财产保全担保的形式精选(九篇)

第1篇：财产保全担保的形式范文

在美国，担保法属于州法，各州有关担保的立法差别很大，在司法实践当中矛盾和冲突的地方很多，由此引发了诸多的。为了统一的适用， 1972年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的《统一商法典》（UCC）第9章，后来逐渐为多数州所采用。UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多的担保形式，从而使担保程序的成本更低、稳定性更强。实践证明UCC第9章的这种目的实现了。[2]但是该法仅仅调整在不动产以外的财产上设定的担保，在不动产上设定的担保则适用有关抵押（mortgage）的法律规定。本文由于是对美国担保法的概括介绍，所以内容就不局限于《统一商法典》第9章的规定。

一、担保物

（一）担保物的范围

作为一个一般的原则，担保物可以是任何财产。担保物既可以是动产，也可以是不动产；既可以是有形财产，又可以是无形财产。然而，不同类型的担保可能对充当担保物的财产有不同的要求，例如UCC第9章就要求担保物只限于动产、半无形财产或者无形财产，而判决担保的担保物通常就是不动产。虽然担保物的典型形式是债务人的财产，但是现金、有价证券等财产权益作为担保物的实例已经越来越多。大部分担保是建立在一个或一部分财产之上的，但是也有一些担保是建立在债务人的全部财产之上的。例如，联邦税收担保就是以债务人的所有财产作为担保的。但以债务人的所有财产提供担保并不是一种普遍存在的担保形式。

UCC第9章规定的担保物可以分为三类：货物、半无形物和无形物。货物一般指有形动产，可以分为消费品（consumer goods）、农产品（farm products）、库存（inventory）和设备（equipment）四类。这种分法穷尽了货物的所有种类，凡是不属于消费品、农产品和库存的货物，统统都属于设备的范畴。半无形物（semi-intangible collateral）主要是指向第三人行使的财产请求权。第9章规定了三类：物权凭证（documents of title）、债权证书（chattel paper）和票据（instruments）。物权凭证主要是指货物的保管人、承运人出具的证明收到、持有财产的证明文件，例如提单、仓储收据等。债权证书主要指对特定财产所享有的债权或者担保权益的证明文书。例如承租人的承租权可以作为担保物，设定担保权益，那么承租人与出租人之间的租约就是一种债权证书；后面讲到的价款担保权益当中当事人双方的买卖合同也属于一种债权证书。票据包括商业票据、股票、债券、其它可以转让的证明付款请求权的书面文件（租约和担保协议除外）。无形物包括两类：账款和一般无形财产。账款指除票据和债权证书以外对出售货物或者提供服务享有请求付款的权利，主要是指

普通的开口应收账款（ordinary open account receivable）。一般无形财产指除货物、物权证书、债权证书、票据、账款、现金之外的任何动产，主要包括商标权、专利权、版权、商誉、特别许可权等。一般无形财产是一种拾遗性的财产分类，上述诸种财产分类中没有包括在内的财产都可以归入其中。[3]

如果担保是通过签定担保合同设立的，那么双方当事人首先应当在担保物的问题上达成一致意见，充当担保物的财产通常在设立担保的合同中进行描述，所以担保物一般是明确的、具体的；如果担保是根据法律或者司法程序设立的，那么法律规则就决定了哪些财产应当作为担保物，当事人一般是没有选择权的。

（二）预期财产可以作为担保物

一般来说，担保物应当是特定的、具体的财产，在抽象的财产上设定担保是没有意义的。然而，在一项或一类财产实际存在之前或者在债务人取得所有权之前，该财产也是可以设定担保的。创设这样的担保要求：（1）债务人虽然没有取得财产的所有权，但是此财产所有权的取得应当是确定的，对债权的担保是具有现实性的；（2）债务人已经完成了设立担保的所有法律程序；（3）在债务人取得财产的所有权之前，担保的效力不可能延伸至该财产。但是，一旦债务人取得了财产的所有权，担保就会自动在该财产上生效。当然，在担保设立时，必须对作为担保物的财产有明确的说明和界定，不至于在债务人取得财产的所有权后对属于担保物的财产范围出现争议。

（三）价款担保权益

人们举债的一般目的在于获得具体财产的所有权，即人们往往因为的原因不可能一次完全支付财产的全部对价，所以不得不向他人举债。而借款人为了担保自己的债权能够正常实现，常常要求债务人提供相应的担保。随着商品经济的，人们发现提供担保是一件十分困难的事情，特别是在不动产和大件商品交易之中犹甚。这时，价款担保权益（purchase money security interest，简称为P.M.S.I） 就应运而生。价款担保权益的主要目的就是为了保护消费者。[4]价款担保权益包括两种形式：（1）在财产交易中，买方当事人不能足额支付对价，卖方可以用交易的财产作为收回对价的担保，一旦买方当事人不能清偿债务，担保债权人就可以以该财产的价值来实现自己的债权。（2）在财产交易中，买方当事人通过向银行或者其它实体贷款来支付财产的对价，银行或者其它实体以该财产作为贷款的担保，在买方当事人不能还款时，银行或者其它实体可以以该财产的价值来实现自己的债权。这样当事人就可以减少许多不必要的麻烦，同时，这也是商品由卖方市场向买方市场转化的必然要求。例如，房产或汽车的购买人仅仅支付一小部分价款，剩余的对价由卖方提供信用或者银行提供贷款来解决，卖方可以以房产或汽车作为债权的担保。

价款担保权益的最大特点就是它优先于任何先前设立的担保权益。一般说来，存在竞争性的多个担保权益之间的优先顺位是以它们设立的时间先后顺序为依据的，先设立的担保权益优先于后设立的担保权益。但是，价款担保权益优先于任何先前设立的担保权益。所以，价款担保权益被称为是“超级担保权益”。[5]价款担保权益中的担保物与债务之间的关系是十分明显的，债务人以债权人所转让的财产作为担保物，对双方都是有利的，因此，大宗交易中经常采用这种形式，有时法律对此也会做出很大的让步。例如，UCC第9章在价款担保权益的完善上规定了更大的灵活性，并且在一些情况下享有更大的优先权。不过，虽然价款担保权益要比其它种类的担保权益受到较多的保护，但这种区别不应被夸大，毕竟它仅仅是一种经过当事人双方许可的担保，要受众多担保规则的制约。

二、担保设立的时间

任何一项担保债权的存在都必须具备两个要素：债权和担保物，这两者之间是密不可分的。如果仅有债权的存在而没有担保物，那么债权的实现就得不到保证，这种债权仅属于一般债权；同理，担保物的存在是以债权的存在为前提的，如果担保物担保的仅仅是抽象的权利，而不是实际的债权，那么这种担保的存在就没有任何法律上的意义。因此，从传统上说，只有首先在当事人之间存在债权债务关系，当事人才能在此关系上设立担保。随着担保理论的发展，当事人之间也可能先设立担保，随后才有债权债务关系的发生，但是这并非担保的典型形态。债权和担保可能产生于同一时间，依据同一法律在同一合同中规定；债权和担保也可能产生于不同的时间，并且为不同的合同和法律所创设。不同的债权种类对担保设立的时间有不同的要求，并且不同时间设立的担保会对债权的实现带来不同的。

1.债权和担保可以同时设立。当事人在设立债权债务关系时就可能同时设立担保，特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时。这种情况下的债权和担保甚至可能是存在于同一个合同之中，往往担保就是合同成立的一个条件，债权人的债权从设立之日起就是担保债权。这对于债权人来说是特别有利的，因为债权人无需担心债权的实现问题。

2.一个未担保的债权可以随时被担保。债权在设立之时可能是无担保的，但是在债权被设立后获得清偿前，它可以随时转化为担保债权。在实际生活中，当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保。另外，通过相应的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权。只要在执行前担保被创立，那么债权就是担保债权，担保物就是可以被执行的。然而，如果在债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权，那么此所有权就优先于担保债权。另外，担保设立的迟延会在破产法上引起一系列后果，对此我们将在后面的章节中进行论述。

3.预期债权也可以设立担保。按照一般理论，当事人只能为既存债权设立担保，但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保。例如，一个预期的债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系：债权人为债务人提供资金，特别是当这一关系是长期、持续进行的时候，预期的债务人可能需要提供一系列的担保，这样对当事人双方都是极为麻烦的。债权人可以在提供资金之前就要求债务人为今后所有可能发生的交易设定担保。当然担保并非一经创设就是可执行的，而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用。但是，担保的存在对债务的履行提供了保障。如果债权人提供了一系列的资金，那么设定的担保可以为将来每一笔交易的进行提供担保，这就使债权人的利益得到最大程度的保护，避免了在每一笔资金提供时都要设定担保的麻烦。

三、担保的设立和完善

担保可能基于当事人双方的合同约定产生，也可能基于各种规定产生。但是，每一个担保的设立要经过相应的法定程序，遵守纷繁复杂的制定法规则、普通法规则或衡平法原则。不同担保的设立需要不同的方式，每一种担保都有一套自己的规则和方案来规范担保的设立、运作和执行，但是不同的担保之间也存在一些共同的规则。这些共同规则实际上是所有担保建立的基础，同时，对这些共同规则的也有利于我们更好的理解不同种类的担保。

对于一个完全有效的担保来说，它不仅应当对当事人是有效的，而且对当事人以外的任何第三人也应当是有效的，这样才能使担保物起到对债权实现的保证作用。对债务人设立有效担保的程序被称为“担保的设立”（attachment ），使担保对第三人生效的程序被称为“担保的完善”（perfection）。有时，一个单一的程序中就可能既包括担保的设立程序，也包括担保的完善程序；但是在有些情况下要求担保的设立程序与完善程序应当被分别完成。担保在当事人之间有效是显而易见的，但是还应当特别强调担保对第三人有效的重要性。如果债权人对担保财产的权利仅对债务人有效，那么一旦第三人取得了财产的所有权，债权人的债权实现就失去了保证。在这种情况下，第三人就可以自由取得财产的所有权，而不受担保存在的制约，这样设立担保的目的就落空了。然而，一旦财产上的担保经过了完善程序的完善，担保就取得了对任何第三人的效力，财产的转让就要受担保的制约，并且担保权益一般不会因为财产的转让而消灭。

1.担保的设立

担保的设立是以债权人和债务人之间预先存在某种关系为前提的，这种关系多为借款、买卖等合同关系。但是也不绝对，这种关系的存在是担保产生的必要条件但不是充要条件，债权人不可能仅仅因为其债权的存在就当然地获得担保权益。担保的产生必须经过相应的设立程序。担保的设立可能是因为合同担保条款的要求，也可能是因为衡平法认可这种担保，还可能是因为特别的审判程序判决产生了此担保，因此不同种类担保的产生应当符合不同法律的规定。以合同双方当事人约定的担保为例，担保的设立一般需要满足三个条件：（1）债权的存在；（2）债务人对担保物拥有相应的权利；（3）约定担保的协议。假设债权人和债务人之间存在一个贷款合同：首先，只有债权人贷款给债务人才能主张设立担保。如果没有债权的存在，担保的设立就失去了存在的基础；其次，债务人必须对提供的担保物享有相应的权利。债务人的这种权利并不要求必然是所有权，但是债务人享有的权利应该足以保证其把该财产设立为担保物。例如，债务人得到出租人的授权可以把自己的承租权设立为担保利益；最后，债权人和债务人之间必须签订相应的担保协议。担保协议才是担保权产生的效力渊源，并且担保协议必须符合法律规定的形式和要求。UCC第9章就规定担保协议必须采取书面形式；担保协议上可以没有债权人的签字，但债务人的签字是必不可少的；担保协议必须对担保物进行明确说明且须达到足以确定担保物的程度。因此，在设立担保时一些程序是必不可少的，例如担保物的选择，担保合同的制定，行使相应的通知程序等，这些程序的完成就标志着担保设立的完成。每一种类的担保都有自己相对独立的设立程序，不经过设立程序，担保是不可能存在的。

2.担保的完善

担保经过设立程序后仅仅在当事人之间产生法律效力，不能对抗当事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）债务人的债权人。即设立担保权益的债权人以外的其它债权人，包括享有法定担保权益的实体；（2）从债务人处购买担保物的实体；（3）在同一担保物上主张担保权益的其它当事人。如果担保没有经过完善，那么当事人以外的第三人很难知道当事人之间的合同或者类似文件的，因此，一旦当事人以外的第三人在债权到期之前取得了担保物的所有权，债权人在担保物上存在的权利就不能延伸至第三人，这样债权人设立担保的目的就会落空。如果担保经过了完善程序，那么第三人即使取得了担保物的所有权也是不能对抗债权人的担保权益的。不同的担保种类有不同的完善规则。对于有些担保来说，只要担保是有效设立的，那么担保就自动得到了完善，无需额外的完善程序。然而，绝大多数担保都是需要经过完善程序的，只有采取了一些法律规定的特殊措施，担保才能对第三人生效。UCC中规定的担保完善方式有两种：（1）占有。债权人通过对担保物的占有从而使担保权益得以完善。实际上就是质权，也是最为简单、最为古老的担保方式。绝大多数担保物都可以通过占有来完善，对于金钱和流通票据而言，占有是唯一的完善方式。[6]担保物既可以由担保权人亲自占有，也可以由其人代为占有；（2）登记。一般说来，凡是不能通过占有获得完善的担保都需要通过登记进行完善。绝大多数担保都可以采取占有和登记两种完善形式。一些只能采取特定完善形式的担保，UCC第9章都作出了相应规定。例如，一般的货物、可转让的物权凭证来说，占有和登记都可以作为完善的方式；但是对于账款、一般无形物来说，由于债权人不能占有，所以登记就是债权人获得完善的唯一方式。[7]担保一经完善就会产生针对当事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得担保物的所有权，也不能抗辩债权人在担保物上的权利。

综上可知，担保设立的日期是担保对债务人生效的日期，担保完善的日期是担保对第三人生效的日期。这就意味着，在担保完善之前，债权人是不能被完全有效保护的，尽管担保已经对对债务人生效，但是尚未转变为一种普遍生效的权利，无论担保是自愿产生的还是法律强制产生的，它都不能够有效对抗取得财产的第三人。所以，一项完全有效的担保债权必须经过设立和完善程序，这样才能在破产分配中取得相应的优先权。没有完善的担保债权在破产分配中的情况将在后文叙述。

四、担保的实行

担保程序的实行（foreclosure） ， 即取消担保物的回赎权。它是指在债务人没有履行合同义务时，债权人可以取消债务人对担保物的回赎权，以担保物的价值来实现自己的债权。担保的种类不同其实现程序也是有较大差异的。例如，一些担保的实现需要取得法院的裁决，其余担保的实现则无需法院的裁决，只要有违约行为的出现即可。但是，如果债务人或者其它利害关系人对担保的实现提出质疑，担保权人就需要得到法院的裁决。担保的实现一般包括两步：一是对担保物的占有；二是用担保物清偿债务。

1.对担保物的占有

一些担保，例如普通法中手艺人的担保，是以占有作为担保完善的方式，所以对这些担保来说，尽管可能会要求某种形式的通知，但是专门的占有行为就是不必要的。如果债务人违约时担保权人没有占有担保物，那么，作为担保实现的前提条件首先要求担保权人占有该担保物。在一些担保中，担保物的占有无需法院的协助，担保权人依靠自己的行为即可完成，即self—help ；而在其它的担保中或者债务人有阻碍占有企图的情况下，就需要得到法院的帮助。

2.用担保物清偿债务

一旦担保物处于担保权人控制之中，实现程序就不可避免。用担保物清偿债务有两种：变卖（通过出售取消担保物的回赎权）和抵债（严格的取消担保物的回赎权）。抵债的方式只有在特定的情况下才会使用，用担保物清偿债务的典型方式是变卖。

（1）变卖

用担保物清偿债务的最常用的方法就是变卖担保物。通常担保权人可以自己变卖担保物，有时候则由司法行政官员或法院人员进行变卖。变卖一般应当通过公开拍卖进行，但是有些担保权人被授权可以自行出售担保物。[8]无论由谁变卖担保物，也无论采用何种变卖方式，担保物的变卖都应当遵守特定的形式和一系列规则，以保证变卖行为是诚实的、正常的，在当时的环境下提供的价格是尽可能合理的。这些规则通常包括变卖广告、给予债务人的通知、实际变卖行为等。但是这并不意味着担保权人可以从变卖中得到丰厚的回报，法律设计的变卖程序使担保物很少能以理想的价格出售，相反常常是大大低于市场价格的。因此，除非法律提供了保护措施或者法院确信在出售程序中存在不正常的现象，担保物以极低的价格出售是不可避免的。

一旦担保物依据法律规定的程序出售，出售所得价款就被用来偿还债务。如果出售所得不足以偿还债务，除非债权人弃权，债务人仍须偿还差额部分，当然，差额部分一般是作为无担保债务进行清偿的；如果担保物的出售所得价款超过了债务额，超过的部分用于清偿在担保权实现中处于次位优先权的债权人；如果仍有剩余或者没有这样的债权人，那么剩余的部分将返还给债务人。

需要特别指出的是，在公开进行的变卖中担保权人也有权投标或竞买该财产。担保权人往往以大大低于市场价格的价格购得该财产，并且可以对不足清偿部分继续追偿，这样对债务人是不公平的。如果担保权人从变卖中获利太多，法院就可能以滥用权利为由把担保物的变卖行为归于无效，也可能裁定担保权人所购得的财产已清偿全部债务，债务人不必再就未清偿的部分作出清偿。

（2）抵债

第2篇：财产保全担保的形式范文

关键词：担保方式;财团抵押;银行贷款担保

1995年6月，我国颁布了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），它是一部规范和调整担保行为的基本法律。这是我国民事立法上的一件大事，对我国经济建设起了很大的作用。《担保法》规定了五种担保方式，即保证、抵押、质押、定金和留置。银行在贷款担保业务中也经常采用这些方式。但是随着市场经济的进一步完善，这些传统的担保方式已难满足经济发展的需要。根据我国目前的实际情况，借鉴西方发达国家的担保制度，这对我国的经济建设将会有贷款很大的帮助。笔者想在对财团抵押权进行分析的基础上着重探讨财团抵押在我国银行抵押担保中的运用问题。

一、银行抵押担保业务中采用的传统担保方式

商业银行是独立法人，是企业，但它是以经营货币资金授信业务的特殊企业。它在经营管理的方式、方法上与一般的工商企业有很大不同。商业银行在经营管理上一般要遵循“三性”的经营方针，即盈利性、安全性和流动性。(1(商业银行是企业法人，以盈利性为主要目的，能否盈利直接关系到银行的生存和发展。银行资产的流动性体现在资产和负债两方面。资产的流动性是指银行持有的资产的变现能力，变现能力高的资产流动性就强。安全性是指银行的资产、收入、信誉等免遭损失的可靠性程度。它既体现在全部资产负债的总体经营上，也体现在每项个别业务上。安全性不仅关系到银行的盈利，而且关系到银行的存亡。事实证明，银行倒闭的一个很大原因就是因为安全性不高造成的。

在现阶段，我国商业银行利润的主要来源是其资产业务，而贷款业务至今仍然是商业银行最为重要的资产业务，贷款利息收入占商业银行收入的一半以上。同时，通过向客户发放贷款，银行可以加强与客户的联系，从而有助于商业银行其他业务的拓展。由此可见，贷款的安全性是多么地重要。那么，银行在贷款业务中如何来保证自己的债权不受影响呢?一般银行会采取贷款担保的方式，即由借款人提供财产担保获得银行的资金。随着市场信用日益受到人们的重视，担保的地位和作用日益重要，原有的担保法规范远远不能满足社会的需要。1995年6月我国颁布了《中华人民共和国担保法》，该法系统地规定了担保法的原则、担保的方式、担保的设立及担保权的行使等一列问题。根据该法，银行可以选择的担保方式有保证、抵押、质押、定金、留置等，实践中银行主要采用的是保证、抵押和质押。

随着市场经济的进一步发展，传统的担保方式越来越不能满足社会的需要。企业需要融资的规模越来越大，如大公司、大企业的技改项目、大型设备的引进、生产规模的扩大等都需要有大量的资金。在现有资金不足的情况下，只有通过融资渠道解决（其主要方式是申请银行贷款）。但银行也是一个盈利企业（已如前述），它必须注意自己资产的运行安全。如果采用传统方法在企业某个财产上设定抵押权或其他担保物权，担保能力是非常有限的，银行提供大额贷款的可能性就小。如何解决资金的迫切需求和担保能力的有限性的矛盾呢？这就需要采用新型的担保方式才能实现。英美法系国家采用的浮动担保方式和大陆法系采用的固定式财团抵押方式都能满足这个需求。日本民法则既有固定式的财团抵押权，50年代后又引进英美法系的浮动式财团抵押制度，因此它的规定是比较完善的。(((正是由于银行贷款业务中采用传统的担保方式已不能适应日益发展的市场经济的需要，在法律允许的范围内寻找适合的抵押担保方式就显得非常迫切。

二、特别抵押权中的财团抵押权

我国担保法中的抵押与民法上的抵押是不同的。根据立法和实务，我们可以把抵押权分为一般抵押权和特殊抵押权。特殊抵押权是指法律上有特别规定的在某一方面有一定特殊性的抵押权。有的学者是从标的物的性质、类别上去区分一般抵押权和特殊抵押权的。笔者认为我们不应从标的物的类别上去区分它们，因为在我国以不动产为抵押标的以及以其他财产为抵押标的现象都存在，我们不能说以不动产为标的物的抵押权为一般抵押权，而以动产为标的物的抵押权就是特殊抵押权。通常认为特殊抵押权一般包括共同抵押权、最高额抵押权、财团抵押权和所有人抵押权等。

（一）财团抵押权的概念和分类

财团抵押权是以企业所有的有形资产和无形资产构成的财产整体为标的物而设定的一种特殊抵押制度。这个财产整体是由企业的全部或部分财产集合而成的，它是不动产、动产和权利等的组合。企业不动产中的土地、厂房，动产中的机械设备、交通工具以及无形资产中的专利权、商标权中的财产权等均可作为财团的组成部分。因此，它与一般抵押权仅由不动产、动产或权利中的单项构成而不同。财团抵押权是随着市场经济的发展企业需要不断地、大规模融通资金而产生的。财团抵押权一般又可分为浮动式财团抵押和固定式财团抵押两种。

浮动式财团抵押普遍运用于现在英美法系国家，产生于英国并以其为代表。因在英国称为浮动担保，所以浮动式财产抵押又称浮动担保。浮动担保的标的物并非特定化，它是就企业财产的全部而设定的，但它不具体确定企业财产中用来担保的范围。它既可以用企业现在的财产作担保，也可以用企业将来取得的财产作担保。在抵押权实现前财团一直处于变动中，财产有可能增加，也有可能减少。而且在抵押权实现前，企业可以就其财产自由的使用、收益和处分。换句话说，浮动担保中的企业财产并不因此受到抵押权设定的影响。

固定式财团抵押主要为大陆法系国家所采用，以德国铁路财团抵押为典范。这种财团抵押的标的在抵押权设立时就必须存在且对其价值可以确定。在抵押期间，对财团财产的分离受到严格限制。一般情况下，非得到抵押权人的同意，不得将属于财团的组成物件与财团分离。即使被分离，其分离之物仍要受到抵押权的约束。我们通常就称这种抵押方式为财团抵押（以下同）

财团抵押与浮动担保是不同的。财团抵押的标的在抵押权成立时已经特定，并且未经抵押权人同意，原则上不得任意处分财团中的各个物或权利。浮动担保的标的物范围在抵押权成立时尚未确定，而且其数量也不定，可增加也可减少。

日本在财团抵押权上规定得较为完备。这主要体现在日本民事单行法规中的《工厂抵押法》和《企业担保法》中。《工厂抵押法》第二条规定：工场所有人在属于工场的土地上设定抵押权，除建筑物外，及于附加于该土地成为一体的物，该土地上备附的机械、器具及其他工场所用之物。第十一条规定工场财团可由下列所载物的全部或一部组成：1、属于工场的土地及工作物；2、机械、器具、电杆、电线、配置管道、轨道及其他附属物；3、地上权；4、有出租人承诺时，物的承租权；5、工业所有权；6、堤坝使用权。《企业担保法》第一章第一条规定股分公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任担保权的标的。(((由此可见，《工场抵押法》中规定的是财团抵押，《企业担保法》中采用的是浮动担保方式。

（二）浮动担保和财团抵押的优劣比较

浮动担保和财团抵押各有利弊。如果采用浮动担保方式，那么企业可以继续利用其财产进行生产经营。因抵押权成立时财产并未确定，企业仍可以根据生产经营的需要自由支配其财产。抵押权的设定不会影响抵押物的使用价值，这给企业带来很大的灵活性。但是企业如果在经营过程中遇到困难，因经营不善的原因可能造成其财产的大量减少，那么就有可能会影响债权人的抵押权的实现。总的看来，浮动担保对借款人更为有利。

如果采用财团抵押方式，则财团在抵押权设定时就已经特定，抵押权确定于特定的财产上。一般情况下财团中的组成部分不能随意分离出去。非基于一定的原因，抵押人也不能自由处分抵押财产。抵押权人的利益因此就能得到更可靠的保证。但是企业在具体的财产上设定了抵押权后，该财产在使用过程中就受到了一定的限制，就不利于充分发挥它的使用效能。就此看来，这种抵押方式对债权人更为有利。

所以，浮动担保和财团抵押各有利弊。

（三）我国民法上的财团抵押权

我国《担保法》第34条第1款规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定作物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定作物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。”该条第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”这里的“一并抵押”是否是指财团抵押呢？有的学者认为“一并抵押”并非财团抵押，而是共同抵押或是狭义的企业抵押。(((有的学者则认为“一并抵押”构成财团抵押。(((

实际上，《担保法》第34条第2款中的“一并抵押”并非是共同抵押，也不是浮动担保。共同抵押与财团抵押不同，它是在多个标的物上成立多个抵押权来共同担保同一债权，设定抵押权的数个财产是彼此独立的，而不是像财团抵押一样数个财产集合成一个整体来担保同一个债权。但“一并抵押”又非明确指财团抵押，它没有具体规定财团抵押的主体、标的范围、特征、设定及行使等。

也有人是根据最高人民法院的司法解释来认定我国没有财团抵押的担保方式。1994年3月26日最高人民法院给山东省高级人民法院的批复中指出:“在债务人有多个债权人的情况下,债务人将其全部资产抵押给其中一个债权人,因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力,侵犯了其他债权人的合法权益,根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条的规定,应当认定无效。”对于这个批复，笔者认为我们应该正确理解它的含义。它主要是针对债务人通过一定的方式处分其财产会损害债权人的利益而作的，并没有否定财团抵押的存在。首先，财团抵押并不是将企业全部财产抵押给债权人，如果企业将其部分财产抵押给其他债权人并不损害原债权人的利益，这是完全可以的；其次，我们完全有可能在企业财产上先设定财团抵押，然后再设其他担保方式。

总之，虽然真正意义上的企业财团抵押制度在我国并没有真正建立起来，但在法律规定上和实践中并不否认财团抵押担保方式的存在。所以在实践中，我们可以利用这种特殊的抵押担保方式。

三、财团抵押在银行抵押担保业务中的运用

通过上面的分析，我们可以看出，银行在其抵押贷款业务中需要引进新的抵押担保方式，而财团抵押又是适用市场经济发展而出现的并且不为我国法律和实践所禁止的一种比较便利的抵押担保方式，所以银行在抵押担保业务中应该对它有充分的重视。下面来分析一下财团抵押在银行贷款业务中的意义、作用和在实践中应注意的问题。

（一）银行贷款抵押担保业务中采用财团抵押的意义和作用

采用财团抵押符合银行经营安全性原则。前面我们分析了商业银行在经营过程中在注意盈利性和流动性同时，还须注意资产运行的安全性原则。所以银行在发放贷款时就会考虑企业的担保能力。如果采用财团抵押，银行就无需担心大规模融资过程中企业担保能力不足的现象。因为企业提供的抵押财产构成一个整体（即财团）来有效地担保银行债权，而且财团中的组成物非取得银行的同意，一般是不能从财团中分离出去的。既便是企业将财产再次抵押或者企业日后不归还贷款，银行也可以行使优先受偿权。这样银行的债权就有了可靠的保证。采用财团抵押也符合银行经营盈利性原则。企业获得了银行的融资后更能使生产经营顺利进行下去，资本周转速度快，企业经营效益好，也就能较早归还银行贷款。银行资金的周转速度快，盈利性也就高。

企业，特别是大企业，采用财团抵押方式提供担保获得融资有很大的便利。财团抵押将企业财产视为一个整体，这样就能充分发挥财产的担保价值，增强企业的担保能力。因为企业的各项财产是企业财产的有机组成部分，如果相互结合、相互配合，那么就能发挥其最大的使用效能。特别是市场经济得到充分发展后，需要融资的企业越来越多，需要融资的大企业也越来越多。如果按照传统方式设定担保，单个担保物的价值远不及整个担保的价值，这样就不能为银行贷款提供有效地担保。在没有适合的特定的财产来提供担保时，采用财团抵押就能有效地弥补企业担保能力不足的问题，银行就能更加放心地发放贷款。再者，企业在其财产上设定了财团抵押后，仍可充分发挥财产的使用价值。企业在日常的生产经营活动中可继续使用其担保财产（虽然这种使用受到银行的一定限制），这就对企业的正常生产经营影响较小。

总之，财团抵押是在充分发挥其担保价值和使用价值的基础上既能满足资金的提供者的要求，又能满足企业的融资需求的一种非常有效的抵押担保方式。

（二）银行在财团抵押担保过程中应注意的一些问题

财团抵押方式虽然对银行很有利，但在财团抵押的设定、行使过程中，却很容易出现一些问题。比如在可资抵押的财产范围问题上，往往会把一些法律规定不得抵押的财产作为财团的组成部分；银行在企业提供的财产上设定了抵押权后，如果未进行必要的公示措施，那么企业有可能在该财产上又设定其他担保物权；当企业行为足以使企业财产价值减少、危害银行债权时，银行未进行有效的措施加以限制等等。这些都有可能影响到银行债权的实现。下面就具体分析银行在财团抵押过程中应注意的一些方面。

1．财团抵押权的设定。《担保法》第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立合同。”所以银行与企业应当以书面形式订立抵押合同来设定财团抵押权。依照《担保法》第39条的规定，合同中应当记载以下几项内容：被担保的主债权种类及数额；债务人履行债务的期限；财团的组成、种类、范围及权属关系；财团抵押担保的债权范围；当事人认为需要约定的其他事项。当事人还可以日后补正前款规定以外的事项。

银行在与企业签订合同的同时应注意要求企业将抵押物进行登记，以取得公示效力。有些财产法律要求必须进行登记，那么银行应当要求企业将该财产进行登记。有些财产当事人可自由选择是否进行登记。没有进行登记的抵押权是没有对抗第三人的效力的。我国《担保法》是按照抵押物的类别要求进行登记的。根据第42条的规定，以无地上定着物的土地使用权抵押的，由核发土地使用权证书的土地管理部门登记；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押物的，由县级以上地方人民政府规定的部门登记；以林木抵押的，由县级以上林木主管部门登记；以航空器、船舶、车辆抵押的，由运输工具的登记部门登记；以企业的设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商行政管理部门登记。按照这个规定，财团抵押应当以工商行政管理部门登记为主辅之于其他登记机关。这些抵押物之所以要登记，一是防止重复抵押使得抵押物价值低于借款金额，债权人利益受损。由于抵押登记资料是公开的，允许查阅、抄录或复印，因此在签订抵押合同前，银行可先行到有关部门查寻，从而避免重复抵押。二是便于受偿，由于法律规定必须登记而未登记的抵押物不得对抗第三人，因此在受偿时，经过登记的先于未经登记的受偿，都登记的按先后顺序受偿，顺序相同的按比例受偿。

另外，根据国外实践，银行应该选择具有法人资格的企业签订财团抵押合同，不能与自然人、合伙企业及其他非法人组织签订。因为具有法人资格的企业的经营需要符合《公司法》的要求，它不能任意处分自己的财产。比如公司要受公司资本三原则（即资本确定、资本维持和资本不变）的制约，在公司存续期间，其资产价值不会有多大变化，因而对银行债权的影响也就更小。

2．财团构成。根据《担保法》有关规定，不动产、动产及权利都可以用来抵押。同时银行在签订合同时特别要注意下列财产不得抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（法律另有规定的除外）；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产以及著作权、专利权、商标权等知识产权中的精神权利等。如果财团中含有上述财产，那么在该财产上的抵押权是无效的。

3．财团的保全。在财团抵押成立后，银行应该注意企业的经营状况，特别是企业对抵押财产的处分。因为抵押权的约定并不转移抵押物的占有，抵押人仍可对抵押物占有、使用、收益和处分。银行可以要求与企业签订书面合同，约定企业不得将财团中财产再次抵押或质押。

当抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，银行应该要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，银行应该要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。依《担保法》的有关规定，银行行使财团保全的权利主要包括停止侵害和排除妨害请求权、恢复原状请求权以及损害赔偿请求权等。当然，即使企业在财产上再次设定担保物权后，银行仍然借助优先受偿权的行使来保护自己的债权。

4．财团抵押权的优先受偿。当银行债权到期并且也非银行方面的原因企业不履行已届清偿期的债权时，银行可以行使优先受偿权。银行可以依法与企业商议以抵押物折价，或将财团拍卖、变卖后就其价款优先受偿。除事先约定，财团担保的范围及于利息、银行行使财团抵押权的费用等。财团抵押的标的物若有加工、附和或者混合的情形，抵押权的效力及于加工物、附和物和混合物。

5．财团抵押与其他普通担保物权并存的处理。银行应该尽量限制企业在设定财团抵押后又将财团中的个别财产再行设置其他担保物权的行为。当财团抵押与普通抵押权或质押权共同存在于同一财产时，如果为同一人，则两者不发生冲突；在二者并非同一人时，财团抵押和其他担保物权以其设定的先后顺序来确定其效力，设定在先的担保物权优先于设定在后的担保物权，同时设定的按债权比例接受清偿。但当在财团抵押财产上有留置权存在时，留置权的效力优先于财团抵押的效力（留置权人在占有留置物时，明知留置物上已经设定财团抵押权的除外）。

四、结语

综上所述，财团抵押方式在银行抵押担保业务中是一种比较有效、便利的抵押方式。采用这种担保方式，银行债权能得到可靠、有效的担保。对企业来说，又多了一条为自己大规模融资可供选择的抵押担保方式。从长远来看，这种抵押担保方式将有利于我国经济建设的发展。

同时，我们应该注意，我国担保法虽未明确规定真正意义上的财团抵押担保方式，但实务上并不否认这种担保方式的存在。所以，日后在修改《担保法》的过程中应具体规定财团抵押的有关制度，使这种担保方式在实行中更有可操作性，从面避免一些纠纷的产生。另外，浮动担保虽与财团抵押有很大的不同，但它同样具有自己的优势，同样能为经济建设发挥其应有的作用，尤其是对企业融资者有很大的好处。所以《担保法》也应该明确规定浮动担保的抵押方式，这样银行与企业在融资过程中可以选择的范围就更大。

可以预见，财团抵押权在未来银行的贷款担保业务中将会被广泛采用。

参考文献

(1]胡庆康:现代货币银行学教程[M]，上海：复旦大学出版社2001年版第126页。

(2(郭明瑞著.担保法[M]，北京：中国政法大学出版社1998年版，第168页。

[3]王书江译.日本民法典[M]，北京：中国法制出版社2000年版，第333页至347页。

第3篇：财产保全担保的形式范文

【关键词】动产浮动抵押；登记制度；竞存

【正文】

一、浮动抵押的意义及 法律 特征

浮动抵押或称浮动担保，是指 企业 以其现在的和将来的全部或部分财产包括不动产、动产、财产性权利和知识产权为标的设定抵押的一种新型担保制度。[i]因从设定抵押权至执行抵押权的整个期间，抵押物一直处于“浮动不定”的状态，所以称为浮动抵押。浮动抵押系英国衡平法院在司法实践 发展 起来的制度，为英国衡平法的创造。[ii]据学者考证，就英美法系国家浮动抵押立法模式，具代表性的有英格兰模式、美国模式和苏格兰模式三种。[iii]浮动抵押具有以下几个方面的特征：①抵押物的集合性。浮动抵押的标的物为企业的全部或部分财产的集合物，也就是以企业现有的和未来的全部或部分财产作为抵押的标的物。②抵押标的物“不特定”。设定浮动抵押，不必就各项抵押财产进行公示，也无须制作财产目录清单，甚至无须确定抵押财产的范围，仅须在浮动抵押合同中明示将“现在所有的和将来所有的全部或部分财产”设定抵押的意旨，并在企业法人登记机关进行登记即可，一直到抵押权执行之时，抵押标的物始终处于“不特定”状态。③由抵押物的“不特定”性所决定企业于正常经营活动中对设定抵押的财产仍有自由处分权。抵押财产一旦脱离企业所有，抵押权也将不复存在，第三人可取得所有权，而进入抵押集合体的财产则自动处于抵押权控制之下。④性质的转化性。浮动抵押终为保护债权而创设的制度，在财产始终流动不止、变动不居、无从确定，则债权人利益不免沦为空谈。唯一的解决途径是在特定情形发生之时，浮动抵押转化为固定抵押，此即浮动抵押性质的转化性。浮动抵押在抵押人破产、违约或双方约定的特定条件成就时转化为固定抵押。这种转化现实的表现为财产的特定化，抵押权人可用任命管理人等方式处置。浮动抵押性质的转化性在浮动抵押与固定抵押之间架设了桥梁，为浮动抵押运行的根本保证。[iv]

浮动抵押作为一种新型担保制度，之所以称其为“新”，只有与“旧”，即传统的担保制度比较中才能体现出来。传统的不动产抵押、动产抵押和财产性权利[v]抵押标的物必须是特定的、现有的不动产、动产和财产性权利，对于将来可取得的不动产、动产和财产性权利不得为抵押的标的物。[vi]知识产权中的财产权作为权利质押的标的也应当是设立质押时现有的、特定的、可转让的、受法律保护的注册商标专用权、专利权和着作权中的财产权，对于将来可能取得的商标专用权、专利权和着作权中的财产权不能成为权利质押的标的。[vii]浮动抵押则是以标的物不特定性，即不特定于个别的不动产、动产、财产性权利和知识产权中的财产权之上，而是及于企业的全部或部分不动产、动产、财产性权利和知识产权之上。其标的物范围不仅限于现有的全部或部分财产，而且及于将来的全部或部分财产。由此，浮动抵押与上述传统的普通抵押，即以在个别财产上设定的抵押的区别可谓明了。这样将企业全部或部分财产作为一个整体而设定浮动抵押，可以避免以单独财产逐一设定担保的烦累，大大节省了时间和精力。[viii]且将企业财产合为一体，将充分发挥企业财产的担保价值，以便获得数额较大的融资。

浮动抵押与同属财团抵押的固定抵押相比也有其自身的优势。所谓财团抵押，又称为企业财产集合抵押，是指以企业财产集合体为标的而成立的抵押担保。广义上的财团抵押包括浮动抵押和固定财团抵押。[ix]所谓固定财团抵押，是指以企业财产结合体为标的而成立的抵押担保。抵押担保不以物的直接利用为目的，而以支配担保物的交换价值为内容。企业财产结合体，是以特定目的而结合的企业财产和财产权利的总称，可以是企业全部财产的结合，也可以是企业部分财产的结合。[x]

固定财团抵押与浮动抵押相比，有三项基本特征：①列入抵押财团范围的财产限于企业现有的财产，随着企业经营变化的流动资产（或者说将来财产），不属于抵押财团的范围；②财团抵押的设定，须将作为抵押标的物的财团作成目录，并在登记机关进行登记。在设定企业财产集合抵押之后，企业财产发生变化如设备更新等，必须相应地变更、修改“财产目录清单”，并到登记机构重新进行登记，[xi]使抵押标的物范围特定化；③财团抵押一经设立，企业对其财产的处分即受到严格限制。也就是说，企业财产一旦组成财团设定抵押，构成财团的各个物或权利，即不得与财团任意分离。[xii]

浮动抵押制度，正好可以克服固定财团抵押制度的上述缺点。设定浮动抵押，无须制作财产目录清单，也不必就各项财产进行公示，仅须以书面形式订立浮动抵押合同并在企业法人登记机关进行登记即可。其手续非常简便。设立浮动抵押之后，企业新取得的财产，将自动成为浮动抵押的标的物。设立浮动抵押之后，企业对财产的处分权不受限制，企业仍可自由转让财产或者设定抵押。且浮动抵押的标的物，包括企业全部或部分有形财产、无形财产和债权，显着增强了企业的担保功能。[xiii]

浮动抵押与固定财团抵押是各有利弊的抵押制度。大体而言，从保护企业自由发达上看，浮动抵押较固定财团抵押为优；如从保护担保权人的立场上看，则固定财团抵押较浮动抵押为好。详细说来，设定浮动抵押后，企业仍可对企业财产为自由处分，企业的生产经营活动不因此而受影响。但另一方面，如果企业因经营不善而致财产大量减少时，便会对抵押权人的债权的实现产生不利影响。在固定财团抵押，企业因不得对作成财团目录的财产为任意处分，故对企业经营活动势必产生不利影响。但因抵押财产固定，因而有利于抵押权人债权的清偿。另就操作而言，浮动抵押简便易行，而固定财团抵押则较为繁琐。[xiv]

正因为浮动抵押本身所固有的局限性，所以，即使在英美法系国家的理论上也存在争议。比如，有学者认为，浮动抵押被认为是“不安全的担保形式”，“直至结晶”[xv]前，抵押承受了财产暴露于日常经营所带来的全部危险中”。[xvi]针对浮动抵押制度设计对第三人利益不无危害，第三人与设立抵押的企业之间正常的债务关系与 经济 秩序将因浮动抵押的实行而遭破坏的情况，有学者认为，“在企业破产之际，（享有浮动抵押权的）银行与法律赋予强制性权利的债权人（如税务官）将对公司所有财产提出要求，不给一般商人留下任何东西。许多学者评论这是不公平的。”[xvii]甚至法官在一判决书中对此种状况也认为：“我倾向于认为这种情况至少是可讨论的。”[xviii]大陆法系德国有些学者对此也持否定态度，比如，德国法兰克福大学教授mansfeld wolf在

1．债务人动产浮动抵押担保与定金担保竞存

一般指债务人提供浮动抵押的同时，又向债权人交付定金作为债权的担保。对于两者竞存，担保权人应如何行使权利，我国《担保法》和《物权法》未设明文规定。理论上，在定金担保和动产浮动抵押担保同一债权时，债权人履行合同而债务人不履行合同的，债权人除取得定金担保利益外，可以不考虑其已经取得的定金担保利益，而依法行使动产浮动抵押权。[xxxviii]笔者以为，这种观点过于宽泛，应区分定金种类而具体分析。根据我国《担保法》及最高人民法院《适用担保法解释》之规定，定金包括立约定金、成约定金、解约定金、违约定金。立约定金，是指当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金（最高人民法院《适用担保法解释》第115条）。如果定金合同的当事人任何一方拒绝订立主合同，主合同不成立。既然主合同不成立，动产浮动抵押担保合同作为主合同（即主债权债务合同，下同）的从合同当然不成立。债权人也不可能取得动产浮动抵押权。此时，不可能存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存。在此情形，定金合同的当事人有权取得定金担保利益，而不能行使动产浮动抵押权。成约定金，是指当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未交付定金的，主合同未成立或生效（最高人民法院《适用担保法解释》第116条）。如此，主合同未成立或生效，动产浮动抵押担保合同作为从合同也当然不成立或不生效，主合同债权人不可能取得动产浮动抵押权。此时，也不存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存。但是主合同已经履行或已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效（最高人民法院《适用担保法解释》第116条但书）。此时，主合同成立或生效，设定动产浮动抵押担保合同当无异议。但此时也不可能存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存，因为，最高人民法院《适用担保法解释》第116条但书是以定金合同当事人一方未支付定金为前提的，既然未支付定金，定金合同作为实践性合同或要物合同，依据《担保法》第90条，定金合同从实际交付定金之日起生效。未交付定金，定金合同不生效，定金担保的设定不发生效力。解约定金，是指定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除合同（最高人民法院《适用担保法解释》第117条）。这种情形存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存。在实现时，要区分债务人（交付定金的一方）解除合同还是债权人（收受定金的一方）解除合同与动产浮动抵押担保权的行使。债务人解除合同时，债权人取得定金担保利益，债务人无权要求返还定金。债权人取得定金担保利益的效果是主合同解除，而非解除合同的 法律 后果。因此，债权人取得定金担保利益的，可以不考虑其已经取得的定金担保利益，而依法行使动产浮动抵押权；债权人解除合同时，应当向债务人双倍返还定金，债务人取得定金担保利益，这是定金担保对主合同当事人双方的债权均有担保效果的表现。此时，主合同债权人未取得任何定金担保利益，只能行使动产浮动抵押权。但是此时债权人定金返还债务与债务人主合同债务可以相互抵销。这是合同法而非物权法上的制度。值得分析的是，债权人的定金返还债务可否与抵押财产（生产设备、原材料、半成品、产品）折价、或者以拍卖、变卖所得的价款相互抵销？笔者以为，可以相互抵销。理由是：①定金合同的生效要求实际交付定金，否则，定金合同不生效。但是对于双倍返还定金，并不要求实际交付定金，对于债务人而言，要求返还定金只是债权请求权。②双方的债务都不属于不能抵销的债务。[xxxix]③符合《合同法》第99条规定的其他条件。违约定金，是指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金（《担保法》第89条）。此种情形与上述解约定金基本相同，不再赘述。需要说明的是，定金具有惩罚性质，此时完全可以不考虑象违约金赔偿性与惩罚性的争议[xl]而认定债权人除取得定金担保利益外，可以不考虑其已经取得的定金担保利益，而依法行使动产浮动抵押权。

2．第三人提供的动产浮动抵押担保与债务人定金担保的竞存

此种情形与上述第1种情形基本相同，不再重复。

3．债务人、第三人提供的动产浮动抵押担保与债务人定金担保的竞存

这种情形除了适用上述第1种情形的规则外，还应适用共同动产浮动抵押规则。 

第4篇：财产保全担保的形式范文

〔关键词〕浮动抵押；抵押人；抵押财产

〔中图分类号〕DF521〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2013）04-0081-05

一、问题的提出

所谓浮动抵押，笔者将之概括为：抵押人与债权人约定，以抵押人现在及将来的不动产之外的其他财产作为抵押物设定抵押，抵押存续期间，抵押人可在正常经营活动中处分抵押财产；待法定或者约定条件发生时，抵押权人得以将抵押财产固定化，进而实现抵押权。①浮动抵押与传统固定抵押的根本区别一方面在于抵押财产的不确定性，同时更在于抵押人对抵押物可以在日常交易活动中不受阻碍的进行处分。我国《物权法》第181、189、196条基本构建了具有中国特色的浮动抵押制度，其中181条规定了浮动抵押的抵押人范围和抵押财产范围；189条规定了浮动抵押中的登记效力；196条则规范了浮动抵押中抵押物如何确定的情形。应该承认，针对这一源于英国法上的抵押制度，迄今为止对其的具体评判远未达到《合同法》颁布之初对某些外来制度的热议程度，究其原因，一方面系因该制度被涵盖在物权法担保物权篇――抵押权章――一般抵押权节下，未在地位上形成与“固定抵押”分庭抗礼的高度有关；也与该制度源自英国的普通法，系靠判例确认，被误认为缺乏理论深度有关。但是这一制度纯属外来制度而首次入法，就相关问题的争论也小有波澜。本文旨在从立法目的出发，结合目前的有关争议，针对物权法181条所规范的浮动抵押中抵押人范围和抵押财产范围问题做简要分析，希冀借此厘清有关理论和实践问题。

二、抵押人范围的确定

我国浮动抵押制度的抵押人范围，按物权法181条规定，限定为“企业、个体工商户、农业生产经营者”。这一规定与其他国家有所不同。在浮动抵押制度的发源地――英国，浮动抵押中的抵押人一般限于公司；大陆法系中较为完整借鉴该制度的日本，则将抵押人范围进一步缩小为股份有限公司；而同属英美法系的美国，对抵押人范围未加以任何限制。〔1〕学术界对我国《物权法》的这一规定呈现相反的两种态度。一种观点认为抵押人范围的规定过宽，不应将抵押人范围扩大到一般企业，更不宜将个体工商户、农村生产经营者包含在内。主要理由在于：第一，目前中小企业以及个体工商户、农业生产者的财产状况以及经济能力使得其经受风险的能力很差，不值得去设立未来捉摸不定的浮动抵押，且可能会导致骗保骗贷，造成市场经济秩序极大的混乱；〔2〕第二，因为浮动抵押制度对抵押人信用要求很高，分析目前国内形势，建立公司、企业、个人等民事主体在内的一整套包括经营情况、财务状况、合同履行情况、诉讼记录、竞争能力、未来发展的趋势等信用记录及监管制度，显然是理想化的。第三，对于中小企业、合伙企业、独资企业、个体工商户和农业生产经营者来说，普通的抵押制度已能满足经营的需求，而无设立浮动抵押的必要。进而，既有规定不切合实际，又难以实施。〔3〕因此，此种态度一般都建议我国未来立法应缩小抵押人范围至公司或者股份公司。〔4〕另一种观点则认为，目前规定的范围仍然较窄，将设定浮动抵押的主体范围限制在企业、个体工商户、农业生产经营者，强制排除了国家机关、社会团体、学校和医疗卫生机构等事业单位及非农业生产者的自然人等其他社会经营主体，不尽合理。一些社会团体和国家机关以及民营、私营的学校和医疗机构等都有融资的需要，将其排除在浮动抵押主体之外显属不妥。〔5〕笔者认为，考量浮动抵押制度抵押人范围问题，需要关注立法目的，从法律移植角度、法律的前瞻性、市场主体的自觉性等综合因素予以分析。我国浮动抵押制度的立法目的就是为了解决中小企业和农民贷款困难的问题，“考虑到我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，因此将浮动抵押的设定主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。”〔6〕从这一目的出发，不存在将抵押人范围扩大的需要，而如果仅仅出于保障债权人利益的需要而将抵押人范围缩小至股份公司或者公司，显然也与立法目的不符。因此，本文认为，物权法181条关于抵押人范围之规定是具备合理性的，不宜修改；但为进一步实现立法目的，应在有关配套制度方面做足功夫。

首先，英国浮动抵押制度中对抵押人范围限制为公司的做法，不宜成为我国借鉴的对象。从比较法角度不能支持前述第一种观点的正确性。原因在于：第一，英国法上将浮动抵押制度的抵押人范围规定为公司只是历史原因造成，并不具有天然的正当性和立法上的逻辑性。英国的浮动抵押制度是通过判例予以确认的，英国上诉法院在1870年的Panama，New Zealand and Australia Royal Mail Co.案中，第一次有效地承认浮动抵押的效力。〔7〕作为成文法规定则体现于公司法中，作为公司法中的公司融资行为的一种方式。可想而知，在公司法中规定的一种担保制度，抵押人主体当然限于公司，不可能指望在公司法里规定其他主体是否可以作为抵押人从事浮动抵押行为的规范；第二，在英国，个人与合伙作为债务人在其财产上设定浮动抵押的确存在法律上的障碍，但是英国公司法中的可以设定浮动抵押的公司类型是包含“无限公司”的，这显然与前述第一种观点中将公司天然定位于独立对外承担全部责任的隐喻不相一致。再有，虽然个人以自然人身份不能作为抵押人，但是由于英国法上的公司可以由一人构成，因此一个自然人如果设立了一人公司，则可以该一人公司的名义作为抵押人。另一个对抵押人加以严格限制的是日本，日本《企业担保法》规定，只有股份公司可以设定企业担保，据学者考证，日本作出这一限定所考虑的因素主要是企业的组织形式、企业财产的客观的明确程度以及企业的信用度，〔8〕日本学者也指出：企业担保制度为日本法制上所未见的且处于策划期内之事物，应首先在最有必要、企业客观性最强、企业总财产的范围明确、企业担保权的简便公示制度易于设计的股份公司上进行实施。随着该制度利用惯熟起来，并在技术上可能的情况下，逐渐推广到其他类型企业进行利用。〔9〕然而，在该制度的实际运作中，却出现了完全相反的效果，浮动抵押制度的立法化根本没有达到立法者预期的目的，因为立法中允许设定浮动抵押的公司，基本上不利用该种浮动抵押的方式融资，而是通过无担保公司债而直接融资；〔10〕而希冀通过浮动抵押方式融资的股份公司以外的其他企业，却恰恰不能利用这种方式。因此可以说，日本移植浮动抵押制度属于彻底失败的一个先例。〔11〕我国显然不能以此失败的先例作为立法的一个正面参考。

其次，必须考虑法律制度的适度前瞻性，以法律制度引导人们的行为。某一法律制度的构建，有两种方式。一为法律对实践中长期存在的无法律保护的行为模式予以规范化、制度化；二为法律制度创建一种新的行为模式，而后人们按照该制度去实施相应的行为。以往，我国很多制度甚至宪法制度都是采第一种方式，如宪法上关于土地使用权可以转让之规定，恰恰是对此前违背宪法的种种行为的一种承认。这种方式有一定的好处，比如可以通过实践的摸索而逐渐形成行为模式，使得立法较为便捷，仅仅是对社会现象的承认；但是这种方式的弊端也非常明显 ，最大的弊端就是制度规范之前，人们的行为往往是没有法律依据的，甚至违法的。在市场交易中，如果一方不愿承担没有法律保护的风险，可能对这种行为就敬而远之。第二种方式往往是在制度移植（法律移植）中予以采用，既然法律是在创造一个新的制度，就必须要考虑适度的前瞻性，不能只考虑当下情况，还要考虑社会经济发展到一定程度后该制度是否还可以适用的问题，否则必然导致法律频繁的修改以应对不断发展的社会生活。关于浮动抵押制度主体范围的设计，也是如此。如果基于目前整体社会信用机制不高，就把抵押人范围限定为信用还算较好的公司，而将广大中小企业置于该种抵押制度之外，则即便将来社会信用状况有所好转，有债权人愿意采用浮动抵押形式，也会面临无法可依的境地。尤其是在国际融资中，国外金融机构如果知道中国担保法律不允许公司以外的其他企业设定浮动抵押，一般是不敢冒这种风险的。

再次，我国将抵押人范围扩大到公司以外的其他企业形态以及个体工商户、农村承包经营户后，可以倒逼这些市场主体适应经济发展，提高自身的信用能力。应该承认，在较长时间内，作为浮动抵押的设立而言，主动权在债权人一边。即使立法规定了任何企业都可以成为抵押人采用浮动抵押方式，但是这不意味着一定得到债权人的认可。前述第一种观点即是从此出发认为当前应限制抵押人范围而保护债权人利益。但是笔者认为，物权法上构建起浮动抵押制度，为公司以外的其他主体提供了制度上的可能性，至少在客观上为这些主体主动提高其信用水平提供了一个外力。债权人在固定抵押与浮动抵押的取舍中，会考虑寻找合适债务人以及合适担保财产的交易成本问题，以及一旦采用浮动抵押之后债权人对债务人日常经营活动的监督成本问题。如果债权人寻找信用水平的债务人的成本过高，他当然还是倾向于传统的固定抵押；而如果债权人在一个已经设立的浮动抵押中，担心债务人恶意的处置财产而不得不采取一定的监督措施时成本过高，也会在下一轮债权生成过程中，放弃浮动抵押。因此，作为需要融资的债务人，其如何积极主动地利用现有制度的基础就在于：他必须尽力提高自己的社会信用。从而在这个过程中，可以形成信用水平的提高与浮动抵押功能实现的互赢格局。

综上，浮动抵押中抵押人范围的大小并非直接影响债权人利益的核心变量，通过充分发挥制度激励功能来达到抵押人信用水平的提高，进而加大浮动抵押在担保物权中的比例才是正确的进路。

三、抵押财产范围的界定

依照前述物权法181条规定，能够作为浮动抵押的对象为，“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”。笔者认为，针对这一规定可以从两个角度予以分析。一为立法终究实现了浮动抵押的客体从“现有财产”到“将来财产”的突破；二为仍未解决浮动抵押的客体到底可为抵押人“全部财产”还是“部分财产”的问题，以及具体的财产范围问题。

首先，应该承认，我国既有规定中把将来财产纳入抵押范围，考虑到了浮动抵押与固定抵押的区别。从浮动抵押的诞生地英国来看，由于英国的抵押是指将抵押物的所有权转移给债权人，待债务被清偿后所有权再转归抵押人，鉴于无法确定未来物的确定存在进而也无法转移其所有权，因此针对将来物的抵押不仅不被法院承认，而且被视作一种欺诈。这种状况，直到1870年才有所转变， 1870年，在Panama，New Zealand and Australia Royal Mail Co.①案中，上诉法院第一次承认了将来物抵押的效力。该案中，债务人将其“业务（Undertaking）及所有由其产生的金钱”作为抵押担保其还款责任。法院认为债券中提及的“业务”一词不单是指债务人在生意上的收益，而且还包括了公司现在及将来的财产。法院最初将抵押的标的物仅限于特定物主要还是从担保功能及抵押的概念出发来考虑的，即为了达到担保的目的，必须将物之所有权转移给担保权人，其实，将所有权移转给担保权人只是对物的一种控制方法而己，这与担保标的物是否不能是将来物并不相干，如果将来物极易描述、确定并加以控制，它仍然可以成为担保的标的物。〔12〕我国物权法181条对将来财产可以成为抵押物的确认，应该说一定意义上抓住了浮动抵押制度的真谛。

其次，尽管我国物权法181条力图将浮动抵押客体从现实财产范围予以扩充到将来财产，但是并没有类似其他国家立法，将抵押财产的范围定位于抵押人的“全部”或者“部分”财产。关于抵押财产到底可为抵押人的“全部”还是“部分”财产，比较法上有不同的立法例。第一种典型立法例是抵押人可以就自己的全部或者部分财产设立浮动抵押。如英国法上，浮动抵押的客体包括抵押人现在以及将来取得的总财产的全部或者一部分，〔13〕抵押人既可以以自己的总财产设定抵押，也可以在自己总财产上的一部分设定抵押。第二种典型立法例是抵押人只可以在自己的全部财产上设定浮动抵押。日本《企业担保法》第1条则规定：“股份公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任企业担保权的标的物。”该条规定在日本法中的解释是：仅承认企业财产的全部方能为企业担保的客体，在企业财产的一部分上不得成立企业担保权。〔14〕第三种典型立法例是可以在抵押人的不动产之外的全部财产或者部分财产（包括动产以及其他财产性权利如无形财产等）上设立浮动抵押。美国及我国澳门特别行政区持此种立法。美国《统一商法典》第9编规定可以设立浮动抵押的标的物包括三大类：货物、权利凭证和无形财产。澳门《商法典》第928条规定，浮动抵押系指以不动产以外之全部或者部分已用作或者将用作企业之财产为标的之担保，其效力处于中止状态，直到发生法律或合同所规定之依据后债权人促使担保结晶为止。据此规定，浮动抵押的客体为抵押人不动产之外的全部财产，包括动产以及无形权利等。本文认为，我国《物权法》关于浮动抵押财产范围问题应效仿第三种立法例，即保持现有的未将不动产纳入浮动抵押财产的规定，同时增加不动产之外的浮动抵押财产的范围。现分述如下。

第一，如果将不动产纳入浮动抵押财产范围，不仅会打破现有的担保物权体系，而且会造成实务操作的困难。现有担保物权体系有两根支柱，一为根据担保方式不同而区分担保规则，按此标准，区分出抵押、质押、留置等不同担保方式的规则；一为根据担保的标的物不同而区分担保规则，按此标准，区分出不动产担保、动产担保、权利担保等。而这两种标准并非纯粹的单独运行，而是存在交叉。从我国物权立法体系观察，物权法总则部分首先区分的是不动产物权与动产物权，二者的设立、变动规则存在明显差异。在此基本规则指导下，担保物权部分，又根据不同的担保物权种类而分别就有关不动产担保物权、动产担保物权做了规定。由此也就造成了担保物权体系的复杂性。比如抵押作为担保方式的一种，在其内部根据抵押物性质不同，分为不动产抵押与动产抵押，两种抵押的设立规则明显不同。不动产作为抵押权标的，依照我国《物权法》规定，未经登记不发生抵押权效力。而浮动抵押制度走进抵押权体系后，抵押则有了“固定抵押”与“浮动抵押”之分。浮动抵押中，抵押物登记并不具有设定抵押权的效力，而只是具有对抗第三人的效力。因此，一旦如果将不动产纳入浮动抵押财产的范围，将会发生这样的体系混乱：在同一不动产上设定抵押，会因为选择固定抵押还是浮动抵押而导致抵押权设定的规则不同。这无疑导致了现有担保物权体系的混乱。实务操作方面，不动产一般是在不动产所在地的登记机关登记，而浮动抵押则是在抵押人所在地的工商部门登记。因此，如果立法允许不动产作为浮动抵押财产，当事人会发生如何选择正确的登记地的困难，也容易造成登记秩序的混乱。其实，前述英国立法虽然允许不动产作为浮动抵押财产，但是实际上抵押权人多在土地等不动产上设立固定抵押。〔15〕

第二，我国《物权法》181条真正存在的问题是在将浮动抵押财产定位于动产的基础上，又将该动产范围予以了过多限制。该条对浮动抵押财产范围作了有限的列举，该种列举将抵押财产完全局限在非常有限的几种动产，且由于列举之后又没有“等”这种可以用来做扩张解释的术语，于是造成这样一种后果：虽然抵押物可以包含将来之物，但是该将来之物也仅限于法律列举的动产范围。笔者对此规定持否定态度。一方面，这种规定根本不能实现方便中小企业、农业融资的立法目的。浮动抵押的优势在于可以将一系列财产形成一个集合体，对债权人形成保障的并非是某个单一财产，而是该集合体具有的超越单一财产之和的价值。有学者指出，现代企业是由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系以及其他有形、无形的财产构成的，并为实现一定的经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个财产的个别价值的总和以上的整体价值。〔16〕因此，如果将浮动抵押财产范围局限于前述几类有限动产，根本无法吸引债权人，也无法实现立法目的。另一方面，即使抵押人与债权人约定可以就同一债权的担保分别不同财产设立浮动抵押与固定抵押，但是由于我国动产抵押的登记部门尚未实现统一，会给当事人的实务操作带来很大麻烦。假如一个企业将前述几种动产为债权人设定浮动抵押，登记部门为抵押人所在地的工商部门；而其他动产，则只能到另外的登记部门。因此，如果适当扩大浮动抵押财产的范围，在当下也是有现实意义的。

第三，如果认同《物权法》181条将不动产排除在浮动抵押财产之外，同时又希冀扩大浮动抵押财产范围，则可从立法论和解释论分别入手，以解决现实问题。就前者而言，实际上，作为民法组成部分之一的物权法，虽然有较多的强制性规定，但是对于浮动抵押的抵押财产范围，还是采授权性规范较为妥当。除了将不动产排除在浮动抵押财产范围之外，物权法不宜对浮动抵押物的范围再作出强行性规定，从而限制当事人扩大融资渠道的欲望。可以采取的修改办法是将现有规定修改为“概括加列举”的条款。其中概括方法主要是用来排除不动产以及明确可以用来抵押的财产的性质；列举方法则尽可能多的考虑抵押人财产形式的多样化问题。例如有学者明确指出，基于大约一半的中小企业资产以应收账款和存货形式存在，因此为了鼓励广大中小企业、城乡自然人促进经济发展，我国浮动抵押的标的物理应包括抵押人应收账款、知识产权、对第三人债权等权利利益内容。〔17〕就后者而言，在近期内法律无望修改的情况下，可以通过对《物权法》181条作出扩张性解释以满足现实需要。一种思路是对该条款列举的动产之一“设备”进行解释，以扩充浮动抵押财产范围。这一方面，美国《统一商法典》的做法值得借鉴，该法规定可设立担保的货物主要有四类，分别是消费品、农产品、库存货物和设备，其中设备的含义是指除库存货物、农产品或者消费品以外的有体动产。这种解释方法的最大意义在于将所有的有体动产包括在担保财产范围之内，扩充了可供担保的财产范围。〔18〕此外，也可以基于立法目的，做目的性扩张解释，将动产范围扩充到抵押人全部的动产。

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〔15〕高世康.香港银行服务法律与实务〔M〕.香港银行学会，2000.127.

第5篇：财产保全担保的形式范文

「关键词判例法、浮动担保、衡平

浮动担保（floating charge）是判例法所创设的担保物权制度。判例法是与成文法相对应的一个概念，在英国法律制度的发展过程中，判例法起到了重要作用。判例在各个国家和各个时代都受到重视，但是将判例作为法律体系基础的主要是以英国为典型的普通法国家。我们在研究浮动担保法律制度过程中，必须从判例法入手，才能从本质上理解和认识浮动担保法律制度。

判例法是在社会实践中逐渐形成并发展起来的法律文化和法律传统。根据社会法学理论，如果我们不考虑人类社会生活的实际情势，就不能理解法律，法官应对形成和影响法律的社会因素和经济因素有充分的认识。美国最著名法官卡多佐（Benjamin N.Cardozo）强调司法实践必须与社会现实相适应。（注：[美]卡多佐著：《法律的成长法律科学的悖论》，中国法制出版社2002年10月版，第34页。卡多佐的这些法律思想集中体现在其以下几部著作：The Nature of the Judicial Process（New Haven 1921），The Growth of the Law（New Haven 1924），The Paradoxes of Legal Science（NewYork 1928）。）而英美普通法系的判例法，正是法官面对社会经济生活而逐渐形成和发展起来的法律原则何体系。判例法在具体审判过程中具有一定的灵活性，使得英美法系法官享有一定的自由裁量权，根据遵循先例原则，使具有相似性质的案件具有法律上的可预见性；而在没有先例可循的场合，面对社会的新问题，可以通过判例创造新的原则。判例法给予审案法官根据具体案情掌握分寸的权力。（注：陈志武：《司法独立、判例法与股东权益保护》，《南方周末》，2003年2月28日。）在社会生活缓慢渐进的状态下，判例法能使法律得心应手地适应社会的发展和变化。

判例法规范产生于并且针对个别的案件，法官总是避免创立概括性原则，这就意味着判例法是针对过去而非面向未来。判例法并不存在预见一切未来可能发生的情况，并预先为之设定规则的宗旨，它只是以往的经验和智慧的积累。这一法律特征客观上使得英美法官承担着沟通过去与未来的桥梁作用，他必须将以往的智慧与经验同现在和将来的事实连接起来，从而其活动必定具有较大的创造性。在法律的运作过程中，必定起着比立法者更为重要或至少与其不相上下的作用。可见，英美判例法的特点在于不采取预见一切、包罗万象的立法方式，而是根据法律自身对社会生活变化的反应机制，实现法律的生长和发展。法官在审理案件的过程中，注重将规则因素与人的因素结合起来，使其判决兼顾确定性与灵活性，使法律在一般条件下保持着循序渐进的发展，以维持法律规则与社会生活之间的协调。

在崇尚判例法的英国，法官在法律原则和制度的形成、适用和发展中起着重要的作用。英国法官所享有的特别的法律解释权，为浮动担保在英国发展奠定了法律基础，法官以衡平准则和衡平权使浮动担保制度在英国法上得以确立，并以进化论法律观对判例进行巧妙解释，推动了浮动担保法律制度的系统化。在这个过程中，法官运用归纳方法让浮动担保的概念轮廓逐渐清晰凸现，浮动担保的法律制度、规则和理论逐渐形成和完善。

一、法官的法律解释权为浮动担保在英国发展奠定了法律基础

早年英国的成文法中没有浮动担保的概念和法律制度。浮动担保的概念和制度得以在19世纪50年代以后在英国产生，（注：孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年4月版，第45页，注1.）得益于英国判例法中独特的制度特征，英国法官运用其法律解释权，为浮动担保在英国发展奠定了法律基础。

尽管在理论上说，法官并不创制法律，而只是发现、宣布和适用既有的法律原则。18世纪的布莱克斯通（Blackstone）在其所著的权威性的《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England）中说，“恪守成案，乃法官的义务”（注：转引自杨幼炯：《当代政法思潮与理论》，台湾中华书局1965年版，第136页。）罗迪埃也认为：“根据英国纯学术的理论，法官从来没有创制法律的责任，法官只传播先于他们存在的普通法”。（注：[法]勒内。罗迪埃：《比较法导论》，上海译文出版社1989年版，第66页。）专治英国法律史的诸多著名学者，如科克（Coke）、黑尔（Hale）、培根（Bacon）等都确信，法官的职责乃是宣告和解释法律，而不是制订法律。（注：[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第554页。）但英国的曼斯菲尔德（Mansfield）法官却认为，判决的理由和精神可以成为法律。英国萨尔蒙德法官也主张说，法官造法是勿庸置疑的，而且人们应当承认“法官们被赋予了一种独特的立法权，并且他们是在公开地合法地行使这一权利。”（注：[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第430，432页。）我国也有学者认为，法官是英国法律的“主宰”，法官们可以通过判案来制定判例法，也可以通过使用某项制定法而赋予它法律效力（未经法官使用的制定法被视为没有被承认的法律，即无效的法律）。（注：李游：《教授立法与法官造法》，载《法制日报》2000年10月8日。）在实践中，在无先例可循时，法官可以创制判例；在有先例的场合，法官也可以通过细分的技术手段，对先例进行扩大或限制性解释，从而间接发展或者改变先例中的原则。这实质上就是创制和发展法律的过程。（注：何勤华、李秀清主编《外国法制史》，复旦大学出版社2002年7月版，第215页。）要求法官在遇到各种新情况时，通过判例形成新的判例法，创造新的法律原则，事实上就是承认法官的法律创制权（理论上称为法律发现权和宣布权），而且还赋予判例法以适应社会发展需要的能力。在实践中，每当遇到新的情况，法官不但有权利，而且有义务对适用于该新问题的法律原则进行解释和阐述。英国浮动担保法律制度的概念、体系和理论正是在这种法官不断地发现与宣布新的浮动担保法律原则、规则的过程中逐步发展起来的，相应地浮动担保在英国的产生，在法律上经历了一个由不承认到承认并加以保护的过程。

在英国法上，担保（charge）是衡平法上的概念，指债权人与债务人之间的一种合同，债务人划拨特定或者特定种类的财产用以担保其所欠债权人的债务。当债务已届清偿期而债务人没有或者无法履行偿还义务时，债权人即可指定接管人接管担保财产，或者直接请求法院命令将担保财产予以变卖以低偿债务。与质押（pledge）和抵押（mortgage）相比，担保的有效成立不取决于占有的交付和所有权的转让。所以，从本质上说，担保只是附着于债务人财产上的一种负担，所以几乎适用于所有种类的财产。从公司的角度说，只要是其所有或拥有的某种财产权益的财产，无论是土地、厂房、设备、存货登有形财产还是知识产权、应收帐款等无形财产，均可用以担保公司的债务。（注：沈烨：《浮动担保的判断标准》，《英美法评论》（第1辑），法律出版社2003年4月版，第299页。）

在19世纪中叶以前，英国的法院是不承认浮动担保的。法院不允许融资合同的债务人以其现有的和将来取得的全部财产设定全面的担保，理由与大陆法系传统的抵押观相似，即抵押权必须在设定之时已经与确定的财产相关联，而上述以企业现有的和将来取得的全部财产为担保物所设定的全面的担保是不符合这一要求的。（注：沈达明、冯大同编《国际资金融通的法律与实务》，对外贸易教育出版社1985年版，第207.）此外，英国法院还认为若承认浮动担保，则向债务人出售货物或提供劳务的其他债权人可能由于不知道浮动担保的存在而受债务人的欺骗。

19世纪30年代以后，英国工商业的发展极为迅速，担负着生产与再生产过程中主要职能的公司对于资金的需求也大为膨胀，其中对根据《议会法》（Act of Parliament）设立的经营铁路、运河、公益事业的大公司来说，其对资金的需求大多可以通过发行股份来得到满足，而担负着产业革命重任的许多中小型企业，则不能吸引投资者大规模认购其股份，因此中小型企业所需的资金多以贷款方式进行筹集。起初债务人满足于从公司取得盖印金钱债务证书（bonds），并且由于债务人具有相对于公司股东公更为优先的法定地位，在公司清算时总能使其债权充分受偿。然而工商业的迅速发展造成了当前交易的信用扩张，公司一旦破产，其拥有的资产往往不足以清偿全部债务，因此债权人只能按其债权比例部分受偿。为克服此种风险，一些提供长期贷款的债权人开始为减少其融资风险寻求更为安全有效的担保方式。（注：Robert R.Pennington，The Genesis ofthe Floating Charge，Vol 23 Modern Law Review，1960，p.630.）

当时普通法所能提供的担保方式有适用于不动产或动产的让与抵押（mortgage）以及适用于动产的质权（pledge），这些担保方式并不能满足公司提供担保的需要。公司的资产大部分由原材料、制成品或半制成品、库存商品以及应收帐款构成，其土地、房屋、固定设施等通常仅构成企业财产的小部分，而普通法所能提供的担保形式仅能设定于上述的特定财产之上，而在流动性资产上却不能有效设定（尽管这些资产从商业角度来看是筹措资金最值得利用的部分），其主要原因在于，公司的这些流动性资产总是处于不断变化之中，而普通法认为担保必须存在于担保权设定时已经存在且已确定的财产上，这样才能使抵押权附着于该项财产上，而公司以现有的和将来取得的全部财产为担保客体所设定的全面的担保权益是不符合这一要求的。

二、法官以衡平准则和衡平权使浮动担保制度在英国法上得以确立

法官可以通过拟制与衡平两种方式对法律进行调整。英美法官很好地运用了其手中的衡平权，这乃是举世共识的事实。所谓“衡平”（equity），即公正、正义、衡平法的概念源于罗马法中的衡平原理，即法官基于自身关于自然的公平、道德与良心的判断，对案件作出裁判。衡平法在长期的发展过程中，形成了一系列以公正、正义为核心的准则或格言，对法官审判和判决案件起着重要的指导作用。

衡平法在英国法制发展过程中的最大贡献之一就是针对普通法救济范围的有限性，引进范围广泛的衡平法救济。（注：沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年版，第287页。）“衡平法不允许有错误存在而没有救济”，（注：这是衡平法的格言，英文原文为Equity will not suffer a wrong to be without a remedy.参见何勤华、李秀清主编《外国法制史》，复旦大学出版社2002年7月版，第180页。）是指只要当事人民事权利受到侵害，且无法从普通法中得到救济，或者虽有救济，但是仍然感到不公时，衡平法就应予以救济。根据该原则，衡平法创制了许多新的权利和义务。衡平法注重意图而不注重形式。（注：何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年8月版，第10页。）为了确定一份合同当事人的意图，衡平法看重合同的实质而不是他的表面形式。但这并不意味着衡平法可以忽略形式上的要求，而是说，衡平法更看重实质而不是形式。因此如果一项交易的实质表明，当事人在其未来的财产上设定了担保，那么衡平法可能把这项担保看成是浮动担保，尽管双方当事人都没有在合同中作出这样的文字表示。

19世纪50年代以后，由于衡平法院的介入，浮动担保法律制度在英国有了新的发展。衡平法针对上述普通法提供的担保方式的缺陷进行补正的第一个重要案例为1862年的霍尔罗艾德诉马歇尔（Holroyd v.Marshall）一案。该案中债务人将其工场所有的机械、器具附以通常所见的回赎条款（proviso for redemption），并为其债权人的利益而转让给受托人。转让证书上载明了其设定的信托应扩展至附加于或取代原有的机械和器具的所有其他机械和器具，债务人保留对工场的占有，出售了一些旧的机械并且购买了新的机械以取代之。后来债权人根据强制执行令状（writ of fieri facias）扣押了部分新购买的机械。该案中的争论焦点在于从未占有过上述新购机械的担保权人是否对该部分新购的机械享有优先受偿权。上诉法院判定担保权人享有优先权。Westbury法官和Chelmsford法官分别阐述了各自理由。（注：Holroyd v Marshall [1862] 10 H.L.C.211，219～220.）Westbury法官把在将来取得的财产上设定的抵押，视为由衡平法赋予将来取得财产以特别强制执行力的一个适当的抵押，由于这种特殊履行的效果，抵押人成为抵押权人利益的财产受托人，从而让抵押权人取得对上述财产的专有权（proprietaryright）以对抗第三人。Chelmsford法官同样把原先的抵押视为合同，但该合同在抵押人一取得将来财产时即产生自动执行力（self-executing），因此抵押权人无论是否取得特定履行命令，均自动取得衡平法上的专有权。（注：Robert R.Pennington，TheGenesis of the Floating Charge，Vol 23 Modern Law Review，1960，p.636.）显然Chelmsford法官的观点在保护担保权人利益方面又前进了一步，因此在随后的一系列案例中得到广泛引用。

就将来取得财产之上设定担保的效力，上述Chelmsford法官作出 的衡平法上的解释所产生的结果是：在抵押人取得这类财产之前，担保权人仅对其具有 合同上的权利，但在财产取得之后，担保权人即取得衡平法上的专有权（equitableproprietary right）。从这个角度来看，在将来取得财产上设定担保的合意不仅产生了债权上的效果，还能产生潜在的物权上的效果-也就是说，在将来取得财产的同时，由衡平法达到发挥其物权效力的目的。Holroyd v Marshall一案的上诉法院判决，不仅明确承认了在将来取得财产上成立担保的合法性，还据此提供了在现在以及将来取得财产作为总体上成立担保的实现可能性。这样，虽然把本案中的担保称为浮动担保还为时过早，但其已具备了浮动担保的一个重要特征，即担保的标的物是公司现在和将来取得的财产，可以说是初步具备了浮动担保的雏形。（注：Robert R.Pennington，TheGenesis of the Floating Charge，Vol 23 Modern Law Review，1960，p.640.）

三、法官以进化论法律观解释判例，推动了浮动担保法律制度系统化

进化论认为法律和规章制度是人类历史发展的产物。受到达尔文（Charles Darwin）（注：进化论的典型代表是达尔文。达尔文循着经验主义的方法观察、收集了大量材料之后概括出一切生物都是在环境的作用下处在不断的、由低级向高级演变的结论。）《物种起源》（Origin of Species）一书思想的强烈影响，英国法学家兼哲学家斯宾塞（Herbert Spencer）创立了有关法律进化理论。他提出进化表现在分化、个体化和日益增多的劳动分工中的观点。（注：[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。）进化论的法律观，将法律看作是一定环境决定的产物，由于这种环境处在不断变化之中，因此法律也处在不断发展变化之中。

庞德（Roscoe Pound）揭示了进化论对法律和法学的影响：“我们可以毫不过分地说，达尔文为那一代人创造了大量的词汇，提供了类推的方法，点明了思路，其贡献不亚于拉普拉斯为第一代社会学家所作的贡献”。（注：[美]庞德：《法律史解释》，华夏出版社1989年版，第70页。）达尔文的学术思想造就了英美进化论的法律观。现在“法律正在进化”的观念深深扎根于英美法律思想之中，以至大多数法学家甚至不再意识到它是一种比喻。

罗杰。科特威尔指出：“人们不能离开社会的其他方面而孤立地分析法律，如果孤立地研究法律，就不可能理解法律地特征、法律与其他社会现象地关系和法律地复杂性，也不可能理解法律是社会生活的一部分。”（注：[美]罗杰。科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第2页。）对于法律性质的理解，不尽要对法律制度进行系统分析，而且还要对法律制度所附着的社会环境进行同样的分析。由于社会环境的变动不居性，法律必然是变动不居的、流动的。因此，不能把法律看作是一种固定的规范，而必须把他作为一种变化发展的东西来考虑。法律秩序是一个过程，是一种秩序化的过程。

法律是适应人需要的一种人文制度，法律并不是目的，而是达到目的的一种手段。只有通过法律的合理调整以改变经济和社会需要，才能达到上述目的。从实质上看，法律是对社会环境的反应。法律进化论要求法官一方面以谨慎的态度发展法律原则，维护法律的稳定性和确定性；另一方面，要求通过对法律原则的大胆创新，在社会中实现正义。（注：[美]罗杰。科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第267页。）如果从法律的社会规则意义上看，法律的产生实质上是人类对规则需求的认识、对规则的认识、对规则运用的产物。（注：卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1999年7月版，第361页。）

英国法官在进化论的影响下，通过法官的能动作用，推动了浮动担保法律制度的系统化。如前所述，在1862年的霍尔罗艾德诉马歇尔（Holroyd v.Marshall）一案之后，在公司总财产之上设定浮动担保已成为可能。19世纪60年代实际上已经在商业界出现了不少现代认为是浮动担保的担保形式。只是法院对此没有作出系统的概括和提炼。（注：Robert R.Pennington，The Genesis of the Floating Charge，Vol 23 Modern LawReview，1960，pp.642～643.）

标志着浮动担保法律制度在英国法上正式得到承认的是1870年的Re Panama，NewZealand and Australian Royal Mail Co一案的判决。该案中当事人之一的债务公司于1866年发行了以其公司全部财产（undertaking）为担保客体的公司债券（debenture）。上诉法院认为：当公司后来清算时，上述担保变成为公司拥有的资产之上的特定担保，因此债券持有人居于一般债权人之前优先受偿。Giffard法官解释说：“在本案中，我毫不犹豫地判定：undertaking一词乃意指包括担保设定时已存在及设定后公司所取得的财产在内的公司总财产。我将本案中公司债券的目的及意义解释如下：即undertaking一词当然意味着公司继续存在，公司债券持有人除已届清偿期的利息或原债权未受支付外不受干涉。我认为本案中担保的意义及目的是：公司于该期间继续存在，并于该期间公司在通常状态下继续其营业时，公司债券持有人既不得请求任何中间利益的计算，亦不得干涉公司任何财产。……只有当公司一旦解散，财产需要变价时，公司债券持有人的权利即毫无疑问地结合于公司财产之上。……如本案，公司债券持有人依据undertaking这一术语，对于公司现在及将来的一切财产取得担保权，并且处于优先于一般债权人的地位，一般债权人于公司债券持有人受清偿之前，不得触及公司任何财产”。（注：RePanama，New Zealand and Australian Royal Mail Co[1870]5 Ch App 318.）对此判决，Francis Palmer法官称赞道：本案判决不仅对于企业“全部财产”予以一定的解释，而且明确地承认在诸多外国所不承认者-即依浮动担保方法就现在及将来之公司一切财产所设定之总括性担保（general charge）在法律上的有效性-实属最重要之判决。（注：黄宗乐：《浮动担保之研究-以苏格兰法为中心》，《台大法学论丛》，第6卷第2期，第291页。）

如此，Giffard法官阐明了企业“全部财产”的意义及其担保的本质，从正面正式承认了在内容上不断变化的企业财产上设定的浮动担保制度的法律效力，为企业资金筹措在法律上开通了新的道路，可以说对英国现代融资担保法的发展起到了极大的推动作用。

此后，浮动担保制度在一系列判例中得到充实和补充，并在英国法律体系中深深扎根，成为迄今百年多来企业在融资中广为利用的一个完善的公司融资担保制度。

四、法官运用归纳方法让浮动担保的概念轮廓逐渐清晰

第6篇：财产保全担保的形式范文

[关键词]中小企业信用担保；融资；信用风险

一、引言

解决中小企业贷款难问题，帮助中小企业走出融资困境的关键是要深化金融体制改革，完善金融市场体系。建立健全中小企业融资体系，重点环节是建立中小企业信用担保体系，转嫁、降低银行的部分风险，提高银行给中小企业融资的积极性。为加快实现我国中小企业的快速 发展 与信用担保业的可持续发展，信用担保业除了要从理论与实践中获得更高的风险定价的能力，还需改进相关的管理体系和技能，建立高效的风险防范与控制机制，鼓励担保机构不断进行业务和产品的创新。因此，建立一个良好的可持续的中小企业信用担保体系是中小企业实现可持续发展的迫切要求和现实选择。中小企业信用担保机构是处于中小企业和银行之间的一种金融中介组织，其功能主要是降低银行与中小企业之间的信息不对称。中小企业信用担保机构优势在于：一是机构本身出身于当地 经济 主管部门，又为本地中小企业提供担保，比较容易获得当地中小企业相关信息；二是在信用调查和分析方面，中小企业信用担保机构相对银行而言具有管理层次少、决策灵活、市场反应迅速、运营成本低等优势。然而在金融资源配置失衡的条件下，引入中小企业信用担保机制，仅在一定程度上可以有效缓解银企之间的信息不对称问题，根本无法完全消除信息不对称。由于信息不对称的存在，中小企业信用担保机构在降低金融交易风险同时也可能产生金融风险，这种金融风险主要来自两个方面：一是由于信用担保机构与中小企业之间存在着外部信息不对称而导致中小企业信用担保风险的形成；二是由于信用担保机构内部所有人(委托人)与经理人(人)存在着内部信息不对称而导致中小企业信用担保风险的形成。由于信用担保机构承担了大部分或全部的风险，成为信息不对称下风险的最后承担者。中小企业信用担保行业经营的是风险，承担的是责任，是国际上公认的专业性极强的高风险行业。中小企业信用担保机构具有对资金放大作用的同时也是对风险的同步放大。增加信用是中小企业信用担保的功能之一，部分信用等级较低的中小企业只有通过中小企业信用担保机构为其提供信用担保才能获得商业银业的贷款，这足以说明中小企业信用担保机构的风险高于商业银行。这种高风险不仅仅来源于信用担保的对象——中小企业这个复杂而特殊的群体，还来源于信用担保运作过程中所受到的各种外部因素和内部因素的影响。各种错综复杂因素的交互作用和影响，决定了信用担保运作过程中必然要面临各种各样的风险。

中小企业信用担保机构面临的风险是客观存在、难以回避的，只能通过外部的防范和内部的控制来进行有效管理。正确认识和应对中小企业信用担保运作过程中的各种问题和潜在风险，构建高效完备的中小企业信用担保风险补偿机制，是实现中小企业信用担保业可持续发展的重要保障。本研究的主要贡献在于：一方面，本研究从经济学视角分析了信用担保风险外部补偿的理论依据，并提出应建立以政府财政为主导的外部补偿机制，来实现我国中小企业信用担保的风险外部补偿目标。另一方面，为应对各种不同程度风险的可能兑现，本研究提出应建立有计划的信用担保风险自留机制，有计划的风险自留也可以称为自保，自保是一种重要的风险管理手段。这种风险自留机制可以实现我国中小企业信用担保的风险内部补偿目标。

二、担保信用风险外部补偿的经济学分析

按照经济学理论，具有很大外部效益的产品称为公共产品，具有很小外部效益的产品称为私人产品，而介于两者之间的产品称为混合产品。引入中小企业信用担保，是为了通过给中小企业融资提供担保来改善中小企业的间接融资环境，从而促进高新技术成果产业化和商品化。这将有利于提高技术进步对经济发展的贡献率、促进经济增长、增加社会就业及增加出口创汇等，因此，中小企业信用担保作为一种特殊的社会产品——信用产品，它不仅仅具有微观层面上私人产品的特点，同时也具有宏观层面上公共产品的特点，显然它是一种混合产品。作为一种混合产品，其最显著的特点无非是收益与风险的不匹配。对于产品提供的方式，通常而言，主要有公共提供与市场提供两种方式。所谓公共提供是指政府通过税收手段筹集资金，以免费或部分免费形式向消费者提供产品；所谓市场提供是指消费者必须按照等价交换的市场交易原则进行购买才能取得产品。具体采用何种方式应取决于产品的性质。对于私人产品而言，不存在市场失灵的现象，依靠市场机制就可以实现资源的优化配置。因此，私人产品应采用市场提供的方式。而对于公共产品来说，由于“搭便车”现象，即消费者一方面不愿意购买这一产品，另一方面又等待别人去购买，自己可从别人的购买中获得好处，因此生产者的成本得不到补偿，市场供给不足而导致社会效率损失。因此。对于公共产品，即使存在社会效率的损失，采用公共提供方式仍可改善资源配置效率。

目前我国中小企业信用担保体系呈现出以政策性担保机构为主导，而商业性担保与互助担保机构为辅的分布特点，但不管哪种性质的中小企业信用担保机构，都必须按照“市场化运营、企业化管理”原则进行，这也是实现我国中小企业信用担保业可持续发展的前提条件。这就决定了我国中小企业信用担保是不能采用公共提供方式来运营的，那么，如果选择市场提供方式运营，是否能够有效解决社会效率的损失问题，下面通过给出图1来进行讨论。在图中，曲线ss为信用担保产品的市场供给曲线，即担保产品的边际成本曲线；曲线dd为信用担保产品的市场需求曲线，即担保产品的边际效益曲线；由于信用担保的外部效益性，用虚线tt表示信用担保产品的社会需求曲线，即担保产品的社会边际效益曲线；曲线tt与曲线dd的高度差取决于作为混合产品的信用担保的外部效益的大小，外部效益越大，高度差就越大，反之则小。在政府财政补偿之前，信用担保机构和中小企业都出于其内部效益动机，按照市场化交易机制，在信用担保市场的某一价格状态(a点对应的价格水平)达到平衡，此时所对应的信用担保数量为x(a点对应的担保数量)。但从社会效益角度来考虑，信用担保数量的最佳状态应为y(e点对应的担保数量)，于是将造成社会效率的损失，损失程度为阴影部分(三角形abc)的面积。

显然，对于信用担保这一混合产品而言，选择市场提供方式运营还是不明智的，按照上面的讨论，应该采用公共提供和市场提供相结合的方式，即混合提供方式，这种方式通过结合上述两种方式的基本功能，能够有效解决社会效率的损失问题。

所谓信用担保的混合提供方式，就是在遵循市场化运作原则的前提下，通过政府财政补偿(补贴)方式，来避免因市场供给机制所引起的社会效率的损失。这种混合提供方式对于规避社会效率损失的运作机制可由图2得到。在图中，为了提高资源配置效率，规避社会效率的损失，通过政府财政补偿(补贴)，使得信用担保产品的供给成本下降，从而导致信用担保产品的市场供给曲线就下降至虚线ll位置。虚线ll与信用担保产品的市场需求曲线dd相交于e点，e点所对应的信用担保数量y恰好为社会效益最优所要求的状态。此外，信用担保产品的市场供给曲线下降至虚线ll位置，尽管导致了中小企业信用担保业的效益损失，但是它弥补了信用担保社会效率的原有损失，即图1中阴影部分(三角形abc)的面积。损失的弥补程度为图2中阴影部分(三角形abe)的面积，根据平行四边形的对称性易知，图2中阴影部分(三角形abe)的面积与图1中阴影部分(三角形abc)的面积应是相等的(不考虑制图的误差因素)。因此，中小企业信用担保是为实现社会效益最大化而导致供给曲线下降的，而由此引发的中小企业信用担保业的效益损失理应由政府“买单”，政府财政提供补偿(补贴)的价格部分应为图2中所对应的be部分，显然，be部分的大小主要是由作为混合产品的信用担保的外部效益的大小所决定的。通过上述讨论，可以发现，如果没有政府财政补偿(补贴)，则中小企业信用担保机构(主要对商业性、互助性担保机构而言)应按照市场化交易机制来定价，即担保的理论价格；但是，对于建立政府财政外部补偿机制的，中小企业信用担保机构(主要对政策性担保机构而言)实际收取的担保费应等于担保的理论价格，在扣除政府财政补偿(补贴)之后的价格。下面将来讨论建立政府财政补偿机制的相关问题。

三、建立以政府财政为主导的外部补偿机制

第7篇：财产保全担保的形式范文

一、央行合格抵押品制度是民事担保制度在行政领域中的运用

从我国货币政策工具的运用情况看，随着金融市场化改革的深人，人民银行同样更多地采取了市场化的货币政策工具从以存款准备金率、利率调控为主，到频繁地运用公开市场操作等货币政策工具，开始更加关注市场调控对象的意愿，强制性色彩逐渐减弱2013年，人民银行人合格抵押品制度，同样是市场化调控手段的体现但是，这种市场化的行为并不能改变担保行为的法律属性本文认为，央行合格抵押品制度是货币政策工具与民事担保制度的融合，民事抵押法律技术的适用并未改变央行合格抵押行为的行政属性原因有二:

(一)抵押行为依附于货币政策工具的运用.在民事担保中，担保的目的是为了保障债权的实现，债权的存在是担保产生的前提，担保合同从属于主合同，其效力受主合同影响显然，担保不能单独存在，其性质决定于所附属的行为央行合格抵押品制度看，抵押行为附属于货币政策工具的运用例如常备借贷便利抵押，常备借贷便利工具的运用是抵押发生的前提、常备借贷便利作为人民银行货币政策工具之一，其权力来源于《中国人民银行法》，属于典型的行政行为虽然合格抵押品制度以其非强制性可以有效增强行政行为的可接受性，但作为货币政策工具的附属行为，其根本目的仍在于约束相对人行为，保证货币政策执行效果从行政角度看，人民银行完全可以通过行政权力促使相对人履行相应义务或直接实现与之相同的状态，因此，合格抵押品制度中的抵押行为仍然是行政行为。

(二)抵押行为具备维护公共利益的特性.合格抵押品制度以央行代表的公共利益为本位，最终目的是实现稳定市场预期，保持货币市场稳定，为金融市场平稳运行和经济发展创造良好货币条件：(1)目的公益性与央行以自身名义，为维持自身正常运转，与其他民事主体形成债权债务关系并接受相应担保的民事行为不同，合格抵押品制度的抵押行为所担保的并不是民法意义上的债权，而是基于货币政策工具产生的行政义务，目的是防范和化解金融风险，维护金融稳定，并不具有自利性;(2)义务附加性与一般民事担保抵押人仅对抵押权人承担抵押物品质说明等义务不同，合格抵押品制度当中的抵押人还需承担额外义务比如信息披露义务，抵押人必须向社会公众披露诸如MBS等金融衍生产品的具体信息，提升产品和市场透明度，维护市场稳定和有序发展;(3)效果多重性与民事抵押仅保证特定债权的实现或弥补特定债权损失不同，合格抵押品制度在保护央行资产安全，有效维护央行资产负债表平衡的同时，更重要的是有效提升央行运用货币政策工具维护经济金融平稳运行的能力。

二、央行合格抵押品制度是行政规范对民事担保规范的合理修正

(一)抵抑主体的相对性.作为对行政行为的担保，央行合格抵押品制度抵押当事人的法律能力与民事抵押当事人有所不同：(1)行政权力法定决定了人民银行充当抵押权人能力行政权行使以法律明确规定为限，法无明文规定即不可为抵押的成立以行政行为合法为前提此外，按照《中国人民银行法》的规定，人民银行分支机构只能根据人民银行的授权在本辖区承办相关业务，与人民银行相比较，其分支机构的行政权力范围更小，充当抵押权人的能力更弱;(2)行政行为的单向性决定了金融机构充当抵押人能力与民事行为的平等、自由不同，为了维护行政行为的权威性和严肃性，提升行政效率，在法定范围内，行政主体有权根据行政目的确认行政相对方在央行合格抵押品制度中，体现为抵押人资格由人民银行根据特定货币政策目标确认，并不是所有金融机构都能作为抵押人，例如常备借贷便利工具主要面向政策性银行和全国性商业银行，但并不是以上银行均能申请此类工具，只有符合国家产业政策、宏观审慎要求等特定标准的银行才能申请该项货币政策工具此外，与民事抵押可由第三人作为抵押人不同，为确保货币政策工具的针对性和执行效果，货币政策工具执行对象与抵押人必须保持一致。

(二)抵抑标的的独特性.民事担保最主要的内容就是物的担保在大陆法系国家，一般按照转移占有标准将物的担保划分为动产质押、抵押和不动产抵押，对财产性权利担保，准用物的担保规则我国同样采取了此类划分方一法其中，根据权利属性不同，将财产性权力担保具体划分为用益物权抵押，债权质押(证券债权和一般债权)，股权质押和知识产权质押按照物权法定原则，人民银行接受的债券类资产、信贷资产等担保品因其债权属性，只能设立质押而非抵押，但是作为货币政策工具的担保，允许债权权利设立抵押有其特殊性和可行性：(1)金融机构资产构成决定了担保品的种类在我国，银行资产主要包括现金资产、证券资产、贷款资产、固定资产和汇差资金五类从资产性质、资产占比及对银行正常经营的影响等方面分析，结合特定货币政策目标，决定了证券、贷款等债权类资产最适合充当担保品;(2)证券无纸化弱化了传统物权流转规则下的占有标准与有体物不同，权利凭证本身并无价值，权利的价值体现为债权的请求权和处分权，转移占有权利凭证并不必然代表担保物权的设立，如记名证券质押以背书或登记等为设立形式要件同时，随着证券特别是金融产品的无纸化发展，传统有价证券物与权利的二元结构被颠覆，账簿登记成为表彰证券权利的主要方式，在以转移占有为标准划分质押和抵押的立法体例下，对凭证物的占有已难以实现，登记使得权利担保的抵押性更加突出;(3)完善的登记体系为证券抵押提供了保证、无纸化证券的权属确认和变动通过在中介机构账簿上的登记来完成，对证券抵押等权利的处分，经统一、公开、公正的账簿登记可获得公示公信力在证券集中登记、存管、结算模式基础上，我国已经建立起了以中国证券登记结算有限责任公司和中央结算公司为主体，分别就股票、债券、金融衍生品等各类有价证券进行统一登记、托管、结算的证券登记体系，可以有效担负起证券处分登记公示职能。

(三)抵押权的创新性.虽然我国《物权法》未规定财债权抵押制度，但并不影响抵押担保实践的制度创新财及法律效力：(1)央行抵押权具有法律效力基于我国采用严格物权法定主义，不承认自由创设物权的实际，目前央行债权抵押设定之后不具有物权效力，但并不意味着央行抵押权没有法律效力成文法总是滞后于经济社会的发展在民事担保领域，随着担保实践的日益丰富，对新出现尚未受到法律规制的担保，只要担保财行为是当事人意思自治的体现，内容不违反法律规定财和公序良俗，应当认定具有法律效力我国《物权法》同财样对设立新的担保物权留下了法律空间，如法律、行财政法规未禁止抵押的其他财产、法律、行政法规规定财可以出质的其他财产权利(2)央行抵押权具有特定权能在民事抵押中，抵押权人最主要的权利是优先财受偿权，具有两层含义:权利性质上的优先和登记顺位财上的优先，即物权优先于债权，先登记优先于后登记，登记优先于未登记在央行合格抵押品制度中，虽然央行抵押权不具有物权效力，但可以借鉴抵押物权的相关立法规定，结合其行政属性赋子特定权能在权利性质优先层面，作为执行货币政策工具的附属担保行为，财央行抵押权能否基于其行政属性而优先于债权?按照财民法债权原则，债权的效力以不损害社会公共利益为财前提，当债权的行使有损货币政策工具执行效果时，应从维护社会整体利益出发，赋子央行抵押权具有优先财于普通债权人的受偿权在登记顺位优先方面，登记顺位规则适用于同一抵押物上设有多个抵押物权之时，财如在同一抵押物上同时存在央行抵押权与民事抵押财权，央行抵押权是否同样适用登记顺位规则?本文认为，物权神圣不可侵犯的私法原则与公共利益本位的财公法原则同样重要央行抵押权代表的公共利益和民财事抵押权代表的个人利益是对立统一关系，两者调整财和保护的权利具有一致性，区别仅是手段不同因此，财对央行抵押权采取先登记的央行抵押权优先后登记的财民事抵押权(反之亦反)，央行抵押权优先未登记的民财事抵押权的顺位规则，可以其公开性和客观性有效化财解央行抵押权和民事抵押权的利益冲突。

三、几点建议

(一)以完善合格抵抑品制度为契机构架央行合格财担保品制度、一是完善央行合格抵押品制度的法律基础目前，无论在理论上还是实践中，对央行合格抵押财品的讨论和规定都限于技术操作层面，法律层面考虑财较少实际操作并不代表法律的当然作为民事抵押制财度与央行货币政策工具相结合的产物，央行合格抵押财行为在法律上有其特殊性，要使其具有法律效力，受到财法律保障，就必须对其法律性质，对抵押行为的主体、财客体和权力等基本法律概念、原则和具体规则进行梳财理和明确二是构建央行合格担保品制度从担保发展财史看，信托、质押和抵押等担保方式先后出现，分别适财用于不同情形，具有共同的理由和诉权，并最终形成了财一个相互补充共存，而非彼此替代的担保体系在我财国，人民银行运用不同货币政策工具的过程同样采取财了不同的担保方一式，比如中央银行贷款信用担保，债券财质押式回购等自市场经济改革以来，我国已经建立了财完善的民事担保法律制度，因此，在明确合格抵押制度财的基本法律要素后，可以借鉴民事担保制度将保证、质财押等担保方一式一并纳人制定央行合格担保品制度，以财部门规章的形式出现，既可以克服目前人民银行一种财货币政策工具，一种担保方式，一种管理办法模式带财来法律效率问题，也可以解决目前担保管理以行业规财则或者业务规则，甚至是习惯做法为主要依据带来的财法律效力层级低下的问题，有效提升央行合格抵押品财制度的法律适用效力。

第8篇：财产保全担保的形式范文

担保法律制度作为化解市场经济风险和促进市场经济发展的法律手段，横跨物权法、债权法两大领域，已经成为各国民商法上的一项非常重要的法律制度。

而在各种担保物权中，抵押权是一种较为理想的担保方式，素有“担保之王”之称。抵押物的制度源远流长，早在古罗马时代已经相当发达。进入20世纪后，尤其是在第二次世界大战后，信用关系高度发达，抵押权制度有了许多新的变化和发展。

目前我国正在加紧制定物权法，抵押作为一项重要的物权制度，在物权法中的地位不可小视。学者普遍认为《中华人民共和国担保法》第34条第2款：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”其实承认了共同抵押，但是其具体如何操作，《担保法》和《解释》都没有明确规定，笔者试对共同抵押问题进行探讨，期望能起到抛砖引玉的作用，不敢奢望自己的观点在新制定的物权法中有所体现。当然也希望将来的物权法对此也能够做出明确的规定，以期共同抵押制度能发挥更大的作用。

共同抵押的概念、分类及其分析

共同抵押，又称总括抵押、连带抵押、聚合抵押，是特殊抵押的一种。陈华彬教授认为是为担保同一债权而于数个标的物上设定的抵押权。1 江平教授认为是指为了同一债权的担保，而在数个不同的财产上设置的抵押。2 王利明教授认为是以数个财产抵押担保同一债权。3 举个例子，甲向乙银行贷款，用两座大楼A、B设定抵押，此时就成立共同抵押。即特定人以特定的不同的财产形成一个集合体为同一债权设定的抵押权。由上述定义可以推知共同抵押有以下特征：一是担保的是同一债权；二是抵押物为复数，如上述的A、B两幢大楼。

共同抵押是相对于单一抵押的，其划分的意义在于：当抵押物为数个不同的财产组成时，抵押权人实行抵押权，用于数个财产的相互关系必须进行妥善处理。否则，将会损害共同抵押物上其权利人的利益。4共同抵押的标的物既然是复数，那么成立于其上的抵押权是单一抵押权还是复数的抵押权，学术上有所争论。主要是有三种观点：1.单一说。这种学说认为数个财产共同构成了同一抵押权的标的。是多物一权，乃一物一权主义的例外。持此种观点的主要是台湾学者郑玉波。台湾学者黄佑昌还认为，如果不是数个抵押物设有一个抵押权，而是个别设有抵押权时，则与一般抵押权没有任何不同，法律没有加以规定的必要。同时，如一项不动产被加以分割，其上之不动产抵押权不受影响，其结果乃一个抵押权转有两个抵押物而成立共同抵押。5 2.复数说。这种学说认为除财团抵押外，民法仍以一物一权为其基本原理，共同抵押只是指为担保“同一债权”而言，而不是说同一抵押权；同时，设定抵押权的多个标的物，也不限于一人所有。持这种观点的主要是台湾学者史尚宽、李肇伟、谢在全，日本学者大多也都持这种观点。例如，用两块地设立共同抵押，当两块地合并为一块时，也不改变共同抵押的性质。6 3.折衷说。郑玉波先生也提出了这种学说，认为上述两说均有道理，但是共同抵押的特征在于债权人得就数个抵押物卖得的价金，受债权全部或一部之清偿，也就是说任何受偿有受选择的权利。7 简而言之，就是同一抵押人就全部属于自己所有权的数个抵押物设定抵押权的，应为单一抵押权；为担保同一债权而先后以数个不同财产设定的抵押权则为复数抵押权。

笔者认为以上三种学说都各有道理，但是相比较而言，更倾向于复数说。即在共同抵押中，抵押权是有连带关系的数个抵押权。理由有两点：1.依照物权法的一物一权主义原则，一个标的物上只能设有一个物权，但是财团抵押是个例外。因为它是以债务人或第三人的各个不动产、动产及其他财产权利集合成的一个财团设定抵押。8 其前提是，设定抵押的财产权利能够集合体来视为一个整体加以登记公示。即是说，财团抵押的标的物是一个人所有。而共同抵押中，设抵财产可以不是一个人所有，可以是债务人，第三人所有，这样在这种情况下显然不能视为只有一个抵押权。2.在台湾民法中规定：一个共有的不动产分割成两个所有时，其上之抵押权不因此而受到影响。9 这好像说明抵押权不能因此而分成两个，仍为一个抵押权。在实践上，两物分开后必然要进行新的权属登记，每个物登记的抵押权仍然是原抵押权。但实际上各物之上各有一个抵押权，而不是只有一个抵押权，而不是只有一个抵押权。

综合上述两点，可知共同抵押的“共同”所指的是为“同一债权”担保，而不是指数个标的物设定“一个抵押权”。共同抵押应为复数抵押权。

共同抵押的设立

共同抵押权的设立与一般的抵押权一样，由当事人以合同形式设立。

关于抵押合同的形式，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第38条规定，当事人应当以书面形式订立抵押合同。其所谓的书面形式既可以是独立于债权合同而另行订立的抵押协议，包括当事人之间的就抵押设立事项的往来信函、传真等，也可以是在被担保的债权合同中约定的抵押条款。10 那么，当事人未以书面形式订立抵押合同的，其法律效力如何，学理上有着不同的意见。

第9篇：财产保全担保的形式范文

关键词　宝鸡地区中小企业；财务管理；问题；对策

一、宝鸡地区中小企业财务管理存在的问题

(一)缺乏良好的外部环境条件

以支持服务体系为例，陕西省社会支持体系存在的问题主要表现在以下几个方面：一是社会支持机构的服务还没有覆盖到所有中小企业。有接近三分之二的中小企业没有得到过任何支持机构的帮助(包括政府在内)；二是对中小企业支持的内容比较单一，主要集中在大学、研究所，这些机构提供的主要是技术服务；三是行业协会的功能没有充分发挥，形同虚设；四是金融支持机构还没有与中小企业形成长期合作。在调查的十家企业中，没有一家企业得到过诸如信用担保公司、风险投资公司的服务。

(二)融资困难，资金短缺

宝鸡地区中小企业的融资主要为内源性融资，资本额较少，信用等级普遍较低，资信度相对较差。自有资金几乎成为中小企业的主要资金来源，但这很难满足其资金需求。国家的优惠政策未向中小企业倾斜，缺乏专门为中小企业贷款服务的金融中介机构和贷款担保机构，使中小型企业很难从银行获得大笔贷款，致使中小型企业资金短缺的矛盾更加突出，严重影响了中小型企业的正常经营和快速发展。以宝鸡西部石油机械有限公司为例，该厂经营的初始资本就主要来源于个人积累及向亲朋好友借款，在调查中，该厂负责人明确表示需要积极拓展融资新渠道，创新筹资方式。

(三)财务管理制度不健全，机构人员设置不合理，财务控制薄弱

宝鸡地区一些中小企业根本没有设置相应的财务管理制度，使企业财务人员进行财务工作没有具体的制度可遵循，也没有任何的约束，容易使企业出现各种管理漏洞，不利于企业的健康发展；另一些中小企业虽然制定了相应的财务管理制度，但是由于中小企业管理者与一般从业人员多具有一定的血缘、亲缘、地缘关系，使得制度的约束力不强，执行起来非常困难。企业管理人员大都还受制于传统的经营管理模式，经营权和所有权高度统一，企业的经营者同时又是所有者，企业管理权利集中，这种管理模式势必会影响财务管理的效绩。

(四)财务管理意识淡薄，缺乏科学管理

宝鸡地区中小企业由于生存的压力，通常把经济活动的主要力量放在企业产品的供应与销售，一般在产品销路通畅情况下，企业管理者往往并不重视财务管理的作用，更多地是把财务管理作为财务数据披露或是记账的手段，并没有把它视为一种管理工具。当然，就大多数中小企业而言更没有可能把财务管理放在企业管理的中心地位，他们的目的很简单，就是不断地追求产品销售的增长和市场份额的扩大。这样的状况在企业生产经营还算顺畅的情况下还不是很大的问题，而一旦企业出现资金周转困难或利润大幅下降甚至严重亏损、企业无法正常运营等重大问题的时候，就会因为平时财务管理的工作不到位而不能立即做出正确的补救措施，从而使企业出现破产的危机，威胁到企业的生存和发展。

(五)财务人员素质不高，会计核算能力弱

目前宝地地区多数中小企业普遍重视对科技人员的培养，而不重视提升财务管理人员的素质。对会计人员重使用轻培养，使其不能充分发挥财务管理职能。有相当多的会计人员只具有应对日常工作业务的能力，缺少会计业务的整体组织和综合分析能力，会计核算能力薄弱，阻碍了中小企业财务管理的发展。同时，宝鸡地区部分中小企业，尤其是私营企业，用人机制中“任人唯亲”的成分很高，普遍缺乏正规的专业培训，缺乏财务管理的能力，难以为管理者提供有效的财务信息。在调查的几家中小企业中，中层干部以上大都是各种亲戚关系，这种现象非常普遍，特别是在财务部门情况最为严重，造成财务管理其实变成了“家庭管理”，日常财务管理工作开展十分困难。

二、加强宝鸡地区中小企业财务管理的对策

(一)加强法律、法规建设，建立信用担保体系

1　加快建立有效的中小企业信用担保体系

多元化、多形式、多层次、多渠道组建中小企业信用担保机构，鼓励各类民间投资者参与中小企业信用担保机构的组建。县以上都要建立中小企业担保机构，有条件的乡镇也应建立担保组织。担保机构可由政府、企业、社会团体、行业协会等出资组建。

2　加强对中小企业信用担保机构的监督管理

依据《担保法》和有关法律规定，中小企业信用担保机构的形式可以是中小企业信用担保公司(企业法人)、中小企业信用担保中心(事业法人)、中小企业信用担保协会(社团法人)。担保机构要规范运作，防范风险，应采取公司制的形式。对目前一时难以采用公司制形式的担保机构，应逐步规范，在条件成熟时改制为有限责任公司。

3　强化行业协作，建立行业自律组织

中小企业信用担保机构的发展不仅需要政府的监督管理、政策扶持，还需要担保机构之间的行业协作和自律。由市经济委员会牵头，成立宝鸡市中小企业信用担保行业协会。协会要根据国家有关担保体系建设的法律、法规和政策规定，制定行业准则和业务规范；根据担保机构行业主管部门的授权，监督担保机构依法运行；通过培训、信息融通、信用评估、研讨交流等多种形式，指导担保机构开展业务工作。同时，通过自律逐步规范业务操作、行业协作，交流经验，取长补短，树立中小企业信用担保机构行业的良好社会形象和社会公信力。

(二)构建全员良好的商业道德品质

一个企业，如果缺乏商业道德的话，企业必然不会长久；一个人，如果缺乏职业道德的话，必然将在整个社会上难以立足。因此，对宝鸡甚至全国的中小企业来说，构建全员良好的商业道德品质非常重要。具体要做到“三必须”：必须建立与完善财务管理者的职业道德及行为规范。杜绝使用各种不诚实的财务报告编制方法，拒绝各种诱惑，树立企业利益高于个人利益的观念；必须建立与完善个人行为规范。拒绝利用企业提供的平台为个人谋利，坚持公平公正的交易原则，即与顾客、供应商和竞争对手公平交易，并一视同仁；必须保障行为规范的执行力。指定专人负责行为规范的执行，确保高层管理人员以身作则，做出表率，同时将行为规范传达给每一位员工，使行为规范根植于核心道德观。