财产保全反担保的规定精选(九篇)

第1篇：财产保全反担保的规定范文

为了促进各单位内部会计控制及其制度的建设，完善内部会计监督机制，维护社会主义市场经济秩序，财政部于2004年以财会字[2004]6号文件印发了《内部会计控制-担保（试行）》。担保业务对担保人来说，是一项风险较大的经济事项。

一、担保与反担保的内涵

（一）担保的内涵

担保是指债权的当事人为了保证债权的实现，依据法律的规定或者合同的约定，而设立的一种法律制度。其基本性质有：

1.担保是一种特殊的民事法律关系。一方面它同其他民事法律关系一样由主体、客体和内容三个要素构成；另一方面又具有其特殊性。主要表现为：在担保法律关系的主体方面，因要区分不同的担保种类而具有相对的复杂性；在担保法律关系的客体方面，表现为代为清偿主债务的金钱给付行为或者实际履行行为；在担保法律关系的内容方面，则表现为因担保主债务的履行而产生的担保权利和担保义务。因此，担保是一种为保证主债务履行而在主债权、债务关系之外设立的特殊民事法律关系。

2.担保是债权保全的一种特殊方法和措施。通常债权保全的方法有两种，即一般保全方法和特别保全方法。一般保全方法是指债务人以非特定的财产而为的债权保全；特别保全方法是以债务人的特定财产和特定人的一般财产所作为的债权保全，也即物的担保和人的担保。采取担保措施，可使债权的保障有更为可靠的基础。

3.担保是民事主体实施的一种特殊的民事法律行为。债权债务关系中的当事人设立担保，是基于法律的规定或者当事人双方的约定。在法律明确规定当事人必须设立担保的，当事人设立的担保是按法律规定实施的行为，称为法定担保；在法律没有规定而当事人约定必须设立担保的，当事人设立的担保是按合同约定进行的，称为约定担保。不论是法定担保还是约定担保，其后果都是相同的。

（二）反担保的内涵

反担保是指债务人对为自己向债权人提供担保的第三人，应其要求而提供的担保。也就是说，第三人在向债权人为债务人提供担保时，反过来要求债务人又向自己提供的担保。这种担保是相对于原担保而言，因此被称为反担保。为了规避风险，目前反担保行为已在我国经济生活中被普遍运用，特别是运用于银行对内、对外的担保业务中，随着经济的进一步发展，其应用范围将越来越广泛。为此，《中华人民共和国担保法》作了明确规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”

反担保的设立，主要是第三人为了避免因担保而给自己的财产带来不应有的风险，保障第三人（担保人）债权即追偿权的实现。在反担保关系中，第三人为债务人向债权人提供担保，第三人便是担保义务人。当债务人未履行到期债务时，第三人应代为履行，或依法处分第三人的财产，使债权人的债权得到保证，这样债务人和第三人之间就产生了债权债务关系，这种债权实际上也是第三人的追偿权。第三人为了保障自己债权的实现，反过来又可以要求债务人为其提供担保，即反担保。运用反担保，避免可能出现的直接损失风险。谨慎的经营者在为债务人向债权人提供担保时，在担保人与债务人并无直接的利益关系或隶属关系时，特别是在承担保证责任后追偿权能否实现把握不准的情况下，必须要求债务人提供反担保。运用反担保手段使保证人在代为清偿债务后，可以取得一种实在的求偿权，这种求偿权应是有抵押物、质押物等具体指向的。所以，反担保是保障担保人将来承担责任后，对债务人的追偿权得以实现的有利保证，同时反担保也是一种减少直接风险损失的有效措施。

二、担保、反担保所涉及的会计问题及其处理

（一）担保涉及的会计问题及其处理

担保行为既是一种法律行为，也是一种经济行为。对企业来说，担保行为一旦发生，就意味着当被担保人到期不能如数清偿到期的担保债务时，担保企业将要承担连带还款的责任。这种连带责任，在企业没有采取反担保措施时，产生担保损失的风险很大，而在采取了反担保措施的情况下，则发生担保损失的可能性较小。但实际履行代为清偿担保债务和处分反担保财产，获得补偿之间也存在一个时间差异问题，不可能同时进行完毕。担保损失是否实际发生，在担保债务未到期前存在着不确定性。即使到期，到底要承担多少连带清偿责任，其金额也需要再确认，有时甚至还要经过法律诉讼程序才能确定。在这之前只能说存在担保损失的可能。因此，《企业会计准则-或有事项》将为其他单位提供债务担保作为一种或有事项，规范了对其进行会计处理的原则和方法。

首先，担保事项具有或有事项的共同特征，即是过去的交易或事项形成的一种状况，其结果须由未来不确定事件的发生或者不发生加以证实。或有事项具有不确定性，包括结果不确定，发生的时间及金额不确定，并且影响结果不确定性的因素不能由本企业控制。

为其他单位提供债务担保，作为一般的或有事项，其会计处理应按照《企业会计准则-或有事项》规定处理。其处理规定的基本内容是：如果因担保事项需要，可能履行的义务同时满足以下三个条件：（1）该企业承担的现时义务；（2）该义务的履行很可能导致经济利益流出企业；（3）该义务的金额能够可靠地计量。企业应在资产负债表日将其确认为一项预计负债，否则只应作为一项或有负债予以披露。

其次，担保这一特殊的或有事项，因为涉及的当事人既有债务人，又有债权人，还有第三人即担保人；既有担保行为，又有反担保行为；既有人的担保，又有物的担保。比一般或有事项的处理要复杂得多。为了规范对担保债务引起的或有负债的会计处理，2004年，财政部、国家税务总局联合了《关于执行（企业会计制度及相关准则）相关问题》补充规定（四）文件，对这一问题作了专门的处理规定。其基本内容有：

1.根据《企业会计制度》和相关会计准则的规定，企业对外提供担保可能产生的负债，如果符合有关确认条件的，应当确认为预计负债。在担保涉及诉讼的情况下，如果企业已败诉，则应当按照法院判决的应承担的损失金额确认为预计负债，并计入当期营业外支出；与其相关的诉讼费则计入当期的管理费用。如果已判决败诉但担保企业正在上诉期间；或者经上一级人民法院已经裁定暂缓执行的；或者上一级人民法院发回重审的，企业应当在资产负债表日，根据已有的判决结果合理估计可能产生的损失，确认为预计负债，并计入当期的营业外支出。如果法院尚未判决，企业应向其律师或者法律顾问等咨询，估计败诉的可能性，以及败诉后可能发生的损失金额，并取得有关书面意见。如果败诉的可能性大于胜诉的可能性，并且损失金额能够合理估计的，应当在资产负债表日将预计担保损失金额确认为预计负债，并计入当期的营业外支出。

2.企业当期实际发生的担保损失金额与已计提的相关预计负债之间的差额，应分别情况作出处理：

(1)企业在前期资产负债表日，依据当时的实际情况和所掌握的证据，合理预计了预计负债的，应当将当期实际发生的担保诉讼损失金额与已计提的相关预计负债之间的差额，直接计入当期营业外支出或者营业外收入。

(2)企业在前期资产负债表日，依据当时的实际情况和所掌握的证据，本应合理估计并确认和计量因担保诉讼所产生的损失，但企业所作的估计与事实严重不符（如未合理预计损失或不恰当地多计或少计损失），应当视为滥用会计估计，按照重大会计差错更正的方法进行会计处理。

（3）企业在前期资产负债表日，依据当时实际情况和所掌握的证据，确实无法合理确认和计量因担保诉讼所产生的损失，因而未确认或少确认或多确认预计负债的，则在该损失发生的当期，直接计入当期营业外支出或营业外收入。

3.资产负债表日后至财务报告批准报出日之间，发生的需要调整或说明的担保诉讼事项，按照资产负债表日后事项的有关规定进行会计处理。

（二）反担保涉及的会计问题及其处理

对于担保人要求被担保人进行反担保，是一项规避担保损失风险的自我保护行为。其反担保措施可分为人的担保和物的担保，如为人的担保，这种担保往往为信用担保，在其反担保行为发生时，企业对预期可获得补偿的可能性因无法确定和计量，不应该作为一项或有资产处理，待反担保措施实际履行时，再作为担保损失的抵减处理；如果反担保措施为物的担保，如以不动产作为抵押或以动产作为质押，获得损失补偿的可能性就会大于人的担保。因而对于物的担保可作为或有资产看待，但这种或有资产不会给企业带来任何经济利益，只能全部或部分挽回因担保产生的损失，应作为一项预期可获得补偿损失处理。按照《企业会计准则-或有事项》规定，如果企业清偿因或有事项确认的负债，所须支出全部或部分预期由第三方或其他方补偿，则此项补偿金额只有在基本确定能收到时，才能作为资产单独确认，并且确认的补偿金额不能超过所确认负债的账面价值。在债务担保业务中，企业在履行担保义务的同时，通常可向被担保企业提出追偿要求，有反担保物的，可以处分反担保物，以获得担保损失的补偿。如果该项反担保的金额不能基本确定，如人的担保，但很可能给企业挽回担保损失时，则可作为或有资产予以披露。如果反担保措施只是有可能给企业挽回担保损失，或者挽回担保损失的可能性极小，则既不能确认，也不能披露或有资产。

【例】H公司于2003年5月为W公司向银行贷款2 000 000元提供了债务担保，期限为2年，年利率为6％。为防范担保风险，H公司要求W公司以办公楼的产权证作为反担保措施。2003年末，W公司的财务状况基本处于正常状态，H公司估计承担连带责任的可能性不大；2004年末，W公司资金周转发生了较为严重的困难，估计很可能不能履行到期还本付息的义务。根据调查及专家意见，H公司很可能要承担连带还款责任，估计承担连带还款的金额为1 200 000元。考虑反担保措施，获得补偿的可能性为90％，金额为1 000 000元。2005年5月，W公司的贷款到期，无法全额履行还本付息义务。为此，根据担保合同规定，H公司承担了1 400 000元的连带还款责任，2005年末，H公司向W公司进行了追偿，收回了代偿款项，并将办公楼的产权证退还给了W公司。

分析：此例在2003年，因担保产生的负债金额可能性不大，不需要预计负债和损失。2004年末，因W公司的资金周转发生了严重困难，H公司很可能承担连带付款的责任，而且金额能可靠估计，符合预计负债确认的条件，因此应确认预计负债和损失。2005年，尽管承担连带责任已成事实，但最终又全额追偿回来，并没有造成实际损失。但由于预计负债的确认和转回，使2004年和2005年的利润产生了变化，并引起了纳税调整问题。

H公司会计处理及纳税调整过程如下：

2004年末的会计处理：

1.确认预计负债和损失：

借：营业外支出 1 200 000

贷：预计负债-担保负债1 200 000

2.对于很可能获得的补偿，根据谨慎原则要求，不要确认，只需在报表附注中披露。

3.对于担保产生的损失，税法规定应在实际发生时才予以确认，因此，按会计准则及会计制度预计的担保损失，年末在计算应交所得税时，应调增应纳税所得额，先缴纳所得税，以后实际发生或预计的担保损失未发生或发生数小于预计数时，再予以转回。

4.对于因进行反担保措施收取的办公楼的产权证，只是一种抵押行为，在追偿权没有受到影响前，H公司没有处置权，不需要进行账务处理，但应进行备查登记。

2005年5月，承担连带还款责任时的会计处理：

借：预计负债-担保负债1 200 000

营业外支出 200 000

贷：银行存款 1 400 000

2005年末，追回代偿款时的会计处理：

第2篇：财产保全反担保的规定范文

【关键词】财产保全；担保；超标的查封

财产保全是指人民法院在诉讼开始前或诉讼过程中，为保证将来判决生效后能够实际得到执行，依申请或依职权对当事人的财产或者争议标的物采取强制性的保护措施。它确保了法院生效文书的内容得到充分地实现，保护了债权人权益。因此越来越多的当事人在时热衷于申请财产保全，甚至一部分法官和当事人把保全作为一种诉讼技巧，变成以保促执、以保促调的手段。然而财产保全是在终局裁判之前对被申请人财产处分的一种限制，若采取的措施不当，难免对被申请人的合法权益构成威胁或侵害。

08年金融危机以来财产保全案件数量激增。从保全案件数量的增幅来看，它远远高于同期民商事案件收案量的增幅。财产保全案件骤增，给法院工作带来了巨大的挑战，如何权衡财产保全申请成本和担保门槛成为了立案审查工作的重点。司法实践中，财产保全存在以下问题：

第一，财产保全案件申请门槛低。《民事诉讼法》92条明确“当事人一方的行为或者其他原因”、“使判决不能执行或者难以执行”，这两个条件必须同时具备。然而没有司法解释的支撑，该条规定形同虚设，各个法院各自掌握着财产保全的自由裁量权。有调查显示，各地法院对保全申请的驳回率平均不超过0.5%，对许多无需财产保全的案件也采取了保全措施。第二，财产保全赔偿制度对滥用保全的遏制作用不大。从经济学角度，财产保全的所得的收益，与财产保全的成本相比，存在巨大反差。由于债权人因保全而引发的赔偿或纠纷几率很小，几乎不存在合法性问题，充其量只是合理性问题。即使出现了保全错误，赔偿的损失一般为被保全标的在查封期间的利息损失。第三，财产保全申请费过低。《诉讼费用交纳办法》规定，财产保全申请费最高限额为5000元，相比保全后能带来的债权实现的好处，这无疑是收益大于成本的。

另一方面，财产保全存在着担保门槛偏高，担保比例各异的问题。财产保全在没有其他限制的情况下，担保似乎成了唯一可以限制保全申请的门槛。这导致法院有时为了控制财产保全申请数量而使一些真正需要保全的案子因筹备担保金或准备其他担保材料而错过最佳的保全时机甚至导致当事人放弃保全。从担保方式角度，大多数法院会要求当事人提供一定比例的现金担保，比值从5%到100%不等。实践中，这种担保方式在数额不大的案件是切实可行的，但是一旦遇到高标的案件，如中院一审民商事案件，东南沿海各地中院一审案件争议标的金额普遍在千万以上，即使是5%的担保金，对企业还是个人都是一笔不小的费用。基于上述原因，不少法院还提供信用担保和其他财产担保等担保方式。只是以上三种担保方式缺乏法律支持，各个法院在把握其尺度的时候还处在各行其是的状态。比如提供担保金的比例、提供信用担保的是否必须为担保公司、其他财产担保所必备的材料等，无统一的标准。

在保全实施过程中，还存在着超标查封的问题。超标查封，即超出诉讼标的进行查封。由于其一定程度上侵犯了当事人的合法权益，故属于明令禁止的不当司法行为。然而，并不是所有超过诉讼标的查封就属于不当司法行为，而应当是明显超出诉讼标的仍进行查封。司法解释明确规定了明显超标的后果，但对于何为明显超标的问题却无具体规定。

1、何为明显超出诉讼标的。笔者认为，是否明显超标应当按照超出部分与诉讼标的之间的比例来确定，而不是以超出诉讼标的金额来定。比如诉讼标的为100万元，超出50万元属于明显，但如果诉讼标的为5000万元，超出50万元则并不为过。

2、明显超出诉讼标的的查封行为是否均属于不当司法行为。对此，应当区别对待。对于不可分物，由于其不可分，或者说如果分割将使其价值大大减少，故在处分该财产时，一般均需整体处理。正是基于此考虑，司法解释对于不可分物的查封作了但书规定。因此查封已作为向银行贷款所供的抵押物的不动产，包括在建工程，不应当属于超标的查封。案例如法院查封了一房地产公司未售出房产，诉讼标的为6000万元，该房产公司即对该被查封房产委托评估机构估价，评估报告结论为被查封房产价值2亿元。单纯看表象，法院显然属于超标查封，但是该评估报告未将该处查封房产已设定抵押贷款1亿2000万元作出说明，而法院在查封时因考虑到该房产已设定抵押且通知该房产公司后其不予配合，致使法院不清楚抵押贷款的具体情况予以查封。

第3篇：财产保全反担保的规定范文

为了规范集团公司及其所属企业担保及借款行为，严格控制对集团外企业提供担保及借款，跟踪了解被担保方及借款方的财务状况，对代偿风险较高的担保事项及时采取应对措施，规避、降低担保及借款风险，笔者认为，集团母公司对子公司担保及借款应采取了以下管控办法：

一、严格界定提供担保及借款企业的范围

集团公司及其所属企业不应允许对集团以外单位及个人提供担保及借款。由于集团的子公司有全资、控股、参股等多种形式，如何掌握判断“集团以外单位”，是个较复杂的问题。

笔者认为，可以采用集团合并报表范围作为界定标准，对集团合并报表范围以外的成员单位原则上不提供担保及借款。

企业会计准则中关于合并财务报表的合并范围的规定是应当以控制为基础予以确定。控制，是指一个企业能够决定另一个企业的财务和经营政策，并能据以从另一个企业的经营活动中获取利益的权力。母公司直接或通过子公司间接拥有被投资单位半数以上的表决权，表明母公司能够控制被投资单位，应当将该被投资单位认定为子公司，纳入合并财务报表的合并范围。但是，有证据表明母公司不能控制被投资单位的除外。以集团合并报表范围为集团内企业界定标准，也就是以集团控制为标准，界定了集团公司及其所属企业只对控制企业担保的范围。应严禁为不能控制的企业提供借款或担保，切实防范借款或担保风险，维护集团的利益。

二、采用担保分级管理

借款企业首先应当争取免担保或由自身资产抵押担保，其次可申请由上一级企业或集团内其他企业提供担保，集团公司原则上只为满足担保条件的二级企业提供担保。这样采取分级担保的办法，有利于担保企业对借款企业的管理和风险监控，同时分散担保单位的担保风险，降低了单个企业集中担保的压力。

三、明确提供担保金额控制标准

母公司对子公司的经营风险按规定以出资额为限承担有限责任，但是由于为子公司提供担保履行还款责任时，而承担了超出出资额的责任。因此，集团应当明确为子公司提供担保金额的控制标准。

企业对外提供担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%；对单一企业的担保原则不得超过该企业净资产的10%。对公司制企业担保一般应按持股比例与其他股东共同担保，如提供全额担保则要求其他股东按持股比例提供反担保。

这里包括两方面的内容，一方面是规定对外提供担保不要超过自己的担保能力，担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%的规定限制了企业可承担的担保范围，如果真的发生对外担保代偿损失，本身还有50%的净资产结余，不能因担保造成更大的损失。对单一企业的担保原则不得超过该企业净资产的10%，集团公司母公司有很多子企业，而集团及所属企业担保能力有限，这样的规定可以使集团母公司及所属企业合理分配担保资源，也降低担保风险；另一方面，由于公司制企业包括控股或参股企业，对其担保要考虑集团母公司的出资比例，按比例承担风险和收益，不允许承担一定比例收益而承担全部或超过投资比例的风险，要按比例提供借款或担保。

在实务中，很多债权人不同意一笔债权由两个担保人按比例担保，如提供全额担保则要求其他股东按持股比例提供反担保。

四、明确提供担保的审核标准

集团母公司应当明确提供担保的审核标准，在提供担保前，应当对借款企业经营情况、财务状况和偿债能力等进行风险分析，在审查借款企业的财务状况、经营状况和信用等情况，对有下列情形之一的可以不为其提供担保：

（一）担保单位发生担保履约责任或形成重大损失的借款企业；

（二）存在债务违约或延期支付利息的事实，且仍处于继续状态；

（三）借款企业的资产负债率高于集团平均值或财务指标显示偿债存在较大风险（不得为资产负债率超过70%的企业提供债务担保）；

（四）上年度审计报告被会计师事务所出具了否定意见或无法表示意见；

（五）在近两年内有违反法律法规、违反集团管理制度或损害集团利益的行为；

（六）上年度管理建议书或内部审计部门认为企业在担保及借款内部控制制度方面存在重大缺陷；

（七）存在影响持续经营的担保诉讼以及仲裁等重大或有事项；

（八）未按要求办理有效反担保或反担保能力不足。

五、规范集团公司担保及借款的审批程序

（一）担保及借款计划的编制

集团二级企业在每年年底前（比如规定12月20日前）根据总体资金需求预算，向集团公司报送下一年度担保及借款计划（包括借款可行性分析报告），企业借款必须纳入财务预算管理。

（二）担保及借款计划的审核

集团公司由财务部审核各企业担保及借款计划，会同有关职能部门进行分析和评价，其中集团公司批准的境内固定资产投资、资本运作项目由投资发展部进行投资风险分析和评价；涉及高科技、新技术项目由技术部门提出技术风险分析和评价；境外工程项目由国际合作部进行相关市场、运营风险分析和评价；法律部对有关法律风险进行分析和评价。通过对投资项目的战略风险、运营与市场风险、法律风险、财务风险进行分析与评价，发挥了职能部门第一道防线作用。

对担保人来说，风险大小主要取决于借款人偿还贷款能力的大小，要对借款人的借款可行性分析报告进行详细深入分析，评估其信誉和偿债能力，预测担保及借款风险。

（三）担保及借款计划的审批

在计划审核基础上汇总编制集团公司下一年度担保及借款计划建议文件，上报总经理办公会审批，总经理办公会通过后上报董事会审批。需要改变担保及借款计划的相关重要内容，包括延长期限或增加金额等，应重新办理审批手续。

（四）担保及借款计划的办理

借款企业应在签订担保合同前20个工作日向担保企业提交担保申请、银行要求担保企业提供财务资料清单及借款合同、担保合同及企业近期生产经营情况等材料。集团公司财务部负责具体办理每项担保业务，提出初审意见，报集团公司总会计师、总经理、董事长签署意见后，办理担保手续。

六、借款企业应编制借款可行性分析报告

借款企业应编制借款可行性分析报告，包括下列内容：

（一）经营状况，主要是企业近三年生产、销售、效益情况和前景预测；

（二）行业及市场情况，主要是企业所在行业现状、发展趋势和存在的主要风险；企业产品市场占有份额及变动趋势；企业上下游行业情况，原材料、产成品价格变化趋势；

（三）财务状况、经营成果及现金流量分析，主要是企业近三年财务状况、资金结构、偿债能力、盈利能力、营运能力、成长能力等财务指标及变动原因；现金流量的构成和变动情况；

（四）融资及信用状况，主要是企业近三年在银行的融资情况、或有负债；有无逃废债、拖欠贷款本息等不良记录；

（五）新增借款的还款来源、收益及对企业整体财务状况、经营成果及现金流量的影响预期；

（六）境外工程承包项目还应分析业主付款及违约、境外经营地的社会环境和汇率风险以及对项目所签署的合同、标书等文件，法律顾问出具的法律意见；

（七）固定资产投资、资本运作项目的长期借款担保还应提供批准文件、可研报告、资金落实情况及还款能力专项分析报告；

（八）风险分析评价及为规避、减少风险拟采取的防控措施。

七、被担保方提供反担保并缴纳担保费

第4篇：财产保全反担保的规定范文

主体不合格，即担保合同的主体不符合法律、法规之规定，其订立之担保合同从成立之时起便失去法律效力。根据《担保法》及其《解释》，主要涉及以下几种情形：

1.无民事行为能力人和限制民事行为能力人订立的担保合同无效。订立担保合同的当事人，除了要具有独立的财产和代偿能力两个条件外，还要必须具有完全的民事权利能力和行为能力。按照《合同法》第9条的规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。根据《民法通则》第11、12、13条之规定：18周岁以上的人是成年人，且智力正常则具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动；10周岁以上不满18周岁的人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，但已满16周岁不满18周岁的人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人；不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由其法定人或监护人代为实施民事行为。无民事行为能力人订立的担保合同是无效合同，限制民事行为能力人在其年龄、智力和精神健康状态等相适应的情况下订立的合同有效，否则其订立的合同，由其法定人予以追认才有效，不予追认则不生法律效力。

2.法律禁止担保的机构和单位订立的担保合同无效。根据《担保法》及其《解释》，违反法律禁止性规定而订立担保合同的机构和单位主要有以下几种类型：

(1)国家机关违反法律规定提供担保的，担保合同无效。国家机关是行使其管理国家和社会公共事务、维护社会公共秩序和国家安全的行政单位，其财产是由国家财政拔付，为保障其履行职责的需要而设，属于国家财产范畴。若允许其随意为他人之债务提供担保，则极有可能影响国家机关的正常运行，损害社会公众的利益，危害国家利益。为此，《解释》第3条做出了明确的规定。但是，经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。可见，除国务院特许之外，国家机关无论任何时候在任何情况下都不得为他人之债务提供担保。

(2)以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。这类担保人主要是指学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体，它们主要从事公益事业，同国家机关在性质上极为相近。为此，《担保法》第9条及其《解释》第3条均做出了明确规定。

(3)企业法人的分支机构及职能部门违反法律规定提供担保的，担保合同无效。《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《解释》第17条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。”

(4)中央银行等金融机构违反法律规定提供担保的，担保合同无效。《中国人民银行法》第29条规定：“中国人民银行不得向任何单位和个人提供担保。”可见，中央银行是属于国务院领导下的国家机关，依法独立执行货币政策，履行职责，开展业务，其全部资金由国家出资，属于国家所有，禁止为他人之债务提供担保。至于中央银行之外的其他金融机构，是以经营存、贷款为主要业务，并以盈利性、安全性和流动性为主要经营原则的商业银行。依照《中华人民共和国商业法》规定，商业银行不是国家机关，而是企业法人，它具有《民法通则》赋予一般企业法人的法律地位和权利义务，因而它可以对外提供担保。

(5)董事、经理违反法律规定提供担保的，担保合同无效。《解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”董事、经理对公司财产的经营权和处理权的取得是由股东会赋予的，负有不得将公司财产当做个人财产擅自处理的义务，即不得以公司财产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。《公司法》第124条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有，情节严重的，由公司给予处分。”

二、客体违法而致担保合同无效

担保的设定是为债权实现的法律措施，而债权的实现又有赖于担保合同的有效，担保合同有效的主要要件之一是客体合法。《解释》第5条规定：“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。”为此，法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产主要有以下几类：

1.土地所有权。根据我国《土地管理法》的规定，我国土地所有权归国家或集体所有，土地所有权禁止流通，当然也禁止以土地所有权设定担保。

2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是荒山、荒坡、荒沟、滩涂等“四荒”土地使用权可以设定担保，乡镇企业以厂房设定担保，其占用范围内的土地使用权可以同时设定担保，但乡镇企业的土地使用权不能单独设定担保。

3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施禁止设定担保，但以公益设施以外的财产可以为自身债务设定担保。

4.权属争议不明的财产，在未解决其争议之前，不得以此财产设定担保。

5.依法被查封、扣押、监管的财产，在解除查封、扣押、监管之前由于其权利人已失去了对该财产的处分权，因而不能以该财产设定担保。

6.禁止转让的票据，不得设定担保。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第53条规定：“依据票据法第27条的规定，出票人在票据上记载‘不得转让’字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。”《票据法》第34条规定：“背书人在汇票上记载‘不得转让’字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背人不承担保证责任。”《解释》第101条规定：“以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。”

7.公司法禁止转让的股权不得设定担保。《公司法》第147条规定：“发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”第153条规定，国有股须经有关部门批准，才能转让。

8.知识产权中的人身权，不得设定担保。人身权是基于智力成果创造人的特定身份依法享有的发表权、署名权、修改权、标明发明人及设计人权等。人身权与智力成果创造人人身不可分离，因而人身权具有专属性，无经济价值可言。

三、设定担保的手段违法而致担保合同无效

设定担保的手段（或措施、方式）必须合法，才使担保合同有效。根据现有法律之规定，设定担保的手段违法主要表现之一在于债权人或债务人（以第三人为担保人）以欺诈、胁迫、乘人之危、恶意串通、合法形式掩盖非法目的等方式而使担保人在违背真实意思的情况下设定担保合同，该担保合同无效。《担保法》第三条规定，“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。”

设定担保的手段违法主要表现之二在于对担保未履行法定的手续而致使担保合同无效。《担保法》对以特定物进行担保的形式要件进行了规定，要求必须以书面形式订立并履行向法定部门登记的手续或实际交付担保物，担保合同自登记或交付担保物之日起生效，否则，担保合同无效。

四、因果性关系而致担保合同无效

由于某种因果关系或主、客观事实等特殊情况的发生而致担保合同无效。依照《担保法》及其《解释》以及司法实践，主要表现有以下几种类型：

1.主合同无效而致担保合同无效。《担保法》第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”第52条规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”第74条规定，“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。”第88条规定，“留置权因下列原因消灭:（一）债权消灭的……”担保合同为主合同的从合同，具有从属性。主合同无效，主债权不发生，则担保因失去了对象而无效。这又分为两种情形：其一，主合同无效即担保合同所依据的合同本身无效，其担保合同即当然地失去法律效力。其二，担保合同所依赖的主合同终止，该担保合同无效。既然主合同终止而不复存在，其所包含的担保当然地也就终止而不存在具不具备法律效力的问题。

2.主担保合同无效，再担保合同则无效。所谓再担保，就是再担保人的担保行为并非直接为主债务作担保，而是对担保债务而作的间接性担保。它以主担保即担保债务的存在为前提，它不能独立存在，是一种补充性担保。主担保如果无效，再担保就当然地无效。

3.主合同债务转让而致担保合同无效。在担保合同期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得债务人的担保人的书面同意。在未经担保人同意或追认而转让的债务关系中，债权人只与新的债务人发生关系，与原债务人的担保人没有任何关系，原担保合同即丧失法律效力。当然这是仅完全性债务转让而言的。如果仅部分债务转让，担保合同仍然是有效的。

4.主合同变更而致担保合同无效。《担保法》第24条规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。”《解释》第6条第5款规定，主合同变更，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任，但法律、法规另有规定的除外。最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第16条第2款规定：“贷款届满，债务人未偿还欠款，借、贷双方未征求保证人同意而重新对偿还期限或利率达成协议的，保证人不再承担保证责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第109条规定：“在保证期限内，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。新增加的债务未经保证人同意担保的，保证人不承担担保责任。”由此可见，债权人与债务人擅自变更合同，未征得担保人同意的，担保合同无效，担保人不承担民事责任。

5.超过法定或约定的担保期限而致担保合同无效。担保合同的当事人往往依照法律规定或双方的约定来承担担保的责任期限，在该期限内不主张权利的则担保人不再承担责任，担保合同亦丧失法律效力。《担保法》第25、26条规定：债权人与保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务人履行期限届满之日起六个月。如果债权人在该六个月内主张了权利，如向法院或向仲裁机关申请仲裁等，保证人则应在主张权利之次日起六个月内仍应履行债务或承担保证责任；而如果债权人向被保证人主张权利而没有在法定期限内向保证人主张权利，保证人亦同样无条件地免除保证责任。《解释》第28条至37条对保证期间亦做出了具体明确的解释。

6.债权人抛弃债权而致担保合同无效。债权人在担保期限内，无正当理由拒绝被担保人履行债务的，担保人的担保责任也被债权人放弃了。事后债权人无权就债务要求担保人承担担保责任，担保合同也就无效。当然，担保人同意继续承担担保责任的除外。此外，对同一债权设定了多个担保的，如既有保证又有物的担保，债权人放弃物的担保的，担保人在债权人放弃权利的范围内免除担保责任。

7.因免责事由的出现而致担保合同无效。根据《担保法》及其《解释》和相关法律法规的规定，免责事由主要有三：一是不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因不可抗力不能履行合同的，不承担民事责任；二是因债权人的过错造成的债务不能履行，债务人不承担民事责任，担保人亦当然地免除责任；三是法律规定或合同约定的某种免责条件出现时，债务人及其担保人亦不承担责任。

第5篇：财产保全反担保的规定范文

湖南长丰汽车制造股份有限公司

对外担保管理制度

（草案）

第一章 总则

第一条 为了规范公司的对外担保行为, 有效控制公司对外担保风险，维护广大股东的合法权益，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国担保法》和《上海证券交易所股票上市规则》等法律法规以及《公司章程》的有关规定，特制定本制度。

第二条 本制度所称对外担保是指公司为他人提供的担保，包括公司对控股子公司的担保。

第三条 本制度适用于本公司及全资子公司、控股子公司（以下简称“子公司”）。公司子公司发生的对外担保，按照本制度执行。

第四条 公司对担保事项实行统一管理。未经公司批准，子公司不得对外提供担保，不得相互提供担保，也不得请外单位为其提供担保。

第五条 公司全资子公司和控股子公司的对外担保，视同公司行为，其对外担保应执行本制度。公司全资子公司和控股子公司应在其董事会或股东会做出决议后及时通知公司履行有关信息披露义务。

第六条 公司对外担保应当遵循合法、审慎、互利、安全的原则，严格控制担保风险。

第七条 公司为他人提供担保，应当采取反担保等必要的措施防范风险，反担保的提供方应具备实际承担能力。

第二章 对外担保的对象、决策权限及审议程序

第八条 公司可以为具有法人资格的法人提供担保，不得为任何非法人单位或个人债务提供担保。由公司提供担保的法人必须同时具备以下条件：

（一）因公司业务需要与公司有相互担保关系法人或与公司有现实或潜在的重要业务关系的法人；

（二）具有较强的偿债能力和良好的资信状况。

第九条 虽不符合前条所列条件，但公司认为需要发展与其业务往来和合作关系的被担保人，但保风险较小的，经公司董事会或股东大会同意，可以提供担保。

第十条 公司对外担保的决策权限：

（一）担保金额占公司最近一期经审计净资产10%以下的对外担保，由公司董事会审议批准，由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议通过并做出决议。

（二）担保金额占公司最近一期经审计净资产10%以上的对外担保，由公司股东大会审议批准；

（三）公司为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议通过后提交股东大会审议。

第十一条 应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。

须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：

（一）上市公司及其子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；

（二）为资产负债率超过 70%的担保对象提供的担保；

（三）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；

（四）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保；

（五）按照担保金额连续十二个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产 30％的担保。

股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

上述第 （五） 项担保，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第三章 对外担保的审查

第十二条 公司接到被担保方提出的担保申请后，公司总经理指定有关部门对被担保方的资信情况进行严格审查和评估，并将有关材料上报公司经理层审定后提交公司董事会审议。 董事会根据有关资料，认真审查申请担保人的情况，对不符合公司对外担保条件的，不得为其提供担保。

第十三条 申请担保人提供的反担保或其他有效防范风险的措施，必须与公司担保的数额相对应。申请担保人设定反担保的财产为法律、法规禁止流通或者不可转让的财产的，不得为其担保。

第四章 担保合同的签订

第十四条 担保合同必须符合有关法律规范，合同事项明确。担保合同需由公司法律顾问审查，必要时交由公司聘请的律师事务所审阅或出具法律意见书。

第十五条 公司在接受反担保抵押、反担保质押时，由公司财务部会同公司法律顾问（或公司聘请的律师），完善有关法律手续，特别是包括及时办理抵押或质押登记的手续。

第十六条 担保合同、反担保合同由公司董事长或授权代表签订。

第十七条 公司财务部负责担保事项的登记与注销。相关合同签订后，经办部门应将合同副本交至公司财务部进行登记管理，将合同复印件送给公司董事会秘书处。

第五章 对外担保的风险管理

第十八条 公司有关部门应在担保期内，对被担保方的经营情况及债务清偿情况进行跟踪、监督，具体做好以下工作：

（一）任何担保均应订立书面合同。担保合同应按公司内部管理规定妥善保管，若发现未经董事会或股东大会审议程序批准的异常合同，要及时通报监事会、董事会秘书和财务部门。

（二）公司财务部门为公司担保的日常管理部门。财务部应指定专人对公司提供担保的借款企业建立分户台帐，及时跟踪借款企业的经济运行情况，并定期向公司经理报告公司担保的实施情况。

（三）公司财务部门应持续关注被担保人的情况，收集被担保人最近一期的财务资料和审计报告，定期分析其财务状况及偿债能力，关注其生产经营、资产负债、对外担保以及分立合并、法定代表人变化等情况，建立相关财务档案，定期向董事会报告。

如发现被担保人经营状况严重恶化或发生公司解散、分立等重大事项的，有关责任人应及时报告董事会。董事会有义务采取有效措施，将损失降低到最小程度。

（四）出现被担保人债务到期后十五个工作日内未履行还款义务，或是被担保人破产、清算、债权人主张担保人履行担保义务等情况，公司财务部应及时了解被担保人的债务偿还情况，并告知公司董事长、总经理和董事会秘书，由公司在知悉后及时披露相关信息。

（五）公司对外担保发生诉讼等突发情况，公司有关部门（人员）、被担保企业应在得知情况后的第一个工作日内向公司财务部、总经理报告情况，必要时总经理可指派有关部门（人员）协助处理。

（六）公司为债务人履行担保义务后，应当采取有效措施向债务人追偿，并将追偿情况及时披露。

第十九条 被担保方不能履约，担保债权人对公司主张债权时，公司应立即启动反担保追偿程序。

第二十条 公司作为一般保证人时，在担保合同纠纷未经审判或仲裁，及债务人财产经依法强制执行仍不能履行债务以前，公司不得对债务人先行承担保证责任。

第二十一条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，有关责任人应当提请公司参加破产财产分配，预先行使追偿权。

第二十二条 保证合同中保证人为二人以上的且与债权人约定按份额承担保证责任的，公司应当拒绝承担超出公司份额外的保证责任。

第六章 对外担保的信息披露

第二十三条 公司董事会应当在董事会或股东大会对公司对外担保事项作出决议后，按《上海证券交易所股票上市规则》的要求，将有关文件及时报送上海交易所并在指定信息披露报刊上进行信息披露。

第二十四条 对于已披露的担保事项，有关责任部门和人员在出现下列情形时应及时告知董事会秘书处，以便公司及时履行信息披露义务：

（一）被担保人于债务到期后十五个工作日内未履行还款义务的；

（二）被担保人出现破产、清算及其它严重影响还款能力情形的。

第二十五条 公司独立董事应当在年度报告中，对公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。

第七章 责任人责任

第二十六条 公司董事会视公司的损失、风险的大小、情节的轻重决定给予予责任人相应的处分。

第二十七条 公司相关人员未按本制度规定程序擅自越权签订担保合同，应当追究当事人责任。

第二十八条 责任人违反法律规定或本制度规定，无视风险擅自对外担保造成损失的，应承担赔偿责任。

第二十九条 责任人怠于行使其职责，给公司造成损失的，视情节轻重给予经济处罚或行政处分。

第三十条 法律规定保证人无须承担责任的，责任人未经公司董事会同意擅自承担的，应承担赔偿责任并给予相应的行政处罚。

第三十一条 担保过程中，责任人违反刑法规定的，由有关机关依法追究刑事责任。

第八章 附则

第三十二条 本制度未尽事宜，依照国家有关证券法律法规、《上海证券交易所股票上市规则》及《公司章程》的有关规定执行。

第三十三条 本制度所称“以上”、“超过”均含本数。

第三十四条 本制度由公司董事会负责解释。

第三十五条 本制度经董事会审议通过后生效。

湖南长丰汽车制造股份有限公司

第6篇：财产保全反担保的规定范文

委托人(甲方)：

住所(地址)：

法定代表人：

联系电话：

受托人(乙方)：××××担保有限公司

住所(地址)：

法定代表人：

联系电话：

应乙方年月日的申请，经审查，甲方同意为乙方贷款(含展期，下同)向银行(以下称贷款方)提供担保;为明确甲，乙双方权利和义务，依照国家有关的法律法规的规定，经协商一致，订立本合同。

第一条担保范围和担保期间：

一，乙方拟贷款的金额为(人民币)万元(大写)，借款期限年月日至年月日。

二，甲方愿就上述借款本息(含逾期利息，罚息，违约金等)实际损失的100%，为乙方向贷款方提供担保。

三，甲方的保证期间为乙方与贷款方签订的《借款合同》(以下简称主合同)中约定的主债务履行期届满之日起6个月。

第二条保证方式：

1、甲方在其保证范围内承担连带清偿责任。如乙方在主合同约定的债务履行期届满不能履行债务，贷款方可以要求乙方履行债务，也可以要求甲方在本合同约定的保证范围，保证期间内代为清偿。

2、超出甲方的担保范围，担保期间的任何款项，甲方不承担担保责任。

3、甲方的担保责任随乙方履行主合同还款义务或甲方代为偿还贷款或贷款方因乙方违约收回贷款等情况相应减少或解除。

第三条甲方的保后监督管理权：

担保贷款发放后，甲方有权根据需要，对乙方的生产经营情况，债权债务情况，担保贷款的使用情况，项目进展情况等，进行定期或不定期的调查了解，并要求乙方提供相关文件资料。

第四条甲方的代位求偿权：

甲方按照本合同第二条的约定履行担保义务代乙方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及甲方的其他费用和损失等。若乙方不能及时偿还甲方欠款，甲方有权向甲方所在地有管辖权的人民法院申请强制执行乙方的流动资产，固定资产，对外债权等一切可执行财产。申请强制执行的金额为：甲方承担担保责任代乙方向贷款方偿付的全部债务金额，即甲方为实现债权而支出的费用(包括但不限于诉讼费，律师费，执行费，鉴定费，估价费，登记费，过户费，保管费)和所有其他应付费用(包括但不限于逾期担保费)。

第五条甲方的抗辩权：

甲方依法享有乙方的抗辩权，乙方放弃对债务的抗辩权，甲方仍有权抗辩。

第六条乙方的义务：

1、乙方应按担保贷款的%向甲方支付担保费，并在甲方与债权人签订担保合同之前一次缴清;

2、必须承担主合同规定的主债务履行期届满以后的逾期息，罚息，违约金，赔偿金及其他费用等。

3、借款用途必须符合主合同的规定，不得挪作它用。

4、按照主合同约定的还款方式，资金来源，时间，数额等严格执行还款计划并按合同约定及时支付利息。

5、因不能按期还本付息造成甲方代偿，在接到甲方书面催款通知后15天内清偿甲方代偿的全部款项。超出15日的，甲方有权委托相关银行从乙方的账户上代为扣还相关款项。

第七条甲方发生下列情况之一的，乙方可通知主合同债权人停止产生新的债权或提前收回已产生的债权，并有权以乙方名义直接对甲方提起诉讼：

1、改变资金用途;

2、未征得乙方书面同意，擅自为除乙方之外的第三人提供担保;

4、财务状况恶化，生产经营发生严重困难;

5、涉及重大经济纠纷或被行政处罚、发生重大安全责任事故造成重大财产损失和人员伤亡或涉及刑事诉讼等，足以严重影响生产经营和财务状况;

6、破产、歇业、解散、被停业整顿、被吊销营业执照;

7、乙方被债权人通过口头、信件或诉讼方式要求承担保证责任，在债权人口头、信件或人民法院传票到达乙方之日起，乙方可直接通过诉讼方式向甲方进行追偿，而不需在乙方承担保证责任后再向甲方提起诉讼。

8、出现其它严重危及乙方利益的情形。

第八条乙方有权要求甲方提供反担保，并签订相关《反担保合同》。甲方有义务按照乙方要求提供有效的反担保，并签订相关《反担保合同》。甲方同时应向乙方提供本次贷款总额5%的保证金，即(大写)万元人民币，甲方在乙方与债权人签订《保证合同》之前将保证金存入乙方指定账户。

第九条甲方应对《反担保合同》设置的抵(质)押资产按惯常投保的险种和保险金额向保险公司投保，并承担相关保险费用，确保反担保财产的安全。

第十条甲方为除乙方之外的第三人提供担保，应提前15天书面通知乙方，并征得乙方书面同意。

第十一条特别约定：

1、甲方认可乙方向主合同债权人出具的《保函》和与主合同债权人签订的《保证合同》，并承担相关的全部法律责任。

2、《反担保合同》另行签订，包括甲方直接与乙方签订《反担保合同》，甲方委托第三方与乙方签订《反担保合同》。

3、甲方与债权人产生本合同第七条第五款第(5)项所约定的主合同展期情形，甲方应向乙方依照本合同第六条重新协商并支付担保费用。甲方与债权人主合同被解除、撤销、变更等，乙方不再为甲方承担保证责任，甲方所支付的担保费用不予退还。

第十二条违约责任：

1、甲方不按照本合同约定向乙方支付保费，每拖延一天，按未支付保费金额每日万分之五计算，向乙方支付违约金。

2、从甲方未按主合同约定偿还债务之日起，按照主合同约定的逾期贷款利率计算甲方应承担的违约金。

3、甲方未按照与主合同债权人的约定偿还债务，累及乙方承担担保责任和其他民事责任的，则甲方应当向乙方承担相应的赔偿责任，包括但不限于乙方已经向主合同债权人代偿的本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的费用和乙方向主合同债权人承担的其他民事责任，以及乙方为实现追偿权而支出的全部费用(包括差旅费、诉讼费、仲裁费和律师费等)。

4、甲方未履行本合同第七条承诺，给乙方造成损失的，甲方应当全额赔偿乙方损失。

第十三条附则：

本合同由甲，乙双方的法定代表人或其授权人签字并加盖公章后生效。本合同生效后，任何有关本合同的补充，修改，变更等均须由双方协商一致并订立书面协议。

甲方(盖章)： 乙方(盖章)：

法定代表人： 法定代表人：

(或委托人)： (或委托人)：

经办人： 经办人：

年 月 日 年 月 日

最新委托担保合同样本二

委托人(甲方)：

受托人(乙方)： 担保有限公司

甲方向______________(以下简称贷款人)申请借款，特此委托乙方作为其保证人。按照《担保法》、《合同法》等法律之规定，经甲、乙双方协商一致，订立本合同。

第一条委托事项

1.1甲方委托乙方对其与贷款人签订的第____号《保证担保借款合同》(借款本金_____万元，期限___个月，贷款利率为___，以下简称主合同)所约定的债务及因甲方违约而应向贷款人支付的违约金、损害赔偿金、滞纳金、贷款人实现债权费用等全部款项向贷款人提供信用担保。

第二条 担保方式和范围

2.1担保方式和范围原则为全额连带责任保证担保，以乙方与贷款人签订的《保证合同》约定为准。

第三条 担保期间

3.1以乙方与主合同债权人签订的《保证合同》约定为准。

第四条 担保费用

4.1乙方为甲方提供本合同项下的担保，收取担保费合计人民币

元整(￥ 元)，由甲方在本合同签订之日起三日内一次性支付至以下账号：

开户行：

户 名： 担保有限公司

账 号：

4.2甲方与贷款人主合同被解除、撤销、变更等，甲方所支付的担保费用不予退还。

第五条 反担保

5.1 乙方接受委托后，甲方应依法向乙方提供反担保，具体事项另立合同。反担保可以是甲方自行提供，也可以是第三人提供。

5.2 甲方法定代表人须为甲方向乙方提供个人无限连带责任保证;若甲方主要技术权利人为第三人，该第三人原则上也应向乙方提供个人无限连带责任保证。

5.3 除上述两项外，甲方还须按照乙方担保额的 %或按固定金额 元向乙方支付履约定金，若甲方未能按时足额偿还贷款或有其他违反本委托担保合同的行为，定金归乙方所有。若甲方无违约行为，定金归还甲方。

第六条甲方承诺

6.1向乙方所提供的资料均真实、准确;所提交的复印件均与原件相符;所陈述的事实无虚假。

6.2 按照本合同的约定向乙方支付保费。

6.3按申请用途使用资金，接受乙方对其生产经营、财务会计情况的监督，并按月向乙方提供财务报表及应收账款明细(含应收账款账龄)。并在工作日内随时接受乙方的监督检查，包括但不限于现场监督检查和书面监督检查。以动产抵(质)押的，每月在向乙方提供财务报表的同时，向乙方提供抵(质)押物的状况说明。

6.4 按主合同约定及时偿还债务。

6.5 资本结构及经营机制发生变化。包括但不仅限于承包、租赁、联营、合伙、转让、兼并、分立、股份制改造、与外商合资或合作、申请破产等，甲方应提前十五日以书面形式通知乙方。

6.6 在保证合同约定的保证期限内，甲方不得为第三人债务提供保证担保或以其资产为自身或第三人债务设定抵押、质押担保;

6.7发生下列情形之一，应在该情形出现后两日内以书面形式通知乙方：

6.7.1 修改公司章程，包括但不仅限于经营范围、注册资本金、股权、法定代表人和住所以及联系电话变化等;

6.7.2 高层人事和财务负责人发生变化、对外重大投资、财务状况恶化、停业整顿、歇业、破产、解散或撤销;

6.7.3 受到行政处罚或发生重大经济纠纷，包括但不仅限于吊销营业执照、仲裁、诉讼等;

6.7.4 主合同债权人提前收回债权，主合同展期，主合同被解除、撤销、变更等;

6.7.5 反担保财产价值可能严重贬损、或反担保财产可能灭失、或反担保财产将处理(转让);

6.7.6 甲方发生其他不利于乙方实现追偿权的事项。

第七条 提前清偿或提存

7.1甲方发生下列情况之一的，乙方可通知主合同债权人停止产生新的债权或提前收回已产生的债权，并有权以乙方名义直接对甲方提起诉讼：

7.1.1改变资金用途;

7.1.2 未征得乙方书面同意，擅自为除乙方之外的第三人提供担保;

7.1.3 反担保财产未投保险、或反担保财产价值可能严重贬损、或反担保财产可能灭失、或擅自处理(转让)反担保财产，足以危及乙方利益的;

7.1.4 财务状况恶化，生产经营发生严重困难;

7.1.5 涉及重大经济纠纷或被行政处罚、发生重大安全责任事故造成重大财产损失和人员伤亡或涉及刑事诉讼等，足以严重影响生产经营和财务状况;

7.1.6 破产、歇业、解散、被停业整顿、被吊销营业执照;

7.1.7 乙方被债权人通过口头、信件或诉讼方式要求承担保证责任，在债权人口头、信件或人民法院传票到达乙方之日起，乙方可直接通过诉讼方式向甲方进行追偿，而不需在乙方承担保证责任后再向甲方提起诉讼。

7.1.8 拒不接受乙方保后检查或在乙方保后检查中提供虚假资料及信息。

7.1.9 出现其它严重危及乙方利益的情形。

7.2 若贷款人未提前收回贷款，乙方有权处置反担保物并选择将处置款项提前清偿主债权及费用或转为定期存单质押或进行提存，所发生的任何费用均由甲方承担。

第八条 违约责任

8.1任何一方不履行本合同约定义务的，或者履行本合同约定义务不符合约定的，应向对方赔偿因此受到的所有损失;包括但不限于实际损失、预期损失和要求对方赔偿损失而支付的律师费、交通费和差旅费等。

8.2 甲方未按主合同约定偿还债务，致使甲方代为偿还借款的，除应当赔偿乙方代偿款项(包括但不限于借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、滞纳金、赔偿金以及贷款人实现债权所发生的一切费用)外，乙方还有权要求甲方支付代偿资金占用费(按日万分之二点一计算)，并按主合同项下债务本金的 %要求甲方支付违约金。乙方行使追偿权，甲方还应承担乙方实现反担保的费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、评估、登记、保险、保管、鉴定、公证、处置反担保物等的费用)。

8.3 甲方违反6.1、6.3、6.5、6.6、6.7项约定的，应按本协议第四条约定担保费金额的20%向乙方承担违约金，给乙方造成损失的，还应赔偿乙方实际损失。

第九条 争议解决

9.1双方就本合同的解释和履行发生的任何争议，应通过友好协商方式解决。未能协商解决的，甲、乙双方同意提交乙方所在地人民法院诉讼解决。

第十条 通知和通讯

10.1 双方所做通知均以书面形式为准。甲方指定 为本合同的联系人，联系电话： ;乙方指定 为本合同的联系人，联系电话： 。

10.2 任何一方改变联系人或联系方法的，应在变更之日起二个工作日内书面通知对方。在被通知方收到有关通知之前，被通知方根据变更前的联系方法所做出的联络和通讯应视为有效。

第十一条 生效

11.1 本协议自双方签字、盖章之日起生效，一式两份，双方各执一份。

甲方 (公章)： 乙方(公章)签字

第7篇：财产保全反担保的规定范文

新《破产法》迟迟未能通过其原因在于两处根本分歧：一是职工劳动债权与抵押债权在破产清算顺序中孰先孰后，二是破产管理人是由债权人委员会任命，还是由法院任命。其中最为引人注目的新破产法的适用范围、破产重整制度、破产管理人制度等方面的规定，将不会更改，本文就新《破产法》新增内容涉及的会计问题，谈点个人拙见。

一、新《破产法》对清算会计的影响

1986年颁布《企业破产法》（试行）后，1997年7月财政部配套了《国有企业试行破产有关会计处理问题暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，这是处理企业破产会计的法规范本。如今新破产法较近二十年前的《破产法》（试行）有了重大改变，比如扩大了破产法适用范围。第3条规定：“本法适用下列民事主体：（一）企业法人；（二）合伙企业及其合伙人；（三）个人独资企业及其出资人；（四）依法设立的其他营利性经济组织”。这一调整使破产法适用于所有企业，改变了原企业破产法只适用于国有企业，其他企业破产于法无据的现状。这样，证券市场中那些号称“老不死”或者说是死不了的上市公司将面临新的考验。而且，如果再考虑到“不能清偿到期债务”的新破产标准，将会使得目前不少上市公司处于破产的边缘，因此《暂行规定》有必要作进一步修改。

1．会计科目的设置

《暂行规定》共制定了23个会计科目，并提供了完整会计报表格式，基本上可以满足清算工作中会计核算的需要。但对比新破产法的要求，我们认为必须补充下列8个会计科目：（1）“担保资产”。它是指对企业的债务提供担保，使债权人享有物资保证的资产。如果企业不能偿还债务，债权人有权取得担保物用以抵偿债务。因此，担保资产在符合一定条件下，支配权和处分权属于债权人，而不是债务人的资产。但当担保资产的价值超过所欠债务时，超过部分不属于担保资产，而属于清算资产。（2）“抵销资产”。它是指清算企业与债权人互为债权、债务关系时，以债权抵销债务的那部分资产。（3）“应追索资产”。它是指所有权属于本企业，但被其他企业、个人占有的资产。这部分资产追索后归入清算资产。（4）“清算资产”。它是指可以用来偿付债务的资产，即担保资产、抵销资产以外的资产以及上述资产可变现价值高于相关债务的部分。（5）“担保债务”。它是指与担保资产相对应的债务。（6）“抵销债务”。它是指与抵销资产相对应的债务。（7）“优先清偿债务”。它是指根据有关法律规定应优先偿付的债务，包括应付清算费用、应付职工工资及劳动保险费用和应交税金。（8）“清算债务”。它是指按规定由清算企业以清算资产清偿的债务，即清算企业担保债务、抵销债务、优先清偿债务以外的负债以及上述债务高于对应资产的可变现价值部分。（9）“清算外债务”。现以“担保资产”、“担保债务”和“清算外债务”为例略作说明。

增设“担保资产”和“担保债务”两个科目，来区分普通资产与普通债务。理由有三个：第一，根据《破产法》规定：“对破产企业的特定财产享有抵押权、质权、留置权等担保权利的债权人享有优先受偿权。”因此可以增设“担保的资产”和“担保的债务”来反映和核算优先受偿权。这样就更直观。当然，存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权后剩余的部分资产与债权人放弃优先受偿权利的有财产担保的或者有财产担保的、数额超过担保物价款未受优先清偿部分的债权，仍应在普通资产与普通债务中反映和核算。第二，根据二审时《破产法》规定：“对破产人所欠职工的工资和基本社会保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，按照清偿顺序仍未受到清偿的部分，在特定财产中优先受偿。”因此一旦企业发生这种情况，可以更清楚反映担保资产用于偿债的情况。第三，在《暂行规定》清算资产负债表中，有单列的“担保资产”和“担保债务”两个栏目。因此增设了这两个科目，也有利于编制清算资产负债表。

增设“清算外债务”科目，来反映和核算以下几个特殊情况：第一，破产企业一般资金都处于严重紧张状况，一旦破产财产无法变现，破产管理人将无法支付破产清算期间破产财产的储存、运输、变卖等费用，破产清算将处于无法进行的地步，这时管理人将不得不向外借入资金，但这些债务又不属于破产债权，因此需单独进行核算。第二，在《破产法》中对有取回权的标的物规定了一般取回权和特别取回权。因此有取回权的标的物不是属于破产债权，但又必须进行核算。由于这些债务不属于破产债权，需要单独核算，因此增设这个科目。

2．债务清偿顺序变化

我国《破产法》(试行)明确规定了破产分配的清偿顺序。在破产财产优先拨付破产费用后，按照以下顺序清偿：第一，破产企业所欠职工工资和劳动保险费用等；第二，破产企业所欠国家税款；第三，尚未清偿债务。但新破产法变化较大。

新破产法中首次提出了劳动债权的概念。所谓劳动债权，是指因破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产企业所欠职工工资和欠缴的社会保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付职工的补偿金。具体来讲，劳动债权虽可优先受偿，但优先的范围仅限于企业破产前3～6个月的工资债权，在二审中作为第一顺序清偿的社会保险费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，将不再优先于有抵押担保的债权。这就可能会出现劳动债权因破产财产不足或者主要财产均设有物权担保而无法获得清偿的情况。

3．未追回财产的会计处理

根据《破产法》第三十三条规定：人民法院受理破产案件前一年内，有关债务人财产及财产权利的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：对未到期的债务提前清偿的。第三十四条规定：人民法院受理破产案件前六个月内，债务人已知不能清偿到期债务，仍对个别债权人进行清偿，损害其他债权人利益的，管理人有权请求人民法院予以撤销。第三十五条规定：有关债务人财产及财产权利的下列行为无效：隐匿、转移财产的；而第三十六条规定：因本法第三十三条、第三十四条或者第三十五条规定的行为而取得债务人财产或者财产权利的，管理人有权追回。对于这部分财产，如果管理人发现了上述的行为，并对上述债权人进行了追索，但由于种种的原因，在破产清算期内最终没有追回（事实上，我们认为上述财产本身也是很难取回的），那么对于这部分未追回财产该如何进行会计处理呢？直接予以核销吗？

我们认为，一般情况下，能发生上述行为的债权人与破产企业关系密切，如果直接予以核销，那么对于其他债权人来说是不公正的。由于未追回财产存在很多不确定的事项，已经成为了或有资产，而不作为资产在清算资产负债表中进行列示，但可以在报表的附注中予以说明或者在清算资产负债表中单独进行列示。

4．没有申报债权的会计处理

根据《破产法》第四十三条规定，债权申报期限为3个月，第四十八条的第一款、第二款规定了延期申报和补充申报制度，延期申报的，需要提出正当理由。但许多国家的破产法中规定只要未超过诉讼时效且在破产分配完毕之前补报的仍应给予清偿，只是该债权人就已进行的破产程序与事项无权再提出异议，须自行承担对其债权的调查确认费用，且只能参加补充申报时尚未分配财产的清偿。那么对最终没有申报债权的这部分负债应该如何处理呢？是进行核销，还是继续记录在负债中，或者是选择其他的方法进行处理？

我们认为不应该进行核销，理由有二：一是对于未申报债权的负债不予核销有助于将来核查有关账目。二是大多数破产企业会计账目混乱，甚至存在假账可能性，负债的可信度不高，事实上是否真有这部分负债，金额是否准确也存在很大的不确定性，因此这部分负债已经不符合《企业会计准则――或有事项》确认为负债的三个条件，当然不应该进行核销。那么，是否继续保留在负债中？既然这部分未申报债权不符合负债定义，因此在清算资产负债表中可不作为负债列示。那么又如何处理这部分债权呢？我们认为，这部分负债其实是或有负债（极小可能导致经济利益流出企业的或有负债），因此应该在报表附注中说明，或者在清算资产负债表中债务及清算净损益总计之后单独进行列示。

5．未补足资本的会计处理

根据《破产法》第三十七条规定：管理人可以请求出资人认缴其应当出资而未出资的部分。但在实践中看，国有企业注册资本不到位比较普遍，强制出资人（政府）补足出资并不现实。有的企业如果能够强制出资人补齐出资，则企业可能就不符合《破产法》第三条规定：债务人不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务的，依照本法规定的程序清理债务。这种情况下应如何进行会计处理？可以直接给予核销，会计分录为：借：清算损益，贷：应收账款。并在报表附注中予以说明，以提醒债权人维护自己的正当利益。

二、重整制度对会计的影响

新破产法的制度设计中引入了一个非常重要的制度――重整制度，并专设一章，对重整制度作了非常有分量的规定。其中涉及会计问题的是关于债权的分类问题。新《破产法》第八十一条、八十五条分别规定：“重整计划中的债权分类如下：一、有财产担保的债权；二、劳动债权；三、税款；四、普通债权。”“债权人会议通过重整计划，依照本法第八十一条规定的债权分类，分组表决。各组均通过重整计划时重整计划即为通过。”

因此我们认为清算会计核算应与新破产法中债权分类保持一致。笔者主张，对债权的信息披露可以再精细些。如担保权可分为有财产的担保权和非财产的担保权；劳动债权可以细分为工资劳动债权、奖励劳动债权和社保劳动债权；普通债权又可以分为银行债权和非银行债权；损害赔偿债权可以分为基于人身损害的债权和基于物之损害的债权等。债权分类的细致化可以更好地反映不同债权人在重整计划中的利益。

另外实施重整制度后，从国外破产法案例来看，将涉及如下会计处理：（1）债务人将非现金资产或发行权益性证券清偿全部或部分债务的会计处理；（2）变更负债条件，以减轻债务人负担的会计处理。

三、管理人制度对会计的影响

管理人制度是新破产法建立的一项新制度，新的破产法把管理人制度放到了比较显眼、重要的地位，在这里专设一章作了规定。新破产法第三章规定了管理人的资格、地位、职权、监督、报酬和惩处等内容。所谓管理人，是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。各国破产法或商法典中均有规定，但称谓各不相同。大陆法系国家一般称为“破产财产管理人”、“破产管财人”，英美法系国家一般称为“破产信托人”。我国现行破产法则称之为“破产清算组”，正在拟订中的新《破产法》则以“破产管理人”取代了“破产清算组”。

新《破产法》第二十一条规定：管理人可以由依法设立或者由人民法院指定设立的清算组担任，同时规定依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，以及具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员也可以担任管理人。从规定来看，管理人既可以是会计师事务所，也可以是注册会计师。第二十一条明确规定：除了清算组、律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构之外，担任管理人的必须是具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员。第二十二条规定，有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）受过刑事处罚或者有其他不良记录的；（二）注册会计师、律师等曾被吊销执业证书的；（三）与破产案有利害关系的；（四）人民法院认为不宜担任管理人的。并规定“律师、注册会计师执业5年以上才能担任管理人”。

第8篇：财产保全反担保的规定范文

2014 年8 月10 日，国务院了《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》，该意见明确提出发挥保险风险管理功能，完善社会治理体系。运用保险机制创新公共服务提供方式，发挥责任保险化解矛盾纠纷的功能作用。在此之前，保险行业为扩大有效和中高端供给、增强供给结构对需求变化的适应性和灵活性，已经走在其他金融行业前面，推出了很多保险供给侧创新产品，满足了现代保险服务业发展的强劲需求。在众多保险创新产品中，诉讼财产保全责任保险引起了司法界、保险界、经济界的极大关注和兴趣，推出后颇受好评。

有文章认为: 诉讼财产责任险在我国保险领域还是一片蓝海，市场新、潜力大、专业程度高，当事人需求强烈、接收程度高、易于市场推广。有保监局人士接受新闻媒体采访时声称: 诉讼财产保全责任保险在产品创新和参与社会治理等方面具有积极意义: 一是利用产品创新，满足消费者不同领域的需求，拓宽商业保险保障范围的同时，有利于促进保险业自身的发展; 二是参与司法实践，为充分发挥商业保险在社会治理中的作用提供新思路。一片叫好声中，也有不同观点认为，尽管保险业供给侧改革客观上需要保险市场推出创新型产品，但任何保险创新产品都必须符合保险基本特征和要件，更不能脱离保险本质。本文将以诉讼财产保全责任保险为切入点，采用将司法实践中有关财产保全法律理论和保险实务中的承保风险理论交叉运用的思维方式，对保险创新产品供给侧改革做一次跨界研究。

二、保险创新产品诉讼财产保全责任保险之概述

( 一) 简要发展历程

2012 年，诚泰保险公司率先开发出诉讼财产保全责任保险，云南省保监局批复同意该公司在云南省试点经营。该保险产品试点得到中国保监会认可后，其他公司迅速跟进。截止到2015 年年底，中国保监会已批准包括平安、人保、太保在内的18 家财产保险公司经营该项保险产品。各保险公司为确保自家产品能被各地各级法院所接受，一直在着力推动各地高级法院为该类产品进行背书。各地高级人民法院先后出台指导意见或正式公函，确认本辖区内法院可以接受此类保险产品作为诉讼财产保全的担保。

( 二) 保单定义和保险责任

目前市场份额较大的两家保险公司平安产险和人保财险的保单和保险条款尽管都被命名为诉讼财产保全责任保险，但均未对诉讼财产保全责任保险给出清晰、明确定义。两种格式保单核心内容基本一致，但措辞相差较大，人保条款26 条、平安条款仅13 条。概括而言，两保单项下的保险责任均为: 如因被保险人申请诉讼财产保全错误并致使被申请人遭受损失的，保险人在规定限额内承担赔偿责任。

( 三) 业务模式

在保险业务中，被保险人( 财产保全案申请人)向保险公司递交投保申请并提供保险人要求的材料，保险公司核保并同意承保后，会签发一份保险单，同时出具抬头给法院的保单保函。

三、从承保风险角度跨界研究责任保险之创新产品

( 一) 责任保险的定义和本质特征;我国《保险法》第65 条第4 款规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的民事赔偿责任为保险标的的保险合同。从诉讼财产保全责任保险的名字看，诚泰公司在推出该产品时应该是以责任险名义向保监会备案和申请审批的，产品开发者似乎着意将该产品归属于责任险范畴。为更好研究责任保险的定义、本质特征，需要首先对保险给出一个准确的定义。如不考虑人身保险，仅对广义财产保险下定义，笔者认为损失补偿说的观点比较准确，即: 保险是一种基于合同约定产生的损失补偿关系。至于合同约定的内容究竟是什么，英国伟大的Mansfield 勋爵在1766 年Cartor v. Boehm 一案中指出: 保险是基于风险的交易。探寻财产保险、责任保险的定义，还需进一步研究风险定义。任何类型风险的共同点是: 风险必然是一个偶然事件所致，其发生仅仅是存在一种可能性，也就是所谓的不确定性( Uncertainty) 。美国学者莱特( F.Knight) 将风险定义为可测定之不确定性; 保险学者惠略特( A. H. Willett) 将风险解释为某种不幸事件发生与否的不确定性; 德国学者施耐德( H. W. Snider)定义其为损失之不确定性。基于以上逐步分析，笔者认为: 风险是指损失的不确定性，保险是风险的交易。由此推导，责任保险的准确定义应当是: 保险人和被保险人之间以被保险人对第三者应承担赔偿责任损失的不确定性为交易标的之商业交易。

( 二) 责任保险承保风险之构成要件

根据保险和风险的基本理论，虽然保险是风险的交易，但并不是所有风险都是可以交易的，仅只有部分风险被保险人所愿意或者被法律所允许承保，本文将保险单中实际承保的这部分风险称之为承保风险。按照风险、保险的基本原理和理论，责任保险产品交易的承保风险必须具备的本质特征或要件包括: 纯粹性、不确定性、意外性、损失可评估性、合法性、同质性、未来性。这七项要件应同时具备或者满足，才能被认为属于承保风险; 即便某些要件在特殊情况下可以协议免除，也只能算是合同之特别约定或者法律法规干预所致，仅作为特例。

( 三) 诉讼财产保全责任保险承保风险本质特征之分析

从保险单对保险责任范围的约定看，无论是人保保单、还是平安保单，它们销售的风险都是申请财产保全错误造成被申请人损失的风险，也即是错误保全侵权责任。下文将结合承保风险之要件，逐一分析错误保全侵权责任这一所谓承保风险是否符合保险交易中的承保风险之本质特征。

1. 不确定性

承保风险作为风险的一种，其本质特性必然包括不确定性的三个要件，即损失发生与否、损失何时发生、损失发生的原因和结果，可能存在不确定性。承保风险必须具有的不确定性，并不能以主观的标准衡量，而是应该以客观标准衡量，这种不确定性必须同时具有何时发生、是否发生、损失发生的原因和结果的不确定。平安产险保单约定的保险期间是自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起，而人保财险保单约定的保险期间是自法院作出财产保全裁定之日起，两者并不相同。从风险角度分析，在法院裁定准许保全申请前，错误保全风险并不存在，承保风险开始时间应自法院裁定准许保全申请之日起。在裁定准许财产保全申请后，法院有权立即采取保全措施、财产保全行为开始实施。但值得注意的是，是否会保全错误、风险是否会发生，从法律上讲此时应已确定，而非不确定( 仅缺少生效法律文书确认而已) 。此时所谓的不确定，只是当事人的主观心理状态，是基于某种担忧。而这种对于风险不确定性的担忧并不能构成风险。就此，英国有判例认定: 因恐惧或者担忧危险而造成的损失并不属于承保范围; 另有英国判例认定: 仅仅担忧火灾引起的灭失或损害并不足以使被保险人有权索赔。笔者认为，财产保全错误造成的损失，自保全行为实施开始就属于已经发生的或者必然不会发生的，根本不存在损失发生与否的不确定性。当事人所声称的不确定性只是一种心理担忧，不是风险造成的，而是诉讼财产保全法律制度造成的，法院在确定是否准予财产保全时，仅仅做形式审查，而不做实质性审查;是否财产保全错误，取决于案件实体审理的结果; 如申请人胜诉，就不存在错误保全; 如申请人败诉，保全就是错误的。也就是说，即便认为存在某种不确定性，这种所谓的不确定性，并不是风险意义上的不确定性，而是一种司法判决结果的不确定性。

2. 纯粹性

风险的纯粹性是相对于投机性而言。成为承保风险的首要条件是该风险必须是只有损失发生的可能性，而不会存在获益可能性。如该风险不具有纯粹性，保险就无法发挥其风险转移、集中、分散或分配功能，可能成为工具。除外，和投机性经济活动( 例如股票投资、期货投资等) 中涉及的风险也是典型投机性风险，它们可能会使当事人遭受损失，也可能使当事人获得额外收益。如坚持认为前述司法判决结果的不确定性是风险，由于同时存在司法判决对自己有利的可能性，这种风险也不属于纯粹性风险，不符合可承保风险的纯粹性要件; 如仍坚持为其投保，就会和具有相同性质。简而言之，如坚持认为司法判决结果的不确定性是风险，它也只能算是投机性风险，而不是纯粹性风险，因此不属于承保风险。

3. 意外性

意外性是指风险非因故意或过失行为所致，且非必然发生，即风险发生具有不可预见性。对于意外性的明确规定，始见于英国《1906 年海上保险法》附录保单条款解释规则第7 条海上危险的定义: 本条所述海上危险仅指海上意外事故或者灾难，它不包括风和浪的通常影响。由此，在英国法项下任何海上保险的承保风险，都必须具有意外性( fortuitous) 。在诉讼保全错误案件中，如果败诉，被保险人会被认为存在过失，甚至某种程度上可能存在故意( 例如，明知败诉可能性较大仍坚持申请保全，目的是给对方施加诉讼压力) 。和中国法律不同，适用英国法律时，是否属于错误保全，英国法院审查的是申请人是否存在恶意行为( 即申请保全时的一种主观心理状态) ，而不论实体判决结果如何。如英国法院认为属于错误保全，此时必然会认定申请人存在恶意行为。因此，无论是适用中国法、还是英国法，如法院认定存在错误保全，被保险人( 申请人) 必然存在故意或过失，显然不符合意外性要件。

4. 同质性

同质性是指大量保险标的具有遭遇相同的或者相近风险的不确定性或可能性，这是大数法则的要求。如某一风险仅可能使非常小部分保险标的遭受损失，保险人可能就无法让风险集中并接受风险转移，也无法估算出保险基金数量多大、保险费率多高才能维持保险的补偿功能且具有经营价值，此时大数法则也会失灵; 即便可以通过提高保险费率方式筹足基金，当费率上升到一定水平，投保人可能会无力负担或者选择其他风险转移方法; 在保险基金不足以承担补偿功能情况下，保险人必然会违约或者退出承保该类风险，该风险就会变成不可承保风险。因此，承保技术要求具有数量足够、规模适度的同质性风险时，该类风险才能成为承保风险。就错误保全侵权责任而言，我国各地各级法院并无一个准确统计数据，全国法院之间并无任何可靠、便捷的民事判决数据库作为保险人进行保险精算的依据。

其次，错误保全侵权责任是否成立，取决于被保险人实体诉讼是否胜诉，而实体诉讼胜诉与否受很多因素制约，既有程序性问题、也有实体性问题。每个案件胜诉或败诉原因并不相同，可比性很差; 即便都是因实体诉讼败诉导致法院认定保全错误，这类风险究竟是否具有同质性，也很值得怀疑。在此情况下，笔者可大胆估计保险市场上可能没有任何一家保险公司曾对诉讼财产保全责任保全保险的风险进行过科学、合理的精算。该产品也许是一个无任何精算报告支持的裸奔产品。保险公司在评估承保风险及风险概率时，很可能是在对案件胜诉与否进行。

5. 合法性

我国《保险法》第4 条规定，从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得损害社会公共利益。英国《1906 年海上保险法》第3 条明确规定: 每一个合法的海上冒险都可以成为海上保险合同的标的。英国《1906 年海上保险法》第41条还规定: 所承保的海上冒险必须是合法的，这是一项默示的保证，且就被保险人能够控制的事项而言，该海上冒险应当以合法的方式进行。如果认为司法判决对自己是否有利的风险可以作为承保风险，且当事人能够对保全程序中司法判决对自己是否有利的风险进行投保，换个角度考虑，为何不能允许诉讼案件当事人对任何案件实体诉讼结果进行投保? 按相同逻辑，保险人应可接受诉讼中的任何当事人投保，例如: 为原告或被告承保败诉风险。如照此逻辑开发保险新产品，诉讼案件中当事人可以随意将诉讼风险转移给保险人，保险人在签发此类诉讼风险保单同时相当于在从事倒买、倒卖诉讼案件，从而会扰乱诉讼秩序、损害社会公共利益。显然，这样的保险产品是不合法的。

6. 未来性

未来性是指可承保风险发生的时间必须是在保险合同成立以后，而不是订立合同当时或者之前。在某种意义上看，未来性其实隐含在不确定性中。如损失事件已经发生或者已经消灭，其发生或消灭属于既成事实，该损失就属于不可承保风险。诉讼保全是否错误，单纯从法律角度看，其实在法院裁定准许保全申请之日就已经确定了，只是当事人对此的主观认识可能不清楚或不知情而已。因此，这样的风险也不具有未来性特征。结合上文分析可以看出，诉讼财产保全责任保险的承保风险在纯粹性、不确定性、意外性、同质性、未来性、合法性这六个要件方面都是欠缺的或者存在瑕疵。基于上述分析，笔者认为: 诉讼财产保全责任保险并不是真正的保险，理由是其所谓的错误保险侵权责任不符合承保风险的要件和特征，它不存在保险意义上的可以交易的承保风险.

四、保证保险与诉讼财产保全责任保险之辨析

按照前文分析，诉讼财产保全责任保险从本质特征看，该保险从法律性质上讲就不是责任保险。于是，有观点进而认为它应属于保证保险。按照保险理论，笔者认为可将保证保险定义为:保险人为被保证人向权利人提供信用担保的保险，当被保证人( 即债务人) 的作为或者不作为致使权利人遭受经济损失，由保险人承担赔偿责任。我国也有学者将保证保险分为:

1. 确实保证( SuretyBond) 保险;

2. 诚实保证( Fidelity Bond) 保险。从定义上看，保证保险和责任保险较相似，都是保险人承担在某一当事方不作为时的支付或赔偿责任。

但仔细分析，其实两者性质完全不同，具体表现为:

1. 保证保险约定的保险事故主要是违约责任事故，而责任保险约定的保险事故主要是侵权责任中的过失责任或无过失责任( 仅部分违约责任可经特别约定承保) 事故;

2. 保证保险是被保证人( 被保险人) 根据权利人( 债权人) 的要求，投保自己履行合同的信用，保险事故的发生并不具有意外性而是由于被保险人自身违约行为造成，并不符合保险的意外性特征; 责任保险承保的保险事故发生是不确定的，是由于被保险人非故意的侵权行为造成的;

3. 责任保险的保险人不能向被保险人追偿，而保证保险的保险人在履行赔偿义务后有权向被保险人追偿;

4. 保证保险合同是以被保险人的法律义务或债务的存在为前提，而责任保险合同是以被保险人侵权行为造成损失的不确定性为投保前提;

5. 保证保险合同中，保险人通常会要求被保险人提供反担保，保证保险人的追偿权; 而责任保险合同也没有此要求和必要( 因保险人没有追偿权) 。从以上分析可以看出，保证保险和责任保险有很大区别。如果诉讼财产保全责任保险是以错误保全产生的侵权责任作为交易的承保风险，并不符合保证保险的特征，将其视为是保证保险也是不妥当的。

五、保险创新产品供给侧改革与保险监管

从诉讼财产保全责任保险之发展历程可以看出，该保险诞生目的就是为了解决司法实践中当事人提供保全反担保问题，设计者就是想利用它作为担保的替代品。从法律逻辑上讲，只要我国《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》对于当事人申请财产保全是需提供保全反担保的明确要求没有改变，任何替代品的本质特征就只能是担保，而不是任何其他，否则就是违反了法律的明确规定。再回头看诉讼保全责任保险在司法实践中的应用，保险人签发的保险单事实上并没有任何作用或者意义。在保险业务中，除保险单外，保险人还会签发一份保单保函，抬头给受理保全申请的人民法院，担保金额也需符合法院要求。法院最看重并重点审查的其实也仅是保单保函，法院并不在意保险人是否签发保险单给被保险人，更不会关注保险条款、保险责任。即便保险人不签发保险单，只要签发了该保单保函，保险人也要承担相同的赔偿责任，保险人的赔偿责任和保险单事实上没有任何关系。

相反，由于保险人签发了保险单，将该保单保函项下赔偿义务变成了约定的支付义务，保险人也就丧失了向被保险人的追偿权。仅从法律角度分析，笔者看不出保险人在明知自己需提供保证担保情况下却放弃追偿权的合法理由，只能视为保险人选择以收取低廉保险费方式和错误保全风险进行对赌。也许保险人认为风险较低，值得对赌。笔者相信，保险人开发和推广诉讼财产保全责任保险这一创新产品的真正作用或者目的是让保险公司开展诉讼担保业务( 保险人也许认为诉讼担保业务风险较低) 。在此过程中，保险人利用保险产品供给侧改革的良机，以保险创新产品的名义，将该项诉讼担保业务冠名和包装成一种新型责任保险。

2011 年1 月22 日，中国保监会了《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》，加大了对保险机构对外担保的监管力度。中国保监会要求，自《通知》之日起，各家保险公司、保险资产管理公司不得再进行对外担保，同时，各保险机构也要严禁分支机构对外担保，要求健全分支机构内控，强化印章管理，切实消除分支机构擅自对外担保的风险。按照该通知，保险公司可以提供担保的范围仅包括正常经营管理活动中的有限几种担保，即: 诉讼中担保、出口信用保险公司经营的与出口信用保险有关的信用担保、海事担保; 如保险机构对外提供前述类型担保，应当在财务报告中进行说明、披露; 此外，评估保险公司偿付能力时应当按照监管规定予以扣除。

结合中国保监会的上述《通知》，不难理解保险人之所以要用责任保险名义推广这个产品。保险人的目的显然是为了规避保监会对保险人从事担保业务的严厉监管，也避免该产品的业务推广对保险人资产负债表、偿付能力形成不利影响。这种保险产品创新供给侧改革，从某种意义上讲，已经违反了我国的保险监管政策，无形中扩大了保险公司的经营风险，值得监管机构和保险公司警惕。

第9篇：财产保全反担保的规定范文

关键词：浮动抵押；限制性担保条款；优先受偿权；抵押登记

文章编号：1003-4625 （2015）06-0074-04 中图分类号：F832.37 文献标识码：A

英国法一般将浮动抵押称为floating charge，美国法将其称为floating lien。前者的表达方式在国际上更为常见。国内大部分学者将其译为浮动抵押。英国衡平法创设了这项制度，基于判例法的特色，英国学者并未过多关注浮动抵押制度的概念，但仍有部分法官曾概括其特征。Romer法官在YorkshireWoolcombers Association案中称，浮动抵押应满足：客体为现有或将有的部分或全部财产，且该客体不停变动，在特定事由发生前可以被所有权人处分。他同时表明，并非不符合该三项特征的就不是浮动抵押。这一定义在论述浮动抵押制度时经常被学者引用。

我国目前的通说是，企业基于其现有的以及将来可能所有的某类或全部财产为债权人设定的抵押是浮动抵押。学者在总结浮动抵押制度的特征时均提到两点：

一是浮动抵押标的物的浮动性，在浮动抵押结晶前，浮动抵押标的物始终处于变化中，不能确定，待浮动抵押结晶后其转变为固定抵押；

二是发生法定或约定抵押期满事由前，财产所有权人可自由处分抵押物。

一、我国现行浮动抵押制度的法律分析

（一）主体

2007年3月，我国颁布《物权法》将浮动抵押制度引入。其中第181条规定了可以就财产设定浮动抵押的主体范围，即企业、个体工商户及农业生产经营者。

与此相反，我国对浮动抵押权人并未做过多限制，在实践操作中，多由银行充当债权人。考察世界范围立法例发现，在日本，浮动抵押制度规定于《企业担保法》，可设定浮动抵押的主体为股份有限公司；在英国，不论何种公司均可设定浮动抵押；在美国，以完善的诚信系统为后盾，主体范围规定最为宽松，包括公司、合伙甚至个人。

学界普遍认为，我国关于浮动抵押主体范围的规定过于宽泛。个体工商户和农业生产经营者不同于企业，其个人财产与家庭财产并非泾渭分明。因此，在实践中，对债务人进行监管，保障债权人的利益显得尤为困难。农业生产经营者融资难的主要原因在于缺乏可供担保的财产。农具、农产品等动产价值较低，融资功能差。而价值较高的土地承包经营权及宅基地使用权不得抵押。由于缺乏融资财产，浮动抵押在农民融资问题上难有作为。然而若将农业生产经营者及个体工商户剔除浮动抵押制度的设立主体，有违立法初衷。

再者，债权人应当拥有选择投资对象的权利，当债务人资信水平不高时，债权人出于风险防范的目的将拒绝为债务人提供融资服务。债权人是否为债务人提供融资，是债权人的经营自，法律不应过多干涉。

因此，我国对浮动抵押设定主体范围的限定并不宽泛，这也并非是我国浮动抵押制度设计上的缺陷。

（二）客体

纵观世界范围立法例，我国对浮动抵押制度客体范围的限制亦属苛刻之列，此举为浮动抵押融资带来莫大风险。抵押期间，抵押财产处于不停变动之中，原材料被加工成为半成品，乃至成品，成品将会被售出换取利润，而成品被售出后所得应收账款并非浮动抵押财产范围之内。因此在原材料转变为成品直至售出的整个过程，企业利润有所增加，而抵押标的物并未相应增加。若浮动抵押人恶意不履行债务，在浮动抵押结晶之时，抵押财产则会少之又少，浮动抵押权人只好沦为无担保债权人，其债权不能得到保障。

二、限制性担保条款的引入

（一）引入限制性担保条款之必要性

根据现行法律，我国并未明确规定限制性担保条款的相关内容，也同样未禁止使用限制性担保条款。虽然我国浮动抵押制度限定主体范围相对过宽，客体范围相对过窄，但修订法律并非朝夕之间便可完成，与其批判现行浮动抵押法律制度，莫不如研究在现行制度状况下，如何更好地解决中小企业及农业生产经营者融资难的问题。

金融法律实务中的一大问题是如何保障债权人的权利。浮动抵押制度成为中小企业新型融资渠道的前提是债权安全问题的解决，若债权安全无法保障，则该制度必然形同虚设。为控制浮动抵押制度中的融资风险，各国法律大都将抵押人自由处分权限定为正常经营范围。然则正常经营范围的概念过于主观和宽泛，在司法实践中往往依靠法官自由判断，广遭学者诟病。限制性担保条款的引入则能有效缓解目前债权人风险过大的问题。

（二）限制性担保条款的内涵及功能

国内学者往往将限制性担保条款与消极担保条款混为一谈，消极担保条款针对一般的借贷合同而言，其要求抵押人不得对抵押财产进行某种处分，包括质押、抵押、买卖、出租等方式。而限制性担保条款是指在浮动抵押合同中，抵押人不得在抵押财产上设定受偿次序优先于该浮动抵押的抵押形式。

英国商人最初在浮动抵押合同中使用限制性担保条款，最早可追溯到1870年。限制性担保条款在欧美浮动抵押中的大范围使用得益于其两大功能：

第一，保障债权安全。

抵押期间，若债务人就抵押财产设定固定抵押，且其固定抵押期先于浮动抵押期满，则浮动抵押权人的债权无法得到保障。而限制性担保条款则可以限制抵押人设定优先于浮动抵押权受偿的抵押形式。

第二，间接限制债务人举债。

浮动抵押在经过法定登记程序后即获得对抗第三人的效力，因此处于财务困境的债务人在再次融资中无法向新债权人提供担保财产，新债权人出于风险考虑将不会为债务人提供融资，防止债务人负债过多而无法清偿浮动担保债权。

（三）限制性担保条款引入时的理论难点及解决方案

1.理论分析

限制性担保条款何以能够限制抵押人自由处分抵押物的权利，目前国内外学者主要主张以下几种学说：

第一，许可理论。

早期学者主张债务人处分抵押标的物的权利源于债权人授权。该理论满足了限制性担保条款的表面特征，但没能体现其本质特征，浮动抵押是现时的担保，且浮动于抵押财产之上，并非是固定抵押与债权人授权的总和。

第二，未来财产抵押理论。

该理论主张，浮动抵押期满前，抵押并非指向特定财产，而是覆盖在现有与将有的财产之上，且期满前，抵押人可为任意处分行为。未来财产抵押理论反映出浮动抵押制度的本质，但仍存在致命缺陷，该理论强调抵押期满后债权人的权利，而忽略了期满前债权人对债务人处分财产行为的限制。这为抵押权的实现带来了极大隐患。不同于许可理论，未来财产抵押理论认为，抵押人的自由处分权是与生俱来，由法律赋予的。

第三，修正的许可论，该理论由卡尔纳提出。

他主张，虽然浮动抵押是就公司未来获得的财产而设定的，但抵押期满前，公司得以任意方式越过抵押权人的权利而为资产处置。该理论弥补了许可论无法反映浮动抵押制度本质特征的缺陷，但仍存在一定问题。抵押人自由处分抵押财产的权利是浮动抵押制度优越性的体现，同时也是该制度的本质，抵押权人如能越过抵押人在任意财产上实现自己的权利，则抵押人的自由处分权将形同虚设。另外，浮动抵押结晶前，抵押权并不覆盖特定财产，而是处在浮动状态。因而，在抵押期满前，抵押权人不能就某些特定财产实现抵押权。修正的许可论支持浮动抵押人的自由处分权来自于法律规定，但同时又赋予抵押权人过大的干预权限制了抵押人的自由处分权。

第四，信托理论。

该理论以信托的观点来描述债权人与债务人之间的关系，即浮动抵押制度是设置了一种以抵押资产为基金，债权人为受益人，债务人为受托人的信托担保。信托理论以信托框架分析浮动抵押制度存在一定可取之处，但信托中，受托人为了受益人的利益管理信托财产，而浮动抵押中，浮动抵押人经营企业是为自己的利益并不是为债权人的利益。

2.理论难点

综上所述，各学说均有利弊，单一理论并不能作为浮动抵押人自由处分权限来源的理论基石，因而现阶段学界对该问题争议极大，对限制性担保条款的定性也愈加困难。限制性担保条款能否为浮动抵押权人创设担保权益，获得对世性成为学界对其性质争议的焦点所在。持肯定观点的学者认为，在履行法定登记程序的前提下，浮动抵押权人可凭借该条款享有对抗第三人的权利。支持这一观点的立法以以色列和澳大利亚为代表。持否定观点的学者认为，浮动抵押权人在与浮动抵押人达成限制性担保条款时并没有支付相应对价，因此不能获得担保权益，且限制性担保条款并没有法定登记程序，无法进行登记，因而无法创设对世权。

限制性担保条款作为浮动抵押合同的条款之一，具备合同效力。该条款规范了抵押人与抵押权人之间的权利义务关系，确实并未直接创设新的担保权益，而只是就原有浮动抵押权进行一定的限定或扩张。限制性担保条款经过登记能否产生对抗第三人的效力与该条款属于何种性质为两个不同范畴的问题，不能因限制性担保条款可经过公示具备公信力而认定该条款为抵押权人创设了新的担保利益，也不能因为现阶段尚无对限制性担保条款的登记程序就认定该条款无法设定对世的权利，这两个问题不应混为一谈。再者，条款登记的公信力还受到各国是否赋予登记以公信力的影响。因此，持反对观点的学者其观点虽然可取，但理由却并不充分。

限制性担保条款在实践中最大的难点在于如何认定第三人知晓该条款的存在。针对此问题，学者有两种主张，一为“实际知晓说”，另一为“推定知晓说”。“实际知晓说”称，第三人在设定担保利益之时就应当明确知道限制性担保条款的存在及其具体内容，因该学说对浮动抵押权人举证责任要求过高，广受诟病。

目前占主流地位的学说为“推定知晓说”。“推定知晓说”需要设立完善的登记制度。该理论称，若合同成立在后的固定抵押权人未到登记机关查询，导致其未能实际知晓限制性担保条款的存在，则推定他实际知晓该条款。

目前各国法律大都要求浮动抵押必须进行登记，我国《物权法》第189条第一款也做了类似规定。因此，对浮动抵押合同履行法定登记程序则能推定第三人知晓浮动抵押的存在。然而是否将包含限制性担保条款的合同进行登记就能推定第三人也同样知晓条款的具体内容呢？

大部分学者对此持否定态度，即便第三人知晓限制性担保条款的存在，也并不能推定第三人知晓该条款的具体内容。因其完全可以声称自身有理由认定浮动抵押人所为之财产处分行为在其正常经营范围内且不受限制性担保条款的约束。

英国学者主张，法定登记事项可推定第三人知晓，但实际登记事项并不当然推定第三人知晓。因此，就英国法理论而言，即使包含限制性担保条款的浮动抵押合同被全文明确登记，也不能因此推定第三人当然知晓限制性担保条款的全部内容。

3.解决方案

我国《物权法》规定了浮动抵押的行政登记部门，但对其具体登记办法、登记项目等没有明确规定。至于包含有限制性担保条款或其他特殊条款的浮动抵押如何进行登记也就更无依据了，因而债权人无法有效利用该条款规避投资风险。浮动抵押制度有其先天的弱性，限制性担保条款在现阶段能够弥补该制度弱性，给予抵押权人以投资信心，带动经济发展。

虽然限制性担保条款的性质在学界仍存在很大争议，但理论上的争议并不妨碍在实践中探索利用该条款。我国可颁布行政法规或部门规章对登记事项进行完善，例如可根据抵押人不同类别确立不同的登记机关。明确浮动抵押登记的相关项目，比如浮动抵押财产范围，抵押人、抵押权人的具体信息。对于包含限制性担保条款的浮动抵押合同，则应对限制性担保条款进行全文详细登记，并赋予其登记以对抗效力。

三、限制性担保条款对第三人的效力

（一）对固定抵押权人的效力

根据上文分析，若浮动抵押人违反限制性担保条款为第三人设定固定抵押，则浮动抵押权与固定抵押权受偿顺序取决于固定抵押权人对限制性担保条款是否知晓的认定。

采用“推定知晓说”时，若立法赋予限制性担保条款登记对抗之效力，则无论固定抵押权人是否实际知晓条款内容，均应推定其知晓，浮动抵押权人因而获得优先受偿权。若立法并未赋予限制性担保条款登记对抗之效力，则除非浮动抵押权人能举证证明固定抵押权人实际知晓该条款存在，否则其优先受偿顺位列于固定抵押权人之后，但在实践中，浮动抵押权人往往无法充分举证。此种情况下，浮动抵押权人只能通过向浮动抵押人主张违约责任以弥补损失。

（二）对胜诉债权人的效力

在债务人经营过程中，为维持经营活动往往会进行无担保资金借贷，无担保债权人可能会通过获得法院强制执行债务人财产的判决。此时，浮动抵押权人与获得胜诉判决的无担保债权人之间的受偿顺位取决于浮动抵押是否已经结晶。

浮动抵押期满，浮动抵押权转为固定抵押权，获得胜诉判决债权人所享有的债权为无担保债权，则浮动抵押权人理应优先获得受偿。浮动抵押期内，若未发生特定事由导致其固定化，则浮动抵押权人无权排除其他债权人依据法院的生效判决而执行抵押人的财产。因为执行法院的生效判决以清偿抵押人所欠的债务是抵押人正常经营活动的必然行为。只要此债务不是抵押人欲恶意处分抵押财产而故意使其发生，浮动抵押权人均无权排除。若胜诉判决尚未执行完毕，浮动抵押却已结晶，则应停止执行，胜诉债权人债权转为无担保债权，待浮动抵押权受偿完毕后，由债务人剩余财产继续清偿。