中外司法论文精选(九篇)

第1篇：中外司法论文范文

在这个背景下，反倾销案件的司法审查，被赋予了行政监督者的标签，而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而，在我国，反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段，相关法律规定尚不具体和完善，实践中也缺乏足够的经验积累，和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此，根据我国的实际情况，按照WTO的要求并借鉴国外先进经验（特别是美国的立法经验）。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度，是我国的一项重大难题。

反倾销措施中司法审查制度的法律渊源

在美国，司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善，并且在1981年才开始真正运作。之后，经过不断的法律的修改和补充，并通过司法实践积累，才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节（1990）。

我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定，以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据，主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。

反倾销措施中司法审查制度的管辖机构

美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定，国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的，只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果，并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时，国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人，如果对国际贸易法院反倾销裁决不服，可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的，是一个专门的法院，管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。

我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《反倾销司法解释》），对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的：“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院，或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京，因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院，二审法院是北京高院或者最高院。

由此可见，我国反倾销司法审查制度，与行政诉讼是同一概念，所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国，却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件，归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。

审查的范围

一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督，也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。

根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权：第一，不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决；由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决；由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二，已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决；商务部作出的中止调查的裁决；由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决；由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。

我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提出诉讼。美国行政法规定了“成熟原则”，即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段，即已经达到成熟的程序，才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定，以及商务部接受出口商价格承诺的决定，均在审查的行为之列，因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查，因为其只是一个预备性的行为，要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时，才是一个成熟的行政行为。

我国可以借鉴美国的这一做法，根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定，而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查，利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济，不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围，也符合行政诉讼法的一般原则，会更好保护相对人的合法权益。

审查的标准

司法审查标准，又可以称为司法审查的深度，是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度，实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配，并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以，审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。

在美国，一般情况下，国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时，并不对案件相关的基本事实展开调查，除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”，或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致，或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持，以至于达到了法院必须重新审理的程度，则国际贸易法院可重新整理事实，在此基础上做出独立的判断。在法律问题上，基本上采用正确性标准，但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定，而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释，其解释将被。但在法律无明文规定的情况下，法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解释意见，仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在，用自己的意见代替行政机关的合理解释。

从中可以看出，我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为，审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓，两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言，因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定，加上行政机关的人员素质良莠不齐，政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱，在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状，有必要设定严格的司法审查标准，对行政机关的行政行为进行有效的控制，以保障行政相对人的合法权益，提高行政权行使的效率。

而反倾销司法审查领域则有所不同。外经贸委、国家经贸委等国务院主管机关都具有较高的行政专业水平。在有关程序的操作方面也比较熟悉。面对繁杂的事实证据，复杂的专业知识。法官不可能对这些事实做出全方位的认定和解读。另外，有限的司法资源也不允许法官在反倾销案件上耗太多的时间和精力。再者，反倾销措施是与国家的经贸政策，国家间的经济博弈密切相关的，如果要法官在这方面考虑的面面俱到，也是很难做到的。

第2篇：中外司法论文范文

【关键词】国家；人权；域外义务；跨国公司；经济、社会和文化权利

在跨国保护劳工权利等属于经济、社会、文化权利的领域通常有民间路径、国际组织倡导及双边条约路径，近年来则出现了要求国家承担对总部在本国领土的跨国公司予以规制以防止其在海外侵犯人权的义务，即国家的域外人权义务。这一新趋势值得分析与探讨。

一、促进跨国保护经济、社会、文化权利的一般路径：以劳工权利保护为例

劳工权利是经济、社会和文化权利的重要内容，在跨国保护劳工权利的过程中，主要有如下路径。

（一）民间路径

20世纪七十年代以来发达国家向发展中国家进行生产转移的过程中血汗工厂引发了消费者抗议活动并由此兴起了消费者运动，呼吁抵制不符合劳工标准的产品，而企业则为了重新树立自身形象而纷纷制定“企业生产守则”。如李维斯公司、耐克、沃尔玛、阿迪达斯、麦当劳等都制定了自己的生产行为守则。

与此同时，一些消费者组织、行业性组织、工会和宗教组织及非政府组织也制定了各不相同的生产行为守则。如WARP（环球服装社会责任守则）、ICTI（国际玩具商协会守则）等。

一些非政府组织开始制定可用于第三方认证的社会责任标准。如1997年10月美国经济优先领域鉴定委员会制定了SA8000，该标准经多次修改，成为重要的企业社会责任认证标准。国际标准化组织（ISO）从2001年开始着手进行社会责任国际标准的可行性研究和论证并于2010年11月1日，国际标准化组织了社会责任指南标准ISO26000，该标准一就成了被广泛应用的社会责任标准。

这些保护劳工权利的民间路径是通过企业自我约束和行业协会、民间组织等制定企业生产守则或标准并通过国际贸易中采购商进行企业社会责任认证的方式促使企业在生产中保护劳工权益或环境，属于一种民间路径。

（二）双边条约路径

在1995年WTO新加坡部长级会议上一些发达国家试图将“社会条款”纳入WTO未果之后，一些国家开始通过双边条约路径促进劳工权利的保护。主要是在双边贸易协定等条约中规定劳工条款，将双边贸易与劳工进行双边连结。如美国已经与十几个国家签订了包含劳工保护条款的双边自由贸易协定（FTA）。其中美国与约旦2000年签署的FTA是第一个将劳工权利和环境义务写入主协定之中的双边贸易协定，此后在智利、新加坡、韩国、澳大利亚、巴林、阿曼、秘鲁、尼加拉瓜、巴拿马、摩洛哥等国的自由贸易协定规定了劳工条款。此外，不少国家也在双边贸易协定中规定了劳工条款。

二、从Kiobel案看通过到母国诉讼追究跨国公司人权责任之不可行

随着国际投资的发展，跨国公司在海外投资和生产的过程中侵犯当地居民经济、社会和文化权利的事情时有发生，当事人是否可以通过向跨国公司母国法院提起控告追究其在海外经营过程中侵犯人权的责任？美国发生的Kiobel诉荷兰皇家石油公司案对此作了否定的回答。

本案被告为荷兰皇家石油公司，壳牌运输贸易公司及尼日利亚壳牌油气发展公司，在尼日利亚Ogoni地区的油气开采和生产过程中，造成大规模环境污染，引起当地居民强烈抗议。尼日利亚当局镇压了民众抗议，造成多人受虐待和被屠杀。原告Esther Kiobel在美国联邦地区法院，诉称被告三家公司在当局大规模镇压活动中，以帮助和教唆的方式违反了国际法侵害了当地居民的人权。2002年，原告依据外国人侵权法向美国联邦地区法院提讼，称根据该法案，美国联邦地区法院对该案件享有民事管辖权。

本案中，当事人，侵权行为和损害结果都发生在美国境外，案件事实与美国没有联系。2011年4月17日，联邦最高法院对Kiobel案作出美国对案件没有管辖权的终审判决，认为外国人侵权法原则上并不适用于在海外发生的和美国没有关系的侵害人权案件，因为美国联邦法院原则上没有域外管辖权，除非案件本身与美国有足够充分的联系。本案中，由于企业因为通常在多个国家经营，它在美国也有商业存在并不构成与美国有足够充分的联系。原告Kiobel无权依据外国人侵权法在美国联邦法院。本判决中法院用模糊但明确的裁决，限定了外国人侵权法的适用范围，致使外国侵害人权案件在美国的可能性降到最低。本案中美国联邦最高法院实际上重申了国家没有域外（民事）管辖权的一般国际法原则。从另一个角度来看，本案表明经济、社会和文化权利受跨国公司侵害者试图在跨国公司母国以寻求救济是不可行的。

三、母国域外人权义务及其发展

Kiobel案之后，人们开始探讨关于母国域外人权义务的问题。在这方面学术界和经济、社会与文化权利委员会都作出了很大的努力。

（一）《关于国家在经济、社会和文化权利领域的域外义务的马斯特里赫特原则》

2011年9月28日，马斯特里赫特大学和国际法学家委员会共同召开会议，讨论经济社会文化权利公约域外义务的问题。与会的均为国际法和人权法学者，会议上通过了《关于国家在经济、社会和文化权利领域的域外义务的马斯特里赫特原则》（简称《马斯特里赫特原则》）。该档分析了引起国家域外义务的三种情形：（1）国家对某一情势行使权威或有效控制，无论这种控制本身是否根据国际法行使；（2）无论在国家领土内还是领土外的作为和不作为，对经济、社会和文化权利的享有产生可以预见的影响；（3）国家单独或共同，无论通过行政、立法或司法机构，能够根据国际法行使其影响力或者采取措施实现域外的经济、社会和文化权利。

《马斯特里赫特原则》明确提出了母国有义务规制跨国公司以防止其侵犯他国人民的经济、社会和文化权利：“国家必须采取措施，通过法律和其他手段，包括外交方法，来确保在下列情形下的非国家行为者不侵犯他国人民的经济、社会和文化权利。”只要“公司或其公司或实际控制公司的活动中心在该国，或者成立地或住所地在该国，或者主要营业地或实际经营场所在该国。”《马斯特里赫特原则》首次提出了国家域外人权义务的具体内容，推动了这一领域的发展。

从档性质上看，《马斯特里赫特原则》只是学术界有关学者表达对某一国际法问题的看法，是一种倡导，至多可以称之为一种软法性档，但是恰如孙世彦教授所说，在经济、社会和文化权利领域这样一个总体规则体系和制度建构尚不成熟的领域中，学者的意见要比在其他领域中发挥着更重要的作用。在国际法领域这方面的例子不胜枚举，例如在国际社会对人道主义干涉争执不下的时候，干预与保护委员会于2001年了《保护的责任》这一软法性档，自其后一直是联合国和国际社会关注和讨论的热点，各国国际法学者研究和论述保护的责任的著作和论文如汗牛充栋。《马斯特里赫特原则》代表了学术界对经济社会文化权利领域母国应当对规制跨国公司域外投资经营活动中承担有关保护经济社会文化权利义务的肯定。

（二）经济、社会和文化权利委员会对母国域外人权义务的发展

1999年以来，经济、社会和文化权利委员会作为《经济、社会好文化权利公约》的条约实施机构在公约项下权利中的充足食物权、健康权、水权、社会保障权等方面均提及了母国的域外人权义务。

1.经济社会和文化权利委员会在一般性评论中关于母国人权义务的肯定

经济、社会和文化权利委员会在其公布的公约项下的权利的一般性评论中多次提及母国人权义务。在关于充足食物权的《第12号一般性评论》委员会指出：“保护的义务要求国家采取措施确保企业或个人不会剥夺他人对充足食物的获取。”委员会强调：“缔约国应该采取措施尊重他国的食物权，保护该项权利，促进食物的获取并在需要的时候提供必要的援助。”首次阐明了国家具有尊重、保护和促进所在国食物权的域外义务。在关于健康权的《第14号一般性评论》、关于水权的《第15号一般性评论》和关于社会保障权的《第19号评论》中，委员会均有类似的意见，特别是在《第19号评论》中委员会首次使用了“域外”一词（extroterrial）。

2.经济、社会和文化权利委员会在审议国家报告的结论意见中对国家域外人权义务的发展

自2011年起，经济、社会和文化权利委员会开始在结论性意见中表达其对母国规制跨国公司义务的关切和呼吁。如在2011年对德国的结论性意见中委员会指出：“委员会关注缔约国在有关德国公司境外投资的政策制定过程中以及缔约国对这些公司提供支持的同时没有充分考虑人权。委员会呼吁缔约国有关德国公司海外投资的政策应该确保东道国的经济、社会和文化权利。”2013年更是接连在结论性意见中提及国家的域外人权义务。在针对比利时提出结论性意见时考虑到比利时2013年7月17日通过的《农业燃料法》可能会鼓励比利时公司在第三国从事大规模的耕植生产并可导致对当地自耕农带来负面影响，建议比利时应对此开展人权影响评估，以确保其公司在第三国境内实施这些促进农业燃料的项目时“不会对该国人民享有经济、社会及文化权利产生负面影响。”在针对挪威的结论性意见中委员会建议缔约国通过政策和其他措施防止总部在其管辖范围内的公司在海外侵犯人权的行为。2013年该委员会审议中国政府2010年向委员会提交的关于执行《经济、社会与文化权利公约》的第二次定期报告，在结论性意见中向中国发回问题清单，要求中国进一步说明“已采取哪些措施包括立法、规章、政策和指导确保工商企业在其全部业务中包括在国外经营业务时尤其是在采掘部门和在涉及征用土地的商业活动中尊重经济、社会和文化权利。”并建议中国应“采取适当的立法和行政措施，确保公司以及受其管理的子公司在海外的项目侵犯当地的经济社会和文化权利时能够追究公司的法律责任。这是经济、社会和文化权委员会首次就“商业与经济、社会和文化权利”问题向中国提出关于域外人权义务。国家域外人权义务也迅速成为国际法和人权法学界关注的一个热点问题。

此外，其他人权条约实施机构如消除对妇女歧视委员会、消除种族歧视委员会、儿童权利委员会等也均在审议有关缔约国的国家报告时提出了母国域外人权义务的问题。这些人权机构关于国家域外人权义务定位为“尊重、保护和满足”的国家义务，而非“实现”的义务，这是一种一般国际法上的的审慎义务，其并不要求确保某种结果，而是要求国家采取一定的行动。

四、结论

人权的内容非常广泛，既包括公民权利和政治权利等基本权利，也包括经济、社会和文化权利，还包括民族自决权、发展权等，绝大多数权利下，无论是积极义务还是消极义务，国家承担保护人权的主要义务。国家域外人权义务作为人权领域的一个新导向体现了国际社会在全球化背景下投资全球化导致的经济、社会和文化权利容易被跨国公司侵犯而东道国往往因种种原因保护不力的背景下，寻求规定母国通过法律、外交等措施对跨国公司予以规制，防止其在投资经营中侵犯当地居民的劳工权、环境权利等属于经济、社会和文化权利领域的有关权利的努力。而在公民权利和政治权利领域，由于权利性质不同，赋予国家域外人权义务则并不妥。

另一方面，国家的域外人权义务提出的时间对较短，截止目前国家在领域外的人权义务的相关实践和理论探讨均较少，这一问题如何发展还需要看各国在人权条约实施机构在审议有关国家的国家报告的结论性意见后的反应及嗣后实践以及国际法理论界对此的进一步探讨。

参考文献：

[1]孙世彦.经济、社会、文化权利国际公约>研究述评[J].国际法研究，2014（4）

[2]于亮.经济、社会和文化权利国际公约>中母国规制跨国公司的义务[J].环球法律评论，2014（6）

[3]于亮.国家在经济、社会和文化权利方面的域外义务[J].法制与社会发展，2016

第3篇：中外司法论文范文

    一、问题与思路

    现代司法话语传入中国,已然百年。辛亥革命之后的政体实践,显示了司法改革在中国的尴尬和艰辛。新中国成立后的历次政治运动,让现代司法理念几近在体制实践中完全消亡。改革开放后的法制重建,赋予了司法改革难得的时代契机,但迫于日益繁复的社会治理压力,政治公权意识形态与民粹主义“权利喧嚣”一齐上阵,使得现代司法运行的体制空间不断回缩。尽管中国现行宪法中有明确的法院独立审判条款,但在高度行政化、等级化的司法管理系统中,法官难以独立于组织、组织难以独立于上级、上级难以独立于民意。中国司法陷入了法治转型时期的特殊窘境:一方面,法治意识形态制造了人们对司法的美好期待,为回应期待,司法权力备感独立性不足,反复呼吁提高地位、增进待遇,认为这是“法治的要求”;另一方面,在转型社会的现实环境中,人们对司法公权的希望不断落空,民众对司法机关的要求越来越高,对司法腐败和司法不公的批评不绝于耳———司法面临的舆论环境日近险恶。近年不断升温的“民意绑架司法”现象极大损害了法治意识形态,不少人治导向的法律实践借机回潮,大行其道。

    在此诡谲的境况下,顶层设计以“国情论”为依据,明确否定西方三权分立式的司法独立,提出构建中国特色社会主义司法制度的战略目标。“一个国家实行什么样的司法制度,是由这个国家的国情决定的。世界各国的司法制度具有多样性,同一法系国家之间也呈现明显的个体差异。”“对中国的问题,只能用中国的智慧和中国的方法解决,一味照搬照抄外国的经验和制度,效果往往适得其反。”“世界上没有最好的司法制度,只有最适合本国国情的司法制度。”“历史和现实都表明,在我国,人民法院必须坚持在党的领导下,在人大监督下,坚持中国特色社会主义司法制度,依法独立公正行使审判权,绝不能简单套用、照搬西方那一套,绝不能搞‘三权分立’式的司法独立。”从“国情论”的层面规划司法改革,可以看做执政党针对司法窘境的意识形态更新:一方面强调“司法为民”的传统政治伦理,保证民众对司法的支持和理解,确立中国司法权的民意合法性;另一方面坚持“中国特色”的实践理性,在国情范围内进行改革探索,一步步接近“法治理想国”的彼岸。

    对于当代中国这样一个各地政治经济文化发展都很不均衡的“巨型国家”,国情考量的确重要,从政治战略上尤其如此。然而,究竟是什么力量阻碍了中国司法改革的推进?又是什么“现实国情”决定了中国司法不能具有应有的公正、高效和权威?当代中国司法的理论表达与实践逻辑究竟在哪些关节点上出现了致命的自我矛盾?

    在司法改革研究的热潮中,作为国家司法官员的实证派,侧重于司法权力的适用主义、技术性质的研究,往往立基于自身的职位与经验对司法权配置着力探讨。他们缺乏独立的理论视域,缺少超越司法官僚体制的问题意念,因而很难透析司法的理论真原,从而很难合理解释中国司法改革窘态的真实内因。作为司法重构方案设计者的学院派,其研究往往以现实司法体制为对象,基于对体制缺陷的理论分析,提出若干重构司法机制、引领司法变革的谏言与对策。但是这类研究缺乏实证的检验,多属画饼充饥式的理论构造,对于司法体制改革的实际推动作用相当有限。他们对国情的态度充满不屑,简单将之归入意识形态的说辞而不予理会。为求理论与经验的平衡,司法实证研究派通过对具体现象的描述分析,从法律与经济学、社会学、人类学、统计学等社会科学的交叉地带入手,探究司法改革背后可能蕴含的非法律逻辑。这种司法研究有着“科学”的外表,与意识形态化、政策谏言式的研究形成了对比与区别,离“国情的省察”很近。可惜的是,这些研究运用的理论框架本身没有经过中国实践的检验,借助的理论资源也大多来自法学外部,所以,在切合当代中国司法实况上,表现并不出色。还有司法改革研究的“翻译派”,他们坚持“史家言路”,不直接评说转型时期的中国司法问题,而是通过对国外司法原理、机制、技术的评介,或者对中国历史上司法文化、个案、制度的论说,反观折射当下的问题。他们是“模糊的铜镜”,也是“隐形的传声筒”,支配其论说的要么是全盘西化论,要么是中国本位论,或者是实用主义的中西兼采论,同样未能充分揭示当代中国司法改革窘境的深层根源。

    中国司法改革遭遇瓶颈,不仅仅因为“司法独立”、“三权分立”等西方政体符号的阻隔,更重要的原因在于,制度与文化的深层冲突。上世纪八十年代后期以来,中国政治体制改革严重滞后于经济体制改革,司法体制的诸多问题严重影响了政治经济社会的全面协调发展。当时启动的司法体制改革,最终成果有限,留在人们记忆中的服饰变化、程序更新已然不再新鲜。法庭越来越现代化、信息化、仪式化,法官越来越专业化、年轻化、知识化,但司法的公信力却难以真正提升。造成司法改革窘境的根本因素为何?如何通过新路径解释并解决老问题?

    第一种值得重视的解释路径是“逻辑论”,它认为人治逻辑的历史惯性造成了司法改革目标难以达成。这种解释非常符合大多数人的情感认知,与当下中国由人治向法治的转型特征也不谋而合。客观考量,在当代中国司法体制的运作深处,人治的因素的确存在,并且难以根本消除。传统的专制政体虽然从形式上早已消亡,但人治文化的“死魂灵”依旧伺机活动,添附于移植的新制度,吸食其血肉,霸占其躯壳。古典中国司法贯彻的“天理-国法-

    人情”三位一体的平衡逻辑,在今天中国各级司法运作中依然保留,虽然顺序上从“情理法”变成了“法理情”。中国的司法体制缺少应有的独立性和权威性,司法运作受制于政治教义和道德伦理。如果这样的情状再不改变,司法会彻底沦为政治的附属和民粹的帮凶。

    第二种颇具新意的解释路径是“策略论”,它认为法治策略的失效造成了司法改革的困阻。在“逻辑论”的基础上,“策略论”进一步指出中国法治模式自身的问题。从逻辑的角度,法治的推进,应当是对人治的克服,至少可以消解人治的弊端。但中国法治的实践却无法完满实现逻辑的目标,呈现出策略的游移。法治从逻辑上根本否决了人治,提供了国家治理的规范蓝图,但法治在事实层面也难以完全取代人治内在具有的某些优势,比如权力集中带来的效率、精英决断带来的便捷。于是,最大的问题出现了,人治逻辑与法治逻辑的不合之外,还出现了人治逻辑与法治策略、法治逻辑与人治策略、法治策略与人治策略的多维矛盾。最坏的博弈结果是,人治的效率优势受到法治否定,而法治的正义基础又被人治破坏———制度与文化冲突,心智与行为错乱。这种博弈格局一旦构成司法体制改革的路径依赖,无论是整体设计,还是重点推进,司法体制都难以走出悖论式谜局。要打破这种恶性的博弈谜局,必须首先抓住问题的根源,从法治逻辑的文化证成上找到突破的新路。

    本文将在上述两种分析路径的基础上提出“均衡论”的新思路。首先,本文提出了解释司法本质的均要义,设定分析的框架与思路。接下来,转入对当代中国司法改革的窘境和路径分析,对当代中国司法改革的均衡路径加以总体性论证。最后,从现实操作的层面对司法均衡路径进行自评估和再审查,提出相关问题留待有识之士批评及中国法治实践检验。

    二、司法的本质在于均衡

    均衡概念常见于经济学论着,它是从牛顿力学理论中借用过来的。

    “均衡”作为社会生活状态,往往通过自由法则发挥作用。与自由相对立的,是强制。法律本身就是均衡的产物。心理学认为,人的行动从根本上受“驱策力”的影响,驱策力源自内心压力。饥渴、性欲都是基本的驱策力。有机体通过有意识的行为不断减少驱策力,它们借助实验、尝试等方法,不计失败与挫折,以求行为的正当范围。在这个范围内,驱策力能有效减少到一个能与有机体神经系统所能承受的程度相均衡的界定。行为的重复导致习惯的萌生,习惯慢慢演化为法律。法律“适合于减少驱策力和压力,使有机体达到一个充分的(如果不是完全的话)平衡状态”。以“均衡”为目标的司法,实质上是包含了自由、反强制;人本、重习惯;独立、有尊严等丰富的价值特征。

    从结构功能视角,司法处于国家与社会之间的中立场域,以法官裁判为核心环节,联结国家权力与社会权利的均衡互动。日本法学家谷口安平指出:“以裁判所进行的诉讼、审判活动为中心,包含着法的规范、法的程序、法的解释以及从事这些法的生产活动的法学家主体等要素,司法又意味着一个有独立性的自律的所谓法的空间得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会,同时又将这两者有机地结合起来,发挥着一种媒体的作用。”

第4篇：中外司法论文范文

关键词:一人公司;法人犯罪;刑事责任

中图分类号:D924.33 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2007)08-0134-02

虽然修改前的《公司法》没有明文规定形式意义上的一人公司,但有限责任的巨大诱惑使得实质一人公司,在我国经济生活中大量存在｡据国家工商总局企业登记司统计,截至2006年6月,全国一人公司注册数达到8.9万家｡由于单位犯罪是在1997年修订《刑法》中得到全面承认的,并且仅限于《刑法总则》第30条､第31条的原则规定及《刑法分则》若干犯罪主体的改造,加之刑法理论对单位犯罪诸多重要问题远未达成共识,当时《公司法》中并未给予一人公司明确立法规定,这就势必引起司法实践中一人公司犯罪的诸多疑难问题,本文拟就一人公司犯罪的刑事责任问题进行初步探讨｡

一、一人公司概述

1.概念及分类｡有的学者认为,所谓一人公司是指公司的股份或出资全部归属单一股东的公司[1]｡新《公司法》第58条第2款规定:“本法所称一人有限责任公司是指只有一个自然人或者一个法人股东的有限责任公司｡”一人公司按不同的标准有不同的分类,根据一人公司股东的法律地位,可将一人公司分为自然人一人公司和法人一人公司;根据一人公司的股份性质,可将一人公司分为一人有限责任公司和一人股份有限公司｡从新《公司法》第58条第2款规定看在我国仅承认一人有限责任公司｡

2.形式上一人公司和实质上一人公司｡形式上一人公司是指具有股东名义者仅有一人,全部股份或出资由一人拥有的公司｡实质上一人公司是指在形式上股份或出资有多人,但真正股份或出资仅有一人,即只有一人为公司的“真实股东”,其余股东仅为挂名股东｡实质一人公司包括设立时的实质一人公司与存续中的一人公司,设立时实质一人公司普遍存在,比如,夫妻公司､家庭公司与傀儡股东公司｡

3.国有独资公司和外商独资公司｡新《公司法》第365条第2款规定:“本法所称国有独资公司是指国家单独出资,由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司｡”可见,在股东唯一性这一特点上与一人公司相同,可以说国有独资公司是一种特殊的一人公司｡外商独资公司是外资企业的一种,《中华人民共和国外资企业法》第2条和第8条分别规定:“外资企业是依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业,不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构”,“外资企业符合中国法律关于法人条件规定的依法取得中国法人”｡新《公司法》第218条规定:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法”,由此可见,由一个外国公司法人或外商个人来我国投资并取得中国企业法人资格的外商独资公司也是一人公司｡

4.一人公司的法律地位｡所谓一人公司的法律地位,实际上就是一人公司的法人格｡我国新《公司法》第2条和第3条规定:“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”,“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权”｡同时,我国《民法通则》对法人的成立条件规定为:(1)依法成立;(2)有必要的财产或经费;(3)有自己的名称､组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任｡可见,我国法律上并未规定社团法人和财团法人,而只规定企业法人,因此,一人公司应为企业法人｡

二、一人公司刑事责任新构建

综合国内外刑事责任理论,尽管中外学者对法人犯罪刑事责任理论观点各异,但从总体上看,不外乎两种论证模式,一种是英美国家主要从法人当中的自然人的角度来考察法人刑事责任;另一种是大陆法系包括我国主要从法人本身结构出发论证存在法人整体意志｡这两种模式恰恰体现了在法人刑事责任理论上的一种变化趋势,即从代位责任原理向追究法人自身责任的组织体责任原理转变｡同时,通过仔细研读中外各法人刑事责任理论,却也不难感受到在对待法人犯罪问题上,功利性考虑与近代刑法基本原则之责任原则的交织与冲突｡

新《公司法》确认了一人公司的法律地位,在依法成立的条件下,一人公司当然具有法人资格,符合我国《刑法》第30条规定的单位犯罪主体的规定｡但是,一人公司显然不具有传统公司的社团性特点,它完全改变了股东多元化的状况,单一股东使传统公司法关于公司内部组织机构的规定难以真正有效地实施,虽然新《公司法》第62条对一人公司不存在股东会的情况下,要求一人股东在作出属于有限责任公司的股东会职权时,必须要用书面形式并置备于公司,但由于其缺乏股东会召集程序,各项议事的资本多数决定规则而失去其实际意义,公司的意志也不再是多数人的共同意志,而是单一股东的意思表示,这种情况下,一人公司的“整体意志”何在?公司还是法人代表的“另一个我”吗?法人犯罪与法人成员犯罪谁是谁的前提和依据?对这些问题从以往的法人刑事责任理论中似乎难以得出满意的回答,那么对一人公司以法人犯罪追究其刑事责任的理论何在?

1.价值论思维模式下的考证｡价值论的思维模式主张功利主义刑法,主要从诉讼实践考虑,出于功利需要,刑法的机能在于保护社会,一种犯罪既然构成对刑法法益的侵害,刑法将其纳入调整范围是必然趋势｡“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段｡”[2]从法人犯罪立法历史看,由于法人的越轨行为会造成极大的社会危害,而单纯依靠民法､行政管理法很难进行有效地规制｡于是一些国家便突破了罗马法“法人不可能犯罪”的原则,试图从刑法的角度以法人进行规制｡18世纪英国法院就对不履行修路和桥梁等法律义务而造成危害后果的公司追究刑事责任｡法国1670年刑事法令规定了法人诉讼程序并设置了罚金､剥夺特权等刑罚措施,其1993年刑法典更是进一步明确规定了法人犯罪的罚金､解散等10种相应的刑罚措施｡我国在改革开放后,为适应经济体制发生的重大变化以及各种经济犯罪不断增多的情况,较快地在立法中明确了法人(单位)犯罪｡新《公司法》对一人公司的承认及有限责任的巨大诱惑使得一人公司在迅速发展的中国经济社会大量普遍存在,一人公司犯罪也必将是我们这个社会不容回避的严峻社会问题,因此,追究一人公司犯罪的刑事责任是刑事政策的要求,是方便有效地抑制一人公司犯罪的功利要求的体现｡

2.前南斯拉夫法人客观责任论的有益启示｡在前南斯拉夫法人犯罪仅限于违反财政经济法规的经济违法行为罪,这是一种区别于普通刑事犯罪的独立的轻微犯罪,该理论认为这两者负刑事责任的根据是不同的｡刑事犯罪的刑事责任的根据是犯罪的客观事实(客观责任)和行为人对所实施的行为的一定的心理态度(主观责任)的统一,因此,这种责任具有主客观性｡而法人的经济违法行为罪的责任根据仅仅是行为人实施了违法行为这一事实,即客观责任｡法人是通过它的管理机关和(或)负有责任的人或受权代表法人的人员而存在并进行活动,这类机关或负有责任的人或受权代表法人的人员的违法行为同时构成法人本身的违法行为,因此,就法人的责任来说没有必要提出法人犯罪的主观要件,法人的责任是基于这样一个事实,即对法人负有责任的人对经济违法行为承担责任或者法人的管理机关或应负有责任的人没有进行应有的监督[3]｡虽然该理论的某些观点失之偏颇,但其从客观责任立场出发,将法人刑事责任和自然人刑事责任分离仍具有借鉴意义｡我国刑法第30条规定:“公司､企业､事业单位､机关､团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任｡”可见,我国法人(单位)犯罪的立法是倾向客观主义,侧重于从“危害社会的行为”这一客观责任考察法人(单位)犯罪｡“我们之所以必须承认法人犯罪或者说国家之所以必须追究犯罪法人的刑事责任最根本的理由是法人犯罪对社会的危害性”[4]｡因此,从我国现行刑法立法层面上看,追究一人公司刑事责任的基础应是其实施的危害社会的行为,是犯罪的客观事实即客观责任｡

3.人格独立视角下的组织体责任｡根据新《公司法》对一人公司的规定,一人公司依法成立,即一人公司的设立以及存续均具有合法性,一人公司拥有独立的法人财产,该财产作为一人公司承担法律责任的物质基础在法律地位上与单一股东或单位成员的财产有着根本区别,一人公司以公司名义作出公司行为,与单一股东及其他公司成员的自身行为相区别｡一人公司具有独立的利益追求,其在法律范围内追求的利益构成了对公司债权人的偿债担保,而不是直接转为股东的个人私利[5]｡当一人公司具备上述特征便具备人格独立｡“法人虽然无法与自然人一样有身体的动静,但法人等企业体的活动乃是不容怀疑的客观事实,实质上法人是超越于各个法人成员而实际存在于社会”｡对于一人公司,正是违反了其自身被法律赋予的守法､管理或者回避危险发生的义务而必须追究其自身责任｡

综上所述,从价值论及功利主义考虑,立法上对一人公司的确认表明,面对必将涌现的大量一人公司犯罪的事实,我们需要对一人公司犯罪实施犯罪化;从本体论上而言,我们不能再局限于个人责任的框架,在传统责任观念的束缚下讨论一人公司犯罪的刑事责任问题,一人公司刑事责任既是对已然法人犯罪的回顾,又是对未然之罪的前瞻,它应是一种客观组织体责任｡

参考文献:

[1] 王天鸿.一人公司制度比较研究[M].北京:法律出版社,2003:2.

[2] 马克思恩格斯全集[M].北京:人民出版社,1961:579.

[3] 何秉松.法人犯罪与刑事责任[M].北京:中国法制出版社,2000:95.

第5篇：中外司法论文范文

关键词:公司治理;方法论;价值

中图分类号:F279 文献标识码:A 文章编号:1003-3890(2010)06-0034-04

一、分析公司治理的各种方法

公司治理之间大的差异,尤其是公司治理型模式的差异,是谁是所有者和为谁而存在的这两个“谁”是否一致的差异。那么,对不同公司治理的形成产生较大影响的是什么呢?到底是何种因素造成了这种差异呢?这种形成了的公司治理拥有什么样的价值呢?对此,有一个非常著名的理论为R. Coase在他的论文“The Nature of the Firm”中提出的交易成本理论。他认为,在理想的市场状态下交易者可以通过市场交易发现最有效率的价格,此时公司组织没有存在的可能性。但是实际上不存在理想的市场,经济主体需要一定的交易成本才能在市场上发现有效率的价格,公司组织正是为了节约这种交易成本而存在的。如果因为信息不对称等原因,一项交易在市场里进行比在公司里进行费用高,那么这项活动就交给公司去进行,反之亦然。交易成本理论认为,公司的产生就是为了降低交易成本。某个人在从事某种事业的时候,不一定具备从事这种事业所需要的资金和能力,这些东西需要从其他地方得到。但是,在一定的情况下通过市场引进这些资金等,就需要花费更多成本。因此,设立一个公司并准备必要的资金和劳动力的做法是更有效率、更合理的。根据该理论,交易成本越少,公司形态就越可能成为市场取向型形态,监督公司管理者的模式也就越可能成为依靠市场的功能来监督管理者的模式。在市场取向型的公司经营环境中,公司经营的好坏会影响资本市场和该公司的股票价格,决定被其他公司并购的风险程度,管理者经营不好,市场就会增加管理者的压力。而在交易成本较高的社会中,股东会购买具有支配权的公司股份,由监事会、董事会等公司内部机关来监督、制约甚至辞退管理者,这种公司治理是机构取向型公司治理。赞成交易成本理论的人主张美国存在市场取向型的公司治理模式,而德国、日本存在以主银行制度、职工等为特征的机构取向型治理模式①。Williamson发展了R.Coase的理论,他主张交易成本导致的不是简单的公司和市场的二元化,而是使公司和市场中间存在加盟店或者企业之间的协作关系等形态,而根据这些形态的不同,公司治理形态也不同②。根据以上的新制度经济学,公司的形态取决于交易成本,但是现在他们认为,除了交易成本之外,生产成本也对公司的形态产生影响③。

根据交易成本理论,有人认为交易成本的大小影响股份结构,进而由股份结构的状态导致公司治理的差异。在一个社会中,在一个家族或者某一个公司持有大部分股份、股份结构较单一的情况下,较易形成机构取向型的公司模式。因为持股的家族或法人容易通过内部机关控制管理者,对他们来说,机构取向型公司治理更有利。而在通常的股份分散的情况下,公司治理可能成为市场取向型④。根据以上的交易成本理论等,公司治理应当具有的作用是成本的降低和经营效率的提高。

另外,在法经济学领域中,存在着公司法是补充合同内容不完整性的看法,即公司合同理论。根据该学说,当事人在合同的订立过程中需要付出很多成本,发生纠纷之后,法院不一定有充足的信息,可能很难作出准确的判断,当事人也不可能考虑到所有情况并将各方面的内容都写入到合同之中。因此,该学说认为合同是不完全的,合同不能应对所有的情况。在这种情况下,合同不能有效地分配资源。为了解决这一问题,公司组织试图变更所有权或公司内部的权限分配来提高公司组织的效率,该学说认为这就是公司组织存在的意义,进而认可法律存在的价值。他们认为法律会弥补合同的缺陷,提高公司经营效率,法律是合同的替代物,它补充了在合同成本为零的情况下当事人之间签约的内容,合同的不完整性产生了与公司有关的法律制度⑤。公司合同理论把公司看作一种合同之束,而根据合同之束的性质,这种看法可以分为两种,一种为公司是股东之间的合同之束,另一种为公司是包括股东在内的利益相关者之间的合同之束。前者把会影响股东利益的经营方针决定权限向董事会授权的原因解释为股东和董事之间的信息不对称、经营公司能力的差异产生的成本以及向董事授权时会增加的董事信息收集欲望等成本和效率因素。他们认为通过股东的自由意志来制定公司章程而改变公司的权力分配是较好的办法,也认为《公司法》等法律制度是权力分配的标准,目的是减少成本。从这个意义上说,《公司法》的条文全都可以是任意性规定的,但实际上存在着强制性规定。对强制性规定存在的意义,该学说从保护第三者的权利和明确董事责任的角度进行了说明。比如,明确董事负有的注意义务、忠诚义务和董事要承担的责任,可以补充合同中不够明确的部分而减少合同成本。只有股东大会拥有的合并决议等权限不能授权给董事会的理由也是从对第三人的信息提供和保护他们权利的角度来说明的⑥。

根据后者的看法,利益相关者为了自己利益的最大化,努力与其他利益相关者谈判,以使自己的利益与公司利益一致,因此,公司是弥补合同的一种再谈判机制⑦。比如,有人认为“公司法相当于所有公司的总合同,即通用合同;公司章程相当于某个特定公司的合同,即特殊合同。公司治理则是以公司法和公司章程为依据,确定公司决策和利益分享的机制,规范各利益相关者的关系,约束他们之间的交易,来实现公司交易成本的比较优势。⑧”而根据各个利益相关者的权力关系,会产生不同公司治理的形态⑨。这种看法可能与资源依赖理论也有共同之处,而无论公司是股东之间的合同之束还是利益相关者之间的合同之束,根据这种公司合同理论,公司存在的意义是降低成本,公司治理拥有的作用也是合同的补充和其带来的成本的降低和经营效率的提高。

除了有关交易成本的制度经济学的研究之外,从经济学历史主义的角度也可以说明不同公司治理形成的原因。比如,路径依赖理论认为,一旦人们做了某种选择,就好比走上了一条不归之路,惯性的力量会使这一选择不断自我强化,并让人们轻易走不出去。也就是说,在一个国家中,由于偶然的某种事件等原因形成了某种公司治理制度之后,这种制度本身就拥有惯性,具有很难变化的特点,因此保留下来的各国公司治理制度因为其产生是偶然的,所以存在差异⑩。一般而言,根据路径依赖理论,各国的制度拥有刚性和制度互补性,因而很难变化{11}。但是有学者认为,政府促进公司外部环境中的某种制度的变化而使与该制度存在制度互补性的公司治理制度加快变化,而各国的经济自由度是逐渐增加的,因此,政府的措施和国际化的潮流使各国的公司治理最终一致于某种模式{12}。但是这种看法仅仅是从经营效率的角度分析各国公司治理的变化,而没有考虑不同的公司治理存在的理由、不同公司治理的形成过程以及它们拥有的作用,所以可能存在待商榷的地方。从这种路径依赖的角度来看,公司治理的形成是偶然的,因此,它的形成原因和其具备的作用关系不大。

二、结束语

只有交易成本、股东结构、路径依赖以及公司的合同性质能决定公司治理的特征吗?公司是社会体系的一部分,是嵌入在社会中的存在,公司和社会是一种相互影响的关系,它受到社会状况、社会文化以及社会制度等因素的影响。根据这种看法,公司治理模式在各国表现不同的主要原因不是交易成本的不同,而是社会情况、文化背景的差异。本文并非完全否定交易成本的意义,只是更重视社会要素、文化道德规范等因素的影响力。如上所述,有关公司治理的问题,很多人已经进行过讨论。在这些讨论当中,有些人认为公司治理是提高效率的一种系统,而另一些人认为,它是使公司遵守法律而防止问题产生的一种系统。但是,公司治理的根本问题是与公司属谁所有,公司为了谁而存在的问题有关的。公司治理中的董事、监事、股东大会等公司机关的设计和权力分配的问题,不仅仅是单纯的经营效率的问题,还是与社会有密切关系的问题。这是因为公司治理中的这些“谁”的问题,尤其是对“谁”的一致或者不一致有很大影响的是公司所在的社会的特点。本文认为各国公司治理的变迁过程,即形成过程,除了受到各国的社会动态和国际化的影响之外,还受到文化要素的影响。公司治理制度是直接或间接由人创造的,这种创造过程中应当包含着人对事象的认知过程,而他或者她拥有的文化背景已经反映到这种认知中,公司治理的设计过程中也自然地反映了他或者她的文化背景,因此,我们如果不对文化要素进行分析,对公司治理的形成和价值的问题就很难得出准确的答案。另外,各国公司治理的形成受到社会动态、国际化、文化要素的影响,所以在完全否定这些社会要素的影响力的情况下,要想理解公司形态的差异是不可能的。组织及成员被嵌入到共同意义系统即社会文化系统中,因此他们受到社会文化要素的影响。个人的信息处理能力是有限的,他无法处理所有的信息。为了简单地梳理信息,需要将信息进行选择和分类。人的认知结构是解释信息的一种框架,而这种个人的认知结构会无意中受到社会认知的影响。社会认知是在特定共同体内部成员共有的认知,而对社会认知的形成有很大影响的是社会文化环境{13}。行为人在什么情况下做什么、和谁、通过什么样的办法交换等经济行为受到社会角色期待的影响,而角色期待也受到社会文化的影响。从以上内容来看,对作为行为人的个人和组织来讲,社会文化要素是一种制约要素。因此,除了考虑组织外部环境拥有的经济和技术要素之外,我们需要更重视象征系统、认知系统、规范性信念等要素对组织的影响。

注释:

①转引自谷博史、首藤、井村哉:《アメリカ型企ガバナンス》,京大学出版会,2002年版,第58页。

②转引自河野:《制度》,京大学出版社,2002年版,第42页。

③侯若石:《质疑现代企业制度》,载《开放导报》,2004年第3期,第49页。因此,本文以下部分提到的交易成本包含生产成本。

④另外,Curtis J. Milhaupt认为不同公司治理类型是由不同的财产权产生的,财产权的不同决定了交易或管理成本。Curtis J. Milhaupt:“コポレトガバナンスの多化と化”载《市の役割国家の役割》,洋新社,1999年版,第385页。

⑤⑥三芳朗,神田秀,柳川之:《会社法の学》,京大学出版社,1998年版,第11-57页。

⑦委托人指包括股东在内的债权人、交易商、职工、社区等利益相关者,而人也是公司的利益相关者。这样一来,R.Coase提出的市场组织问题就没有任何意义,其根本都是人问题,也可以说都是合同问题。伊藤秀史:“企とガバナンス”,载于伊丹敬之、藤本隆宏、崎哲二、伊藤秀史、沼上主编:《日本の企システム第Ⅱ期第二企とガバナンス》,有斐2005年版,第3页。

⑧程秀生,曹征:《利益相关者共同治理现代企业的法律经济学价值》,《国外理论动态》,2008年第4期,第47页。

⑨周鹏,张宏志:《利益相关者间的谈判与企业治理结构》,《经济研究》,2002年第6期,第60页。

⑩比如,Mark Roe认为对公司治理结构的演变来说,虽然市场力量极为重要,但是,影响甚至决定法律的传统、历史以及文化的作用等其他方面的作用仍然存在,这就是路径依赖。转引自施晓红:“德国职工共同决策制度及其对我国的启示”载《经济管理》2004年第9期,第68页。

{11}制度互补性是指制度之间的适合性,比如,在日本,在雇佣关系方面的制度有终身雇用制、年功序列制、公司内工会;在公司之间的关系方面的制度有互相持股、公司的系列关系;在金融关系方面的制度有主银行制度、银行对公司派遣董事等,而这些制度相互之间有互补性,它们整体的作用比各个制度加起来的作用还要大。谷口和弘:《企の境界とアキテクチャ企制度序》,NTT出版2006年版,第37页。

{12}孙光焰:《公司治理模式演进趋势之争的方法论检视》,《法商研究》,2008年第3期,第26-29页

{13}渡深:《社会学のすすめ》,八千代出版,2002年版,第53-56页。

参考文献:

[1]【日本】谷博史,首藤,井村哉.アメリカ型企ガバナンス[M].日本:京大学出版会,2002.

[2]【日本】河野.制度[M].日本:京大学出版社,2002.

[3]侯若石.质疑现代企业制度[J].开放导报,2004,(3).

[4]【日本】Curtis J. Milhaupt.コポレトガバナンスの多化と化[C]//市の役割国家の役割[M].日本.洋新社,1999.385.

[5]【日本】三芳朗,神田秀,柳川之.会社法の学[M].日本:京大学出版社,1998.

[6]【日本】伊藤秀史.企とガバナンス[C]//伊丹敬之、藤本隆宏、崎哲二、伊藤秀史、沼上.日本の企システム第Ⅱ期第二企とガバナンス[M].日本:有斐,2005.

[7]程秀生,曹征.利益相关者共同治理现代企业的法律经济学价值[J].国外理论动态,2008,(4).

[8]周鹏,张宏志.利益相关者间的谈判与企业治理结构[J].经济研究,2002,(6).

[9]施晓红.德国职工共同决策制度及其对我国的启示[J].经济管理,2004,(9).

[10]【日本】谷口和弘.企の境界とアキテクチャ企制度序[M].日本:NTT出版,2006.

[11]孙光焰.公司治理模式演进趋势之争的方法论检视[J].法商研究,2008,(3).

[12]温枢刚,傅海波.公司治理与公司价值――基于股改视角的分析[J].山西财经大学学报,2009,(7).

[13]【日本】渡深.社会学のすすめ[M].日本:八千代出版,2002.

Analysis of Formation of Corporate Governance and its Value

Zuoteng Xiaohong

(School of Law, Beijing University, Beijing 100871, China)

第6篇：中外司法论文范文

关键词:股权集中;公司治理;公司绩效

从20世纪50年代以来,国内外学者对公司治理进行了大量的实证研究,认为股权结构对公司治理的绩效有着重大的影响。从而,作为股权结构一方面的股权集中度对公司治理也存在着影响。本文通过股权集中度与公司治理关系的分析,进而揭示出股权集中度对公司治理具体影响(注:本文以上市公司治理为分析背景),并进而提出改进意见。

一、引言

1.公司治理

自从公司所有权和经营权分离以来,关于所有者与经营者的利益冲突不断发生,鉴于此,20世纪50年代国外学者们提出了“公司治理”的概念(Bberle、Mean,1952)。此后的大量研究文献主要围绕着经营者与所有者(投资者)之间的利益冲突以及相应的治理结构和治理机制主要形成了委托―关系理论和产权理论两种代表性的公司治理理论。随着我公司组织的逐渐发展,从20世纪90年代初始,国内学者开始对公司治理问题开始从各个不同的角度进行介绍阐述。结合国内外学者的研究成果,本文把“公司治理”的概念解释为:公司作为一种由多个“经济人”参与的契约集合型组织,各参与“经济人”为了实现自身利益的最优化需要相互之间以及外部之间进行博弈,从而会对公司的内部和外部的各利益相关方面实施一系列的管理和控制措施。

2.国外学者研究的代表性理论

国外学者对公司治理做了大量的实证研究,综观国外学者对公司治理的研究文献,其中关于股权集中度对公司治理影响的研究形成了两个相互对立的理论,即监管假设理论(Stiglitz等,1985)和侵占假设理论(Pound,1988)。监管假设理论认为大股东作为理性的“经济人”为了防止管理者侵害自身的利益,其有动机对管理者实施监督和管理;而针锋相对侵占假设理论认为,由于大股东与中小股东之间的信息不对称,他们之间存在着利益的不协调性,通常大股东也身兼管理者身份,因而大股东为实现自身利益的最优化往往以损害中小股东的利益为代价。

3.国内学者研究的代表性观点

国内学者在股权集中度对公司治理影响方面的研究,主要在借鉴西方股权集中度对公司治理影响的经典理论的基础上,从公司治理的效率即公司绩效方面来探讨的。国内学者的主要观点见下表1-1:

二、股权集中度对公司治理的影响

1.股权集中度

股权集中度是指公司的股权集中在某个或少数几个大股东手中的集中程度,通常用公司的前多少位股东持股总额占公司总股本比例来衡量。结合我国上市公司特有的股权模式,本文把单一大股东持股比例超过30%的称为“强式股权集中度”,相应地把单一大股东持股比例在30%以下的的称为“弱式股权集中度”。

2.弱式股权集中度下的上市公司治理分析

在股权集中度较弱时,由于股权比较分散,对上市公司治理的影响如图1――2所示:

从图中所示关系可以发现,由于公司治理中没有控制性大股东,投资者对管理者的影响和控制有限,他们之间的利益冲突也会加剧,会产生所谓的“内部人控制”现象,广大投资者为了维护自身的利益,只有采取“用脚投票”而不是“用手投票”的措施。同时在有着成熟外部资本市场环境下,当投资者分分抛售公司股票时,公司股价就会下跌,会导致外部战略投资者以低价收购公司,从而最终导致公司被重组并购。正是在这种股权高度分散化的情况下,出现了把原来分散的股权集中从而能在公司治理中发挥着重要作用的机构投资者,它也能对管理者产生实质性的的影响,从而一定程度上避免了“内部人控制”现象和公司被收购重组的可能性。

3.强式股权集中下的上市公司治理分析

股权集中度较强,大股东为了自身的利益的最优化会积极参与公司治理,会加强对经营者的影响和监督。在管理者与其利益冲突得不到有效解决时,大股东可采用“用手投票”和“用脚投票”并用的措施。但股权高度集中时,公司会出现“一股独大”的现象,由于大股东的利益和外部小股东的利益并不一致会产生的利益冲突,在缺乏有效监督的情况下,大股东往往会通过股份回购、资产转移、关联交易等手段侵占小股东的利益。

三、我国上市公司治理与股权集中度关系分析

在我国近1600多家上市公司中,有近800多家是原国有企业改制重组上市的,其中单一第一大股东持股50%以上的占80%多(主要是国有股和法人股),另外的民营上市公司大多数也是大股东处于绝对控股地位,这就决定了我国上市公司特有的股权模式―股权高度集中。可见由于我国上市公司的股权集中度相对较高,故对其公司治理模式的分析需要结合我国具体的公司制度环境进行分析。

我国上市公司中也存在“内部人控制”和“一股独大”的现象,其中的“内部人控制”产生的原因不同于国外股权分散情况下的,它是由于国有股权的股东缺位,从而公司的经营管理者就失去了一个强有力的监管者,公司的经营者常常追求非股东财富最大化的目标而产生的。但有研究表明,在大股东是法人持股时,由于法人有其所属的明确主体,其出于自身利益的考虑,往往能够在其直接控制的公司治理机构中发挥作用,能在一定程度上对经营者产生威慑作用。此外随着我国机构投资者规模的迅速扩大,其在上市公司千十大股东中的股份比例稳步提高,机构投资者一般都能积极参与上市公司的治理,有研究表明机构投资者占股份比例较大上市公司的治理效率明显高于无机构投资者或机构投资者持股份额较少的公司。再加上经过一轮又一轮的熊牛市的洗礼,我过散户投资者的投资理念也逐渐成熟,更加注重上市公司的基本面,其参与上市公司治理的积极性也明显高涨。因而本文由上述分析认为,我国上市公司国有股占较大比重时不利于公司治理效率的提高,而法人股和机构投资者持股占大比例时却有助于公司治理效率的提高。相信随着我国股权分置改革的完成,我国上市公司股权结构会逐渐完善,现有的股权集中度会被国家股、法人股、机构持有股、个人持有股等多种成分所替代,上市公司的治理结构会规范化,有关我国上市公司股权集中度与公司治理绩效的研究也会有新的结果出现。

四、结论和建议

本文通过股权集中度强弱两种情况的比较分析发现,股权集中度对公司治理存在着重要的影响,但这种情况下的公司治理都不能取得最大的效率,这两种情况下的公司治理都存在着固有的缺陷,即它们都没有结合公司具体的业务环境、企业文化环境、监管法律环境来考虑股权集中度对公司治理的影响。

就我国上市公司的实际而言,本文特给出如下建议:

(一)把国有股降至适当比例,发挥国有股在公司治理中应有的作用

成熟资本市场表明,较强股权集中度不利于资本市场的发展,进而不利于发挥资本市场对上市公司的治理作用。一直以来我国上市单一大股东持股比例过高,本文建议在不违背国家战略的前提下,稳步把我国上市公司中的国有股降到20―30%左右,在这一比例下我国上市公司的投资主体发展为国家、企业、机构、个人等多元化主体的股权结构,这使我国上市公司的股权集中度朝着平衡分散的趋势发展,各市场参与主体参与上司治理的积极性才能够提高,才有利于公司治理效率的提高。此外,股权集中度也不宜过弱,股权集中度较弱时,也会出现诸如国外的公司治理方面的问题。可见,股权集中度较强或过弱的安排都会影响公司治理绩效。因而,我国上市公司今后的股权集中度要追求股权集中的的适度性。既要降低国有股比例以改变国有股单一大股东的局面,让更多的外部投资者参与进公司治理,同时让国有股在公司治理中发挥出积极作用。

(二)继续保持适当的法人股比例,增加机构投资者的持股比例

本文认为,在降低国有股比例时,法人股的比例要继续保持,因为国有法人股不同于国有股,其出于各自单位利益的考虑,在上市公司中主动发挥监管作用,它的存在一定程度上是有利于公司治理效率的提高的。此外,我国目前的机构投资者队伍虽不断壮大,但其对上市公司的治理还难以发挥实质性的影响(由于国有股“一股独大”,机构投资者较低的持股比例难以发挥作用),因而,在国有股坚持的过程中,要大力发展机构投资者,比如提高社保基金入市比例,放宽保险资金入市门槛,探讨商业银行管理基金的试点等。加之机构投资者往往都是长期投资者,其注重的是价值投资理念,这比散户投资者的投机理念更注重参与公司治理。相信随着机构投资者在上市公司持股比

例的提高,上市公司的治理效率在其参与和决策下一定会大大提高。

(三)适当引进外国战略投资者

本文认为,在坚持国有股的过程中,可是适当的引进些国外战略投资者参与上市公司,这一方面有利于我国资本市场的国际化,另一方面也有利于引进国外现金的公司治理理念和公司治理模式,从而提高我国公司治理的效率。

参考文献:

[1]邱国栋,《股权结构与公司治理的相关分析―理论、实践的比较与借鉴》,《中国软科学》(J),2003(2)

第7篇：中外司法论文范文

关键词：境外上市；公司投资；融资约束

中图分类号：F830.91　文献标识码：A　文章编号：1005－0892(2007)09－0047－05

一、研究背景和选题意义

随着金融全球化进程的加速和我国经济的发展，越来越多的中国企业走出国门，通过境外上市实现国际股权融资，因而中国企业境外上市日益成为金融界一个倍受瞩目的现象。由于政治、经济以及地缘文化等原因，我国企业境外上市地集中在香港、美国和新加坡，其中以在香港证券交易所上市的公司最多。自1993年青岛啤酒股份有限公司在香港发行H股以来，我国企业境外上市的步伐不断加快。截至2006年12月，在香港上市的内地企业高达141家，其中95家在主板市场、46家在创业板市场。

研究境外上市首先要解决上市动因问题。国外学术界对境外上市动因的研究可以分为两个阶段。早期的研究主要是围绕着市场分割假说展开理论和实证分析的。市场分割假说认为，境外上市可以消除投资壁垒和市场分割的负面效应，从而达到分散风险和降低资本成本的目的。Karolp(1998)对这一理论做了很好地综述。Iq随着法与金融理论的兴起，学术界突破了传统研究思路，从境外上市的法律“约束”机制、境外上市与全球性招股、境外上市与信息环境的变化等新的视角展开了深入研究。如Lins，Striekland和Zenner(200~)研究了1986-1996年间在美国上市的外国公司，他们发现来自于发达国家的公司在美国交叉上市后，公司投资对内部现金流敏感性没有明显下降；但是来自于新兴市场国家的公司，其投资对内部现金流的敏感程度明显下降。由此他们认为，新兴市场国家的公司到美国交叉上市后，美国市场更为严格的信息披露要求和对中小投资者更好的法律保护，有利于放松这些公司的融资约束。

中国企业境外上市的动因问题一直为理论界所关注。易宪榕和卢婷(2006)认为，国内企业有迫切的融资需求，但近年来为了抑制一些行业过热，政府采取了适度从紧的宏观调控政策，贷款增速回落；而国有商业银行为了降低不良资产也纷纷压缩信贷规模，加上近五年的股市低迷以及投资者对扩容的抵触情绪，国内市场已无法满足企业的资金需求，因此企业境外上市是国内资本市场缺陷下的现实选择。Dsun，Tong和Wu(2006)也认为，国内市场难以满足企业大规模的资金需求，境外上市不仅可以保证国内市场的稳定和发展，也使国内企业融入了国际市场，改善了公司治理。这些研究表明，特殊的制度背景造成了融资瓶颈，企业因融资需求受到约束而赴境外上市；但这些文献都没有直接研究境外上市对企业融资约束的影响，以及上市前后融资状况的变化。本文试图以H股公司为样本，直接检验内地公司在香港上市后，融资约束是否能够放松，以弥补国内学术界在这方面的研究空白。

本文的结构如下：第二部分给出基本理论和实证模型；第三部分检验发行H股后公司投资对内部现金流敏感性的变化；第四部分通过对匹配A股公司的比较分析、H股公司上市前后财务保障比率变化等角度，深化第三部分的分析；第五部分为基本结论。

二、理论基础和实证模型的构建

早期的投资理论假定在一个完美的资本市场中，公司内外部融资是完全替代的，两者之间不存在成本差异，所以公司的投资与资本结构无关。然而，现实的资本市场存在着严重的信息摩擦。由于信息不对称，外部投资者无法衡量公司投资项目的质量，股东会提高投资的预期报酬率，导致公司的权益资本成本上升；而债权人则会提高贷款利率，或者减少贷款规模。由此，信息不对称导致公司外部融资成本高于内部融资成本。当公司内部资金不能满足投资需求时，外部融资成本越高，公司投资受到融资约束就越严重。Myers和Majluf(1984)以及Greenwald，Stiglitz和Weiss(1984)从理论角度分析了金融交易信息不对称导致的对企业融资的影响。

关于融资约束和企业投资关系的实证研究开始于Fazzari，Hubbard和Petersen(1988)(以下简称FHP)的经典文献。FHP以公司股利支付率来衡量融资约束的程度。如果公司内外部融资成本的差别不大，则公司会支付较高的股利而只保留较少的留存收益，而当内部资金不足时，公司采用外部融资即可满足投资需求；如果外部融资成本明显高于内部融资成本，则公司会减少股利发放，保留大部分现金流以备新投资之需。因此，股利支付比率越高(低)，公司投资的融资约束程度就越低(高)。FHP分别基于投资理论的O模型、新古典模型和加速模型进行了实证检验。实证模型为：

(I/K)it=f(X/K)it+g(CF/K)it+Uit　(1)

(1)式中；表示公司、t表示年份、I表示公司某会计年度在厂房和设备上的投资、K表示期初的权益资本、CF指公司的内部现金流、u真是误差项、g代表投资对内部现金流的敏感性。f分别表示各投资模型中的投资函数，X是其自变量。若f为O模型，则X为公司的Tobin Q值；若f为加速模型，则X为公司的销售额；若f为新古典模型，则X为公司的资本成本。

FHP实证结果表明，对于股利支付比率较低的公司，投资与内部现金流之间存在着很强的相关性，说明投资与内部现金流之间的敏感程度可以作为公司融资约束程度的一个衡量指标。

本文在借鉴FHP模型的基础上，建立如下的实证模型来检验内地公司到香港上市后是否有利于放松融资约束：

(2)式中。各变量含义分别为：

Iit表示公司i在第t年对厂房设备的投资，本文以公司当年的固定资产净值增加值与当年折旧之和作为I的衡量指标。

PCFit表示公司i在第t年的内部现金流(或称自由现金流)。公司内部现金流的定义通常为扣除非经常项目和折旧前的收入减去现金股利。由于部分数据难以收集，本文用年度的净利润加上固定资产折旧来代替。当公司面临融资约束时，公司的投资与内部现金流之间存在较强的正相关关系，因此预计系数β1为正数。

List是虚拟变量，上市前取值为0，上市后取值为1。用来控制境外上市事件对公司投资的影响。在香港

证券市场IPO后，公司无论是规模还是业务都将进一步扩大，公司的投资也会增加，List与Il之间一般是正相关关系，系数β2的符号为正数。

FCFit×List这个交互项是我们最为关注的变量，如果系数β3显著为负，则意味着在香港上市后，公司投资对内部现金流的依赖程度减少。

opportunityit表示投资机会。经典投资理论认为，如果Tobin Q是衡量企业投资机会的恰当指标，而且企业也根据这一指标进行投资决策，那么Il与Tobin Q之间存在着正相关关系，因此预计系数β4为正数。由于本文的样本公司均是在香港证券市场IPO，在上市前没有股价的市场信息，故上市前公司的Tobin Q无法计算，我们用公司营业额增长率作为投资机会的衡量指标。

Sdesit-1表示公司i在第t-1年度的主营业务收入，用于控制可能存在的“加速效应”。若公司上一年度的主营业务收入高，则公司本年度的投资额很可能会增加，预计Salesit-1l的系数pj为正数。

Cashit-1表示公司；在第t-1年度的现金(包括货币资金和市场有价证券之和)。公司现金越多，受到的融资约束就可能越小，Cashit-1和It之间应存在正相关关系，预计系数β6为正数，我们用公司年报中现金及等价物这一项作为Cash的衡量指标。

三、公司投资对内部现金流敏感性的实证检验

1、样本选择和数据来源

本文的数据主要来自于香港证券交易所网站(http：//省略.hk/)提供的公司招股说明书和年报。招股说明书提供了公司上市之前三年的财务数据，上市之后的数据来自公司年报。由于该网站只提供了1999年后上市的H股公司的资料，甲所以样本选择的时间区间定在2000-2003年。剔除金融类企业后，共有46家H股公司的资料，其中18家在主板市场、28家在创业板市场。在剔除因数据缺失的公司后，最终得到36家公司作为本文研究的样本。

2、单变量比较

由招股说明书和年报我们可以获得36家公司上市前后2年或1年主要变量的观察值。首先考察各主要变量在上市前后是否发生了变化，我们剔除上市当年的数据，取上市前后同样年数的观察值。对于有前后各2年观察值的公司，取其均值；否则取前后各1年的观察值。上市前后主要变量中值和均值的变化见表1和表2。

从表1和表2可以看出，公司投资、内部现金流、增长机会和主营业务收入这四项，上市后无论是中值还是均值都有不同程度的下降，而现金存量在上市后有了显著的增加。

3、实证检验

不考虑上市当年的数据，取上市前后各2年的观察值，若数据不足则作缺失处理，这样就可以得到一组非平衡面板数据。我们将采用面板数据回归方法，来检验公司在香港上市后其投资对内部现金流的敏感性影响。

首先我们检验数据是否存在固定效应。在零假设Ho：u1=u2=……un-1下，

(3)式中，RRSS是没有固定检验时候的残差平方和、URSS是有固定效应时候的残差平方和、N是样本个数、T是观测的时期数、K是回归方程中自变量的个数。在我们的例子中：RRSS=6.1661，URSS=2.2207，N=35，T=4，K=7。由F=5.12＞F(0.01，34，98)，我们在1％的显著性水平上拒绝零假设，所以模型存在固定效应。

因此，我们可采用固定效应模型。回归结果见表3。

从表3可知，交互项FCF×List/TA系数为-0.473，在1％的显著性水平上通过了检验，这说明公司在香港上市后，投资对内部现金流的依赖程度显著下降。

四、稳健性检验

投资对内部现金流依赖程度的下降是因为IPO所筹集的资金注入了公司，还是因为香港市场更严格的信息披露制度以及更好的外部投资者保护导致了公司融资约束的放松?下面我们将从两个方面来对这一问题展开分析。

1、匹配A股公司投资对内部现金流的敏感性分析

首先我们在A股市场上寻找相对应的公司。为了增强可比性，公司的选择标准为：(1)两地上市日期相同或只相差1天；(2)只在A股市场上市，没有在其他市场交叉上市；(3)有上市前后年度的相关财务数据。最后我们获得了22家A股公司，数据来源为Wind资讯。我们按照H股公司同样的方法进行面板数据回归分析，以检验这些A股公司投资对内部现金流依赖性是否同样下降。回归结果如表4所示。

从表4可以看出，虽然FCFxListTA的系数为负，但P值超过0.5，未能通过10％之内的显著性检验，不能认为公司在国内上市后，公司投资对内部现金流的敏感性显著下降。这从一个侧面反映了公司在香港上市后融资约束的放松，它不可能仅仅是因为公司在IPO时筹集了大量的资金。

2、上市前后财务保障比率的变化

如果境外上市后，公司投资对内部现金流敏感程度的下降是因为公司融资约束的放松和资本成本的下降，那么公司上市后会扩大筹资规模，在我们的样本中，公司上市前债务融资是惟一的融资渠道，因此，我们可以对上市前后公司债务比率进行比较。

资产负债率(debt-asset ratio，DA)和权益负债率(debt-equity ratio，DE)是衡量债务比率最常用的两个指标，但IPO所筹集的资金计入所有者权益后，会导致上市后公司的DA和DE下降。为了避免这个问题，我们采用经营活动现金流／总负债(OCF／TD)来间接衡量公司的负债比率。OCF／TD属于财务保障指标，OCF／TD和负债比率互为相反，即OCF／TD越低(高)，债务比率就越高(低)。

采用本文第三部分类似的数据收集方法，我们得到了29家公司上市前后的OCF／TD，取其差值即获得公司上市前后OCF／TD的变化值。对上市前后OCF／TD的差值(上市后减去上市前)做中值检验和均值检验，其结果见表5、表6。

从上市前后OCF／TD的差值检验中可以看出，无论是中值还是均值都为负，而且在10％的显著性水平上通过了检验，这从一个侧面说明了公司在香港上市后公司的负债率在上升。

简单的中值检验或均值检验并没有控制影响OCF／TD的公司特征因素。参照Jia，Sun和Tong(2005)的方法，我们建立如下OLS回归模型：

OCF/TDi=β0+β1FHiβ2FD+β3SOEi+β4REGi+ei　(4)

式(4)中，被解释变量AOCF／TD是公司上市前后OCF／TD之差(上市后减去上市前)。解释变量是代表公司特征的4个虚拟变量：

FH表示上市后第一大股东持股比例对公司的影响程度。若IPO后公司第一大股东的持股比例小于50％，则取值为1；否则为o。

FD表示上市后公司是否聘请了外籍独立董事。若有外籍独立董事，则取值为1；否则为0。

SOE表示企业属性。公司若为国有企业，则取值为1；否则为0。

REG表示企业所属行业受管制状态。若公司所属行业为受管制行业，则取值为1；否则为0。 根据式(4)，若OCF／TD在上市前后有显著变化，则回归方程中的常数项显著异于0，检验结果见表7。

模型(1)、(2)、(3)、(4)中常数项均为负值，且在5％的显著性水平上通过了检验，表明上市前后公司的OCF／TD有显著的变化。由此可见，平均而言，在香港上市后，公司的OCF／TD有了下降；由于OCF／TD与负债比率是互为反方向变化的，所以我们可以推断上市后公司的负债率有了提高。

五、基本结论

根据上面的分析，内地企业在香港上市后，公司投资对内部现金流的敏感程度有了显著下降，境外上市放松了公司的融资约束。通过对匹配A股的公司投资对内部现金流依赖性的分析，以及对H股公司上市前后财务保障比率变化的分析，进一步支持了这样的观点。

香港证券市场更严格的信息披露以及更完善的投资者法律保护，有利于缓解上市公司与投资者之间的信息不对称，减少内外部融资成本的差异，放松公司的融资约束。我们的研究也支持了法与金融研究中通过境外上市改善外部投资者法律保护的主流观点。

第8篇：中外司法论文范文

【关键词】公司简介 企业形象 文化 增译法 减译法

【Abstract】The company profile is an important way to show the CIS（ Corporation Identity System）. The translation of company profiles needs to consider both the characteristics of Chinese and English and the culture differences between China and the west. Meanwhile， it is necessary to use amplification and omission to adjust the translation to foreignors’ understanding.

【Key words】company profile； CIS （ Corporation Identity System）； culture； amplification； omission

一、引言

近年来，中国的对外贸易发展日新月异，越来越多的中西部城市也开始吸引外资，发展本地经济。在对外贸易过程中，首先要了解异国企业的情况。如何能得到对方的资料呢？除了大使馆商务参赞处和中间人介绍外，就需要自己去发现，去研究。了解企业的一个重要途径就是看它的公司简介。同样，中国企业如果想走向世界，也需要宣传自己，简洁高效的企业简介是我们走向国际的名片。

二、公司简介

公司简介是对公司基本情况的说明，有关公司法人的成立、性质、经营范围、组织机构、管理经营特色向社会予以介绍以扩大公司影响所使用的一种商务文书。主要包括：企业的历史（history），发展现状和成就，公司信息（corporate information），行政管理状况（executives and management），前景， 企业文化和价值观 （value ，ethics， culture， vision and philosophy），公司治理，（corporate governance），产品服务范围（products and services） 以及企业领导人致词 （president’s message）。

公司简介的语言必须简洁、真实、客观。多用简单词，浅显易懂，让各个知识层次的读者都能理解。同时公司简介又具有宣传自身的作用，可以使用一些赞美之词，以树立良好的形象，吸引异国企业。总体看来，西方的公司简介侧重产品描述和对顾客的尊重，注重事实和客观描述，集中展现产品和消费者之间的关系。而中国的公司简介侧重于展示企业形象，强调企业的荣誉和发展前景。

三、公司简介的翻译

实践需要理论来指导，如果没有正确的理论，实践就会走弯路。功能派翻译理论建立在对等理论的基础上，但又突破了对等理论的局限，其实质是寻求译文和原文的功能对等，即译者从原文中提取其认为符合交际功能的信息，而非对等理论所期望的提供完全对等的信息。该理论注重实际的语境及目的语国家的文化氛围，认为翻译是一种有目的的交流。

依据功能派翻译理论，在进行公司简介翻译时，千万不能逐字逐句地死译，需要根据中西方语言特点和中西方文化习俗差异适当地进行增减，使异国消费者理解简介内容，最终达到展示、推销企业的目的。增译法就是在翻译时根据意义上或修辞上或句法需要增加原文中虽无其词但有其义的一些词。这样可以使译文忠实表达原文的信息与风格并使译文合乎表达习惯。要注意的是，增词绝不是无中生有，不是随意增加原文没有的意义。减译法指的是省略原文中没有必要表现出来的词语或信息。应该特别注意的是，省译绝不能影响原文的中心思想和整体意思。具体什么情况要用到增译法和减译法呢？

1.根据词汇和语法规则而增或减。英汉语言存在很大差异，中文重意合，英文重形合，中文凭借语义和逻辑组成句子，而英文句子必须严格按照语法规定组成句子，并且一个句子成份的改变常常会引起其余的成份的改变。因此在进行翻译时要进行适当的增减。

例如：本公司产品物美价廉。物美和价廉是两个方面的特点。英语中表示两者都怎么样时应该用both…and…连接，因此翻译时要增加连词both…and…。最终翻译为The products of our company are both good and cheap. 同英语相比，汉语中没有冠词，而代词、连词、介词的使用频率也远远没有英语中使用的频率那么高。

2.在中西方文化里都有一些特有的现象，翻译时需要增加解释说明性的内容。如：我公司为所有员工交纳“三金”。“三金”就是中国特有的现象，指的是养老保险金endowment insurance，住房公积金housing fund和医疗保险金medical insurance。在国外，保险业已经相当成熟。而在中国近十几年来才逐步普及。有的小企业还未完善，因此是否为员工交纳“三金”就表明一个企业是否正规，是否有实力。那么，这句话在翻译时就应该增加说明，翻译为We pay SANJIN for all the employees in our company，which means endowment insurance， housing fund and medical insurance.

再如：本公司对所有产品实行三包。如果译为Our company provides three packages for all the products. 会令为国人十分疑惑，一般中国人都知道“三包”指的是产品售后服务的保证，所以这个“包”其实是“保”。针对不了解行情的外国企业，翻译的关键不仅在于准确传递这个“包”字的含义，更在于说明“三包”的具体内容，因此要使用增译法，补充具体内容。改译为：Our company provides three guarantees for all the products in terms of repair ， replacement and refund.

3.中西方不同的消费心理。在以自我为中心的欧美文化中，人们讲求实用精神，注重商品的实用性，对所列举的证书和荣誉不屑一顾。只有特别有影响力的、被大众认可的荣誉才会列出。而中国人喜欢展现自己所取得的荣誉，由此证明自己的实力。因此要根据消费者的心理适当增减。

例如：康佳‘内地―深圳―海外’三点一线的生产经营格局取得了突破性的发展，在国内东北、西北、华南、华东、西南分别建立了五大生产基地。同时，集团按照国际先进模式建立了市场导向型的管理体系，具备一流的生产、营销、环保控制手段和完善的质量测试系统，在全国彩电行业首家获得ISO9001质量管理体系和ISO14001环境管理体系国际、国内双重认证，彩电、冰箱被国家质量技术监督局列为首批免检产品。荣获‘中国驰名商标’，康佳还荣获‘中国十佳绩优上市公司’‘中国技术开发实力百强企业’‘全国质量效益型先进企业’ ‘全国消费者满意企业’等称号。”

因为很多外商并不熟悉华南，华北这些概念，所以只用概括点出即可，“在国内东北、西北、华南、华东、西南分别建立了五大生产基地”译为：five large production bases around China；而四个荣誉称号更是具有中国特色，因此只翻其中的“全国质量效益型先进企业、全国消费者满意企业”两个就足够了，即“National Advanced Quality and Benefit Enterprise”和“National Customer Satisfied Enterprise”。前文提到西方人注重产品质量和对顾客的尊重，这两个称号正好反映了这两方面。

总体看来，英汉互译时，使用增译法的情况多于减译法。目的是为了让异国读者更加容易、清楚地了解企业，便于交流。

四、总结

公司简介是企业的门面，做好公司简介的翻译时发展对外贸易具有重要作用。在实际翻译过程中要注意语法差异和中西方文化风俗差异，合理运用增译和减译，互为补充，使译文更加通顺流畅，同时还要注意保证内容的真实和数据的准确，不能夸大自己，毕竟诚信是交易的基石，只有坚持诚信，企业才会有长足发展。

参考文献：

[1]何文静，王春燕.企业简介的英译策略与方法[J].三峡大学学报（人文社会科学版）.2012（06）.

[2]金美玉.从顺应论看公司简介英译中的“取”与“舍”[J].长春理工大学学报（社会科学版）.2011（10）.

[3]牛新生.从目的论视角探析企业简介翻译错误及其成因[J].宁波大学学报（人文科学版）.2010（06）.

第9篇：中外司法论文范文

关键词：司法独立；舆论监督

一、我国现状

近些年，随着许霆案、张金柱案、药家鑫案的落幕，舆论监督介入司法审判已悄然演变为一种社会现象，这对于司法公正既有正面效应，也有负面影响，如何处理好两者之间的关系，从而真正实现社会公正，是我国法制建设中的一个重要的理论与实践问题。

二、国外协调模式

1、大陆法系

大陆法系国家一般通过宪法及其下位法律规定媒体和法院的权利义务，使二者相互牵制，以实现司法独立和舆论监督的平衡。依照德国法律的规定，媒体享有通过评价进而形成自己意见的权利，不仅可以对已发生和即将发生的案件加以报道，还可以对其进行评价，任何机构都有提供给新闻机构代表相关资讯、满足其履行公共任务所需资讯的义务。但同时规定法庭享有决定审判是否公开的权利及禁止媒体拍照录音、录像和其后的传播行为的权利。

2、英美法系

英美法系国家实行陪审团制度，陪审团负责案件事实认定，法官负责法律适用，因此形成了以保护陪审团不受外界影响为主要内容的一系列调和方法和策略。

英国在防止媒体影响司法独立方面，采取以下几方面措施：一是通过制定《藐视法庭法》及其他一些限制性法规，规定媒体不能发表任何损害公平审理的意见并设立了“报道限制”原则，如涉及儿童、青少年、性犯罪、严重欺诈内容的案件通常是不允许报道的；二是规定藐视法庭罪；三是赋予法院签署限制令或禁言令的权利，以防止诉讼参与人和大众传媒泄露或传播有关信息。在限制媒体权利的同时赋予媒体辩护权，即媒体报道是属于公正准确地报道公开审判的法律程序、讨论公共事务的情况时，不构成藐视法庭罪。

3、国际公约

1994年，22个国家的知名法律专家和新闻媒体的代表在西班牙的马德里开会，专门讨论媒介监督与司法独立的关系问题，会议通过了《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》（亦称《马德里原则》）。这些原则和精神主要是，新闻自由对一个民主与法治的社会是至关重要的，表达自由、新闻自由是一个民主社会最重要的基础。但新闻媒体有义务尊重国际公约所保护的个人权利和司法部门的独立。

三、我国解决机制

从本质上看，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，在处理舆论监督与司法独立二者关系的策略上都存在一定共性，那就是规定媒体和法院的权利义务，让其相互牵制，以达到二者关系的平衡。那么，我们该怎样平衡舆论监督与司法独立之间的冲突呢？笔者认为应该从以下几方面着手：

首先，在保障媒体舆论监督权利的同时必须予以限制。舆论监督既是属于言论自由权范畴，那么舆论监督司法就是允许公民和传媒有以自己的见解和立场，对司法进行言说评论的自由。但这种“言论自由”只有是在维护社会公共利益的限度内才能真正地实现舆论监督与司法独立的平衡，因此社会舆论对司法监督的可以限制在几方面：一是对司法机关和司法人员非职务违法行为的监督；二是对司法机关、司法人员职务行为的监督，尤其是对司法腐败现象进行揭露；三是对干预司法机关独立办案的外部势力实施监督，为司法独立和司法公正创造一个良好的外部环境；四是对现行立法情况及司法改革实施监督，以促进立法和司法的完善。同时，对于司法机关正在审理的案件，法律规定不能报道的，媒体不可以对审判的情况进行报道。

其次，法院在加大审判公开力度。法院应该完善新闻发言人制度，增强审判活动的透明度，尊重新闻自由，对在社会上有重大影响的案件，可以给予媒体某些特殊便利，以满足公众的知情权，为舆论传播媒介监督司法创造良好的环境。同时在新闻舆论的监督报道侵犯了司法机关的权益时，司法机关应该拿起法律武器维护自身利益，并通过法律手段追究相关人员的责任，特别是对于网络舆论，更应该严加查处，以此来提高司法机关的地位和权威，促进社会的发展和进步。

社会舆论与司法独立是民主法治社会的两大基本要素，二者虽有冲突的一面，但社会舆论监督有利于减少司法腐败，矫正司法偏差，促进司法公正，二者的终极目标统一于实现社会公正，二者在理论上与事实上都不存在根本的紧张关系，因此只要协调好二者之间的度，就可以实现二者的协调互动。（作者单位：西南交大政治学院）

参考文献：

[1]孙旭培、刘洁《传媒与司法统一于社会公正——论舆论监督与司法独立的关系》载于《新闻与法》2003年第2期

[2]宋烁、宋振策《论社会舆论监督对司法独立的影响——以药家鑫案为视角》载于《法制博览》2012第2期