刑事审判论文精选(九篇)

第1篇：刑事审判论文范文

刑事审判风险防控机制是人民法院在刑事立案、审判、执行等各个环节中，承办法官(由承办法官提出，合议庭或审委委讨论确定)根据当事人诉求、证据、案外因素、裁判环境等诸多具体情形，分别作出风险评估意见，制定相关应对预案(包括风险防控方案、执行方案)，及时化解矛盾，预防和消除不稳定因素的一种系统化、制度化的长效工作机制。在我国，建立刑事审判风险防控机制既是刑事审判的客观需要也是人民法院刑事审判工作的司法需要，它的建立既可以起到预防或减少刑事审判风险的发生，同时也是人民法院化解社会矛盾、避免或减少刑事审判引发次生矛盾，提升司法公信力的需要。本文将从刑事审判工作特点及刑事审判风险现状入手，预设建立一个刑事审判风险防控机制模式，以期起到预防刑事审判风险的作用。

一、刑事审判风险评估应当遵循的原则

(一)依法裁判原则

刑事审判程序及裁判结果都必须严格依法，确保公平、公正。刑事审判向非法律正当性要求作出让步，虽可满足一方一时一事的诉求，但最终损害的是法院的公信力、法律的权威，法治将是空谈。刑事审判风险不能成为法官作出裁判的理由，也不能成为法官依法作出实体判断的理由;不能哪方人多势众影响社会稳定的风险较大，司法天平就向哪方倾斜;不能以舆论赞声一片的理想状态，作为衡量刑事裁判质量和结果公正的标准。刑事裁判不能以当事人乃至社会舆论对刑事裁判的接受、服从还是反对或抵制，以是否有影响稳定的风险为转移。刑事审判风险防控机制的建立只是为了识别和认定案件处理可能产生何种风险，产生多大的风险，目的是为了及时制定应急预案，做到有备无患。

(二)一案一评原则

进行刑事审判风险评估确实会产生成本，如果用过高的成本防范过低的风险是不理性的，但是刑事审判风险一旦发生，其社会成本及造成的损失往往也是难以估量的。所以笔者还是主张一案一评，但是应当分级别分案件风险的可能性采取不同的风险评估程序，来降低过高的风险评估成本。

(三)事前、源头预防原则

刑事审判风险防控机制的重要作用就是预防,如果风险事件发生后才采取措施,很容易使法院陷入被动之中。因此承办人应当尽力收集可能发生风险事件的各种信息，并逐一列举，并将所收集到的或者预知的风险全部报送相关组织(合议庭、审委会)或者领导(院、庭长)，由特定人员或者组织根据相关材料、证据进行风险评估，讨论后确定风险等级，根据确定的风险等级采取相应的应对措施。也就是相关风险责任人或者责任组织应当充分预测到可能发生的风险事件，并提前采取预防措施，做到事前评估、积极预防。

(四)系统化原则

应当建立系统化、全流程的刑事审判风险防控管理体系，将风险防控制度化、常规化。人民法院的刑事审判工作从立案、审判到执行的各个环节均应进行风险评估，并在相关环节采取预防措施，化解风险事件。各环节的承办人应当随时排查、收集可能导致社会不稳定事件的因素，逐项登记于《刑事审判风险评估信息登记表》(以下简称《登记表》)，将经由相关组织或者领导讨论确定采取的措施填于《刑事审判风险防控措施报告表》(以下简称《报告表》)。上述两表均应随卷宗(副卷)材料流转，本环节确实难以化解的不稳定隐患，由下一环节继续实施，办案风险隐患以层层分解的方式得以化解。

(五)防范最大风险原则

风险的评估要做到准确的定性和定量十分困难，由此要求对案件风险进行评估，应当以可能发生的最大风险作为评估原则，充分分析各种风险系数，从最坏的角度出发，认真、严谨地对待每一个刑事案件。风险评估责任人应当用最细致的工作态度，本着预防最严重风险案件的工作作风对待每一个刑事案件。承办人每接手一个刑事案件，都应当充分重视案件可能发生风险的各种因素，不应当漏掉每一个细节。

二、刑事审判风险等级

一级为特别重大风险，如当事人可能采取凶杀、爆炸、自杀等极端行为，或者可能采取聚众闹事、游行示威、围堵人民法院或法官等行为，或者事件的处理将对法院系统(或者司法工作)产生明显的导向性作用;二级为重大风险，如可能发生重大事件(例如：当事人赴省进京越级上访等)，或者当事人的上访可能引起连锁反应，造成事态扩大、影响不良等，或者事件可能引起重大舆论事件，或者事件的处理结果对本辖区可能产生明显导向性作用;三级为较大风险，如可能引发静坐、下跪、请愿、滞留、吵闹、辱骂或殴打干警等影响审判法院正常工作秩序的，或者被告人在押解过程中可能脱逃或发生人身安全事件的;四级为一般风险，如可能引发一般上访事件，或者当事人庭审中可能情绪激动，或者旁听的当事人近亲属众多等;五级为无风险，即案件发生风险的可能性极小，当事人服判息诉的案件。

三、承办法官应当特别注意考虑的因素

(一)充分听取检察院承办检察官的意见

刑事案件从立案到审判是一个动态的过程，其间被告人的心理变化，被害方对案件的态度等都处于不断变化的可能中，检察院的承办检察官，在法官接触案件前，对案件是最了解的，其对案件审判可能存在的风险已有一个初步的评估。此时承办法官应当向检察官了解其接触案件前存在的潜在风险。

(二)充分听取被告人的辩解及其近亲属的意见

承办法官应当充分了解被告人的认罪、悔罪态度，经济赔偿能力(包括被告人的近亲属是否愿意代为赔偿)，被告人为取得被害方的谅解所作的努力，被告人对案件处理结果的心理预期等因素。对被告人来说，特别是在整个刑事诉讼过程中其供述存在反复或者被告人反映其遭到刑讯副供的，应排除一切怀疑。

(三)充分听取被害人及其近亲属的意见

承办法官应当充分了解被害方对案件处理及对被告人赔偿数额的心理预期(特别是涉及被害人死亡、伤残或者被告人手段特别残忍的刑事案件)，被害方是否谅解被告人的行为，此外被害人家属或者家族与被告人家属或者家族之间是否存有旧怨,双方之间是否达到了民间必争一口气的地步等因素也是发生刑事审判风险的重要因素。一旦法官对上述因素考虑不周，被害方对裁判的预期产生较大的差距，其不满和误解就可能被无限的放大，刑事审判风险产生的可能性也就更高。

(四)充分考虑案件的社会影响及社会关注度

近年来，刑事审判(特别是涉黑涉恶等暴力犯罪)特别容易成为网络媒体和社会舆论关注的热点和焦点，由此引发的网络媒体舆情又具有突发性、传染性、破坏性等特点。如果法院对此应对不当或者在裁判时考虑不周，其发生刑事审判风险的可能性极高，法院很可能在舆论的旋涡中处于非常被动的局面。

(五)严格把握基本案情。

“以事实为依据，以法律为准绳”才是

刑事审判的生命，承办法官根据在案证据构建起的法律事实经得起质疑才是其根基，所以承办法应当对在案证据严格把关，排除一切案外因素的干扰，避免错案的发生，对案件事实负责。

四、刑事审判风险评估程序

刑事审判是一个延续的不断变化的程序过程,所以刑事审判风险评估不能采取一次性的静态评估,而应当实行定期、动态、分阶段的多次评估。

(一)立案阶段

立案阶段，立案庭负责接手案件的法官，应主动向检察院了解案件已经存在的潜在风险，充分撑握案件形成的背景，将相关风险信息填于《登记表》。然后由庭长根据风险信息确定风险等级，如果为五级风险的由庭长签字后附卷移送刑事审判庭，如果为四级、三级风险的报送分管副院长确定采取的措施，如果为二级、一级风险的由分管副院长报院党组讨论确定防控措施。立案庭待分管副院长或院党组确定风险防控措施后，填写好《报告表》，如果在立案阶段就能够采取的化解措施在立案阶段就应当化解，然后将《报告表》附卷移送刑事审判庭。也就是说立案庭移送刑事审判庭的案件必须附有《登记表》和《报告表》，否则刑事审判庭可以拒收案件。

(二)庭审阶段

刑事审判庭承办案件的法官，在开庭前应当将所撑握和了解的风险信息填于《登记表》中，在开庭前提交合议庭讨论并报庭长签字确定风险等级，如果确定的风险为五级直接由合议庭确定庭审方案，如果确定的风险为四级、三级报分管副院长确定庭审方案，如果确定的风险为二级、一级由分管副院长报院党组确定庭审方案。如果为简易程序审理的案件，就由独任审判员会同庭长讨论确定风险等级。承办法官应当将最终采取的庭审方案填于《报告表》中附卷。或者刑事审判庭可以成立风险评估小组，专门负责四级以上案件的风险评估。

(三)宣判阶段

宣判应当是刑事审判最易引发风险事件的环节，当事人或者社会公众对案件的一切期待都在这个阶段揭晓，所以此阶段应当最为警慎。因此，宣判阶段的风险评估应当同案件的判决产生过程同步进行、同步评估。承办法官应当将可能产生的风险信息、前两个阶段所作的风险评估及采取的防控措施和效果一并填入《登记表》，在汇报案件时一并提出。首先合议庭在讨论案件时就应当对案件风险一并讨论，并记入合议庭笔录。如果认为宣判后可能引发的风险为五级的由合议庭报庭长及分管副院长签字即可，如果认为宣判后可能引发的风险为四级以上的由合议庭报庭长签字后，由分管副院长报审委会讨论研究应当采取的防控措施，并将审委会讨论情况记入审委会笔录，装入卷宗(副卷)。如果案件适用简易程序审理的，则由独任审判员会同庭长讨论确定风险等级，并记入审理报告后由庭长和独任审判员签字，如果经由审委会讨论的记入审委会笔录。

(四)执行阶段

由于案件在宣判阶段就已制定了执行方案，因此，执行阶段就要严格执行宣判阶段制定的方案。但是，刑事案件随时都处于不断变化中，因此如果执行人员在执行时发现变化因素，应当积极采取相应的应对措施，如果发现风险等级可能提高的应当在采取临场措施的同时及时报送分管领导确定应对措施。

五、刑事审判风险评估的责任追究

(一)承办法官应当承担的责任

首先，应当确定追究承办法官责任所应把握的原则。一是不能因此提高承办法官的职业风险，而应当使承办法官的职业风险得到适当的分担、降低，避免承办法官由此产生倦怠逃避、机械麻木、紧张、担忧等职业心理。二是避免行政领导权的强势介入，产生承办法官、合议庭不能主导案件结果却在承担责任，或者行政领导权隐性介入，由承办法官“背黑锅”。

其次，承办法官应当承担的责任。按本文设计，承办法官(包括立案、审判、执行法官)的义务只是收集可能产生刑事审判风险的相关信息，因此，承办法官只对风险信息负任，如果在承办法官填写《登记表》时已客观存在的风险信息，承办法官能够收集而没有收集或者收集明显错误的风险信息，并因此产生了刑事审判风险，则应当承担相应的责任，也就是说对于其提供的风险信息承办法官只有在明显的、应当关注的致错问题上失职，才应承担责任。此外，在因错案引发的风险事件中，如果根据在案证据判断，承办法官在案件汇报时存在漏报、误报案件重大事实，并由此引起案件重大事实认定错误的，承办法官应当承担案件事实认定错误的责任。当然应当综合案件情况看，在合议庭讨论案件时，如果承办法官提到相关事实，或者提出相关证据补强方案，但是意见未得到合议庭、审委会确认的则不承担责任，或者在由于新证据出现导致原审裁判事实认定错误的也不能追究承办法官的责任。

(二)院、庭长应当承担的责任。

第2篇：刑事审判论文范文

一、法官在刑事诉讼中收集证据的法律依据及特点

1979年刑事诉讼法第一百零九条规定人民法院对证据有勘验、检查、搜查、扣押和鉴定的权力。1997年刑事诉讼法继承了这种规定。新刑事诉讼法第四十五条规定“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。第一百五十八条规定“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百五十四条规定“人民法院调查核实证据时，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场”。这种规定赋予人民法院在刑事诉讼中与侦查机关、检察机关完全相同的调查取证的权力，使法官在刑事诉讼中也具有侦查职能。在实际操作中，法官不仅在法庭上具有这种权力，而且可以将这种权力延伸至庭外。不仅如此，法官在“必要时”，还可以通知检察人员、辩护人到场。在这种制度下，法官不仅具有审判机关的审判权，侦查机关的侦查权、检察机关的指控权，甚至还具有辩护人的辩护权，法官完全可以根据需要扮演任一角色。

二、法官收集刑事证据在制度上的缺陷

（一）法官在刑事诉讼中收集证据不仅违反了刑事诉讼法本身的规定，而且违反了宪法的规定。《中华人民共和国宪法》第一百三十五条规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。在刑事诉讼中，侦查机关负责收集证据，检察机关负责复核和审查证据并决定是否提出指控，辩护人负责收集和提出被告人无罪、罪轻、减轻的证据，审判机关负责审理案件并依法作出判决。这是三机关“分工负责，互相配合，互相制约”的前提，没有这一前提，宪法的规定便是一纸空文。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七条对宪法的规定进行了重申。然而，刑事诉讼法关于法官职能的规定却否定了宪法规定的这一前提，混淆了法官和检察官、侦查人员的职能。

（二）法官在刑事诉讼中收集证据缺乏有效的监督和制约。当对某一证据是否存在疑问发生分歧时，对于检察机关公诉人来说，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定申请延期审理，对于这一申请，法官应当同意；对于被告人和辩护人来说，可以申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验，对于这一申请，法官可以同意也可以不同意。重要的是，法官还可以依职权决定庭外复核。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百五十三条规定“在法庭调查过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”这一规定表明，在决定是否进行调查核实的问题上，完全取决于法官对证据的认识和判断，法官认为需要调查核实就调查核实，法官认为不需要调查核实就不调查核实，控辩双方都很难监督。有人认为法官休庭以后对证据进行调查核实不是收集证据，但法官庭外调查核实的手段就是收集证据，其直接结果就是产生新的证据。不仅在决定是否进行调查核实的问题上取决于法官，而且在具体如何操作上也完全取决于法官。根据有关规定，在调查复核时，法官认为有必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。在司法实践中，法官一般都是根据取证可能得到的结果来决定是通知检察人员还是通知辩护人，即如果即将取得的证据可能有利于指控则通知检察人员到场，然后要求由检察人员来出示这种证据；如果即将取得的证据可能有利于被告人则通知辩护人到场，然后要求由辩护人出示这种证据。在这种情况下，检察人员和辩护人都沦为法官左右定罪量刑的工具，法官完全可以通过调查核实的形式，合法地补充新的证据，以便改变罪名、改变量刑档次或者量刑幅度。

（三）法官在刑事诉讼中收集证据浪费了有限的司法资源。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条的规定，法官应当根据案件的审理情况作出有罪判决或者无罪判决，其中无罪判决包括绝对无罪的判决和证据不足的无罪判决。这说明法官在指控证据不足的情况下完全可以作出有利于被告人的判决，而不是退出法庭收集证据。法官收集证据在某种程度上是对侦查工作和审查工作的重复，浪费了有限的司法资源，增加了诉讼成本。不仅如此，法官收集证据还需要时间，延长了被告人的羁押期限，对于被告人来说，迟延的判决是不公正的判决。

三、法官收集刑事证据在法理上的冲突

在人类法律制度的发展史上，侦查权、检察权从审判权中分离出来，成为国家司法机关的专门职能部门，是人类诉讼活动的一大飞跃，具有重大的历史进步意义，它彻底摧毁了封建时代法院集侦查权、检察权和审判权于一身的专横司法体制，推动了刑事司法的现代化、正规化进程。也正是基于这一点，各社会主义国家在建立自己的司法体制时都批判地借鉴了这种侦查权、检察权和审判权分离的模式。现代主流刑事诉讼模式为三角形，即检察官担任控方，提出不利于被告人的事实和证据；被告人和辩护人是辩方，提出有利于被告人的事实和证据；法官居中裁判。我国刑事诉讼法在总体上确立了这种三角形的诉讼模式，但在法官具有收集证据的权力这一点上明显与这种诉讼模式相冲突。

（一）与法官专司审判职能的原则不符。根据世界各国对法官职能的设定来看，法官的主要职能就是审理和裁判。我国刑事诉讼法第五条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不收行政机关、社会团体和个人干涉。”宪法第一百二十六条和第一百三十条也规定了相同的内容。这种规定意在强调司法独立，确保司法公正。但强调司法独立并不是要司法单干，不是要某一机关包办一切。在刑事诉讼中，法官的唯一职能就是审理和裁判，没有侦查职能和追诉职能，也没有辩护职能。但我国刑事诉讼法赋予法官具有调查取证的权力，这一权力不仅可以为审理和裁判服务，也可以为侦查和追诉服务，还可以为辩护服务，实际上使法官同时拥有审判权、侦查权、检察权和辩护权。

（二）与法官居中审理和裁判的地位不符。法官严守中立地位是世界刑事诉讼的主流，但我国人民法院自诞生之日起就具有浓厚的非中立色彩。《人民法院组织法》第三条规定：“人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件，并且通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷，以保卫无产阶级制度，维护社会主义法制和社会秩序，保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民利和其他权利，保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行”。这种表述与《人民检察院组织法》和《警察法》关于检察职能和警察职能的表述基本相似，混淆了审判权、国家监督权和行政管理权。法官在刑事诉讼中具有调查取证权正是这种规定的具体体现。在刑事诉讼中，法官应当是听证者和裁判者，如果法官可以收集证据并将这种证据用于指控被告人，则法官就会充当第二公诉人；如果法官将这种证据用于为被告人辩护，则法官就会充当第二辩护人。因此，在刑事诉讼中，具有调查取证权的法官很难居中裁判，很难严守中立地位。

（三）与举证责任不匹配。在刑事诉讼中，公诉人出于指控犯罪的需要，必须举证并达到确实充分的要求，辩护人出于辩护的需要，也必须举证并达到优势证明的要求，而法官是不必承担任何举证责任的，法官的职责在于判断某一证据是否可以作为定案的依据。如果法官自行收集证据，这种证据将由谁来举证呢？如果由公诉人或者辩护人举证，而公诉人和辩护人不是收集者，不能对证据的真实性、客观性和合法性负责，因而不应当承担这种举证责任；如果由法官自行举证，则法官应当受到公诉人或者辩护人的盘问以便质证，法官必将陷于尴尬的境地。实践中，法官多为自行取证，自行举证，自行采纳，这实质上是自侦、自控或自辨，然后自审、自判。

第3篇：刑事审判论文范文

关键词：直言三段论；刑事司法审判；运用 

        人类的思维活动主要表现为一系列推理活动，推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家（法律官员、律师和法学家等）以及普通公民运用一个或者几个已知判断（法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料）得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1]，它既是法理学研究的重要理论领域，也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发，推出该类事物中某一个别（特殊）对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说，在法律渊源主要是成文法的国家，司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理，我国是成文法国家，因此，在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中，审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式，刑事司法审判是我国法院的重要职能，能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

        一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

        直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

        （一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

        一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

        （二）从直言三段论法律推理特征来看

        直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎

[1] [2] [3] [4] 

仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。” 

        二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

        长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

        （一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。

        （二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

        “事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：

        （一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

第4篇：刑事审判论文范文

【论文摘要】 刑事审判中的诉讼控制因素,是刑事审判模式的构成要素之一。以此要素来衡量我国的刑事审判模式,我国的刑事当事人的程序参与相当有限。这不符合程序正义的内在要求,也不利于实体公正的实现。尤其是在量刑环节,存在严重的参与缺失。应当构建专门的量刑程序,以保障刑事当事人的诉讼控制权,使其充分参与诉讼,进而解决实践中的诸多问题。

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一、刑事审判模式中的诉讼控制及程序参与

刑事审判模式是指在法庭审判时,法官,检察官和当事人的诉讼地位及其相互关系,以及法官在庭审中调查证据,适用法律的方式。刑事审判模式由刑事诉讼结构决定。对刑事审判模式的考量主要从其构成要素的角度进行,这些构成要素也是划分不同刑事审判模式的标准。一是刑事审判程序在历史上的来源和发展;二是体现刑事审判程序核心特征的诉讼控制分配情况;三是刑事审判程序背后其支配和制约作用的基础性价值观念和思想。本文即从要素二的角度对我国刑事审判模式存在的有关问题加以分析。

所谓诉讼控制分配情况,是指法官,检察官和被告方在诉讼控制权方面的分配问题,是对刑事审判程序本质特征进行概括和抽象时所要考虑的最重要的因素,也是对刑事审判程序模式进行划分所要依据的主要制度因素。诉讼控制分为两个方面:一是裁判控制,——通过法官,检察官和被告人三方中的任何一方对裁判结果的最终决定和影响程度加以测定;二是程序控制,指法官,检察官,被告人三方对作为法庭裁判基础的证据在提出和调查方面的控制程度。[1]不同的刑事审判模式,在诉讼控制上差别是很大的。在英美对抗式审判过程中,陪审团控制着对事实问题的裁断权,法官对案件事实的裁断不拥有控制权,只拥有部分程序控制权,同时拥有对法律适用问题的决定权。而检察官和辩护律师则在提出证据、询问证人和进行证据评论方面起主导作用,因而对作为裁断根据的事实形成过程拥有极大的控制权。由此可见,在对抗式审判中,控辩双方被允许充分的参与到裁判制作的过程中来,最大限度的影响裁判的结局,具有很大的诉讼控制权。大陆法系的审问式审判,则是按照由法官主导进行的官方调查程序而设计的。在审问式审判中,法官的职责是采取一切必要手段来确定被告人是否犯有被指控的罪行,其主导和控制着证据的提出和调查程序。检察官和被告方在证据提出和事实调查程序中居于次要和辅助地位,只能协助法官从事查明事实真相的活动,无法积极、主动、充分进行证据提出和事实调查活动,也无法对法官的裁判结局发挥较大的影响。由此可见,审问式审判是一种由法官主导进行的司法调查程序,法官对整个法庭调查程序拥有较大的控制权,而控辩双方被分配到的诉讼控制权则相当有限,尤其是被告人。

与刑事审判模式中的控制因素相关的另一个问题是程序参与。审判活动的本质特征在于“与法庭裁判结果具有直接利害关系的当事人参与裁判制作过程”,“一种法律制度如果不能保证当事人参加到审判活动中来,就会使审判的内在品质受到破坏。”[2]程序参与被视为刑事审判的基本特征,刑事诉讼的原则,[3]甚至是程序正义的基本构成要素[4]。程序参与体现了诉讼的民主,程序参与权是控辩双方应享有的基本权利,是行使其他权利的基础,也是控辩双方争取有利于自己的实体结果的必要途径。从实体上说,当事人或者说与裁判结果有直接利害关系的人的参与有助于事实真相的查明,从程序上说,这种参与本身就体现了程序的正义。当然,所谓参与并不仅仅是“到场”、“列席”,根本的要求在于当事人能够参与裁判的制作过程并通过自己的行为来影响裁判的结果。在刑事诉讼中,权益可能受到刑事裁判直接影响的主体包括刑事被告人,被害人,国家等各方。程序参与要求上述各方都能够有参与的机会,能力,和效果。

二、我国刑事当事人诉讼控制和程序参与的不足与量刑专门程序的缺失

从以上诉讼控制和程序参与的角度来看我国的刑事审判模式,显然,刑事当事人[5]的诉讼控制权十分有限,程序参与不足。我国的刑事审判模式比较近于大陆法系的审问式:法官主导和控制审判程序,主动调查核实证据;控辩双方在对法庭审理控制方面居于次要和补充的地位;被告人在理论上是诉讼主体,但事实上在绝大多数案件中无法积极有效地参与法庭审判活动,辩护职能不能充分发挥,对刑事审判程序的控制程度极低。经过一些改革,我国的刑事审判模式呈现出这样的特点——既具有职权主义的色彩,又引入了一些当事人主义的因素,同时具有中国特色。但在诉讼控制方面,法官的权力仍然相当大,虽然控辩双方在庭审中有一定的对抗,但是检察官对裁判的做出产生影响仍是有限的,被告人的诉讼控制权则更小。在量刑方面,这一点尤为明显。

刑事审判所要解决的问题就是判断刑事被告人是否犯有被指控的罪行,如果行为构成犯罪,则进一步在此基础上进行量刑。定罪是量刑的基础,但是这并不能说明量刑就不重要。事实上,对刑事被告人实体权力的影响,往往最终落实在量刑的裁断上。实务中,绝大多数案件审理的焦点往往不是是否有罪的问题,而是什么罪,以及如何量刑的问题。

在量刑制度上,我国基本上与大陆法系的相同,——认定事实和法律适用的主体同一,定罪与量刑程序混合。而法律对量刑的专门规定也几乎没有。一方面,控辩双方几乎没有量刑的专门主张,基本不对量刑问题进行专门的举证、质证、辩论。检察官在公诉中只对定罪问题发表意见而一般不对量刑问题发表意见。辩护方在刑事辩护中难以兼顾定罪和量刑两个方面,——如果进行无罪辩护又进行从轻的有罪辩护,逻辑上自相矛盾;如果只进行从轻减轻的有罪辩护,则意味着承认被告人是有罪的。被害人对于量刑问题,也没有发表意见的途径。另一方面,法官对于量刑问题裁断,没有专门的程序,实行办公室作业的方式,量刑不公开,判决书中对量刑的理由也不进行专门的陈述。可以说,在量刑问题上,现行制度没有赋予刑事当事人的诉讼控制权。刑事诉讼的程序公正和实体公正在一定程度上被削弱,并由此产生了一系列问题,如刑事审判中“重定罪,轻量刑”的做法,如被告人辩护权行使不充分问题,再如由于量刑问题引起的上诉、抗诉、申诉、上访,甚至在一定程度上滋生了司法腐败。

三、应当构建量刑专门程序

应当建立专门的、相对独立的量刑程序,将刑事审判中的量刑程序与定罪程序相分离,以赋予刑事诉讼各方当事人在量刑问题上的诉讼控制权,使其充分参与量刑过程,——控辩双方专门就量刑问题进行充分的举证,质证,

辩论,被害人也可以就量刑问题发表意见。

在我国建立量刑专门程序是有必要的,专门程序使得刑事当事人各方在量刑问题上充分行使其诉讼控制权成为可能。首先,检察官可以提出量刑建议,并可以提出相关的证据。这是检察机关权的应有之义,其意见对法官公正量刑有参考价值。这样也可以减少对量刑问题可能提出的抗诉。其次,辩护方可以专门就量刑问题提出辩护意见,并可以提出相关的证据。这样就给了被告人充分的无罪辩护权。辩护人就可以先做无罪辩护,对被告人是否有罪进行辩护,在无罪辩护失败的情况下,再退而求其次进行从轻减轻的有罪辩护,充分行使辩护权。再次,被害人也可以通过这种程序对被告人量刑发表意见。被害人作为犯罪的直接受害者,对于被告人的定罪量刑自然是十分关注的。陈瑞华教授认为,我们现行的制度和程序只强调了犯罪的社会危害性,而在一定程度上忽略了被害人个人权利的保护,——犯罪被称为“最严重的侵权行为”。被害人除了有赔偿的需求以外还有复仇的欲望,对于后者,可以通过赋予其程序参与权缓解,而以定罪的倾斜来迎合被害人,实际上是牺牲判决的公正性,因此对此只能在量刑上加以考虑。所以,建立专门的量刑程序,通过使被害人享有一定的诉讼控制权,程序的公正性进一步体现,程序吸纳不满、减少对抗、化解矛盾和分歧的功能得以发挥。这对于缓解甚至是解决被害人因为复仇的本能欲望得不到满足而对判决不满导致的申诉、上访问题,将会发挥重要作用。另外,建立专门的量刑程序也可以在一定程度上排除被害人对定罪的不良干预。这是对从刑事当事人各方诉讼控制的角度对量刑专门程序进行的分析。

同时,量刑专门程序还有其他方面的意义。一是定罪和量刑属于不同的实体问题,其依据并不尽相同。比如品格证据和前科证据,并不应对定罪产生影响,而只能影响量刑,如果将定罪程序和量刑程序相分离,则可以排除这些因素对定罪的负面影响,利于实现定罪的公正。二是实务中大多数案件最终都是认定有罪的,大多数案件的被告人是认罪的,所以如果将定罪程序和量刑程序相分离,大多数时候定罪程序是可以简化的,可以提高诉讼的效率。同时,这种程序的分离符合实体公正的需要,又能够吸纳不满,可以减少因量刑问题产生的上诉、抗诉、申诉和上访,这也能够提高诉讼效率。三是专门的量刑程序的构建,可以改变量刑办公室作业,不公开,不说理,完全由法官自行裁量的现状。“阳光是最好的防腐剂”,这样不仅在形式上实现了程序的公正,有利于实体公正的实现,也能够防止法官在参与缺失、监督不足的情况下滥用权力,防止这个环节的司法腐败。

四、构建量刑专门程序的具体问题

要构建量刑专门程序,是否意味着量刑程序要独立于定罪程序?我认为只要相对独立与专门定罪程序至于定罪程序之后即可,尤其是在现阶段下,可以先建立量刑的专门程序,将量刑与定罪在程序上分立,——不一定在要在时空上完全分离,内容上的分离即可。这样的专门的量刑程序,只要科学的程序设计,也可以解决上述的种种问题。也有人主张将刑事案件做二元分类:被告人不认罪的,定罪阶段与量刑阶段采分离模式;被告人不认罪的,定罪阶段与量刑阶段采合一模式。[6]这样也是有道理的,程序应与具体案件相适应,有针对性,也符合繁简分流,提高诉讼效率的要求。

量刑程序由法院主持,参与者主要是检察官、被告人、辩护人、被害人,等等。在法官的主持下,由控辩双方各自陈述其量刑意见,陈述相关的事实,并可以提交证据。就这些证据,双方也可以进行质证和辩论。被害人在量刑程序中的地位很重要,应当充分保障被害人的程序参与权,给予其陈述意见的机会,法官也要认真听取其所陈述的量刑事实和量刑意见。法官在听取各方意见的基础上,综合分析,做出裁断。另外,很多人也主张,在量刑程序中引入其他的一些参与者,如社会组织等。从程序参与的角度,凡权益可能受到刑事裁判直接影响的主体都应当参与到程序中来,从广义来看,国家和社会在犯罪案件中也是被侵害者,所以也应当参与到程序中来。国家由检察机关代表,那么社会呢?似乎也应当参与,是以社会监督社会舆论的形式参与还是以其他形式?量刑问题,不仅仅是对犯罪的惩罚问题,还要考虑对犯罪人的改造和教育,对犯罪人的人格矫治和再社会化的问题。可以说与社会的相关度还是相当大的,所以,在量刑程序中可以引入社会的因素。但究竟由哪些组织来代表社会,这尚需我们进一步探讨。

量刑所依据事实范围,不同于定罪所依据的。定罪只以犯罪构成的要件为标准,而量刑则需要综合考虑犯罪的社会危害性,犯罪人的人身危险性,社会矫治等问题。上文所说的犯罪人品格证据和前科证据,就是一类要在量刑时着重考虑的量刑依据。那么,有关犯罪人一贯表现的证据应由谁提出,以及以何种形式提出,可以参照我国现在已有的青少年犯罪中的“社会调查员”制度,由司法所进行调查,并出具关于犯罪人一贯表现的“社会调查报告”。由中立的机构进行关于犯罪人一贯表现的证明,在实体上和程序上都更具有公正性,同时,也是一种社会因素参与量刑的尝试。另外,在定罪阶段已查明的事实和证据可以直接作为量刑的依据。

量刑程序还必须遵循公开原则,包括对当事人的公开,对社会的公开,裁判文书的公开。首先是对当事人公开,这也是当事人诉讼控制权和程序参与权的应有之义和必然要求。其次是对社会公开,——量刑程序也应像定罪程序一样,向社会公开,允许旁听,因为这是审判程序的重要组成部分。最后是裁判文书的公开,——形式上,是裁判文书的公开,实质上,是对量刑理由的公开,要求法官必须在裁判文书中对量刑的理由进行充分的说明和论述。这也是审判公开的要求和表现。

【参考文献】

[1] 以上关于刑事审判模式及诉讼控制方面的理论,参见陈瑞华着.刑事审判原理论.北京大学出版社,1997:298—305.

[2] 陈瑞华着.刑事审判原理论.北京大学出版社,1997:12.

[3] 宋英辉着.刑事诉讼原理.法律出版社,2007:101.

[4] 陈瑞华着.刑事诉讼的前沿问题.中国人民出版社,2005.

第5篇：刑事审判论文范文

刑法判例的创制，是指刑法判例的创制主体在生效的刑事判决基础上，选取那些对定罪量刑有指导意义的判决，依照特定程序制作具有一定格式的刑法判例的活动。刑法判例的创制是实现其功能的首要环节，只有制作符合要求的刑法判例才会对刑事审判产生积极的影响；反之，如果刑法判例制作不合理，那么它将在很大程度上有损刑事审判的公正、统一。

（一）改革刑事判决的制作格式是创制刑法判例的前提和基础。

刑法判例的创制，是在生效的刑事判决基础上进行的。生效的、规范的刑事判决是创制刑法判例必不可少的条件。刑事判决的规范化是建立刑法判例制度的必由之路。就目前我国刑事判决的现状来看，一个重要的问题便是重新认识判决理由在刑事判决中的地位和作用。在英美法系，判决理由是刑事判决赖以存在的基础，一个没有判决理由的刑事判决是不可思议的。在大陆法系，有很长一段时间大家一致认为判决是行使权力，无需说明理由。判决要说明理由的做法，在意大利从16世纪起，在德国于18世纪逐步建立起来，在法国是在1790年，在德国是在1879年才作为一项普遍义务强使法官们接受。然而在我国，长期以来我们不重视刑事判决中对判决理由的陈述，使本来应当以析理见长的判决理由成了呆板的、教条式的套话。具体表现为现在的刑事判决重在认定犯罪事实，并不具体阐明定罪量刑的理论根据。当然，并不是说在定罪量刑时没有根据，只是这些理论根据没有在判决中体现出来，让人们据以去评判该判决的公正性、合理性，而是将这部分内容不恰当地放到了审理报告中，仅供内部交流或领导批阅。这就为我国刑法判例的研究工作设置了障碍，也有碍刑事判决教育功能的发挥。因为我们所看到的仅仅是一个结果，只能知其然而不知其所以然。且不说这种状况同国外刑事判决的差距之大，单就同我国民事判决比较而言，刑事判决也显得幼稚。

因此，我们呼吁改革我国刑事判决的制作格式，增加以下两部分内容：一是庭审中控辩双方的意见及其所提出的证据；二是判决理由。这样，一方面同我国刑事诉讼制度的改革相适应；另一方面是增强整个刑事审判工作的透明度，提高判决质量，也为我国建立刑法判例制度和刑法学界开展对刑法判例的研究奠定基础。

（二）刑法判例的创制主体

目前，我国法学界对判例创制权的归属问题有不同的认识。一种观点认为，只有最高人民法院才有权创制判例（注：申夫：《试论判例也应成为我国的法律渊源》，《中南政法学院学报》，1987年第6 期；陈光中、谢正权：《关于建立判例制度的思考》，《中国法学》，1989年第2期。）；另一种观点认为，各级人民法院都有权创制判例（注： 陈兴良主编：《刑事司法研究-情节·解释·裁量》，中国方正出版社，1996年版，另见游伟《我国刑事判例制度初论》，《中国法学》，1994年第4期。）。

笔者同意第二种观点。因为我国建立刑法判例制度的目的是为了指导全国的刑事审判工作，确保我国刑事司法的公正和统一，这项工作只能由最高人民法院才能完成，这是由最高人民法院在我国法院设置中的地位和刑事审判工作中的作用决定的，最高人民法院的刑法判例创制权不容置疑；其次，我国幅源辽阔，民族众多，国情复杂，各地经济发展很不平衡，尤其是民族区域自治地方更具特殊性，这便决定了刑事司法的统一性是相对的，而非绝对的，在刑法判例创制权的归属问题上，应当考虑到各地发展的实际情况，赋予各地高级人民法院和中级人民法院因地制宜创制刑法判例的权力。最后，由于我国大部分刑事案件的一审都是由基层人民法院审理的，所以赋予基层人民法院刑法判例创制权，一方面，可以使基层人民法院在遵守上级法院判例拘束力的同时，确保本身判决的前后一致性；另一方面，也可以使其刑事判决更具说服力，减少因上诉和抗诉而造成的诉讼资源的浪费。当然，我国各级人民法院之间的监督和被监督关系决定了地方各级人民法院的刑法判例必须报相应的上一级人民法院备案，以接受监督。同时，为保证全国刑事审判工作的统一，下级人民法院的判例一般不能同上级人民法院的判例相抵触，地方各级人民法院的判例原则上不能同最高人民法院的判例相抵触。但是在特殊情况下，适用上级人民法院的判例可能导致不公正时，可以不适用该判例，而自行创制判例。这也是刑法判例约束力相对性的必然要求。

（三）刑法判例的创制程序

刑法判例创制程序的科学性，是刑法判例质量和效用的重要保证。笔者以为，刑法判例的创制程序应当包括以下几个方面：

1.初选。不是所有的刑事判决都可以成为判例。从刑法判例的功能来看，只有那些已经生效的并对定罪量刑有重大指导作用的判决才有可能成为刑法判例。所以应当严格初选的标准，使初选工作做到正确、及时、有效。至于初选机构，目前一般由各级人民法院的政策研究室（基层法院的办公室）进行为宜。

2.审批。根据《人民法院组织法》第11条第1款的规定， 各级人民法院设立审判委员会，审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他审判工作中的问题。所以，经过初选的刑事判决，应当被提交各级人民法院审判委员会讨论审核。审核的内容包括三个方面：一是该判决是否正确（包括认定事实和适用法律方面）；二是该判决是否已经生效；三是该判决是否对定罪量刑有重大指导作用。经过审核，认为可以作为刑法判例的，予以批准。地方各级人民法院的刑法判例还应报上一级人民法院备案。

3.公布。经过审批，人民法院便可以将该刑法判例予以公布。公布的形式，最高人民法院的刑法判例，仍然在《最高人民法院公报》上公布；高级人民法院的刑法判例，可以在其机关刊物上公布；中级人民法院和基层人民法院的刑法判例，通过布告形式公布。

4.汇编。即将各级人民法院的刑法判例归类整理、编辑成册的活动。汇编一般由法院进行，也可以由民间组织（如各法学会）或个人进行汇编。汇编的目的在于方便刑法判例的适用。

（四）刑法判例的制作格式

刑法判例应当有统一的格式。一个规范的刑法判例应包括以下几部分内容：

1.名称。笔者建议刑法判例的名称采用“创制主体＋被告＋案由＋判例”这一格式。如《厦门市中级人民法院关于唐敏诽谤案的判例》。这种形式使人们对判例适用对象的认识一目了然。

2.首部。首部是对审理情况的简单介绍，包括判决书字号、案由、诉讼双方、审级、审判机关和审结时间。

3.正文。正文是刑法判例的主体部分，包括案件事实、控辩意见、判决理由、结论和附论五部分。其中四部分是判决书的内容，而附论是审判委员会对初选的刑事判决进行讨论以后的意见。它应当明确指出该判例对定罪量刑中的哪些问题有指导作用，以方便判例的适用。

4.机关。机关应当是各级人民法院，刑事审判庭不能以自己的名义刑法判例。

二、刑法判例的适用

刑法判例的适用，是指法院在审理刑事案件过程中，遇到疑难或意见不一致的案件时，适用先前类似案件的判例据以判决的一种活动。刑法判例的适用与刑法的适用既相联系，又相区别。刑法的适用是从刑事法律规范转变为现实的刑事法律关系的过程，而刑法判例的适用却是这种转变过程中的一个环节，是联系刑法规范和具体案件的桥梁和纽带。与英美法系刑法判例的适用不同，在我国，一方面由于我国的刑法判例的适用传统已中断了将近半个世纪；另一方面也由于我国法官的素质较低，便决定了我国刑法判例适用的“非识别性”，即不需要法官对刑法判例中哪些是判决理由和判决附论予以识别。这些工作已经在创制过程中由（成员）素质较高的审判委员会完成。通过审判委员会在审批后签署的“附论”意见，法官很容易发现这个判例对自己目前正在审理的案件是否有价值。当然，法官仍需要对两个案件的类似与否予以识别，而这只是一项极其简单的工作。

（一）在刑法判例适用中应处理好的几个关系

1.刑法判例与刑法的关系

刑法作为基本法，是刑事审判工作的重要依据。刑事审判工作必须贯彻“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。由于刑法判例不具有法渊地位，所以不能成为刑事审判的“准绳”，在刑事判决中也不宜援引刑法判例作为定罪量刑的依据。那种认为不仅可以在刑事判决书和裁定书中公开引用有关的刑事判例，而且有时这种引论还是必要的观点（注：陈兴良主编《刑事司法研究-情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社，1996年版。），是不足取的。刑法判例的作用只在于解决刑事审判中的法律适用问题，而能解决法律适用问题的是刑法判例中确定的标准或原则，不是刑法判例本身。所以，个案裁判时，在适用刑法规范定罪量刑的基础上，可以直接适用刑法判例确定的标准或原则来解决法律适用问题，而没有必要再援引刑法判例。正如同在刑事判决中没有必要引用司法解释一样。

2.刑法判例与刑法司法（审判）解释的关系

刑法司法解释是有权解释的一种，指司法机关对司法工作中如何具体应用法律问题所作的解释，包括审判解释和检察解释。审判解释是最高人民法院对审判工作中如何具体应用刑法规范问题所作的解释，它对全国的审判工作具有普遍的约束力（注：杨春洗等编《刑事法学大辞书》，南京大学出版社，1990年版，第467页。）。 就对刑法规范的解释而言，刑法判例和刑法审判解释可谓殊途同归。但是在解释的效力上，因制作主体同是最高人民法院，所以只有最高人民法院的刑法判例才具有和刑法审判解释相同的效力。虽然刑法判例和刑法审判解释的目的是一致的，但是二者毕竟不同。刑法审判解释是对刑法规范的具体化、明确化，但是由于它采用了条文化的形式，使用了概括性的词语，使得它俨然是一部“准刑事法律”；而刑法判例脱胎于刑事判决，具有个案针对性，所以更利于刑法规范的适用。正是由于刑法判例的这一特性，才形成了完整的刑法规范调控过程：刑法规范-刑法司法解释-刑法判例-刑事判决。

3.刑法判例与罪刑法定原则的关系

罪刑法定原则是法治社会刑法典的灵魂，它使刑法的社会保护机能和人权保障机能有机统一起来，成为现代社会法制文明程度的重要标志。罪刑法定原则的基本内涵是“法无明文规定不为罪；法无明文规定不处罚”。所以“禁止法外定罪，禁止法外用刑”成为罪刑法定原则的当然解释。在坚持罪刑法定原则的前提下，刑法判例的功能被严格地局限在解决刑事审判中如何具体应用刑法规范的问题内，而不得创制刑法规范。这是由刑法调整对象和调控手段的特殊性决定的。因为刑法的调整对象和调控手段-犯罪和刑罚-关系公民的生杀予夺，所以刑法规范的创造性适用应当予以必要的限制，否则便会任意跨过法制的栅栏，践踏公民的权利。

（二）刑法判例适用的条件

在刑事司法实践中，刑法判例的适用是有条件的。一般而言，只有案件相类似（整体或某个情节）时，才可以适用刑法判例；但也不尽如此，刑法判例有时可以适用于两个不相类似的案件，从相反的角度去解决法律适用问题。具体而言，刑法判例的适用应当符合以下条件：（注：王勇著《定罪导论》，中国人民大学出版社，1990年版，第217页。）

1.该案的犯罪事实与某判例中的犯罪事实相同或相似。在这种情形下，该判例可能适用于定罪量刑问题的各个方面。但是，判例的价值主要在于解决案件审理中的法律适用问题，即判例附论部分所载的法律原则（或标准）的适用。

2.本案的犯罪事实只有某个或某些事实或情节与某判例中的某个或某些事实或情节相同或相似。这是判例适用的最基本情形。因为就前后发生的两个案件来说，多数情形是部分相似的，完全吻合的两个案件毕竟是少见的。在这种情形下，如果这个或这些情节对定罪量刑有重大影响，而又不好把握，便可以适用该判例中的法律原则或标准。如某甲欲强奸某女，某女奋力反抗，在搏斗中致某甲死亡，经过审理认为某女的行为是正当防卫，宣告无罪。后来又有这样一个案件：某甲从人贩子处“买”得某女，强行与其举行婚礼，某女不从。婚礼当晚，某甲强行同某女发生性关系，某女奋起反抗致某甲死亡。这两个案子虽然案件事实不尽一致，但基本情节还是相似的，可以按照的先前的判例定正当防卫，宣告某女无罪。

3.本案的犯罪事实在某些或某一关键事实或情节上与先前某判例所载犯罪事实中的某些或某个关键事实或情节正好相反。在这种情况下，先前某判例便从相反的方向对定罪量刑发生影响。如某判例载：某甲欲杀某乙，便用爆炸手段将某乙的房屋炸毁，由于某乙的房屋是单门独户周围没有邻居，所以法院认为没有危害到公共安全，而定故意杀人罪。后来又发生了一个案件：某甲为达到杀害某乙的目的，同样以爆炸的方式将某乙的房屋炸毁，但由于处于市中心繁华地段某乙同其他人比邻而居，所以某甲的行为同时造成周围几户的房屋受损，部分人员伤亡。此时，根据先前的判例，没有危害到公共安全的，不定爆炸罪；这里出现了相反的情形，爆炸行为已经危及公共安全，所以应定爆炸罪。

（三）刑法判例对定罪和量刑的作用

定罪和量刑是刑事审判工作的基本内容，定罪准确、量刑适当是对刑事审判工作的客观要求，也是衡量刑事审判质量的重要标准。但是由于我国刑法规范的概括性和在刑罚制度上采用了相对确定的法定刑制度，刑罚幅度比较大，再加上法官素质的高低不同，就使得不同法院和不同法院对相类似案件处理结果难免不尽一致。而这显然悖离了定罪量刑活动的客观要求，有损刑法的公正价值。刑法判例的介入，在一定程度上弥补了刑法规范的不足，其作用主要表现在以下两个方面：

1.刑法判例对定罪量刑情节起解释作用，使刑法规范相对精确。例如在我国刑法中，为了最大限度地增加刑法规范的涵盖面，大量地使用了“情节严重”、“情节特别严重”、“情节较轻”或“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、以及“其他（方法）情节”等词语。这些词语的使用，在扩大了刑法规范调控广度的同时，却导致刑法规范的不确切。尽管司法解释在一定程度上弥补了其缺陷，却不能根除其弊端。从而造成刑法适用上的不统一。而刑法判例是在个案裁判基础上产生的，一个刑法判例就是对一种情形的解释，无数个类似情形刑法判例的总和，便是向绝对精确的刑法规范的无限接近。

2.刑法判例对定罪量刑标准起统一作用。如上所述，刑法规范的概括性、相对确定的法定刑和法官素质的高低不同导致在刑事司法实践中定罪不统一、量刑轻重不一的现象屡有发生。较为典型的，比如《最高人民法院公报》1985年第2号公布的“孙明亮故意伤害案”， 检察院以故意杀人罪起诉，一审法院以故意伤害罪判处被告人有期徒刑15年。检察院以定罪不准、量刑失轻为由提起抗诉，二审法院再审以故意伤害罪改判被告人有期徒刑3年， 缓刑3 年。 （注：《最高人民法院公报》1985年第2号。）“在这种情况下， 如果最高人民法院能在对各级人民法院处理的案件刑罚适用情况调查研究基础上，对于一些常见罪、多发罪及至各种犯罪选定一些刑罚适用轻重适当的案件予以公布，使各地司法人员在处理各种案件时都有一个具体的、直接的类比样板，无疑将有助于达到全国刑罚适用的统一，避免同罪异罚的现象。”（注：周振想著《刑罚适用论》，法律出版社，1990年版，第259页。）

第6篇：刑事审判论文范文

[关键词]刑事再审；禁止重复追诉；公正；效率

[中图分类号]D915．3

[文献标识码]A

[文章编号]1672―2728(2006)05―0138―03

一、案例及评析

原审被告人舒某，因涉嫌过失致人死亡犯罪，于1998年9月25日被公安局刑事拘留，同年10月10日被批准逮捕，1999年6月1日原审法院以被告人舒某犯过失杀人罪判处其三年有期徒刑。该判决发生法律效力后，被害人的法定人张某以原判适用的罪名及刑事责任与客观事实不符为由，于1999年7月1日向原审法院提出申诉。2001年9月24日舒某刑满被释放。2002年6月5日，原审法院经审判委员会讨论决定对该案进行再审。因原审被告人舒某刑满释放后一直下落不明，故于2002年6月9日裁定本案中止审理。2003年12月16日舒某被公安局逮捕并羁押于看守所，本案于2003年12月17日恢复法庭审理。2004年3月18日原审法院重新组成合议庭公开开庭审理了该案，并于5月21日作出再审判决：撤销原判，并以原审被告人舒某犯故意伤害罪，判处其有期徒刑七年。

从本案来看，舒某因同一个犯罪行为受到了法院的两次审判，分别被判处三年和七年有期徒刑，虽然其“罪有应得”七年徒刑，但笔者以为，无论再审判决的结果多么正确，这都不是一个成功的判例。虽然这个判决结果可能会让被害人的亲属感觉好受一点，可能会让他们息诉并停止上访(这恐怕也是本案再审改判的唯一的“效益”)，但相对于被告人及其亲属来说，这无疑是一个更大的伤害，而且极不利于被告人的改造，也会使了解本案的社会公众对法院判决的权威性产生质疑。而且申诉人和被告人为再审所花费的金钱对于并不富裕的农民来说是一笔不小的支出，其所耗费的精力和被告人所承受的痛苦更是难以用金钱来衡量，国家为此所耗费的司法资源和司法成本(不仅仅指经济上的成本，更大的是司法权威丧失的成本――以下同)也显而易见。两相比较，很明显，本案再审付出的成本远远大于收益。更主要的，笔者认为这是和我国刑事司法的发展方向相违背的，是和国际通行的一项重要的刑事诉讼原则――禁止重复追诉相违背的。

二、禁止重复追诉原则概述

禁止重复追诉原则是指对一个人的犯罪行为一旦作出了生效的刑事裁判以后，便不得对该人的同一行为进行第二次(甚至更多次)审判。大陆法系称其为“一事不再理原则”，英美法系称其为“禁止双重危险原则”。

(一)一般规定

在大陆法系国家，“一事不再理原则”是一项古老的诉讼原则，早在罗马法中就确定了。到了现代，各国基本上都通过宪法确定这一原则。法国1791年《宪法》就规定，“刑事既决事由产生既判力”。德国《宪法》第103条第一项规定：“禁止对同一行为处罚两次。”德国学者对此规定的理解是：必须保障已被处罚过的，或者法律判决效力已确定之被判无罪的犯罪，不因同一行为再受到第二次追诉或刑罚[1](p2)。

英美法系国家，本着彻底的当事人主义，均确立了“禁止双重危险原则”。根据这一原则，被告人不得因同一罪行而受到两次、审判和课刑。美国并将其上升为一项宪法权利，《美国联邦宪法》第五修正案规定：“任何人均不得因同一罪行而两次受到生命或身体上的危险。”美国联邦最高法院通过判例对此宪法条款进行了解释，认为“禁止双重危险原则”为被告人提供了三项宪法上的保护：(1)保护被告人被宣告无罪后免因同一罪行受到第二次；(2)保护被告人被宣告有罪后免因同一罪行被再；(3)保护因同一罪行免受到多重惩罚[2](p187)。

(二)禁止重复追诉原则的例外及其限制

“一事不再审原则”或“禁止双重危险原则”也不是绝对的，“有原则就有例外”。法律通过设立例外规定，允许对极少数特殊的已经生效的刑事裁判予以重新审理，但是要求法院在再审时必须有充分的理由。

在美国，依据“禁止双重危险原则”，被告人一旦被法院以生效裁判定罪或者判处无罪，就不能重新受到、审判或者量刑。同时，依据所谓“陪审团裁断的事实应视为真实”的原则，案件一旦经过陪审团的裁断，其裁断结论应具有终局性和确定力，任何人或机构都不能加以撤销或者重新开启法庭审判程序。另外，被告人已被州法院宣判有罪的，可以以宪法保护的权利遭受侵犯为由，向联邦法院申请“人身保护状”，或者直接向联邦最高法院申请“调卷令”，从而获得复审。但实践中，由于受到严格的限制，这种申请鲜有获得成功者[3](P231)。

相比之下，大陆法系国家却存在着较为完整的刑事再审制度，并且各国的刑事再审制度也各有差异。以重保障人权还是同时兼顾维护社会安定为标准，可分为法国模式和德国模式[4](p30)。

在以法国刑事诉讼法为典型立法例的相关国家，认为再审的作用主要在于保障被告人的权利，因此在该立法模式中再审仅限于为受判决人之利益而提起，绝对禁止不利于被告人的再审。

而在德国，刑事再审则被明确区分为不利于被告人的再审和有利于被告人的再审两种。再审申请人如果获得新的事实和证据，从而“有理由宣告被告人无罪”，或者有理由使其受到较轻的处罚，那种对被告人有利的再审是可以启动的。不利于被告人的再审要么不允许提起，要么被限制在较为狭窄的范围，且要受到诸如诉讼时效、申请理由等方面的限制。而提起有利于被告人的再审，不受任何时效的限制。

另外，无论法国模式和德国模式，再审的申请者一般只能是作为控辩双方的检察机构和被告人，法院只能是被动接受和审查再审申请的裁判者，而绝不能成为再审程序的主动发动者。从诉讼理论上看，刑事再审的提起依然受到不告不理原则的限制：“无诉则无审判”，而再审申请则与公诉申请、上诉申请一样，构成法律意义上的“诉”，成为引发法院审判程序开始的诉讼前提[5]。

三、我国的刑事再审程序的述评

按照我国的主流诉讼理论，刑事诉讼的过程实际上是一个认识案件客观真实，并根据客观真实作出裁判的过程，所以，“即使判决，裁定已经发生法律效力，但一经发现有错误，不论是在认定事实上，还是在适用法律上，也不论是对原被告人有利的，还是不利的，都要通过审判监督程序重新审理加以纠正，从而使无辜者得到昭雪，放纵的犯罪得

到应有的惩罚”[6](p120)。换言之，为了纠正原审生效裁判在认定事实和适用法律方面的“错误”，追求实体裁判结论上的“正确”，有必要对案件进行重新审理，以达到裁判的实体真实。我国刑事再审程序所赖以存在的主要理论基础正源于此。也就是说，再审程序的设置与运用旨在追求一定的诉讼价值――实体公正。

我国再审程序设立的哲理依据在于弥补人的理性认识能力有限这一认识论[7](p309)。按照认识论的观点，法官对案件的分析、评断、推理等一系列的思维活动亦是对事物的一个认识过程，“在这一过程中，由于法官的思维视角、深度及广度的限制，及法官的主观偏好、情感取向等因素的影响，加之查明证据的技术力量、技术手段的有限与犯罪手段的狡猾等原因，不可避免地会造成法官对案件真相认识的偏差甚至错误”，所以“如果确实有错，就没有理由去维护这种错误的判决和裁定的稳定性，而应当按照有错必纠的原则和法定程序及时加以纠正”[8](461)。然而，这些解释却忽略了这样一个基本事实：刑事审判是一个对犯罪事实的认识过程还是犯罪事实的重现过程?根据事物的相对性还是基于事物的绝对性来认识和把握事物?同时，裁判的稳定性、确定性以及被告人不受重复追诉等方面的理念被实体真实和纠正错误裁判等方面的价值取向抹杀得荡然无存。另外，再审程序在追求实体真实这一诉讼价值的同时却牺牲了其他诸如程序公正和诉讼效率等价值目标。

从我国刑事再审程序的运作过程中体现更多的是结果的公正，相反，程序的公正却难以从中窥见一斑。再审成为纠正错案的一种手段，并且在长期司法实践中，形成了一套不同于其他国家的做法。

首先，我国刑诉法对有利于被告人的再审和不利于被告人的再审不作区别，并且对不利于被告人的再审也未作限制。

其次，对再审的理由、方式和内容只作原则性的规定。法律对再审的次数未作限制，审理的内容网罗全案的事实和法律适用，而不必限于最初提起再审的理由。

最后，再审的提起限于法院和检察院，并且法院可以主动提起再审，当事人的申诉只是提起再审的材料来源。尽管法律也规定了当事人及其法定人、近亲属，有权向法院或检察院提出申诉，但并不必然引起再审，只有当法院和检察院审查后认为原判决、裁定确有错误后，由法院提起再审或由检察院提出抗诉启动再审。

四、重构刑事再审程序的价值目标选择：公正?效率?

笔者以为，重构我国再审程序，关键在于如何对刑事诉讼的价值目标进行选择，有效地协调好刑事诉讼公正和效率两者之间的冲突。

“法律首先要保障和促进正义”[9](p126)，自人类社会有法律以来，正义一直是人们所追求的理念。美国哲学家罗尔斯说过：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样，公正也是人类社会孜孜以求的道德理想和法律目标，它熔铸了苦难的人类对美好生活的无限希冀和向往。”[10](P121)

在我国，人们传统的思维中，刑事诉讼中的“诉讼效益”一直是不为人所齿的话题，“杀人者死，伤人及盗抵罪”的观点一直主导着人们的思想。但是随着市场经济的发展和各类诉讼的“爆炸”，当事人和司法机关应当而且都不得不考虑诉讼成本和诉讼效益的问题，在刑事诉讼中也不例外。效益的基本含义是“从一个特定的投入量中获得最大产出，即以最少的资源消耗取得最大的效果。”[11](p311)。“降低诉讼成本，提高诉讼效益，是完善诉讼机制的基本措施。”[12]

刑事诉讼是由一道道前后相继、没有间断的程序组成的，每增加一道程序，就意味着一定数量的司法资源的投人，而再审程序的相对增加却并不必然导致案件处理结果的绝对正确。退一步讲，即使再审程序的增加能纠正原审实体裁判结果的错误，但总体上来说，我国刑事再审程序的设置还是弊大于利。

[参考文献]

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[3]陈瑞华．刑事诉讼的前沿问题[M]．北京：中国人民大学出版社，1999．

[4]陈卫东．刑事审判监督程序研究[M]．北京：法律出版社，2000．

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[7]徐静村．刑事诉讼法学[M]．北京：法律出版社，1997．

[8]樊崇义．刑事诉讼法学[M]．北京：中国政法大

[9]卢云．法学基础理论[M]．北京：中国政法大学出版社，1997．

[10]左卫民，周长军．刑事诉讼的理念[M]．北京：法律出版社，1999．

第7篇：刑事审判论文范文

一、案情介绍

刘涌，1960年11月30日生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，原任沈阳嘉阳集团董事长.2000年7月11日被沈阳市公安局刑事拘留，同年8月10日经沈阳市人民检察院批准逮捕。辽宁省铁岭市人民检察院于2001年8月10日向铁岭市中级人民法院提起公诉，指控被告人刘涌犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意伤害罪，抢劫罪，敲诈勒索罪，私藏枪支、弹药罪，妨害公务罪，非法经营罪，偷税罪，行贿罪。同时，附带民事诉讼原告人扈艳、刘宝贵对被告人刘涌等人提起附带民事诉讼。

铁岭市中级人民法院于2002年4月17日作出（2001）铁中刑初字第68号刑事附带民事判决，认定被告人刘涌犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1500万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。判处刘涌赔偿附带民事诉讼原告人扈艳人民币1万元，赔偿附带民事诉讼原告人刘宝贵人民币5420元。对刘涌聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具，依法追缴、没收。

判决宣告后，刘涌不服，提出上诉；附带民事诉讼原告人扈艳、刘宝贵亦不服，提出上诉。

辽宁省高级人民法院于2003年8月11日作出（2002）辽刑一终字第152号刑事附带民事判决，撤销原一审判决中对刘涌故意伤害罪的量刑部分及对附带民事诉讼原告人扈艳的民事赔偿部分。认定刘涌犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1500万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。判处刘涌赔偿刘宝贵人民币5420元；赔偿扈艳人民币1万元，对扈艳的赔偿与其他同案被告人共同承担连带责任。对刘涌组织、领导黑社会性质组织犯罪聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具，依法追缴、没收。

该判决发生法律效力后，最高人民法院于2003年10月8日作出（2003）刑监字第155号再审决定，以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审了该案。最高人民法院依法组成合议庭，于2003年12月18日至22日在辽宁省锦州市中级人民法院公开开庭审理该案。最高人民检察院指派检察员出庭支持公诉。再审被告人刘涌及其辩护人到庭参加了诉讼。

最高人民法院认为，原一、二审确认刘涌犯有组织、领导黑社会性质组织罪；故意伤害罪；故意毁坏财物罪；非法经营罪；行贿罪；妨害公务罪；非法持有枪支罪，定罪准确，原一审对各罪的量刑适当，二审除对伤害罪的量刑外，其余各罪维持一审的判决正确，对伤害罪的改判有误。最高人民法院判决：撤销辽宁省高级人民法院原二审判决中对再审被告人刘涌故意伤害罪的量刑及决定执行的刑罚部分。以故意伤害罪，判处刘涌死刑，剥夺政治权利终身；维持原二审对刘涌以组织、领导黑社会性质组织罪等判处的刑罚；对刘涌被判处的各罪刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。再审被告人刘涌组织、领导黑社会性质组织犯罪聚敛的全部财物及其收益，依法追缴；供其犯罪使用的工具，予以没收。判决宣告后，辽宁省铁岭市中级人民法院遵照最高人民法院下达的死刑执行命令，当即对刘涌执行了死刑。

作为一起涉黑案件，该案的首犯刘涌可谓"罪行累累"。最高人民法院认定：刘涌组织、领导黑社会性质组织实施违法活动27起;在黑社会性质组织形成之前，实施违法活动4起，共实施违法活动31起。其中，直接参与或者指使、授意他人故意伤害13起，致1人死亡，5人重伤并造成4人严重残疾，8人轻伤；指使他人故意毁坏财物4起，毁坏财物价值共计人民币33090元；非法经营1起，经营额人民币7200万元；向国家工作人员行贿6起，行贿金额人民币41万元、港币5万元、美元95000元，行贿物品价值人民币25700元，共计折合人民币1 275 497元；指使他人妨害公务1起；非法持有枪支1支。但是，在这些犯罪中，涉及死刑的罪行只有故意伤害罪。至于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，根据我国刑法第294条的规定，最高刑为10年有期徒刑。该条还规定，犯有组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。因此，组织、领导黑社会性质组织，并不是刘涌被判死刑的法定理由，真正致刘涌于死地的是故意伤害罪。不同级别的人民法院在判决上的差异，也主要是关于故意伤害罪的认定和量刑。

根据我国刑法第234条的规定，故意伤害他人身体，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

关于刘涌所犯故意伤害罪，铁岭市中级人民法院判处了死刑立即执行。辽宁省高级人民法院则认为，刘涌所犯故意伤害罪，论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及本案的具体情况，对其判处死刑，可不立即执行。最高人民法院则认为，刘涌直接或者指使、授意他人持刀、持枪实施故意伤害犯罪，致1人死亡，5人重伤并造成4人严重残疾，8人轻伤，手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重，社会危害极大，且不具有法定或者酌定从轻处罚情节，依法应当判处死刑，立即执行。

在刘涌所犯多起故意伤害罪中，最具争议的是发生在1999年10月的故意伤害（致死）罪。法院的判决书指称，1999年10月，被告人刘涌得知有人销售"云雾山"牌香烟，影响其经销同种香烟后，指使程健去市场查看并"收拾"销售"云雾山"牌香烟的业户。同年10月15日上午，在沈阳市和平区南市农贸大厅，经程健派人指认，宋健飞、吴静明、董铁岩、李志国及李凯（同案被告人）等人对销售"云雾山"牌香烟的业户王永学进行殴打，宋健飞并威胁他人"看谁还敢卖云雾山烟"。王永学因右肺门、右心房破裂，急性失血性休克合并心包填塞而死亡。刘涌涉黑案的第二被告宋健飞被辽宁省高级人民法院判处死刑，与其直接参与了对被害人王永学的伤害，并造成被害人死亡的结果不无关系。在这起犯罪中，被告人刘涌是否指使了对被害人王永学的伤害成为控辩双方争议的焦点。刘涌在侦查阶段对这起犯罪作了多次供认，但在审判阶段提出，自己的供认乃是公安机关刑讯逼供的结果。公安机关是否存在刑讯逼供也成为控辩双方的争议点之一。最高人民法院的判决认定，宋健飞等人殴打王永学，系为了刘涌的利益，在刘涌的指使下所为，刘涌应为此承担相应的刑事责任；对于被告人刘涌及其辩护人提出的公安机关在该案侦查阶段存在刑讯逼供的辩解及辩护意见，不予采纳。

二、各方议论

2000年刘涌落网和其涉黑案件侦查终结时，媒体对该案作了大量的报道。"黑河落网刘涌绝望狂吞安眠药 天怒人怨罪恶滔滔终有时天罗地网逃不出人民眼睛"；"大量犯罪事实证明，刘涌犯罪集团是一个组织比较严密、疯狂危害社会、非法聚敛财富、拉拢腐蚀干部且具一定经济实力的黑社会性质犯罪集团。他们流氓成性，心狠手毒，滥杀无辜，已到了令人发指的程度。"这是当时的《沈阳日报》和《法制日报》的两篇报道中所使用的文字。[02]不少沈阳人通过媒体的报知道了刘涌以及他所组织、领导的黑社会性质组织，当然还有该组织所犯下的累累恶行。媒体将刘涌描述为一个十恶不赦的"魔鬼"，一个罪大恶极的"罪犯"。对于这样一个"罪犯"，判处其死刑自然是在情理之中。可以说，在法院判处刘涌死刑之前，媒体已经"判处"了刘涌死刑。在这种背景下，铁岭市中级人民法院对该案第一被告刘涌和第二被告宋健飞所作的死刑立即执行的判决，得到了社会公众的广泛认同。

但是，辽宁省高级人民法院的改判打破了人们的心理预期。判处一出，立即激起了公众与媒体的"口诛笔伐"。抨击的矛头首先指向了作出改判决定的辽宁省高级人民法院。刘涌案被改判是否另有别情、法院是否存在着司法不公，成为人们最大的疑问。

辽宁省高级人民法院在判决书中指出："一审判决认定被告人刘涌的主要犯罪事实和证据未发生变化，应予以确认。对刘涌及其辩护人提出的公安机关在对刘涌及其同案被告人讯问时存在刑讯逼供的辩解及辩护意见，经查，不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供。刘涌系黑社会性质组织的首要分子，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。其所犯故意伤害罪，论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及本案的具体情况，对其判处死刑，可不立即执行。" 这样的改判理由无法为人们所接受，人们的疑问是：既然确认一审判决所认定的被告人刘涌的主要犯罪事实和证据，但判决结果却改判了一审法院的死刑判决，这符合逻辑吗？刘涌作为本案的首犯，被法院改判为死缓，而并非作为首犯的第二被告宋健飞却被判处死刑立即执行，这合理吗？即使不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供，刘涌就应当因此被"赦免死罪"吗？

《北京青年报》发表了这样的评论："刘涌为什么被从轻发落，是每一个公民都有权发问的，代替公众提问的这个任务无疑落到了媒体的身上。这是在维护广大人民群众的知情权，是对司法审判所进行的必要监督。刘涌改判性质极为严重，对待这样一个案件，法院也使用了'鉴于……本案的具体情况'等很不严密的说法。……正是信息披露的不充分，客观上损害了公众的知情权，导致了人们对审判公正性的怀疑。"[03]

抨击的攻势还指向了该案的辩护律师田文昌。田律师的中国律师协会刑事辩护委员会主任、北京市京都律师事务所主任"身份"以及早前的中国政法大学的教师身份，被认为是对该案施加特殊影响的条件。另外，辩护律师还被指责"为坏人辩护"、"为钱辩护"、"钻法律的空子"，是"说破天再世"等等。[04]对此，田律师给予了回应。他认为，由于人们缺乏对案情的全面了解、缺乏对律师职能的全面了解、缺乏对法律的全面了解，因此，对刘涌案的改判提出了诸多质疑。国家设立律师制度的目的，在于通过律师的工作依法维护当事人的合法权利，达到维护司法公正的最终目的。在刑事辩护中，律师最基本的职责就是为被告人做罪轻或者无罪的辩护，在任何刑事辩护当中都是如此，无一例外。所以，律师为刘涌作罪轻辩护，是法律赋予他的权利，同时也是义务，每一个律师都必须这样做，这一点无可指责。尽管有些人不了解律师，怨恨律师，甚至谩骂律师，但是当他们真正需要律师帮助的时候，每一个律师都会对他们尽到自己的职责。这是律师的天职，也是律师的从业原则。[05]

在关于该案的报道中，受到冲击的还有曾经参与该案讨论，并在《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》上签字的十几位法学专家。据称，2001年9月19日，北京部分刑法学专家、刑事诉讼法学专家、法医学专家，在钓鱼台大酒店第一谈判厅对案件进行了专题讨论。与会专家听取了辩护律师的介绍并查阅了公诉人提交的证据，一致认为：本案的证据方面存在严重问题，主要书证《伤害鉴定书》和《物价评估鉴定书》存在瑕疵，《伤害鉴定书》中有对侵害人的介绍及案情的描述，具有强烈的主观色彩，带有引导性，鉴定书所列的伤害结果与侵害行为之间缺乏必然的因果关系；有些鉴定结论不是用科学的方法得出的科学结论，甚至不符合法医鉴定的明确标准。[06]评论认为，这份《专家论证意见书》也是导致刘涌案二审被改判的重要原因。[07]有人呼吁，刑事审判中的"专家论证"应当予以取消。[08]参与该案论证的北京大学陈兴良教授就该案接受媒体采访时，由于对改判作了正面的评价，[09]遭到网友"责难"，有人还在网上鼓动北大学生以后不要再听陈兴良教授的课，一些人甚至喊出了"谁为刘涌辩护我们就打倒谁"的极端口号。[10]

在这场质疑风潮中，传媒界也出现了相反的声音。有评论认为："激情公审才是法治最大的危险，客观理性而不是主观暴戾的公民精神，才是建构法治秩序的福音"。因为（1）民众以为的真实必然等同于法律的真实。（2）只有法院才有权认定一个人有罪，包括公安、检察在内的其他任何机关都无权认定一个人有罪，当然，民众也无权以"正义"的名义宣判某人有罪。（3）数年来在刘涌案的报道和评论中，媒体似乎有负使命。比如，判决前直接在文章中称刘涌为"黑帮头目"甚至"黑道霸主"，渲染其犯罪事实；在此次质疑风潮中，个别媒体由于审查不严，刊发的质疑文章似乎也犯了一些法律"常识"错误。（4）罪犯并非只有一死才能谢天下，减少死刑应当是我们努力的方向。（5）辱骂"裁判"并不能促进审判公正，即便真的怀疑裁判吹黑哨，那也应该在尊重其判罚的基础上，寻求其他的补救措施。[11]

一些专家学者也参与了改判后的评论。评论的焦点主要指向判决书的改革与刑讯逼供问题。有学者认为，在刘涌案的二审改判引起了社会各界的普遍关注，其中许多人对改判结果感到不理解，甚至表示强烈不满。这一方面说明公众十分关注司法的公正性，并对司法在实现社会正义方面的作用给予很高的期望；同时也说明，该案件的处理不论实体上是否正确，都没有达到诉讼的预期效果，没有发挥刑事诉讼的应有功能。之所以出现这种结果，原因是多方面的，其中一个重要的原因，就是二审法院判决书没有充分阐释其之所以如此改判所依据的理由。只有改革、完善我国裁判文书的制作模式，使裁判结果通过判决理由的详尽阐释而变得透明、公开，使裁判文书体现出诉讼的公正性，才能真正确立司法权威，达到诉讼活动的应有效果，这是刘涌案带给我们的重要启示之一。[12]

还有学者认为，尽管刘涌案的判决书措辞比较含糊，认为案件侦查过程中可能存在刑讯逼供，并且基于"案件的具体情况"作出了改判的判决，但就判决书本身来讲，尽管我们批评这份判决书没有充分说理，但我们不得不承认这份判决书在形式上存在着一个进步。从这份判决书我们可以看出我们国家的法院在刑事司法实践中日益认识到程序的重要性，敢于排除因为刑讯逼供所取得的证据，并且因此而改判。正是本案中对于刑讯逼供所得的证据的排除以及因此而引发的讨论，促使我们必须密切关注以后刑事司法改革中对于程序违法问题的解决。[13]另有学者对此提出了不同的看法，认为：辽宁高院的判决书无论是否将刑讯逼供问题与改判死缓问题联系起来，都无法避免一系列的理论难题和现实悖论。将刘涌被改判死缓的原因解释为法院认定刑讯逼供成立的观点，过于简单和天真。因为假如这种观点果真成立的话，那么，辽宁高院就在"保障刘涌人权"的同时，忽略了该案其他被告人的"人权"。不仅如此，认定刑讯逼供事实存在就可以对受到刑讯逼供的被告人加以减刑，甚至改判为死缓，这无论如何都是违背法理、不能自圆其说的。[14]

三、简要点评

刘涌黑社会性质组织犯罪案件，因二审法院将一审法院判决刘涌死刑立即执行改为死刑缓刑二年执行而舆论大哗。从总体上看，关于刘涌案的改判，大致有三种意见：一是主要由非法律专业人士所主张的观点，刘涌不杀不足以"平民愤"；二是主要由法律专业人士所主张的观点，即刘涌案的改判说明了法治的进步；三是一些人对此案持一种审慎的批评态度，认为该案暴露了我国刑事司法中存在的一些问题，应当认真研究，加以解决。

笔者持第三种意见。透过刘涌一案，至少有以下问题值得我们深思：

其一是判决书的说理问题。在我国司法实践中，普遍存在着判决书过于简单、概括、模糊、说理性差的问题。法院的判决书往往对法庭上控辩双方争议的焦点予以回避，使没有参加庭审的人无法了解双方的争议所在；法院的判决书往往满足于罗列证据，而对判决所依据的事实和法律，不给予令人信服的说明；对于法院未予采纳的证据、观点和意见，判决书也不给予充分的解释和说明。刘涌案件的裁判，是该问题的一个典型。在刘涌案件中，二审法院的改判理由既笼统，又模棱两可，根据该判决书所述理由，我们无法理解：二审法院为何要改变一审判决？ 最近几年以来，最高人民法院一直在倡导判决书的改革，要求各级法院在判决中充分地说明理由，但这一问题并未得到真正的解决。人民法院要继续推动司法改革，应该从判决书的改革入手，强调判决书的说理性，让社会公众真正了解判决的依据和理由。这既是司法民主和文明的标志，也是信息公开等民主制度的要求。从世界各国的立法和司法实践看，除陪审团认定的事实外，许多都要求判决书要对认定的事实及其证据、相关的法律问题，以及判决形成的理由等问题进行详细的阐述。

其二是刑讯逼供问题。我国刑事诉讼法明确禁止以刑讯逼供手段收集证据，但是对刑讯逼供所获证据未作出排除的规定。最高人民法院、最高人民检察院的司法解释确认了对以刑讯逼供方式所取得的言词证据予以排除的规则，但在司法实践中，几乎没有对非法证据予以排除的先例。当被告人及其辩护律师在法庭上提出存在刑讯逼供问题时，法庭往往对被告方的意见不予采纳。在刘涌案件中，二审法院的判决尽管承认了刑讯逼供存在的"可能性"，但并没有因此对被告人的口供明确地予以排除。至于刑讯逼供与二审改判之间是何关系，判决书也未作出明确的说明。在公众的讨论中，有些人认为，对于刘涌这样的黑社会"老大"，即使存在刑讯逼供，也应当对其判处死刑立即执行。我们认为，一方面，黑社会及其犯罪必须得到有效的预防和控制，另一方面，刑讯逼供也必须予以真正有效的禁止。惩治黑社会性质组织犯罪，并不意味着对刑讯逼供应当予以容忍。如果以此推论，其他许多严重危害社会治安的案件也同样可以采取刑讯逼供的手段。对刑讯逼供得来的口供加以排除不仅是世界的通例，也是中国千百年来的司法教训所得出的结论。我们不仅应当确立"严禁刑讯逼供"的观念，确立非法证据的排除规则，而且应当研究该规则的具体操作问题，以使"严禁刑讯逼供"不再成为一句空洞的口号。

其三是舆论审判问题。刘涌改判死缓后，各大网站、诸多报刊纷纷发表相关质疑文章，群情一时为之激愤。网民们几乎异口同声地认为"刘涌改判死缓，是明目张胆地践踏法律，是惊天的大丑闻"，"辽宁黑呀，辽宁没救了"。舆论对刘涌案展开了"激情公审"。在他们看来，象刘涌这样一个"为非作歹，称霸一方"的"黑社会老大"，应当"杀无赦"，而且"斩立决"。在媒体对刘涌案的新闻报道和评论中，在法院判处之前，就直接称刘涌为"黑帮头目"甚至"黑道霸主"，采用批斗式的语言渲染其犯罪事实，并且进一步恶化为对律师、法官、学者的人身攻击。在公众的一片喊打声中，人们的集体意识变成了"集体无意识"。当舆论形成了一边倒态势的时候，很多理性的声音不是被淹没，就是被压制。应当看到，丧失理性的公众态度具有极大的危害。我国法院或法官目前尚不具备敢于和善于排除一切非法律因素干扰审判独立的能力。因此，舆论的态势，在很大程度上能够左右法院的判决结果。一个案件的判决产生以后，社会各界有权对它评头论足，也有权对它予以批评。我们应当倡导客观、理性的精神，以防止舆论左右司法，进而动摇法治的根基。

其四是死刑的公众认同问题。限制和废除死刑已经成为席卷全球的当代刑事政策运动与刑罚改革潮流。在我国保留死刑的现实情况下，应当尽量限制和减少对死刑的适用，这不仅是法学界的共识，民众对此也予以一定程度的认同。但是，具体到刘涌案件，在互联网上，出现了"枪毙一万次都不过分"、"刘涌不死，国难未已"、"不杀刘涌，还能杀谁"诸如此类的偏激言语。在刑法万能主义、重刑主义传统根深蒂固的中国本土社会，这种"大众话语"无疑真切地反映了死刑在我国现阶段所获得的广泛而坚实的公众认同，表达了社会公众普遍期望通过严刑峻法特别是重用死刑打击和控制严重犯罪的"主流民意"。刘涌被二审改判死缓后媒体和舆论对法官、律师和学者的口诛笔伐和人身攻击，从一个侧面凸显了公众舆论和集体意识对死刑的狂热和偏好。民众迷信死刑的威慑力，对我国特有的、为减少死刑而设立的死缓制度认同度极低，这说明重刑主义、嗜杀情结尚有广泛的群众基础。如何看待公众舆论对死刑的认同是我国立法和司法实践中需要面对的问题。我国立法者和司法者应当清醒地认识到对国民心态和集体意识进行引导和改造的必要性，及时启动死刑启蒙教育，剔除国民心态与集体意识中广泛存在的暴政观念和嗜血性格，正确地认识和期待死刑满足道义报应、威慑犯罪的作用，形成健康、文明与理性的死刑观。[15]

其五是辩护律师的职业道德问题。在刘涌案的议论中，有很多人对辩护律师的地位和角色提出了质疑。笔者认为，辩护律师的职业道德与执业纪律规范是一个以维护犯罪嫌疑人、被告人利益为基点的伦理规范体系。维护被追诉者的合法权益是辩护律师承担的直接责任，对刑事司法进行协助则是辩护律师承担的间接责任，相应地，辩护律师的职业道德也有主从之分。我们不能要求辩护律师象检察官那样去考虑国家利益，象法官那样去实现法律公正，象知识分子那样去充当社会的良心。辩护律师对社会公共利益的促进，主要通过维护被追诉者合法权益的方式得以实现。道德评价从根本上说是一种利他主义的评价，追求的是有利于他人和群体、有利于国家、民族和社会，在此基础上追求自我利益的实现。这使"律师为钱而辩"受到责难。律师通过提供法律服务而收取相应报酬无可指责。但是，从道德方面讲，律师费的收取除了受市场规则调节之外，的确还应当受到律师内在良心的约束。"辩护律师钻法律的空子"，是辩护律师运用法律维护被追诉者权利的一种方式，它可能使法律的漏洞或缺陷得以暴露，从而为法制的完善提供了源泉。至于通过向高层反映意见、向司法机构递交《专家论证意见书》等方式为被告人辩护，这是由于法律赋予辩护律师的正当资源不足以及法治环境欠佳引发出来的问题。辩护律师通过施展自己的"个人魅力"，能够保障被告人的权利在个别意义上获得一种完满的救济，但是，它却无法保障同样的权利在一般意义上获得同样充分的救济。这就是社会公众对这种方式提出质疑的根本原因。

其六是专家论证问题。在刘涌案件的相关报道中，对于专家提供论证意见问题，反对的声音明显超过了赞同的声音。对于专家的指责主要包括：一是专家利用自己的学术声望干扰了司法独立；二是专家收取了"报酬"，无法保证"超脱和中立"地提供论证意见；三是专家仅仅听了被告方的"一面之词"，不可能客观公正地提供论证意见。在我国的司法实践中，专家提供论证意见的做法较为常见。如前所述，这是由于法律赋予辩护律师的正当资源不足以及法治环境欠佳引发出来的问题。在辩护律师的会见权、调查取证权、阅卷权未得到充分保障以及法官总体素质偏低、司法不公现象较为严重的情况下，专家的意见是辩护律师可以利用的"正当"资源之一。专家的论证有助于丰富和放大辩护律师的辩护意见，以加强辩护的有效性。转贴于

其七是最高人民法院的提审问题。刘涌一案，在辽宁省高级人民法院作出死刑缓刑二年执行的终审判决之后，最高人民法院通过审判监督程序，对该案进行了提审。从再审判决书的编号――(2003)刑提字第5号可以看出，刘涌一案是2003年最高法院提审的第五起刑事案件。我国刑事诉讼法第205条第二项规定："最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。"最高人民法院对该案的提审与媒体和公众对二审改判的强烈质疑不无关系。最高人民法院在被告方未申诉、控诉方未抗诉的情况下，仅以判决不当为由直接提起了不利于被告人的再审，这样做尽管完全符合我国现行刑事诉讼法的规定，但它却与刑事司法国际标准所确立的"禁止双重危险"原则明显冲突。如何协调我国刑事再审程序与刑事司法国际标准之间的矛盾，是我国再次修改刑事诉讼法时应当认真加以考虑的问题。

注释：

[01] 参见sina.com.cn ，2003年12月22日。

[02] 转引自《罪恶罄竹难书却改判 刘涌捞到了哪根救命稻草？》，sohu.com，2003年8月27日。

[03] 《北京青年报》8月28日。

[04] 参见光明网电子留言簿，2003年8月28日。

[05] 参见《陈瑞华 吴革 田文昌就刘涌案判决结果聊天实录》，2003年8月31日，搜狐网。

[06] 参见新浪观察：《专访中国法学会副会长陈光中：改判死缓体现了法治精神》，sina.com.cn， 2003年9月2日。

[07] 参见林楚方：《一审被判死刑二审逃出升天 刘涌案改判调查》，2003年8月28日人民网。

[08] 《评论：刑事审判中的"专家论证"必须根本取消》，2003年12月24日《钱江晚报》。

[09] 陈兴良教授认为，根据有关证据，在刘涌案件中有刑讯逼供的可能。在这种情况下，辽宁省高级人民法院的改判就是一种比较稳妥的做法。刑讯逼供的害处是不言而喻的，有些办案人员认为刑讯逼供是打击犯罪的有效办法，但实际上，其常常会对打击犯罪形成障碍。在此案中，如果真的是因为刑讯逼供而让刘涌"逃过一劫"，就是明证。参见《北大教授为刘涌改判叫好 遭到"网友"责难》，2003年9月1日，千龙新闻网。

[10] 参见《北大教授为刘涌改判叫好 遭到"网友"责难》，2003年9月1日，千龙新闻网。

[11] 参见郭光东：《激情公审才是法治的最大危险--对"质疑刘涌改判死缓风潮"的反质疑》，搜狐评论2003年8月29日。

[12] 参见宋英辉：《从刘涌案件改判引起的社会反响看公开裁判理由的必要性》，《政法论坛》2003年第5期。

[13] 参见陈卫东：《漂移在两种理念之间》，《政法论坛》2003年第5期。

第8篇：刑事审判论文范文

一、当前开展量刑建议工作的具体做法

自2009年10月开展量刑建议试点工作以来,该院注重在实践中总结经验,努力在提高量刑建议的准确性、针对性、有效性和采纳率上下功夫,取得初步成效。二年来,共向肃北县人民法院提出量刑建议32件(次)34人,以量刑建议书的方式书面提出量刑建议22件(次)23人,法院采纳20件21人,采纳率为90%,量刑建议工作取得了一定的成绩。该院量刑建议的具体做法是:

一是思想重视,认识到位。院领导高度重视量刑建议试点工作,组织公诉干警学习、传达有关精神,使干警们充分认识到量刑建议权是检察公诉权的一部分,推行量刑建议制度,不仅有利于促使检察机关切实履行法定职责,保证公诉权的充分行使,同时也有利于推动审判程序结构的进一步科学、合理,实现司法公正。 二是完善制度,熟悉规程。院里制订了《量刑建议操作规程》,对量刑建议工作予以规范,力求形成科学合理的量刑建议管理体系;在制订、完善制度、规程的基础上,认真组织公诉干警进行学习、讨论,使全体干警对量刑建议的适用范围和量刑辩论的庭审程序等熟记于心。 三是积极探索,稳步推进。首先,选择简单案件先行尝试,然后扩大到复杂案件。试点前期,多选择交通肇事、盗窃、故意伤害(轻伤)等常见罪种,且法定最高刑为三年以下的案件进行量刑建议尝试。因这类案件刑期跨度小,量刑建议准确度比较容易把握。在此基础上,边实践边总结,然后逐渐扩大到其他复杂、法定刑期跨度大的案件。其次,采用相对性量刑建议为主,绝对性量刑建议为辅的方式。一般案件提出相对具体的量刑幅度,提出判处有期徒刑的量刑幅度一般不超出两年,对法定刑幅度较大的案件,可以分别采用提出量刑最低限、最高限的方法。对犯罪情节轻微,同时得到刑事和解的轻伤害案件,我们都提出具体的轻刑建议,再次,适时将量刑辩论纳入庭审程序,拉开“量刑公开化”的序幕。在法庭辩论阶段,由审判长主持,控辩双方在对事实、证据和定性辩论后,转入量刑辩论阶段,先由公诉人发表量刑建议,然后控辩双方就量刑进行辩论,最后,法院在充分听取控辩双方意见的基础上作出判决。 四是强化措施,确保成效。第一,明确范围,提高量刑建议的可操作性。根据实施办法,检察机关公诉的案件(除被告人不认罪或辩护人作无罪辩护的外),一般都可以提出量刑建议和适用量刑辩论。在实践中,我们的一般做法是对法定刑幅度较大案件、具有法定量刑情节和重要酌定情节的案件一般提出量刑建议,对法律适用有分歧的案件、对事实与证据存较大争议的案件、可能造成对工作被动的案件一般不提出量刑建议。第二,细化量刑建议,严格办案程序,提高量刑建议准确性。在案件承办人提出量刑建议后,对一般案件,由公诉部门负责人审核决定;对案情复杂、社会影响较大的案件,经主管检察长审查后,提交检委会讨论决定。所有建议均以书面发出,统一规范格式,一式多份,与书一并送法院,一份附卷,一份存档;对结果实行跟踪监督,公诉人在收到判决书时必须进行全面审查,发现量刑建议与判决不符时,必须认真分析,查找原因,如果是量刑不当的,及时提出是否抗诉、发检察建议等审查和处理意见。第三,充分听取各方意见建议,提高量刑建议有效性。在审查时,要求案件承办人要熟悉案情,在全面了解掌握犯罪嫌疑人表现的基础上,充分听取犯罪嫌疑人及其辩护人意见,征询被害人及其诉讼人意见。同时,要贯彻落实宽严相济刑事政策,使提出的量刑建议符合法律规定和刑事政策,切实做到当宽则宽,该严则严。第四,加强沟通,提高量刑建议的采纳率。通过召开联席会、座谈会等形式,进一步加强与法院的沟通联系,共同研讨有关法律法规问题,统一思想,增进共识,排除干扰,有效提高量刑建议采纳率。在庭审中引入了量刑建议答辩说理程序,将法庭辩论分为定罪和量刑两个阶段进行,控辩双方对被告人应适用的量刑幅度、量刑情节进行充分答辩,以确定合理的量刑界限。当法院对案件认定与检察机关指控不一致或拟作出的判决与检察机关的建议幅度差别较大时,及时与法院交换意见,使法院能重新审视案件,进一步全面综合各方意见,作出公正的判决。

二、开展量刑建议工作所取得的成效 实行量刑建议,进一步强化了检察机关的刑事审判监督职能,规范了法官自由裁量权,促进了量刑程序公正公开。 一是促进了刑事审判的公开透明,强化了量刑程序的公平公正。以往公诉案件,对被告人判处何种刑罚、多长刑期由法官自由裁量,极容易导致“同案不同判”的情况发生。推行量刑建议制度,实现了检察机关对法院量刑自由裁量权的监督,对法官的量刑自由裁量权起到事前监督和预防作用。量刑建议将量刑辩论纳入刑事审判程序,使量刑程序转变为控辩审三方的公开抗辩和裁量,法官在充分听取控辩双方意见后作出裁判,从而确保实现量刑的公开、公平、公正,增强司法裁判的公信力。 二是增强了案件承办人 责任感,促进了办案水平和能力的提高。量刑建议作为探索中的一种法律监督方式,量刑建议的准确率也是对公诉人的另一种业务考核,这就对公诉人的业务水平和办案能力提出了更高层次的要求。案件承办人提出具体的量刑建议和理由,被告人及辩护人必然要进行答辩和反驳,纠正公诉方量刑建议的不合理之处,量刑建议能否被法院采纳的风险增加。量刑建议以“准”为标尺,这种责任感也必然会激发案件承办人的庭审应对意识,而这种意识会促使案件承办人不仅要考虑对案件的定罪和定性,而且要全面搜集关于被告人罪轻、罪重的相关证据,要更全面地熟悉法律条文、相关司法解释,深刻把握案件的具体的量刑情节,较准确地提出量刑建议。 三是节约了司法资源,有效地促使了被告人认罪服判。量刑建议制度实施后,进一步强化了检察机关对被告人量刑上的监督作用,也进一步增强法院依法接受监督的意识。同时,量刑程序公开化、透明化,使被告人了解量刑裁判形成的前因后果,增加被告人对量刑裁判的信任度,减少上诉情况的发生,既节约了司法资源,又维护了法律的公平正义,促进了司法和谐。自开展量刑建议试点工作以来,法院采纳量刑建议作出判决的只有1件1人提出上诉,但经上级法院审理后裁定维持原判。 三、当前开展量刑建议工作遇到的困难及存在的问题 由于推行量刑建议制度的时间不长,虽然取得了一定的法律效果和社会效果,但在实践中也遇到一些困难和存在一些问题: 一是裁判文书未按规定阐明对量刑建议的采纳情况。《实施办法》规定,独任审判员和合议庭对简易程序和普通程序审理的案件,均应当充分听取控辩双方和被告人提出的量刑建议或者辩护意见,并在裁判文书中阐述采纳与否的理由及依据。但在试行中,法院出于自身的考虑或一些主客观因素的影响,在裁判文书中未阐述对量刑建议的采纳与否的理由和依据,以致检察机关无法掌握量刑建议采纳的有关情况,不能有效实施监督,不利于量刑建议工作的继续开展。 二是变更量刑建议实际操作起来比较困难。在庭审中,出现影响原量刑建议的情节,《操作规程》中规定:发现案件事实与审查时不一致而影响到具体的量刑幅度,导致与量刑建议书中的量刑建议不一致的,承办人可以在发表量刑建议时根据庭审情况做相应修改,庭审结束后将修改情况录入《对法院刑事判决、裁定审查表》。发现新情况,可能对被告人的量刑有重大影响的,可以建议法庭延期审理。但在实践中,由于受公诉人个人因素的影响较大,出现上述情况后,要全凭公诉人的个人能力、水平和经验作出判断,现阶段公诉人的水平、能力参差不齐,容易导致建议不当的现象发生。 三是量刑建议质量不够高,采纳率有待进一步提高。由于量刑建议权的实施者是公诉人,这就要求公诉人不仅要准确认定被告人犯何罪,而且必须对被告人可能被判处的刑罚作出合理、准确的推算,就是说公诉人不仅要具有胜任主控官的能力,还要具备胜任主审法官的能力,而现阶段的情况,公诉人的整体素质还达不到这个要求,加之当前缺乏指导科学量刑的文件,仅凭公诉人的办案实践经验,量刑建议经验缺乏,量刑建议质量不高也就不可避免。另外,对法院不采纳量刑建议的情形缺乏有力制约。实践中有一部分案件法院并未采纳量刑建议,但又不符合抗诉条件。因法律未赋予检察机关对这一方面的制约权,因此会出现量刑建议的盲点。存在的问题

四、完善量刑建议制度的意见和建议

第9篇：刑事审判论文范文

【关键词】司法审判 刑事法官 自由裁量权

法官是司法案件的最终裁决者。法律赋予法官一定的自由裁量权是实现法官中立办案的重要基础条件，其司法目的是为了实现良好的社会效果，弥补法律的滞后性、局限性，通过有效解决复杂多变的社会关系，实现个案之间司法判决的平衡。然而，法官自由裁量权在行使过程中由于受法官素质、个人感情倾向等因素的影响，使得自由裁量权不当行使的状况客观存在。规制法官量刑的自由裁量权，成为提升司法公信的必由之路。

刑事法官自由裁量权是客观存在的司法现象

法官作为司法案件的最终裁决者，法律赋予法官一定的自由裁量权是实现法官中立办案的重要基础条件。但是，是否应该赋予法官自由裁量权，以及赋予法官自由裁量权的大小，如何对法官自由裁量权进行规制等问题，一直以来都是司法实务界和理论界争议不断的话题。随着我国具有中国特色社会主义法制体系的基本形成，法官自由裁量权及其规制问题、监督问题成为当前热点、难点和亟待解决的问题。

所谓法官的自由裁量权，是指法官对案件裁决具有自由选择的权力，即可以对案件作出有所不同的裁决，但不管法官作出怎样的裁决均在法律框架内进行，一定范围内的自由裁量权具有合法性。《中华法学大词典》对“自由裁量权”的定义是：“法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情做出决定的权力。”①我国法律学者陈兴良认为：“法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件。”②法律未对法官自由裁量权作出明确界定，但上述定义能够为我们了解法官自由裁量权提供参考。

综合而言，法官自由裁量权的特征主要是：一是行使范围有限，其自由裁量权是相对而言的；二是符合立法精神和法律原则，不得违反法律的禁止性规定；三是明确的目的性，即其目的是为实现公平、正义。

在行政案件、民商事案件、刑事案件等各类案件的处理中，均存在法官自由裁量权的问题。在量刑环节中法官的自由裁量权，是刑事法官按照既定的犯罪事实决定对被告人判处何种刑罚、决定量刑幅度的裁判权。在通常情况下，对于那些较为复杂的刑事案件而言，由于案情的复杂或者特殊，有可能存在法律规定上的疏漏，或者在法定的量刑幅度以内需要判断量刑幅度，这些因素决定了刑事法官自由裁量权是客观存在的。《刑法》对几乎全部犯罪行为规定了一定范围内的量刑幅度，法官在《刑法》规定的幅度内具有量刑的自由裁量权。并且，我国《刑法》规定的量刑幅度较大。比如，《刑法》第二百三十二条对故意杀人罪的量刑幅度进行了规定。据该法条的规定，对故意杀人的犯罪行为人，法院最高可以判处其死刑，最低可判处三年有期徒刑。而具体的量刑，需要法官综合全案作出决定，这就使法官拥有较大的自由裁量权。

我国刑事法官自由裁量权行使的现状

当前，我国经济社会迅猛发展，社会主义各项事业取得了长足发展，具有中国特色的社会主义法律体系已经基本形成。我国立法、执法、司法事业取得了重大成就，但是仍然具有进一步完善的较大空间，部分成文法还不够健全完善，法律的疏漏之处在所难免，执法司法的过程中依然有不当现象甚至违法犯罪现象。在具体的司法审判过程中，少数情况下仍然存在法官判案缺乏明确法律依据和随意性较大的特点。此外，部分法官自身的法律素质有待提升，对于法律精神、法律原则的理解不到位、存在偏差，并且法律对自由裁量权的规制有所缺失，容易导致法官自由裁量权的滥用，对司法公正、司法公信、司法权威产生极大负面作用。

目前，人们对刑事法官自由裁量权的争议颇多。在过去较长一段时间内，人们普遍对自由裁量权的司法价值与意义给予了充分的肯定，肯定的意见多于否定意见。但是，近些年来，许多学者提出必须规制法官自由裁量权，防止自由裁量权过大而造成司法不公。近些年来引起媒体广泛关注的许多刑事案件，舆论争议的焦点往往不在于案件事实和定罪方面，而是在于量刑方面。2013年9月24日，云南省马关县法院对马关县原编办主任郭玉驰4岁一案做出一审宣判，判处其有期徒刑5年，不承担民事赔偿责任。该案一审宣判后，引起舆论的强烈反响，包括许多网民在内的民众认为判决过轻且被告人应该承担民事赔偿责任。原告对一审判决不服，上诉于云南昭通中院，检察院也以原判决量刑明显不当为由提出抗诉，昭通中院指令大关县法院另行组成合议庭对刑事部分进行再审，与此同时裁定原判附带民事部分发回大关县法院重审，与该案刑事部分一并审理。2013年12月6日，大关县再审宣判，以罪改判被告人有期徒刑8年。可以说，该案自一审宣判之后，引起了网络舆论一边倒的现象，许多网民对于奸淫4岁的官员判处有期徒刑5年且不承担民事赔偿责任是不合理的。即便在大关县法院重审改判被告人有期徒刑8年之后，受害人律师仍然认为应该判处郭玉驰有期徒刑10年以上，对判处其8年有期徒刑的结果并不满意。③在刑事审判过程中，法院宣判后引起舆论对量刑问题争论的类似案件常有发生，对司法公信、司法权威造成了一定负面影响，也直接促使更多的人关注刑事法官自由裁量权的规制问题。

就目前现状而言，法律对刑事法官自由裁量权的规制不够细致，所以，法官量刑中的自由裁量权具有较大的空间。刑事审判实践中，由于极少数法官缺乏独立的价值判断，其在刑事案件的审理中对于法律条文的执行过于死板、机械，导致部分案件的判决虽然没有违反法律规定，却严重丧失了实质公正，导致广大人民群众对案件的判决结果产生了不同意见，甚至怀疑法官办人情案、关系案、金钱案。此外，我国刑事法官办案不够独立，院领导和相关领导机构及其领导、法官的亲朋好友均可能对案件的判决施加一定影响，从而导致极少数法官在刑事案件进行审理的过程中徇私枉法，使案件失去了公平公正，并且此类情形被媒体曝光后引起社会公众更加怀疑法官办案的公正性，损害了法官形象和司法权威。正是基于此，最高法院了《人民法院量刑指导意见（试行）》等文件，对法官量刑中的自由裁量权予以规范，确实产生了一定效果，但问题仍然没有得到根本解决。当前，刑事法官的自由裁量权依然过大，可以在罪与非罪之间进行裁量，也可以在罚与不罚之间进行裁量，还可以在确定量刑幅度、选择法定刑等方面进行“自由裁量”，即便是在全国范围内已经推行量刑规范化的背景下，此种状况也依然存在。为此，许多民众在相关案件的判决不符合自己心意之时容易对法官是否已经公正裁判产生怀疑，导致案件相关人员不停地上访，产生许多涉法涉诉案件，司法审判活动化解社会矛盾、修复社会关系的功能不仅未能有效发挥，还可能引发更大的矛盾纠纷、危害社会和谐稳定。

刑事法官自由裁量权的影响因素分析

刑事法官量刑始终必须坚持“以事实为根据、以法律为准绳”的原则，强调法官办案的独立性、中立性，刑事法官在认真查清犯罪事实、对犯罪性质进行准确认定、对犯罪情节进行全面掌握之后综合犯罪行为具体情形，最终做出公平、公正的裁决。刑事法官办理刑事案件的整个过程中，必须按照刑事法律和司法解释的规定适用刑法，对法定刑做出合理的选择，在对全案的各类情节进行参考之后做出综合考量以确定量刑情节。即便我们力求法官在量刑中做到独立公正量刑，现实中依然存在各种各样的因素对刑事法官自由裁量权产生影响。

第一，法官的经验与素养。虽然人民法院审判刑事案件的法律依据是完全相同的，全体法官均将全国人大及其常委会制定的刑事法律以及最高司法机关制定的司法解释（以最高法院的司法解释为主）作为刑事执法司法的标准，但是，相同的刑事案件如果安排不同的法官承办，在量刑方面的幅度可能产生不一致。也就是说，法官的经验与素养对量刑具有重大影响，法官法律素养、审判经验乃至法官的生活经验、感情倾向等均可能对量刑产生重大影响。

第二，社会的舆论与导向。按理说，法官只需做到依据法律规定公正办案、对案件做出裁决便可，无须考虑也不应该考虑法律之外、案件事实之外的其他因素。英国法律规定，陪审团最后作出裁决的依据只能是法庭上展示的证据，陪审团不得在法庭之外获取案件信息，媒体对案件的报道必须在确保不会对处理案件产生干扰的情况下进行。此外，如果媒体对刑事案件的报道足以对审判活动造成损害，按照英国法律的规定，进行案件报道的媒体构成“藐视法庭罪”。④英国法律之所以做出如此规定，是因为他们认为“法官除了法律之外，再无别的上司”，法官在办案过程中不能受到其他法外因素的干扰。但是，我国的法律制度和法律文化背景和英美等国具有巨大差异性。当前，我国法官很显然无法做到对舆论不予关注，相反地，许多案件还受到了舆论的影响，甚至存在“舆论审判”一说，舆论对案件的办理产生至关重要的影响。

第三，检方的意见与建议。在实施量刑规范化之前，检察机关作为公诉人在法庭上和被告人之间主要对犯罪事实、定罪方面进行辩论，最后由法庭综合全案作出判决。很显然，除了定罪之外，量刑问题是事关案件公正处理、各方当事人密切关注的焦点所在，却没有纳入庭审辩论之中，于情理不符。为此，我国实施量刑规范化之后，将量刑纳入庭审辩论过程中，控辩双方不仅就案件事实、罪名确定的问题展开辩论，还就量刑问题进行法庭辩论，对法官量刑的自由裁量权产生了一定制约。刑事法官必须听取控辩双方就量刑方面的意见建议，对合法合理的量刑建议、意见可能被法官最终采纳。此外，案件如何量刑的最终决定权虽然在法官，但是检方“公诉书”中均会提出明确的对被告人的“量刑建议”，很显然容易引起法官的注意，成为刑事法官量刑自由裁量权的重要影响因素。

刑事法官自由裁量权行使中存在的问题

“同案不同判”的现象曾经广被诟病，类似案件在不同法院审理，其量刑的幅度存在较大差异性，甚至同一家法院对相类似案件的判决也不一致，引发社会各界广泛关注，部分民众对司法公正产生怀疑。刑事法官自由裁量权过大的问题历来是我国刑事执法司法中突出的问题，也是社会各界和舆论最为关注的重要问题之一。为了解决这一问题，及时回应社会关切，通过在部分地方法院试点之后，最高法院决定于2010年10月1日起在全国各级法院试行刑事案件量刑规范化，对刑事法官的自由裁量权予以规制，进一步规范量刑活动，同时将量刑辩论纳入庭审程序，提升量刑的透明度、公开性。与之相适应，最高法《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》、《人民法院量刑指导意见（试行）》也于2010年10月1日全面施行，对常见的量刑情节的基准刑做出了调节幅度方面的规定，统一了量刑情节的适用标准、方法、步骤，在较大程度上解决了人民群众反映强烈的“同案不同判”问题。

然而，当前我国处于复杂社会现实的状态下，法官量刑的自由裁量中仍然存在诸多问题需要进一步加以解决，主要是：其一，仍然在一定程度上存在“重定罪、轻量刑”现象。量刑规范化、量刑纳入庭审辩论等体现了我国司法审判机关更加注重对罪犯的量刑问题，但是，长期以来我国法官存在“重定罪、轻量刑”的问题，由于法官的思维定势和习惯的影响，目前此类问题仍然存在，从而使量刑的问题受到了一定程度的忽视；其二，法官的素养和情感等因素容易对量刑产生影响。当前，我国法官的整体素质参差不齐，法官素养的欠缺容易将其感情倾向带入案件当中，甚至可能在量刑中存在人情关系、金钱关系等其他法外因素的干扰，从而导致案件无法得到公正、公平处理，而法官感彩的多样性也决定了仍然无法避免“同案不同判”的问题。

规避刑事法官自由裁量权不当行使的对策

针对法官在自由裁量权的行使方面存在的突出问题，结合当前司法体制、法官素质、社会环境等方面的具体实际，规范刑事法官自由裁量权的措施可以从如下几个方面着手：

第一，进一步提升刑事法官整体素质。当前刑事法官自由裁量权行使中存在的问题，有其特殊的历史文化因素、社会环境因素、司法体制机制因素。但是，任何一项制度都不可能是完美的，即便我国刑事司法体制机制再健全、再完善，刑事司法的公平正义最后均需通过刑事法官的执法司法活动予以实现，需要一群高素质的刑事法官队伍作为保障。为此，解决刑事法官量刑中自由裁量权行使中存在的各种问题，首先必须着眼于法官队伍的整体素质，从提升法官法律素养、道德素养方面下功夫。通过提升刑事法官的整体素质，激发执法办案中法官的主观能动性，以更加有效地弥补法律规则存在的缺陷，以制度的健全完善与法官素养的提升“双轮驱动”实现量刑的公平公正。

第二，进一步完善量刑规范化的实施。量刑规范化改革过程中，注重强化法官的量刑程序意识，明确规定了量刑的步骤，对量刑的幅度问题进行了细化，有利于更好地解决“同案不同判”问题。在保障法官具有一定量刑自由裁量权、尊重法官量刑实践经验的同时，着力完善量刑规范化的实施，在刑事执法司法中进一步积极推进量刑规范化改革，尽可能地在尊重法官自由裁量权的前提下实现量刑平衡，有效规范量刑步骤，对法官量刑自由裁量权通过健全完善的程序途径进行有效的规制，更好地解决“同案不同判”问题。

第三，进一步规范媒体对司法案件的报道。在目前量刑规范化在全国法院得到普遍实施的背景下，刑事法官自由裁量权受到了相应限制。但是，由于法官办案存在思维定势和受到习惯影响，目前仍然存在“重定罪、轻量刑”的问题，因为量刑不当而引起舆论普遍关注的案件时有发生。对此，需要我们健全和完善量刑标准，着力提升案件质量，平衡量刑标准。同时，要进一步规范媒体对司法案件的报道，在保障媒体对司法案件依法监督、合理监督的同时，要明确媒体对刑事案件报道的方式，注重规范监督用语，避免给正在审理的刑事案件造成不当影响，切实维护司法权威。

（作者单位：河南开封大学）

【注释】

①孙国华主编：《中华法学大词典》（法理学卷），北京：中国检察出版社，1997年，第542页。

②陈兴良：《刑事司法研究》，北京：中国方正出版社，2000年，第443页。

③周清树，贾世煜：“云南官员获刑8年”，《新京报》，2013年12月6日。