，无不确立了案卷排他性规则。美国《联邦行政程序法》（1946年）第556条（e）款规定：“证言的记录、证物连同裁决程序中提出的全部文书和申请书，构成按照本编第557节规定作出裁决的唯一案卷。”这便是美国行政程序法中著名的“案卷排他性原则”。正如学者所言：“如果行政机关的裁决不以案卷为根据，则听证程序只是一种欺骗行为，毫无实际意义。”[xxiv]奥地利《普通行政程序法》（1991年）第15条规定，听证笔录对听证过程与标的有充分的证据力，除非有相反的证明。德国、日本及我国台湾地区的行政程序法虽然只是规定行政机关“斟酌”听证笔录作出行政决定，但行政机关在听证程序之外获取的事实、证据材料同样必须经过相对人的质证之后才能作为行政决定作出的依据。例如，日本《行政程序法》（1993年）第25条即规定：“行政机关鉴于听证终结后所发生之情事，认有必要时，得退回主持人再开听证。”我国台湾地区《行政程序法》（1999年）第66条也规定：“听证终结后，决定作成前，行政机关认为有必要时，得再为听证。”上述规定既是案卷排他规则必然的延伸性要求，也是其自身实现的必要保障。正如学者所言，案卷排他性的精髓恰恰在于“行政机关裁决所依据的事实证据必须是当事人知晓并经过辩论的，行政机关不得以当事人不知晓和未论证的事实作为裁决的依据。”[xxv]可见，在对待听证案卷法律效力的问题上，各国的规定是殊途同归的。

对于中国这样一个正在积极推进行政程序法治化的国家来说，确立“案卷排他性”规则无疑具有深远的意义。可以说，案卷排他是以行政相对人程序参与权有效制约行政权的根本性制度保障。其实，从我国《行政许可法》关于许可听证笔录法律效力规定的数度变迁中，我们也可以“读出”立法者确立我国行政案卷排他规则的巨大努力。从“征求意见稿”的“不做任何规定”，到“草案”的“应当充分考虑”，最后到正式法律文本的“应当根据听证笔录作出行政许可决定”，这其中虽蕴涵着惊心动魄的权力博弈，但毕竟代表了案卷排他规则在我国局部行政领域的实现。毋庸置疑，这一成功的立法经验值得在价格听证领域推广。为此，笔者建议可将《办法》第25条中的“应当充分考虑”直接修改为“听证案卷所记载的意见应当作为价格决策部门定价的主要依据”。同时，要进一步细化“多数不同意”的规定，从而确保案卷排他规则的落实。笔者认为，倘若我国价格听证代表的遴选机制能够真正实现前文所述的四大转变，那么就完全可以通过票决来确定是否属于“多数不同意”。鉴于专家代表与价格事项并无直接利害关系，因而不应参加最终票决，只要其他与会听证代表有一半以上对申请人的定价方案不同意，价格决策部门就应协调申请人调整方案，或者再次组织听证。

此外，为了切实地保障价格听证制度功能的实现，还应当关注与案卷排他规则相匹配的相关善后制度的建设。笔者认为，如下两项制度是不可或缺的：（1）说明理由制度。政府价格主管部门在向社会公布定价的最终结果时，必须同时说明其定价的决策过程和依据考量，以便增强价格决策的透明度，进而彰显其决策的正当性。（2）法律救济制度。当听证代表或其他与价格决策事项有利害关系的人对最终的定价方案不服时，有权提出行政复议或者行政诉讼。伴随着北京市高级人民法院对“乔占祥诉铁道部春运提价行政诉讼案”[xxvi]以及南京市中级人民法院对“陈歧松诉南京市物价局不服行政许可行为案”[xxvii]终审行政判决的作出，价格听证争议事项入诉已经没有任何障碍。伴随着司法力量的审慎介入，人们有理由相信，中国价格听证制度困境的摆脱已为时不远！

注释：

[i] 参见赵燕华等：《听而不证 流于形式——广州市民直言听证会贬值》，载《报刊文摘》2002年10月27日第1版。

[ii] 参见彭宗超等：《听证制度：透明决策与公共治理》，清华大学出版社2004年版，第67页。

[iii] 参见农夫：《听证会代表的共识》，载《南方周末》2002年10月17日第23版。

[iv] 参见卢尧、王慧慧：《安徽公路价格听证：为何没有民工的声音？》，

[v] 参见纪雯、孔祥宏：《听证代表：南京公交票价0.7元涨幅太大》

[vi] 统计结果显示，参加铁路票价听证会的5名专家代表中就有4人同经营者代表一样，赞成政府指导价和票价上浮，占全部专家代表的80%；而只有1名代表反对实行政府指导价和票价上浮，仅占全部专家代表的20%.这一耐人寻味的比例表明了推荐、指定方式对专家代表公正行使话语权有多么大的负面影响。参见湛中乐、邓淑珠：《价格听证制度的确立及成功实践》，载《价格理论与实践》2003年第5期。

[vii] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1972年版，第82页。

[viii] 参见卢尧、王慧慧：《安徽公路价格听证：为何没有民工的声音？》，

[ix] 参见本报讯：《教育收费：天津办起听证会》，载《中国教育报》2002年1月20日第2版。

[x] 参见卢尧、王慧慧：《安徽公路价格听证：为何没有民工的声音？》，

[xi] 参见湛中乐、邓淑珠：《价格听证制度的确立及成功实践》，载《价格理论与实践》2003年第5期。

[xii] 参见周汉华：《对我国听证会制度发展方向的若干思考》，载《南方周末》2003年5月8日 A 7版。

[xiii] 参见彭宗超等：《听证制度：透明决策与公共治理》，清华大学出版社2004年版，第58页。

[xiv] 在2004年7月召开的广州市管道煤气价格听证会上，许多代表就对此次听证会的组织者——广州市物价局指派其下属机构广州市成本调查大队对煤气公司申请材料进行成本核算的做法的公正性提出了质疑。参见赵燕华等：《听而不证 流于形式——广州市民直言听证会贬值》，载《报刊文摘》2002年10月27日第1版。

[xv] 参见赵承、徐清扬：《请大众参与——广东春运公路客运价格听证会透视》

[xvi] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第57页。

[xvii] 以价格听证制度实施较好的青岛市为例，在其举行的十余次价格听证会后，物价部门对听证代表在会上所发表的意见都给予了充分尊重，并在随后的定价中得到了体现。除了前文所提及的2000年6月和8月围绕教育收费标准调整召开两次听证会以外，在2001年7月召开的自来水调价听证会上，由于听证会代表普遍反对调价方案，导致最终没有涨价。在这里，人们看到，《办法》的规定得到了强有力的落实。参见刘海梅：《中国听证听证大事回顾》.

[xviii] 周汉华：《对我国听证会制度发展方向的若干思考》，载《南方周末》2003年5月8日 A 7版。

[xix] 王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第418页。

[xx] 参见应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第518—519页。

[xxi] 参见张娟：《透析听证制度——兼对我国价格听证制度的思考》，载《安徽大学法律评论》2002年第1期。

[xxii] 参见程雁雷：《对划分正式听证和非正式听证标准的思考》，载《行政法学研究》2002年第4期。

[xxiii] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第19页。

[xxiv] 王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第493页。

[xxv] 蒋勇等：《行政听证程序研究与适用》，警官教育出版社1997年版，第211页。

第9篇：现实表现证明范文

关键词：广告法;广告代言广告荐证

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2015年12月2日

新《广告法》正式实施以来确实产生了诸多积极影响，如明星代言广告更加的谨慎，各大媒体也纷纷撤掉了儿童代言的广告，男星也不敢再代言女性用品广告了。这些积极的变化无疑反映了新《广告法》的成就，但此次修订仍有很多问题尚未明确。

一、广告代言人名为“广告代言人”实为“广告荐证者”

在这次《广告法》修订过程中，关于广告代言人的概念表述，先后经历了“其他广告参与者―广告荐证人―广告代言人”的演变历程，至于第一种表述由于其内涵过于宽泛，无法准确定义广告代言人这一概念，笔者在此不做过多讨论。学界争论最大的是后两个概念，二者在内涵上既有联系又有区别，虽然新《广告法》最终统一采用了“广告代言人”这一概念，但从法律条款的实体内容来看，新法中的“广告代言人”有点名不副实。法律适用过程中必须澄清具体条款的实际所指，才能避免出现逻辑错误，以下将做出具体说明：

广告荐证人是我国台湾地区使用的一个法律术语。根据台湾地区《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》的解释，荐证类广告就是指“任何以广告主以外之他人，在广告中以言词或其他方式反映其对商品或服务之意见信赖发现或亲身体验结果，制播而成的广告”。美国2009年10月5日修订的《广告荐证指南》也对荐证一词作了明确的界定：荐证是指荐证人的行为可能使消费者认为反映了广告主以外的其他人的意见、信赖、发现或者亲身体验的任何广告信息，包括个人的口头陈述、示范、署名、签章、肖像以及其他的能够确定个人身份的特征或者组织的名称、印章等。据此可知，广告荐证人的特点在于，使消费者认为其在广告中表达了对广告主的产品与服务的个人看法，即向消费者推荐该产品或向消费者证明该产品符合广告宣称的效果。

一般意义上的广告代言人的内涵要比广告荐证人宽泛，广告代言人一般又称为品牌代言人或者品牌形象大使，甚至代表着一个企业的企业文化。现代营销之父飞利浦・科特勒有句话能很好的诠释广告代言人在现代企业营销中的作用，他说：“在注意力经济时代，谁能够抓住消费者的眼球，谁就拥有了消费市场的先决权，而广告代言人就是那个能吸引眼球的人。”一般意义的广告代言人除了发挥推荐作用和证明作用外，还包括仅仅作为一般的表演者出现在广告中的个人或团体。

从学界对广告代言的分类上来看广告代言的内涵也要广于广告荐证。广告代言人按照其在广告中的作用可分为：（1）背景烘托类的代言。此类代言在广告中只是起到衬托广告故事背景的效果并没有在广告中表达自己的看法与意见。消费者也当然地认为其只是单纯地完成广告主交代的表演任务，并没有推荐证明含义的流露;（2）推荐或劝说类代言，此类广告代言是通过代言人的言行向广告接受者传达其个人对该产品或服务的喜爱，以推荐或劝说潜在的消费者购买该产品或服务;（3）证明或鉴别类的代言，该类代言人往往具有专业的技能或是某领域的专家，其在广告中发表对该产品的看法更能使消费者信服。或者其采取现场实验的方式，以实验结果向广告受众推荐其产品。此种做法在某些洗衣、洗发品牌的广告中非常常见。因此，可以看出广告代言人与广告荐证人的区别，主要在于是否涵盖背景烘托类代言。

那么，新《广告法》中广告代言人究竟指的是一般意义上的广告代言人，还是仅指广告荐证人呢？笔者认为虽然新《广告法》最后统一使用广告代言人这一表述但其实际所指仍为广告荐证者。这一点我们可以从新《广告法》大量的实体内容中得以证实。如新《广告法》第二条第五款关于广告代言人概念的界定：“本法所称广告代言人是指除广告主以外的在广告中以自己的名义或形象对商品、服务作推荐证明的自然人、法人或其他组织。”我们知道法律规制的对象是人的行为，新《广告法》对广告代言人的表述正是突出了其在广告中的推荐证明行为。而从后续制度设计来看，不论是有关广告代言人行为规范设定的《广告法》第三十八条：“广告代言人在广告中对商品或服务作推荐证明应当依据事实……”，还是第十六条第四项：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：利用广告代言人做推荐、证明”;还是第十八条第五项：“保健食品广告不得含有下列内容：利用广告代言人作推荐、证明。”我们都可以看出新《广告法》所要调整的实际上正是推荐型和证明型代言，即所谓的“荐证广告”。所以在此笔者提出要将此处的“广告代言”区别于日常用语中的“广告代言”，不能片面的认为某人出现在某广告中，他就理所应当的是法律意义上的广告代言人，只有在其为广告中有推荐或证明的行为时他才是法律意义的广告代言人。

二、代言类广告与普通广告界分

如上所述，代言类广告与普通广告最大的区别在于该类广告的代言人（以下称之为广告荐证人）在广告中表达了自己对该产品的看法，而普通的广告代言人在广告中只是起到了背景提示作用或者是吸引眼球的作用，并没有在广告中表达对该产品的看法。那么是否具有“荐证性”将成为我们区分二者的关键。

我们知道不论是推荐还是证明都属于广告代言人意思表示的范畴。根据民法理论通说，意思表示的要素有二：第一，内心意思;第二，表示行为。而表示行为的方式又有两种，包括：明示（以文字、语言或特定符号表明内心意思）;推定的方式（以特定行为表明内心意思）。根据表示行为的两种表现形式笔者尝试将广告代言分为明示型荐证与推定型荐证。

明示型荐证顾名思义指的是广告代言人通过语言或文字等方式明确地对广告中的产品进行推荐或证明。如某著名男演员代言的云南白药牙膏广告。广告中男演员这样描述：人到中年名利看淡了，健康看重了，选一只好牙膏，多一份健康保障，云南白药牙膏，国家保密配方，让健康的口腔享受健康的快乐。显然该演员明确地向大家表达了自己对云南白药牙膏看法，是典型明示型荐证。这种荐证型的广告与普通广告区分起来难度并不大，只要在广告中找到某某产品很好、我信赖、我们一直用它，这类溢美之词就很好确定其荐证性。

有学者提出如果广告中的代言人并非公众人物，我们可否用推定的方式判断该行为的荐证性呢？这个问题涉及到了荐证类广告判断标准的问题，学界对此存在着客观说与主观说的分歧。客观说认为判断广告代言人的荐证性要看广告代言人是否有推荐证明的行为，包括口头语言与肢体语言。按照该学说，无论该广告的代言人是体育明星刘某还是普通群众，都不能判定该广告代言人存在荐证行为;另一个标准是主观标准，该标准是从保护消费者的角度出发的，它主张以一个普通消费者的眼光来判定代言人的行为是否具有荐证性，即普通消费者认为该代言人的行为反映了该代言人的个人的意见与观点就可以认定为荐证行为。以上的广告案例中刘某作为一名专业的田径运动员，穿着耐克鞋跑步，同时在比赛中也穿着该公司的鞋进行比赛。普通消费者很容易将刘某对跑步的专业性与耐克鞋的专业性相联系，刘某无形中在广告中为该广告进行了推荐、证明。若将刘某换成普通跑步爱好者，很难使消费者产生类似的联想，普通消费者也很难将普通跑步爱好者的行为贴上荐证的标签。笔者认为两种观点各有利弊，客观说最大的好处在于荐证性的判断相对直观，只要广告代言人存在着推荐证明的言语或行为就认为其行为的荐证性。缺点在于过于的简单粗暴，对广告荐证性的认识往往也浮于表面并没有具体的考虑广告代言人的行为对广告受众产生的影响。笔者比较赞同主观说的观点，该理论从消费者的主观感受出发，以普通消费者的眼光来看待广告代言的荐证性，更加具有科学性与合理性。毕竟广告主投入大量的资金就是希望广告能够吸引更多的消费者了解其产品进而促成消费的。

根据社会心理学家的来源模式理论广告，荐证之所以能取得一定的效果在于来源信息的可信度与吸引度。信息来源可信度的关键两个因素是专业资质和信任度。信息来源如果具有足够的专业资质和可信度，受众就可以接受、认可这个信息。研究表明，受众的接受度与信息来源专业资质的高低以及自己知识的高低有关。受众如果发现信息来源于在某个问题上比自己具有更深广知识的人士时，就很容易接受该信息。来源可信性理论认为，广告说服是通过将荐证者的证言转化为受众自己观点的过程完成的。当受众发现信息来源的可信度和专业资质是可接受的，他们会认为该信息是客观的、正确的并加以接受，这时受众会把该信息融合到自己的信息中去。当然主观说也并不完美，由于其关键在于探究消费者的内心意识，这使得对广告代言行为的荐证性的认定变得异常复杂。笔者建议将两种认定方式做一个结合，在一般情况下优先适用客观标准，采用客观标准能很好解决问题时就不再适用主观标准，只有当适用客观标准不能很好的判断荐证性时，才适用主观标准。

三、对“禁止儿童代言”的理解

新《广告法》第三十八条规定：“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人，不得为其未使用国的商品或者未接受过的服务作推荐证明。”许多媒体与部分学者将该条款理解为不满10周岁的儿童不得代言广告，包括作为背景形象出现在广告中，笔者认为此种理解仅仅局限于文义解释的层面，并没有探究立法者的立法本意。“禁止儿童代言”主要考虑的是在我国14岁以下儿童作为无民事行为能力人无论其心智还是生活经验较成年人都有一定的欠缺，他们无法辨识自己的行为产生的后果，因此很容易成为广告主敛财的工具。同时，由于其对自己荐证行为也不承担相应法律责任，《广告法》不能对其追责。但禁止其代言并非等于禁止其出现在广告中，正如笔者之前对广告代言的阐述，广告代言的关键在于代言人对广告中的产品或服务的推荐和证明行为，据此只要该儿童没有荐证行为，就不应禁止其参与到广告活动中。而且从体系解释的角度来看，新《广告法》第三十三条规定，在广告中“使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。”这里显然允许未成年人出现在广告中，只是需要征得监护人的同意。若将新《广告法》第三十八条理解为禁止未满10周岁不得做广告将会导致《广告法》在体系上的逻辑冲突。因此我们明确法律并不禁止不满10周岁的未成人出现在广告中，只是其不能作为广告荐证者在广告中为产品做推荐证明。

主要参考文献：

[1]于林洋.广告荐证的法律规制研究[D].西南政法大学博士学位论文，2011.3.

[2]宋亚辉.广告代言的法律框架与解释适用[J].中国工商管理研究，2015.4.