知识产权保护方法精选(九篇)

第1篇：知识产权保护方法范文

在侵害知识财产利益的情形，侵权行为的构成要件应加以合理限制，否则将导致侵权行为请求权过于泛滥。德国民法836条规定：“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”台湾民法184条后段规定，“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者”，负损害赔偿责任，侵害利益的侵权行为要求行为人主观上有故意并以背于善良风俗的方法加损害于他人，构成要件更加严格。侵害纯财产上的利益，英美法上称为Economic Torts，并有多数个别的侵权行为，包括False deceit，Passing off， iniurious falsehood，conspiracy， inducing breach of contract，intimidation等。此等侵权行为均以故意（intention）或恶意（malice）为要件，因为经济利益的多样性，因此难能以确立一个统一的原则，为了维护自由竞争，故均以故意为侵权行为成立的要件。[1]侵权行为构成要件的这种区分，实值借鉴。

在日本，侵害知识产权领域的利益，是否构成侵权行为，判例上发生了从不保护发展到予以保护的转变。日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者对因此产生的损害负赔偿之责。”侵权行为侵害的客体限于权利，而不包括利益。日本民法起草者认为，社会生活上损害涉及他人的情况时有发生，如果侵权行为法保护的客体不局限于权利，那么得以认定的侵权行为责任的范围过于宽泛。因此，即使侵害了尚未确定为权利的利益，也不构成侵权行为，那只能任凭自由竞争。[2]在著名的“云右卫门浪曲唱片事件”判决[3]中，上述立法宗旨被严格遵守。当时有名的浪曲师桃中轩云右卫门的浪曲由A灌成唱片（蜡盘），B在没有取得任何权利的情况下将其复制出售，因此，A以侵害著作权为理由提起了侵权行为诉讼。对此，大审院认为，浪曲这样的“低级音乐”在演奏之际会多少使共同的音阶曲节发生一些变化……通常均临机应变地进行瞬间创作，其旋律也不经常是一定的，对这种瞬间创作一一承认其著作权，绝不是著作权法的精神，从而以浪曲没有著作权，复制出售该唱片不构成对著作权的侵害，所以B的行为不能称为权利侵害不是侵权行为为由，没有认可损害赔偿请求权。但是，大审院承认这种行为“违反正义的性质是不言而喻的”。在其后的另一则侵害知识财产利益的案例中，大审院放弃了在“云右卫门浪曲唱片事件”中的立场，认为，即使不能称为法律上的权利，但只要有“法律上应该予以保护的利益”受到侵害，也成立侵权行为。这一案例就是著名的“大学汤事件”[4].A用950元从B购买了“大学汤”这一老字号，并以每月160元的租金租借了该建筑经营浴室业，6年之后合意解除了该建筑物的租赁合同。B就该老字号未对A给予任何补偿，就以每月380元的租金将该建筑租赁给第三者，仍以“大学汤”这一名称经营浴室业。因此，A对B提起了损害赔偿请求。大阪控诉审法院按照过去的判例，以老字号不是“权利”为由认为该侵害不构成侵权行为。对此，大审院作出了撤销重审的判决。判决认为：“正如民法第709条所规定的那样，因故意或过失的违反法规的行为侵害他人者负有赔偿因此发生的损害之责具有广泛的意义。其侵害的对象，有的可以是其所有权、地上权、债权、无体财产权、名誉权等所谓一个具体的权利，有的则可以是尽管尚未与这些对象在同一程度上的严密意义上被视为权利，但亦应给予法律上保护的一种利益，具体地说，是一种我们法律观念上认为对其所受侵害有必要依据侵权行为法的规定给予救济的利益。

侵害知识财产利益的侵权行为须具备三个要件：侵害他人利益致生损害；背于善良风俗；加损害的故意。

1、侵害他人利益致生损害。侵害行为包括作为和不作为，在不作为的情形下，行为人须有依善良风俗为作为的义务。受保护的客体，为非权利利益，包括纯粹财产上利益及精神自由等非财产利益。加害行为与权益受侵害之间，权益受侵害与损害之间须具有因果关系。

2、背于善良风俗。善良风俗是指社会一般道德观念。与侵害权利的违法性相比，背于善良风俗比侵害他人权利更具不法内容，可称为加重的违法性。[5]

3、加损害的故意。史尚宽先生认为，故意之所在为加害，不仅在加害之行为，而且在损害之引起，对于损害之程度及范围，则不必有预见。与侵害权利的故意或过失不同，在侵害权利的场合，故意或过失之所在，仅在于权利之侵害，与损害的发生没有关系。对于善良风俗有无认识，并不影响故意的成立，易言之，行为即使不明知自己的行为违背善良风俗，只要他明知自己的行为加害于他人并引起损害，即可认定主观上故意。[6]

第一节  知识产权的物上请求权

一、物上请求权之概念界定

（一）物上请求权的渊源

物上请求权制度，是大陆法系民法特有的关于物权保护方法的制度，是物权法的重要组织成部分。虽然罗马法中并未形成“物上请求权”概念，但罗马法确实是物上请求权制度的渊源。在罗马法中，规定了基于所有权提起的“要求返还所有物之诉”和“排除妨害之诉” [7]，基于役权提起的“役权确认之诉” [8]，基于地上权提起的“准对物之所”[9]，基于担保物权提起的“抵押权诉”[10]，基于占有而提起的“维护占有令状”和“恢复占有令状”[11].

《法国民事诉讼法典》和《法国民法典》继受了罗马法的传统。《法国诉讼法典》第23条以下规定了占有之诉（action possessoire）与本权之诉（action petitoire），《法国民法典》第526条也涉及关于“返还不动产的诉权”的规定。从性质上而言，以上方法属于物权的保护方法；是实质上的物上请求权。[12]

1990年施行的《德国民法典》最终明确确立了物上请求权制度。按照《德国民法典》的规定，基于所有权的请求权分为：（1）返还请求权，即所有人可以要求占有人返还其物；[13]（2）排除侵害请求权，即所有权人受到除剥夺或者扣留以外的其他方式的侵害时，可以要求妨害人排除妨害；[14]（3）停止侵害请求权，即所有权有继续受妨害之虞的，可以提起停止妨害之诉。[15]《德国民法典》，又规定，他物权准用关于所有权保护的规定，[16]占有人得基于占有提起上述请求权。[17]

其后，瑞士、日本，台湾省均在其民法典中或判例中确立了物上请求权制度。瑞士民法典第641条第2项规定了基于所有权的物上请求权，“所有人对无权占有人有请求交回该物并排除一切不法侵害的权利。”第927条、第928条规定了基于占有的返还占有物请求权及排除妨害请求权。但是，瑞士民法典中没有规定基于他物权的物上请求权。日本民法典没有对物上请求权作一般的规定，但对占有规定了：（1）占有保持之诉（第198条）：占有人于其占有受到妨害时，可以依占有保持之诉，请求停止妨害及赔偿损害；（2）占有保全之诉（第199条）：占有人于其占有有受妨害之虞时，可以依占有保全之诉，请求预防妨害或提供损害赔偿的担保；（3）占有回收之诉（第200条第（一）项）：占有人于其占有被侵夺时，可以依占有回收之诉，请求返还其物及赔偿损害。上述条款实质上规定了基于占有有的物上请求权。另外，日本理论上都一致承认物上请求权并努力寻找承认其存在的依据。[18]同时，该国判例承认物上请求权，日本最高法院的判例指出，基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险。[19]台湾民法典深受德国物上请求权制度的影响，该法典对基于所有权的物上请求和基于占有的物上请求权作了详细的规定。第767条（所有权人之物上请求权）规定：“所有权人对无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。”第962条（占有人之物上请求权）规定：“占有人，其占有被侵夺者，得请求返还其占有物。占有被妨害者，得请求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。”第858条还规定了地役权准用物上请求权的规定。虽然台湾民法典中未规定基于他物权的物上请求权，但理论界认为，“除所有权及地役权，‘民法’上已明定有物上请求权者外，其他物权亦应认有物上请求权，方能符合物权之保护绝对性性质。”[20]

（二）物上请求权的性质

关于物上请求权的性质，有如下不同的见解：（1）物权作用说。认为物上请求权是物权的作用，并非独立的权利。（2）纯债权说。认为物上请求权就是请求特定人为特定行为的权利，因此是纯粹的债权。（3）准债权之特殊请求权说。认为物上请求权是一种准债权的特殊请求权。一方面，物上请求权是请求特定人为特定行为的权利，因此，物上请求权与债权相类似；另一方面，物上请求权从属于物权，其发生，移转、消灭均从属于物权，因此又不是纯债权，只能说是准用债权规定的权利。（4）非纯粹债权说，认为物上请求权是对人的请求权，因此不是物权本身，而是独立的权利。但物上请求权与物权命运相同，于物权存续期间内不断滋生，而不罹于消灭时效；在破产情况下，物上请求权优于普通债权（如有取回权、别除权）。因此，物上请求权强烈地表现出物权特色，不是纯粹的债权。（5）物权效力所生请求权说，认为物上请求权是物权效力所生的请求权，与物不可分离，物权如有移转，此请求权亦当然随同移转。（6）物权派生之请求权说。认为物上请求权是由物权所派生，而经常依存于物权的另一权利。（7）所有权动的现象说，认为物上请求权是物权在向特定人主张时的一种动的现象型态。[21] 上述各种观点中，（1）与（7）说否认物上请求权是一种独立的请求权，（2）说认为物上请求权就是债权，（3）、（4）说认为物上请求权更类似债权而又具有物权的特征，（5）、（6）说则认为物上请求权更接近物权而具有债权的特征。笔者认为，对物上请求权的性质应采折衷的理解。首先，物上请求权是因物权效力所生的请求权。是在物权受到侵害或可能受到侵害物权效力的体现。所以，物上请求权随着物权的发生、移转、消灭而相应变动。因为物权不罹于消灭时效，所以，物上请求权与债权请求权不一样，也不罹于消灭时效。其次，物上请求权是一种请求权，是要求他人为或不为一定行为的权利，而物权是支配权，即对客体进行直接支配的权利，这一点是物上请求权与物权最根本的区别。因为物上请求权是一种请求权，与债权相类似，则于性质许可之范围内，有时债权之有关规定，例如过失相抵、给付迟延，清偿以及债权让与之规定应可准用。

（三）物上请求权不罹于效灭时效

物上请求权是否罹于时效，各国立法与理论上没有一致的结论。根据《德国民法典》194条（1）的规定，要求他人作为或者不作为的权利（请求权），因时效而消灭。根据该法典902条（1）第1句，由己登记的权利所产生的请求权，不因超过时效而消灭。物上请求权也是一种请求权，因此，除登记的物权之物上请求权外，皆应罹于消灭时效。日本民法典没有明确规定物上请求权是否适用消灭时效。不过，日本的判例明确判明物上请求权不罹于消灭时效：“鉴于所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效。”[22]日本的学说也持同样的观点。[23]在台湾，就此问题有以下几种观点：1、肯定物权的请求权罹于消灭时效；2、认为除登记的不动产物权外其他物权的物上请求权应适用消灭时效；3、否定物上请求权因时效而消灭。第3种观点的主要理由是，支配为物权的主要内容，若物上请求权适用消灭时效，则将造成一个无法恢复支配圆满状态的物权，从而产生畸形的物权，一方面所有权人不能请求所在地有物权的返还，另一方面占有人（用益权人）不享有所有权，这种状况为社会生活徒增困扰。[24]

我国《民法通则》专设一章诉讼时效，《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。所谓诉讼时效，亦即消灭时效，我国现行法律没有明确哪些权利适用诉讼时效。笔者认为，物上请求权不应罹于消灭时效，理由如上。

二，知识产权的物上请求权

在知识产权的受到侵害或有被侵害之虞时，依据知识产权的性质，权利人有请求侵害人排除侵害或防止侵害的权利。这种权利类似于保护物权的物上请求权，本文称之为知识产权的物上请求权。[25]

（一）设立知识产权物上请求权的意义

依据我国现行立法体制，权利人的知识产权受到侵害时，权利人须依侵权责任，要求侵害人停止侵害。这实际是将物上请求权性质的权利纳入了侵权责任这一范畴之中。虽然立法将物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权强行统一于侵权责任这一概念中，但却无法排除这两种请求权在适用条件、法律效果上的区别，也就是说，侵权责任这一概念的诸内涵极不统一，实际应用的意义并不大。

1、知识产权的物上请求权不以过错为构成要件。停止侵害、排除侵害的请求权不以侵害人的过错为构成要件。德国《版权法》第97条第（1）款中规定，“受侵害人可以对有再次复发危险的侵权行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害系出于故意或出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿”。德国《商标法》第14条规定，对侵害商标权的行为，权利人可以立即要求侵止侵害，对明知的或因过失产生的侵害，则被侵害人有权进一步要求损害赔偿。在日本，知识产权的物上请求权称为“差止请求权”[26].日本《商标法》第36条规定：“（一）商标权人或专用使用权人，对侵犯或有可能侵犯自己商标权或专用使用权的人，可以请求其停止或预防这种侵犯。（二）商标权人或专用使用权人，根据前款规定提出请求时，可以要求废弃造成侵权行为的物品，撤销供侵权行为所用的设备或为其他预防侵权的必要行为。”台湾《著作权法》第84条规定：“著作权或制版权之权利人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。著作权或制版权之权利人，为前项请求时，对于侵害行为作成之物或专供侵害所用之物，得请求销毁或为其他必要之处置。”第88条规定，“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任”。台湾《商标法》、《专利法》中也有类似规定。从上述立法例可知，在大陆法系中，知识产权的物上请求权不以行为人的过错为构成要件，而侵权损害赔偿则必须有行为人的过错。

2、知识产权物上请求权不以损害为构成要件，而侵权行为损害赔偿则必须发生损害。权利人请求排除或防止侵害发生，不以发生实际损害为必要，所以知识产权的物上请求权是进行事前救济的重要民法方法。

3、知识产权的物上请求权不受诉讼时效的限制。物上请求权不罹于消灭时效，已如前述。知识产权也因同样的理由不受诉讼时效的限制。

4、知识产权的物上请求权的法律效果是停止和防止侵害，而侵权行为的法律效果是损害赔偿，二者的法律效果不同。

（二）知识产权物上请求权的主体

著作权人、专利权人和商标权人得依其享有的知识产权享有物上请求权。在专利权实施许可的情况下，专利权人或实施权人是否将享有物上请求权，应区分独占实施和普通实施加以讨论，在独占实施的情况下，一般认为，专利权人不丧失物上请求权，而独占实施权具有很强的物权性质，实施权人必须享有物上请求权才能保障其独占实施权。[27]普通实施权人是否享有物上请求权，这一问题与对普通实施权性质的认识紧密相关，在日本的学说中争论很大。其一，认为普通实施权属物权，不问这种物权是否具有排他性，因其为专利的利用权，只要妨碍专利的利用，即构成对普通实施权侵害，实施权人享有物上请求权。其二，认为普通实施权为债权，这种观点下又分为三种学说：第一种学说认为，普通实施权既为债权，根据债权相对性原理，不具有对世性，第三人的行为不构成对普通实施权的侵害，实施权人当然不对第三人享有物上请求权；第二种学说认为，虽然普通实施权为债权，不具有排他性，但同样具有权利的共有性质-不可侵犯性，因此，不经许可实施专利侵害了普通实施权，实施权人对侵害人享有物上请求权；第三种学说为违法性说，该学说认为，普通实施权为债权，具有不可侵犯性，决定行为是否构成对普通实施权的侵害，关键是确认行为是否已经侵害了权利这一点即要看行为的违法性，对普通实施权造成抽象的不利影响，并不足以判断行为的违法性，如果依据具体情况判断行为构成了对债权的侵害时，则普通实施权人应享有物上请求权恢复权利的圆满状态。在日本，违法性说为通说，也曾为日本判例采纳。[28]

著作权、商标权、专利权的共有人可以独立行使物上请求权，而不必经其他共有权人同意。[29]

（三）知识产权物上请求权的内容及构成要件

知识产权的物上请求权包括停止侵害请求权、预防侵害请求权及废弃拆除请求权。由于作品、商标、专利等知识产品具有无形性，不能被侵占，因此知识产权的物上请求权不包括返还请求权。[30]

1、停止侵害请求权的构成要件。停止侵害请求权的构成要件有三：其一为侵害行为。侵害行为主要是未经权利人许可，行使或利用权利人对专利、商标或作品的专有权利。宣称自己拥有某项实际属于他人的知识产权，也可能构成对权利人行使知识产权的妨碍。权利人可依据知识产权的物上请求权，要求行为人停止此类侵害。[31]其二为违法性。在侵害著作权、商标权、专利权等知识产“权”的场合，侵害权利即表明了行为的违法性，因此，判断行为的违法性，就是确认有无违法阻却事由。[32]停止侵害请求权的成立不问行为人有无过错。

2、防止侵害请求权的构成要件。在侵害尚没有现实发生，但侵害发生的可能性极高的情形下，知识产权的权利人对有实施侵害行为之虞的人有请求防止侵害发生的权利。防止侵害请求权成立的关键在于存在侵害之虞。判断是否存在侵害之虞有主观说和客观说两种标准。[33]主观说认为，只要有侵害知识产权的意图就构成有侵害之虞，例如就是否构成侵权、是否介入了权利请求范围进行争诉，即认定有侵害之虞，只要没有特别情况表明没有这种可能。客观说认为，客观上非常明显的情况下即可判断存在侵害之虞。例如，以销售为目的持有侵权产品，为准备销售而产品的目录，处于准备生产状态，上述情况下可判断有侵害之虞而成立防止侵害请求权。采用哪种学说确认“侵害之虞”，实际是一个价值判断问题。强调知识产权人的专有权，则倾向主观说；强调公益则倾向客观说。

3、废弃拆除请求权。对知识产权的侵害行为往往伴随有侵权物品的存在，停止侵害往往要求同时废弃侵权物品。同时，废弃拆除请求权必须与停止侵害请求权或防止侵害请求权附随行使，而其自身不能独立存在。[34]废弃拆除请求权得否成立，关键是确认废弃拆除的范围。在确认废弃拆除物品的范围时，应当遵循两个原则，一是废弃拆除物品足以制止侵权行为，二是不得侵害侵害人的其他合法权益。[35]因此，确定废弃排除物品范围也是进行利益衡量的结果。例如，若建筑已建至中途，根据英国、德国的规定，已经开始建造的情况不允许拆除。

4、三类请求权的关系。停止侵害请求权与防止侵害请求权不会发生请求权竞合，因为停止侵害请求权以侵害行为正在发生或已经发生为要件，而防止侵害请求权以有侵害之虞为要件，二者相互排斥。但废弃拆除请求权得与停止侵害请求权或防止侵害请求权发生请求权聚合，权利人可同时主张两个请求权。

第四节     侵害知识产权的不当得利请求权

一、不当得利之概念界定

不当得利，指无法律上之原因，而受利益，致他人受损害的事实。[36]

（一）不当得利制度的渊源

不当得利制度源于罗马法。在罗马法中，不当得利请求权称为condictio， condictio是一种对人诉讼（actio in personam），以请求给付特定债之标的物为内容。[37]在罗马法中，物权行为与其原因债权，独立发生效力。给付原因虽不存在，如给付行为未有缺陷，目的物之所有权移属于相对人，从而给付者无基于所有权之返还请求权，然相对人无保持其所受给付之原因，因而受其利益，有背于公平原则，故为给付者承认不当得利之诉权。[38]罗马法依不当得利的发生原因，承认个别诉权，但未形成统一的不当得利请求权。不当得利的种类有：（1）无债清偿返还，是指当事人就不存在的债务而误为清偿给付，无债请偿的给付者受“无债清偿返还诉”的保护，按其标的物为金钱、特定物或劳务而享有不同的诉权，受领者则因善意和恶意而异负返还的责任。（2）一方给付以取得对方的给付为目的，而对方却未履行给付的返还诉。（3）不道德的返还诉。这是指给付的结果致使受领人的受领与善良风俗、公共道德相悖，给付方就可以提起本返还诉。（4）不法的返还诉。这是指一方不不法受领他方的给付，因而允许依法追回。（5）无因返还诉或“不当得利诉”，这是一种概括的诉权，因为不当得利的原因多样，非上述几种返还诉所能包括，故优帝一世创本诉以补其不足，在旧诉不能适用时，引用该诉。[39]

法国民法不承认物权行为的独立和无因效果，无原因给付的标的物，其所有权不发生移转，故标的物的无原因给付者得基于标的物的所有权请求返还，无不当得利制度的适用。[40]法国民法上没有独立的不当得利制度，在处理不当利益的返还问题时，法国民法中使用准契约的概念。《法国民法曲》第1376条至1381条，就非债清偿作了规定。“因错误或故意而受领不当受领之物者，对给付人负返还其物的义务”。[41]“因误认自己对人负有债务，而清偿之者，对债权人有请求返还的权利。”[42]另外，法国民法典对于无法律上的原因而发生的附合、混合、加工而引起对方受损的情事，规定有相应的条文以解决不当利益的返还问题。尽管法国法上没有独立的不当得利制度，但学说和判例上都创设了这一制度。在十九世纪，Aubry和Rau二位学者倡导不当得利请求权之一般原则，法国最高法院于1882年在Boudier案件中予以承认。[43]

1881年德国民法第一次草案采普通法体系，就个别不当得利设其规定。因受学者批评，现行德国民法设不当得利的一般原则及若干特别类型（第812条至822条）。依原则规定：“（1）无合法原因而受领他人的给付，或者以其他方式由他人负担费用而受到利益的人，负有返还义务。虽有合法原因但后来消灭，或者根据法律行为的内容未发生给付的目的所预期的结果时，上述义务仍成立。（2）以合同对债务关系的存在或者不存在予以承认的，也视为给付。”[44]从上述规定可以看出，德国法上的不当得利，以给付行为产生的不当得利为基本规范目标，这与德国法上所坚持的物权行为独立性和无因性有着密切的关系。根据该理论，作为原因行为的债权行为自始不存在或者无效，不影响物权行为的效力，物权变动仍然有效，因此，为物权行为人对其标的物丧失了物权，他不能依据物上请求权返还标的物，只能依据不当得利请求权之债权要求返还标的物。在德国法中，不当得利主要因给付引起，但也不以此为限。除给付不当得利，侵害他人权益而受利益，是当得利的另一种类型。

第2篇：知识产权保护方法范文

关键词：商业方法软件；国际知识产权法；古祖雪；《国际知识产权法》

在“工业经济”时代的传统民法体系中，物权法与合同法（其中主要是货物买卖合同）是立法重点。而在今天以及今后相当长的知识经济时代中，这个重点自然而然地转到了知识产权法上面[1].随着信息时代的到来，互联网的全球性和知识产权保护的地域性之间的矛盾便突显出来，从而产生了一系列新兴法律问题。例如商业方法软件（SoftwareRe latedBusinessMethods）的法律保护问题最具有典型意义。因此，深刻理解和运用对各国知识产权制度进行协调的国际知识产权法律制度，将逐渐成为立法的重点。但是国际、国内对此的研究还非常有限，甚至对国际知识产权法还没有统一的定义。古祖雪教授《国际知识产权法》的出版刚好满足了这一需求。作者把已生效的全球性知识产权条约作为主要研究对象，对知识产权制度国际协调的法律和实践进行了比较深入和系统的剖析和透视，提出了中国实施新的知识产权保护国际标准的对策与建议。这些都可以切实有效地用来指导我国解决包括商业方法软件的法律保护在内的一系列新兴问题。

一、商业方法软件的浮现呼唤国际知识产权法的全方位发展

商业方法软件的法律保护是随着电子商务的发展而产生的国际性问题。在电子商务中，不管是通过B2B模式还是B2C模式，消费者/购买方在网上确定购买产品的种类、数量、质量，输入帐号以偿付价款等等行为的时候，都是通过商业方法软件完成的。而在这一过程当中，除了销售公司的品牌、诚信效应以外，影响购买方做出购买行为的主要是这种商业方法软件的简便易用性和安全性问题。如果商业方法软件使用起来很麻烦，以至于需要阅读大量的帮助文件才能完成交易行为的话，那么购买方就会不愿意甚至无法使用这种商业方法软件进行交易，从而和其它厂家交易；安全性问题涉及到购买方在什么时间进行了什么样的交易、偿付价款时输入的银行帐号和密码等信息从网上泄露出去被第三方获得，从而使个人消费者隐私、购买企业的商业信息以及银行存款面临风险。然而，更重要的是，这种商业方法软件是否体现了商业上的内容，如是否有利于节省公司营运成本，缩短生产和经营周期，是否反映市场需求进而指导企业的生产和经营以及营销策略等，都需要经过大量市场研究和周密的策划以及一段期限的运作试验。这其中必然包含有大量的市场风险。因此，为了在电子商务的竞争中取胜，销售方必须投入极大的人力、物力、财力，以研究开发出极其简便易用的，具有一定安全程度，同时又具有极好的商业运作效率的商业方法软件。但是，由于软件复制极其简易，可能会被其竞争对手轻易地加以复制并用来销售其产品。因此，对商业方法软件的法律保护的重要性就可想而知了。

商业方法软件是商业方法以软件的形式存在的，按照各国法律都可以版权模式进行保护；其符合条件的商业方法的内容、特点按照各国法律都可以商业秘密模式进行保护。在20世纪80年代前，计算机程序和商业方法都被认为属于智力活动的规则和方法范畴，从而在国际上被普遍排除在专利法保护范围之外[2].然而，因为前两种保护模式的种种缺陷，随着1998年美国联邦巡回上诉法院在StateStreet一案的判定中确认了有关商业方法软件的专利保护，美国、欧盟、日本这几个专利大国转向于对商业方法软件采取专利保护[3].另外，澳大利亚、加拿大等国家也在考虑做出这种变化。

由于商业方法软件特定的使用空间，其专利保护将面对许多困难。首先，专利权保护的地域性和知识产权全球流动性之间的矛盾显得更加突出。比如，美国弗吉尼亚东区法院判决中国的域名构成对美国的CNN商标的侵害，其中一个理由就是中国公司在网站上以中文文字提供新闻服务构成了在美国的商业使用，因为在美国有许多熟知中文的人可以通过互联网享受到这样的服务，所以构成了美国法律上的商业损害[3].照此推理，A国授权的商业方法软件专利被他人通过B国的服务器未经许可在互联网上使用可否被认为在授权国受到了专利侵害？如果是，就等于承认了A国的专利法可适用于整个网络空间，根据国家平等原则，其它国家都可以使用自己的法律对整个网络空间进行管辖，由此带来的混乱和冲突是大家不愿见到的；如果不是，该商业方法软件专利权就无法得到有效保护；其次，商业方法软件“在先技术”问题的解决非常困难。在先技术的检索一般有以下三种：本国公开的专利文献、外国公开的专利文献、非专利文献。长期以来，商业方法软件在我国和其它许多国家被认为不能授予专利，所以，许多公司对其商业方法软件没有申请专利保护，而是采取商业秘密的保护模式或者公开使用而没有采取任何保密措施，这就使得专利文献很少，而非专利技术文献的检索对于审查机构来讲又过于困难，很容易使原本不具有专利性的权利要求被纳入了专利保护范围。这在客观上降低了专利的审查标准，将造成了专利的泛滥，对真正的发明人也是不公正的。而且，各国授予的商业方法软件专利可能会由于在先技术检索的差别而有很大不同的结果。

这些问题的解决需要各个国家知识产权制度的协调。美日欧三方专利局已认识到“在先技术”问题的重要性，三方专利局于2000年10月30日至11月3日在日本东京举行了第18次三方会议，把合作框架中的有关商业方法领域中“在先技术”文献检索方面的合作作为重点[3].但是，这还远远不够。由于互联网这种高速信息工具的出现，使得“这种传播的国境无限性与国内保护制度的国境有限性”之间的矛盾扩展到前所未有的高度。对这些问题的解决，迫切需要签订协调各国知识产权制度的国际条约以及建立有关国际组织，在客观上呼唤着国际知识产权法的浮出和进一步的发展。因此，目前加

强对国际知识产权法的研究具有时代的紧迫感，在这种国际背景下，古祖雪教授《国际产权法》一书的出版，体现了“与时俱进”的精神，代表了国际知识产权法学发展的新阶段。 二、《国际知识产权法》为商业方法软件的保护提供了新的理论支撑

古祖雪教授经过5年的潜心研究，其《国际知识产权法》终于在2002年10月由法律出版社出版了。在第1章，作者明确提出国际知识产权法是一个新的国际法特殊部门，从而把它独立出来加以研究。作者把已生效的全球性知识产权条约作为主要研究对象，从国际法的角度，采用理论分析与综合比较相结合的方法，对知识产权制度国际协调的法律和实践进行了比较深入而系统的剖析与透视。从理论上揭示了国际知识产权法的特征、体系、效益和社会基础，又从历史中再现了国际知识产权法的形成与发展过程；从条约法角度分析了国际知识产权条约的体系结构、法律特征、方法技术，又从国际组织法方面研究了国际知识产权组织的系统构成、宗旨职责、成员资格、组织结构和决策制度；论述了知识产权制度国际协调的基本原则，又分析了知识产权保护的国际标准；剖析了知识产权获得与分类的国际合作体制，又阐述了国际知识产权争端解决的原则、程序和方法；通过回顾知识产权制度国际协调的进程，揭示出知识产权保护的国际标准不断提高，知识产权制度的协调范围逐步扩大，知识产权制度的协调力度愈益加强，知识产权制度的统一步伐有所加快[4]（323～325）。

在此基础上，该书认为，在众多的知识产权条约中，WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）是迄今为止保护标准最高的国际知识产权条约。和巴黎公约、伯尔尼公约等传统知识产权条约相比，它不仅规定了知识产权保护的最低标准，而且对知识产权的执法、获得与维持进行了规定，对成员规定了义务；更重要的是，它把贸易争端解决制度引入知识产权保护领域，使得知识产权争端的解决具有程序化、多边性和强制性等特点。因此，从巴黎公约到TRIPS，是一个由比较“软”的法向比较“硬”的法的发展过程。这是该书的一个重要结论。从这里可以看出，要对知识产权在国际上进行切实有效的保护，TRIPS协议是知识产权国际保护以后的发展方向。各种知识产权保护的协调问题都会逐步拿到TRIPS协议中来加以解决。因此，以上所说商业方法软件的法律保护问题要在国际上得到有效解决，在发达国家的推动下，迟早会明确纳入到TRIPS协议的专利范围中来，而发展中国家肯定会对此尽力反对。但是从双方交锋的历史来看，这种反对成功的可能性似乎不大，就看在谈判时各方所做出妥协的程度了。既然我们无法阻挡商业方法软件被纳入TRIPS协议中，那就应该认真考虑在实施TRIPS协议的过程中最大限度维护自己利益。《国际知识产权法》的一个重要性结论就是针对此问题。古祖雪教授在该书的最后，从国际法与国内法互动的观点出发，总结和分析了中国参与知识产权制度国际协调的法律与实践，提出了实施新的知识产权保护国际标准的对策与建议。作者认为“以主动实施为主，以被动实施为辅”原则是中国的明智选择。主动实施TRIPS协议，可以解决中国知识产权法律制度的“超国民待遇”问题，有利于合理调整国内各种利益主体的关系，充分调动他们的积极性和创造性；在此基础上，辅之以被动实施的方式，可以减轻TRIPS协议对我国知识产权保护造成的冲击，并且可以争取制度创新时间[4]（323～325）。“何况即使是法制最健全的欧美等国，也经常要根据WTO争端解决机构的有关裁定来修改国内立法或者措施”[5].古祖雪教授还认为，在实施TRIPS协议的时候，必须根据中国的国情和利益，对其中的法律规范进行分类选择，比如首先区分义务性规范与权利性规范，对于具有宣示性地权利性规范，可以根据对中国的利弊分析来决定是否与之“接轨”；义务性规范又可以分为原则性的义务规范和强制性的义务规范，对于前者，可根据我国情况“讨价还价”，尽可能拖延实施，对于后者，如果考虑到利益关系的调整还暂时不具备成熟的条件（包括利益主体的承受能力），也可以争取一些时间暂缓实施，在用尽争端解决机制并败诉后再考虑其在国内实施[4]（323～325）。根据这个办法，我们可以先原则性实施较抽象的规定，比如先在我国有关法律中明确可以对商业方法软件采取专利保护，同时对我国企业大力宣传和培训，在我国企业提出较多的商业方法软件专利申请时，可根据所提出申请的创新性、实用性以及技术性程度等具体情况来具体确定我国商业方法软件的“三性”问题。

古祖雪教授论著《国际知识产权法》的出版，适逢其时地满足了我们在加入WTO后进一步加强对国际知识产权制度的理论研究和实际运用的需要。商业方法软件的法律保护问题，可以在国际知识产权法的框架中找到解决的方案———即在TRIPS协议当中解决。从《国际知识产权法》这本书中，我们可以看到包括商业方法软件的法律保护在内的知识产权新命题的解决方向，并对我国目前可以采取的对策提出了切实可行的建议，以最大限度地促进我国知识产权的独立创新。正如梁西先生在该书的序中所作的评论：“不乏独到见解，富有新意，是一本理论与实践价值俱高的好书。”[4]

参考文献：

[1]　郑成思。知识产权论[M].北京：法律出版社，2001.2。

[2]　蒋志培。网络与电子商务法[M].北京：法律出版社，2001.98。

[3]　张平。论商业方法软件的可专利性。网络法律评论[M].北京：法律出版社，2002.147。

[4]　古祖雪。国际知识产权法[M].北京：法律出版社，2002。

第3篇：知识产权保护方法范文

关键词: 知识产权/海关保护/私权/利益平衡 内容提要: 知识产权的私权性及利益平衡理论是知识产权的理论基石。TRIPS协议作为国际协议，要求成员承认知识产权的私权属性，且在平衡各成员利益基础上，构筑与贸易有关的知识产权保护的制度体系。知识产权海关保护制度具有不同于海关传统职能特点。其执法程序的诸多环节体现了知识产权私权属性，以及相关利益法律调整的平衡性要求的价值目标。 20世纪90年代以来，各国海关为适应形势的发展变化，纷纷掀起了改革与现代化的浪潮，其中调整海关管理职能，积极探索海关非传统职能，则是这一浪潮的核心。中国海关作为国际海关大家庭的一员，在全球经济一体化和中国对外开放不断深入的背景下，不仅仅在履行传统职能方面的任务更加艰巨、要求更高，同时也开始探索优化海关监管和服务的措施，创新了一些前所未有的、非传统海关职能和履行职能的方式和方法。知识产权的海关保护，即是诸项非传统职能之一。本文从知识产权法理论、TRIPS协议规定、海关执法实践的不同维度，对知识产权海关保护的私权性特点进行探讨和分析，阐述知识产权海关执法这一非传统职能，不同于以往海关传统职能的特点。 一、知识产权私权属性及利益平衡理论 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建时期的特别授权，到以法律形式承认其具有财产权属性的私权性的发展过程。在封建时期，属于这类特别授权的，如印刷专有权和产品专营权等，都是以君主的敕令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护（P.7）。到十九世纪，随着工业化的发展，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。直至进入资本主义社会后，这类特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为了一种新型的私人财产权。由于知识产权本质上反映的是产品创造者的人格和财产权利益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而不论是产生知识产权制度比较早的西方国家，还是改革开放以来，我国的知识产权理论界及其我国的相关民事立法，都对知识产权的民事权利的私权属性确认无疑。 知识产权私权属性的特征可以归纳为以下几个方面：第一，知识产权强调其权利归属于私人。知识产权同物质财产权一样，表现为私人的权利，作为民事法律关系的主体的私人，与其他法律关系主体具有平等的法律地位；第二，知识产权权利的私有性。即知识产权是特定人享有的权利，而不是社会公众共同享有的公共权利；第三，知识产权权利的私益性，即是与公益相对应的个人的利益。权利人可以根据个人的意愿形成相互间的经济利益等法律关系。虽然知识产权具有与物质财产权利不同的客体，表现为非物质的特征，但知识产权在发展过程中，表现出来的上述与财产私权共同的本质性特征，使得知识产权关系的法律调整，能够适用于民法的基本原则和基本规则，使其最终纳入了民法的调整领域。正是对于知识产权这一非物质形式存在的私权的合理性定位，解决了为何给予知识产权专有权保护的本源性问题。 知识产权法的利益平衡是知识产权法律制度的又一核心理论基础。知识产权私权属性的确认，为知识产权法的利益平衡理论奠定了坚实的基础。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益，有时法还是各种不同利益相互平衡和妥协的产物（P.54）。因此利益平衡机制应当被看作是知识产权法的内在价值构造。自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法的诸多原则和规则背后，反映了协调和解决知识产权人和社会公众之间利益冲突的思想。知识产权制度涉及的利益平衡的具体内容是多方面的，归纳起来包括：知识产权人权利与义务的平衡；知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上形成的公共利益的平衡；专有权保护与最终进入公共领域的平衡；公平与效率的平衡；权利行使的内容和方式与权利限制的平衡；知识创造与再创造的平衡；知识产权与物权的平衡等等。知识产权法正是通过利益平衡机制来协调不同主体间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；通过相关主体权利义务的分配，来确立知识产权产品资源的正义标准、正义模式和正义秩序。 二、TRIPS协议有关知识产权私权属性界定、利益平衡表述及其内涵 知识产权海关保护职能源自于WTO的TRIPS协议，该协议在其序言中，要求各成员对整个协议的基本问题做出承诺，包括明确宣示知识产 权的私权属性和各成员有关知识产权法实施知识产权保护需要平衡的利益。此外，协议在有关贸易领域知识产权保护的执法部分，就执法各成员在执法措施采用中，各国应当承担的总体义务和采用的具体措施形式中的义务提出了具体要求。作为知识产权保护的第一个具有统一国际知识产权法典性质的知识产权协议，探析其知识产权私权属性的确认背景及因由，分析涉及的相关利益的平衡，有助于对知识产权海关保护制度的认知和具体制度的完善和实施。 首先，TRIPS协议在其序言中明确宣示：各成员承认“知识产权为私权”，指明了知识产权的私权属性。世界上多数国家将知识产权作为民法的保护对象，归入了私权属性的范围。我国改革开放后，知识产权的民事权利的属性在法律上得以确认，作为私人的无形财产权，纳入了民法调整和保护的范畴。就此而论知识产权的私权性似乎是毋庸置疑。如何理解TRIPS协议有关知识产权私权属性的宣示的意义，对此学者们从不同角度进行了分析。郑成思教授在其《WTO知识产权协议逐条讲解》一书中谈到：知识产权与大多数其他民事权利不同，它是由中世纪后期的“特权”演化而来的，并非一开始就是私权。此外，工业产权中的商标权与专利权，至今在一大批国家都要经政府批准才产生，他们仍与国际的公权力有密切的关系。为避免因这些理由而否认知识产权私权性质，所以在一开始加以强调，是必要的。还有学者则认为，WTO的TRIPS协议，强调知识产权的私有权属性，其隐含着发达国家和发展中国家在贸易领域的知识产权保护方面存在的不同利益和分歧，发达国家强调知识产权私有，强化对知识产权保护；而发展中国家则是主张淡化知识产权的专有性和排他性，限制知识产权的私有。因而协议中明确要求各成员承认知识产权为私权，更多的是体现了发达国家对于在贸易领域实施有效的知识产权保护的愿望和要求。冯晓青教授等在其《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》一文中指出，TRIPS协议强调知识产权为私权，其本意在于强调知识产权主体的平等性。即知识产权的权利主体不论是属于自然人还是法人、属于本国人还是外国人，其权利都是平等的。TRIPS协议强调知识产权的私权属性，意即强调在对待知识产权问题上，任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策等。归纳和分析上述学者们的观点可以看出，TRIPS协议有关知识产权私权属性确认的背景和意义，可以归纳为以下几个方面：第一，在WTO框架下，有关知识产权属性确认，有利于统一各国对知识产权属性的认识；第二，由于各国发展的不平衡，发达国家对于知识产权保护有更为强烈的愿望，确认知识产权私权属性，要求各成员给予知识产权充分的保护，则是更多体现了发达国家对于知识产权保护的强烈愿望和利益；第三，强调各国在知识产权保护中，对于不同国家的权利人，不同主体形式的权利人，以及权利客体给予平等保护，反对在知识产权保护上，在任何方面的歧视，这是国际贸易领域平等性要求，在与贸易有关的知识产权保护问题上的延伸和体现；第四，由知识产权的特点所决定，知识产权的私权保护，要求对这种专有权以适当、公正的保护，在私权保护不足和私权保护过度之间确定一个平衡状态。这即是知识产权法必须解决的问题，也是知识产权法上一个难题。 其次，TRIPS协议作为知识产权的一项国际保护的法律制度，涉及知识产权保护多方面的利益平衡。协议在其序言中明确宣示知识产权私权属性的基础上，要求各成员承认“保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”、“最不发达国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要，以使之能建立起健全、可行的技术基础”的权利。国际间贸易领域的知识产权保护的基础是各国在知识产权保护方面，缔约各成员间的利益平衡。因而对于这样一个能为国际上大多数国家接受的协议，其序言中强调的利益平衡要求，突出的是不同成员间的利益平衡。在与贸易有关的知识产权保护上，表现为体现发达国家要求对知识产权权利人对知识产权私权进行的充分有效的保护，从而维护发达国家成员的利益，与发展中成员发展和技术进步，特别要求各成员对最不发达国家，给予其知识产权保护上的最高灵活性的权利。上述两方面利益的平衡，是协议得以签订的基础。协议要求各成员承诺的内容，表面上看是私权利与公益间的平衡，但其实质上反映的是不同成员间利益平衡的要求，是成员间公益与公益的平衡。TRIPS协议除了序言中规定的反应知识产权保护的利益平衡要求外，在知识产权执法总义务的规定中，要求各成员执法程序的设置，要保证“能够采取有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行 为，包括及时防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”、“执法程序应公平合理。不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的实效或无休止的拖延”，以及要求“这些程序的应用方式应避免造成对合法贸易的障碍，同时应能够防止有关程序的滥用提供保障”。上述规定，要求各国在对知识产权实施保护时，对作为私权的知识产权提供充分有效的保护，包括对即发侵权的救济和对侵权已经发生，防止其进一步蔓延的救济；在保护的同时防止对贸易效率带来障碍和权利人的滥用权利加以限制。表现了TRIPS协议作为与贸易有关的知识产权保护的国际协议，对知识产权保护法律关系调整中利益平衡调整的另一视角，即强调保护知识产权执法程序的设置，既要对贸易秩序加以维护，同时要防止其对贸易效率产生过度的影响，避免对合法贸易带来阻碍。TRIPS协议在执法过程中强调的这一利益平衡关系，从权益的属性上看，是另一角度的公益间平衡性保护的要求。知识产权边境措施，即知识产权海关保护制度，是TRIPS协议规定的实施知识产权执法措施之一，TRIPS协议在其具体执法程序的设置上，具体体现了上述与贸易有关的知识产权保护制度对利益平衡的要求。 三、知识产权海关保护制度中知识产权私权属性和利益平衡内涵的实证分析 为了保证贸易领域知识产权保护的有效实施，TRIPS协议在对知识产权保护的类别、范围等实体问题规定的基础上，进一步规定了包括民事、行政、临时措施、边境措施和刑事措施等多项执法程序。我国知识产权海关保护制度即是TRIPS协议规定的边境措施在我国实施的具体制度措施。20世纪90年代中期，我国根据中美知识产权协议构建了知识产权海关保护的制度体系。加入WTO后，我国在以往执法实践基础上，根据TRIPS协议的要求，在2003年修订了国务院制定的《知识产权海关保护条例》及其相关部门规章，从而使我国的知识产权海关保护制度得到了进一步完善。 （一）知识产权海关保护制度中知识产权的私权属性 知识产权海关保护作为对知识产权实施保护的一项具体行政执法措施，是在确认知识产权为私权前提下，构筑其保护制度体系，因而与海关以往的行政监管职能有着很大不同。其执法程序中体现有突出的知识产权私权性特点，表现为以下几个方面： 第一，向海关申请知识产权保护主体的特殊性和保护程序启动的被动性。海关对于进出口侵权货物采取的边境措施，其申请主体是知识产权权利人或其人。权利人认为进出境货物侵犯其知识产权的，可以向海关申请中止侵权货物的进出口。海关作为对进出境实施监管的机关，依法履行侵权货物中止放行的法定职责，采取依申请中止放行侵权嫌疑货物的做法。（注释1：知识产权海关保护中有依申请和依职权两套保护程序，依职权保护程序，相对于依申请采取保护程序，显现出主动执法的特点。海关对于备案的知识产权，在发现侵权嫌疑货物时，负有通知权利人的义务。但其实施中止放行货物仍是以权利人向海关提出申请为前提。因此，实质上仍然属于被动执法。）其监管程序确立的被动执法，体现了权利人私权保护的特点。 第二，知识产权备案程序由强制改变为自愿。我国在建立知识产权保护制度初期，对于知识产权备案采用了强制备案的措施。2003年在总结海关执法实践的基础上，在对《知识产权海关保护条例》修订时，将其调整为自愿备案制度。这一方面是考虑到原有强制备案制度的实际效用；另一方面也是考虑到海关保护的知识产权的私权性特点。即不能以权利人是否备案，对其权利保护有所区别。 第三，在知识产权海关保护执法程序中，海关调查权的有限性。知识产权海关保护制度有依申请和依职权两套程序，依职权是在海关备案的知识产权情况下，可以由海关对于监管中发现的有侵权嫌疑货物主动实施中止放行。而对于未备案的知识产权，海关不得实施主动性执法，体现了海关作为公权力的执行机关，对知识产权这类私权保护的有限性。且在具体实施扣货程序中，海关仅针对备案的知识产权，在相关侵权货物扣留后，直接进入行政调查程序，认定侵权并对其直接实施行政处理。对于海关依申请实施的扣货，海关没有主动对侵权货物进行调查的权力，仅执行中止放行的行政措施。接下来进一步的对知识产权侵权与否的事实认定和对侵权责任的追究和权利人的救济，要由司法机关具体实施。 第四，允许扣货期间权利人与货主和解。鉴于知识产权的性质属于私权，在海关总署2009年新颁布的《海关知识产权海关保护条例实施办法》中，规定海关对侵权案件的查处，应尽可能考虑知识产权权利人的意愿，鼓励当事人通过协商解决侵权纠纷，权利人与收发货人就海 关扣留的侵权嫌疑货物达成协议后海关可以终止调查。 此外，其私权性还体现在对扣留的认定为侵权货物的处理上。海关中止放行的扣留货物，经行政调查确认为侵权的，规定侵权货物由海关没收。其处理方式首先是用于社会公益事业或允许权利人收购。其次是消除侵权特征依法拍卖。在拍卖侵权货物的情况下，要求事先征求有关知识产权权利人的意见。显然上述处理方式，不同于海关查缉走私违法行为等传统执法行为对违法货物的处理。对于走私违法行为人偷逃国家税款、逃避国家禁、限制措施的违法行为，由于其损害了国家的对外贸易秩序，对其查处是由海关机关依法主动做出的，且对于违法、违禁的货物，全部由海关没收，依法处理。 （二）知识产权海关保护制度的利益平衡内涵 知识产权海关保护制度作为知识产权法律保护制度的组成部分，涉及到法律对调整的社会关系的平衡性要求。与TRIPS协议序言及知识产权执法有关总义务的相关规定相比，知识产权海关保护制度有着更加多维度的利益平衡内容。除了公益与公益的平衡外，还包括有私益与公益的平衡；私益与私益的平衡；公益与公益的平衡等。 知识产权海关保护制度中体现的私益与公益的平衡，强调的是在进出境环节对权利人的保护不能妨碍公共利益。因此，在海关的知识产权保护制度中，规定了权利人申请海关扣留嫌疑货物，必须提供相应担保。担保金的作用在于，对由于权利人的申请带来的货物收发货人的损失承担赔偿责任。从而避免权利人滥用权利，以维护正当合法的贸易秩序。 知识产权海关保护制度体现的私益性平衡，即知识产权权利人的利益和进出口货物收发货人的利益的平衡问题。权利人从保护自身的知识产权利益的目的出发，要求海关扣留货主的进出口货物，海关中止放行侵权嫌疑货物，将对进出口货物的收发货人的利益产生影响。知识产权海关保护制度，一方面要维护知识产权人的利益，履行知识产权边境执法的职责；同时在其制度设计上，要避免权利人利用知识产权海关保护制度，对合法进出口货物的收发货人的利益造成损害。对于这一利益平衡的要求，在知识产权海关保护制度中，规定了权利人和收发货人的平等的担保权，（注释2：在初期的知识产权海关保护制度中，权利人在申请海关扣留货物时，要求其提供等值担保，收发货人对于扣留的侵权嫌疑货物，可以提供双倍担保要求海关在未确定是否侵权的情况下，放行扣留的货物。新的《知识产权海关条例》对其进行了调整，规定权利人提供担保的金额为等值以下，收发货人仅在海关扣留货物为侵犯专利权货物的情况下，可以以等值担保要求海关放行货物。）即知识产权权利人在担保条件下，可以申请海关扣留侵权嫌疑货物；专利权产品的收发货人在向海关提供担保条件下，可以要求海关放行还没有认定为侵权的进出口货物。以及对权利人和收发货人提供证据的要求，即知识产权权利人在申请扣留侵权嫌疑货物时，要求其向海关提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据；进出口货物的收发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应当向海关提出书面说明并附送相关证据。 知识产权海关保护制度体现的公益性平衡，即是指贸易秩序与贸易效率这一贸易管理中的根本性的矛盾的平衡问题。海关执行知识产权海关保护的职能，对侵权嫌疑货物进行查处，即是对知识产权权利人私人权益的保护，更重要的是防止侵权假冒货物的进出口，维护对外贸易秩序，这是海关的知识产权执法需要维护的公益的一个方面；此外，海关作为进出境监督管理机关，其对进出境的秩序进行监督管理的同时，应当避免因此带来的贸易效率的降低，是海关管理进出境活动，需要考量的公益的另一个方面。因此TRIPS协议有关知识产权边境执法程序方面明确规定了海关中止放行侵权嫌疑货物的时间期限。（注释3：Article 55 on TRIPS：If，within a period not exceeding 10 working days after the applicant has been served notice of the suspension，thecustoms authorities have not been informed that proceedings leading to a decision on the merits of the case have been initiated by a party other thanthe defendant，or that the duly empowered authority has taken pr ovisional measures prolonging the suspension of the release of the goods，the goodsshall be released，provided that all other conditions for importation or exportation have been complied with；in appropriate cases，this time－limitmay be extended by another 10 working days．）我国的知识产权海关保护制度，严格遵循TRIPS协议规定的扣留货物时间的要求，（注释4：知识产权海关保护条例》24条规定，在海关依申请扣留侵权嫌疑货物的情况下，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物；在海关依职权扣留货物的情况下，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。）从而避免对贸易效率产生过多的损害。 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由特别授权，到以法律的形式承认其所具有的财产权属性的私权的发展过程。其后随着近代的社会化思潮的蔓延，政府作为公权力的代表越来越多的介入到知识产权保护制度中来，使得知识产权保护，除了具有私权特点以外，出现了越来越多的行政权参与知识产权管理和保护的情况，公权力对知识产权保护的介入成为当代知识产权发展的一个新的特征，与贸易有关的知识产权保护即是一个明显例证。本文论及的知识产权海关保护，即是以公权立法的形式，构建的对知识产权行政保护措施。一方面，由其行政执法的性质决定，该制度与以往知识产权行政管理机关对知识产权的管理相比，具有更强的执行性，反映了知识产权作为私人财产权利保护的私法的公法化趋势。另一方面，由其执法对象的私权属性和特殊的利益平衡要求，使其具有与以往海关进出境货物监管、征税和查缉走私等传统执法职能明显不同的执法特点。 注释: 吴汉东主编：《知识产权法》法律出版社2011年版。 张文显：《法理学》法律出版社，1997年版。 吴汉东：“知识产权法的平衡理论与平衡精神——冯晓青教授《知识产权法利益平衡理论》评析”，载《法商研究》2007年第5期。

第4篇：知识产权保护方法范文

论文关键词：知识产权，保护，启示

中国在加快融入全球经济的时候,知识产权保护同样也给我国的发展亮起了红灯。当越来越多的中国企业以及中国产品在全球市场上扮演重要角色的时候,知识产权危机给这一全球化进程蒙上了一层阴影,因此,在激烈的国际经贸竞争和深层的知识产权壁垒面前,努力为开发和拥有自己的知识产权创造有利的环境,不断提高有关企业运用知识产权的能力和水平显得尤其重要。

一、目前中国知识产权保护的发展现状

1、自20世纪80年代，中国便开始了知识产权保护的法制建设。根据中国国民经济发展的客观需要，并通过借鉴国际公约、条约规定和其他发达国家在知识产权保护立法方面的现金经验，不断建立和完善了知识产权保护的立法体系。目前，中国的知识产权保护法律体系主要由法律、行政法规和部门规章这三个部分组成，建立了相对完善的知识产权保护法律体系，得到了世界各国及及国际组织的普遍认可。另外，中国还在积极研究并制定有关知识产权保护的新法律和法规。

2、参加知识产权保护国际公约的情况 中国在不断健全和完善国内知识产权保护的法律体系建设的同时保护，自20世纪80年代开始，相继参加了一些主要的知识产权保护的国际公约、条约及有关的协定。从1980年中国加入《建立世界知识产权组织公约》起至今，已经先后加入了《保护工业产权巴黎公约》、《商品和服务国际分类尼斯协定》等各种关于知识产权保护的协议或条约。此外，中国还积极研究加入其他关于知识产权保护的国际条约。

3、开展提高知识产权意识宣传活动情况 当前，中国政府围绕着严厉打击假冒伪劣产品和侵权盗版，采取了一系列宣传措施，主要包括两方面：一方面通过采访、电视广播、定期举办研讨会等方式加强知识产权保护法律的宣传，特别是对新的知识产权法律法规进行了相对广泛宣传和教育。另一方面将知识产权法律法规的教育纳入到全国法制宣传教育工作，并通过强化舆论监督、新闻媒体的宣传报道，对一些典型案例进行了公共课曝光，意在起到震慑犯罪、警示违规的效果。

4、知识产权的执法情况 中国知识产权执法的一个重要特点是用政府用行政手段来保护知识产权。一方面，根据专利法相关方面的规定，中国政府有关主管部门或地方政府可以设立专利管理机关；另一方面，中国政府为有效实施著作权法，专门成立国家版权局，各省市也相应地建立了版权行政管理部门。我国知识产权保护的法律框架早在二十多年前就已经基本确定,到目前为止已经形成了以《专利法》、《商标法》、《着作权法》为主体,辅之以各项保护条例,如《植物新品种保条例》、《集成电路布图保护条例》以及《知识产权海关保护条例(修订草案) 》。我国知识产权立法的成就还可以表现在《民法》、《刑法》中的对知识产权保护的专门条款上,以及新修订的《对外贸易法》中有专章保护知识产权的内容。另外我国的知识产权保护已经从只重视行政保护转为行政保护和司法保护并重,相关的法律法规和行政法规均由人民法院最终执行,同时也加大了执法力度。与此同时,企业也开始认识到知识产权保护的重要性,提高了企业自身的防范能力和保护意识。

二、中国知识产权保护存在的问题

1、知识产权保护意识淡薄 自1982你那《商标法》制定以来保护，虽然中国已经建立起了比较完善的知识产权保护的法律法规制度，中国许多企业对知识产权保护的意识仍然不强,不能及时地自己的研发结果转化为知识产权,特别是在国外申请知识产权的意识严重不够,致使很多科研成果得不到有关国家和地区相关法律法规的保护,甚至使得一些国有品牌在国外许多地方被恶意抢注;即使一些企业拥有自己的知识产权,但是当他们的合法权益受到侵害的时候,不能及时的运用法律武器扞卫自己的合法权益,导致失败。

2、惩罚力度不够及地方保护主义现象普遍 中国知识产权保护的相关法律规定的赔偿额较低，难以对企业和个人起到威慑作用。随着中国市场经济地位逐渐被接受和国内经济的不断成熟，地方保护主义问题在经济相对发达的地区已经逐步得到抑制，然而在一些经济欠发达地区或者信息落后的地区，模仿、盗用那些经济发达地区的知名品牌，制造销售假冒伪劣商品的现象频频出现，知识产权侵权案件更是层出不穷。

3、知识产权管理机构不强和专业人才不足 有关部门在大力支持成立各种关于保护知识产权的行业协会方面与发达国家之间存在差异。由于知识产权管理部门与国内企业之间缺少必要的沟通渠道，信息流通并不十分流畅，从而出现企业遇到问题不知该找谁的现象。中国保护知识产权的专业人才比较稀缺。一方面，目前中国具有知识产权保护方面知识的专业人才十分紧缺，国内也没比较成熟的教育培训课程以及相应的师资力量。即便存在有丰富的专业基础知识的人才，但也存在不愿为知识创新贡献和努力奋斗的人。另一方面，我国缺少一大批懂法律和技术的专业司法人才。因此虽然在知识产权保护的过程中这些人起着不可替代的作用，他们的缺失将对我国知识产权保护构成威胁。

4、专利保护结构不合理 当前，中国现行的专利申请包括了发明、实用新型和外观设计三个类别保护，这其中以发明最能够代表专利的水平和质量。然而在专利申请的数量中，所占的比例最高的却是外观设计方面的专利，发明仅占27%。一些发达国家的专利保护结构中，所占比例最多的是发明创造，最少的则是实用新型方面的专利，所占比例不到2%。

5、国家和企业的自主创新的能力及研发投入不够。研发活动是一个国家、地区和企业获得和拥有知识产权的源头和基础。但是由于国家和企业对科技投入的力度不够,用于研究和开发的经费开支过小,致使我国企业对新技术的吸收和消化能力、特别是自主开发新技术的能力普遍偏低,很多企业走的是一条“引进———落后———再引进———再落后”的道路,这使得我国产业结构和对外贸易的结构很难迅速升级换代,因而始终处于一种十分被动的地位,在关键技术上主要依赖进口,受制于人。

6、中国知识产权立法与国际知识产权体系不相符。中国的立法体系虽然用比发达国家要短得多的时间就建立起来了,但是中国的立法体系中没有关于反垄断的法律,而与反垄断互为补充的反不正当竞争法,只是侧重于对知识产权进行保护,却没有确立限制知识产权的立法思想。到目前为止,中国现有的法律法规虽然在不同程度上适用于专利权的垄断行为,但是主要集中调整专利许可行为,对其他滥用专利权的行为尚无明确的规定可对其进行有效的约束,调整范围还不够完整。与此同时,中国没有建立完整的标准体系。我国与其他发达国家相比,在国际标准的参与程度和占据关键职位方面存在很大的差距。

三、知识产权保护问题对中国的启示及建议

1、转变观念并加强学习 我国是WTO 成员国,企业在进行国际贸易时应该注意WTO、TRIPS 对我国知识产权的规定,同时对主要贸易国有关知识产权的法律、实践也应有所了解,掌握其主要法律规定、立法趋势及法院的判例,方可更大限度的避免撞入知识产权保护的陷阱,当然,我们在认真履行自己义务的同时,也要充分借鉴国外的经验,以便充分享受WTO 成员国应有的权利,保护我国的产业和市场。第一,转变观念来积极应对知识产权诉讼案。改变以往消极应对知识产权诉讼案的态度,积极应诉。有不少中国企业本身并不存在侵权行为,但由于害怕诉讼会影响到企业的发展而常常放弃应诉的机会,白白的丢失了维护自身权利的机会;同时,中国企业界应完善商会的建立和使用,形成一个组织有效、协调一致、参与广泛的企业联盟,这样有利于增强寻求包括政府在内的各方面力量的帮助和支持。第二,加快对人才的培养和管理。科技以人为本。开发、拥有和运用企业自主知识产权,首先是要要重视知识资本的作用,而知识资本最集中地体现就是在人的才能和价值上。目前,企业间甚至是国家间的竞争实际上就是人才的竞争,谁占有的人才多,谁就能够在竞争中获得优势。近年来,跨国公司已经加大了对中国的人才掠夺,中国企业如果还不加强对人才的重视,将会失去企业未来发展的动力源泉;同时,企业还应该加快深化自身的人才制度和结构的变革,建立和健全完善的激励机制和奖励机制,培养自己的人才队伍。加强学习,尽快熟悉和掌握知识产权方面的各种知识和规则,强化全民学习的氛围,使全社会人民都懂得知识产权保护的重要性。

2、加强知识产权的执法力度 采取走出去和引进来措施，选拔一批优秀的青年执法者，并通过赴知识产权保护先进国家留学或者去国内知名的高校进修相关的知识产权保护方面的知识，或者邀请国内外知名学者对执法工作者传授有关理论知识等方法。通过加强对知识产权相关执法人员的教育和培训，从而扩大知识产权保护执法队伍的综合素质。加强宣传力度，提高企业和公众对于知识产权的保护意识，同时，使地方政府和有关部门意识到知识产权保护有助于外资的进入和当地经济的发展，进而有利于打破在执法过程中的地方保护主义。

3、将知识产权保护策略上升到国家战略高度 中国是知识产权数量大国,但非知识产权强国,尤其是加入WTO 后,市场的开放使我国面临激烈的国际竞争,发达国家对我国的经济发展在专利方面构成了威胁。我们只有将知识产权问题作为国家的重大战略加以重视,才能实现将知识产权危机转变为科技发展良机,才能从根本上消除制约贸易发展的障碍。(1)政策倾斜，资金扶持。政策上要从笼统扶持转到重点支持专利项目上来，特别是那些高科技专利项目保护，建设拥有我国自主知识产权的高科技民族工业群体。在资金上，各级政府都应建立专利基金，以财政、企业为主体，广开资金来源，多渠道、多形式筹集资金。重点支持那些有广泛的市场前景、高技术含量、高附加值的专利技术。 (2)加强立法，完善法律。进一步形成既与国际接轨又符合我国国情的知识产权法律法规体系。抓紧修订和完善《专利法》、《商标法》、《著作权法》，以及民间文学艺术作品着作权保护办法、保护遗传资源、传统知识等的立法。同时，进一步完善行政执法程序，依法公正、高效地解决好知识产权纠纷。(3)突出特色，借鉴经验。发展经济有特色，保护知识产权也应该有自己的特色。要有符合本国和地区特色的知识产权保护战略重点和方向。

参考文献：

[1]叶慧霖.入世与知识产权保护[M] . 上海:上海世界图书出版公司,2007.

[2]黄晖等.WTO 知识产权协定常识问答[M] . 北京:知识产权出版社,2006.

[3]顾红文,谈我国对外贸易竞争力的提高[J] . 西安邮电学院学报,2007 , (09) .

[4]夏先良.出口与国际专利:我国知识产权的差距与对策[J ] . 开发导报,2007 , (10) .

[5]王江.从“DVD 专利事件”看企业核心技术的重要性[J ] .东北大学学报,2008 , (01) .

[6]董勤.外经贸工作中的专利问题对策[J] . 对外经贸实务,2007 , (06) .

[7]殷钟鹤,吴贵生.发展中国家的专利战略:韩国的启示[J ] . 科研管理,2007, (07) .

[8]罗飞.中国企业如何走出“专利”陷阱[J ] . 法律与生活,2007 , (14) .

第5篇：知识产权保护方法范文

关键词：知识产权 保护 启示

一、目前中国知识产权保护的发展现状

1、自20世纪80年代，中国便开始了知识产权保护的法制建设。根据中国国民经济发展的客观需要，并通过借鉴国际公约、条约规定和其他发达国家在知识产权保护立法方面的现金经验，不断建立和完善了知识产权保护的立法体系。目前，中国的知识产权保护法律体系主要由法律、行政法规和部门规章这三个部分组成，建立了相对完善的知识产权保护法律体系，得到了世界各国及及国际组织的普遍认可。另外，中国还在积极研究并制定有关知识产权保护的新法律和法规。

2、参加知识产权保护国际公约的情况中国在不断健全和完善国内知识产权保护的法律体系建设的同时，自20世纪80年代开始，相继参加了一些主要的知识产权保护的国际公约、条约及有关的协定。从1980年中国加入《建立世界知识产权组织公约》起至今，已经先后加入了《保护工业产权巴黎公约》、《商品和服务国际分类尼斯协定》等各种关于知识产权保护的协议或条约。此外，中国还积极研究加入其他关于知识产权保护的国际条约。

3、开展提高知识产权意识宣传活动情况当前，中国政府围绕着严厉打击假冒伪劣产品和侵权盗版，采取了一系列宣传措施，主要包括两方面：一方面通过采访、电视广播、定期举办研讨会等方式加强知识产权保护法律的宣传，特别是对新的知识产权法律法规进行了相对广泛宣传和教育。另一方面将知识产权法律法规的教育纳入到全国法制宣传教育工作，并通过强化舆论监督、新闻媒体的宣传报道，对一些典型案例进行了公共课曝光，意在起到震慑犯罪、警示违规的效果。

二、中国知识产权保护存在的问题

1、知识产权保护意识淡薄自1982你那《商标法》制定以来，虽然中国已经建立起了比较完善的知识产权保护的法律法规制度，中国许多企业对知识产权保护的意识仍然不强，不能及时地自己的研发结果转化为知识产权，特别是在国外申请知识产权的意识严重不够，致使很多科研成果得不到有关国家和地区相关法律法规的保护，甚至使得一些国有品牌在国外许多地方被恶意抢注；即使一些企业拥有自己的知识产权，但是当他们的合法权益受到侵害的时候，不能及时的运用法律武器I卫自己的合法权益，导致失败。

2、惩罚力度不够及地方保护主义现象普遍中国知识产权保护的相关法律规定的赔偿额较低，难以对企业和个人起到威慑作用。随着中国市场经济地位逐渐被接受和国内经济的不断成熟，地方保护主义问题在经济相对发达的地区已经逐步得到抑制，然而在一些经济欠发达地区或者信息落后的地区，模仿、盗用那些经济发达地区的知名品牌，制造销售假冒伪劣商品的现象频频出现，知识产权侵权案件更是层出不穷。

3、知识产权管理机构不强和专业人才不足有关部门在大力支持成立各种关于保护知识产权的行业协会方面与发达国家之间存在差异。由于知识产权管理部门与国内企业之间缺少必要的沟通渠道，信息流通并不十分流畅，从而出现企业遇到问题不知该找谁的现象。中国保护知识产权的专业人才比较稀缺。一方面，目前中国具有知识产权保护方面知识的专业人才十分紧缺，国内也没比较成熟的教育培训课程以及相应的师资力量。即便存在有丰富的专业基础知识的人才，但也存在不愿为知识创新贡献和努力奋斗的人。另一方面，我国缺少一大批懂法律和技术的专业司法人才。因此虽然在知识产权保护的过程中这些人起着不可替代的作用，他们的缺失将对我国知识产权保护构成威胁。

4、专利保护结构不合理当前，中国现行的专利申请包括了发明、实用新型和外观设计三个类别，这其中以发明最能够代表专利的水平和质量。

三、知识产权保护问题对中国的启示及建议

1、转变观念并加强学习我国是WTO成员国，企业在进行国际贸易时应该注意WTO、TRIPS对我国知识产权的规定，同时对主要贸易国有关知识产权的法律、实践也应有所了解，掌握其主要法律规定、立法趋势及法院的判例，方可更大限度的避免撞入知识产权保护的陷阱，当然，我们在认真履行自己义务的同时，也要充分借鉴国外的经验，以便充分享受WTO成员国应有的权利，保护我国的产业和市场。第一，转变观念来积极应对知识产权诉讼案。改变以往消极应对知识产权诉讼案的态度，积极应诉。有不少中国企业本身并不存在侵权行为，但由于害怕诉讼会影响到企业的发展而常常放弃应诉的机会，白白的丢失了维护自身权利的机会；同时，中国企业界应完善商会的建立和使用，形成一个组织有效、协调一致、参与广泛的企业联盟，这样有利于增强寻求包括政府在内的各方面力量的帮助和支持。第二，加快对人才的培养和管理。

2、加强知识产权的执法力度采取走出去和引进来措施，选拔一批优秀的青年执法者，并通过赴知识产权保护先进国家留学或者去国内知名的高校进修相关的知识产权保护方面的知识，或者邀请国内外知名学者对执法工作者传授有关理论知识等方法。通过加强对知识产权相关执法人员的教育和培训，从而扩大知识产权保护执法队伍的综合素质。加强宣传力度，提高企业和公众对于知识产权的保护意识，同时，使地方政府和有关部门意识到知识产权保护有助于外资的进入和当地经济的发展，进而有利于打破在执法过程中的地方保护主义。

3、将知识产权保护策略上升到国家战略高度中国是知识产权数量大国，但非知识产权强国，尤其是加入WTO后，市场的开放使我国面临激烈的国际竞争，发达国家对我国的经济发展在专利方面构成了威胁。我们只有将知识产权问题作为国家的重大战略加以重视，才能实现将知识产权危机转变为科技发展良机，才能从根本上消除制约贸易发展的障碍。

参考文献：

[1]叶慧霖.入世与知识产权保护[M].上海：上海世界图书出版公司，2013.

[2]黄晖等.WTO知识产权协定常识问答[M].北京：知识产权出版社，2010.

第6篇：知识产权保护方法范文

知识产权保护是民营科技企业发展的必要支撑。阐述了民营科技企业知识产权保护的必要性，分析了民营科技企业知识产权保护的现状，并在此基础上探讨了促进民营科技企业知识产权保护的对策。 1. 引言 随着经济体制改革的不断深入与完善，民营科技企业获得了迅猛发展。到2000年，全国民营科技企业已达9万家，技工贸总收入突破13500亿元，实现利润和上缴税金分别超过890亿元和730亿元。民营科技企业已成为我国科技成果产业化的生力军、国民经济增长的一支重要力量。实践证明，发展民营科技企业需要多方面的配合，良好的法律环境就是发展民营科技企业的必要条件，而在法律环境中，知识产权保护制度尤为重要。知识产权保护制度是发展民营科技企业必不可少的支撑条件。本文拟对民营科技企业的知识产权保护问题作一探讨。 2. 民营科技企业知识产权保护的必要性 民营科技企业的发展是以高新技术的开发实施为基础的，而高新技术的开发、实施又以知识产权保护为必要的前提，没有知识产权制度的保护，民营科技企业的发展就缺乏强大的动力机制，民营科技企业就很难发展壮大起来。研究民营科技企业的知识产权保护，是加快民营科技企业发展、培育新的经济增长点的迫切需要。 2.1 是民营科技企业保护对象特殊性的要求 民营科技企业具有三方面的特点：一是高智力投入。只有加强对高质量劳动成果的保护，才能保护企业的利益，促进企业快速发展；二是投资高、产出高、风险大。如果缺乏有效的知识产权保护，研究开发者的高额投资将无法收回，进而会直接影响到企业进一步发展；三是高新技术产品易被复制、仿造，且成本低廉。这一特点使民营科技企业的知识产权侵权现象相当严重，特别需要知识产权制度的保护。 2.2 是民营科技企业推动技术创新工作的需要 技术创新是民营科技企业发展的基石，而技术创新的各个阶段都需要知识产权保护。在高新技术研究阶段，如何明确不同阶段各研究人员的权利义务关系、风险的责任和分担等都离不开知识产权的保护；在高新技术利用阶段，其转让、实施及许可与一般技术相比，具有风险大、实施效率低的特点，为确保高新技术转移实施的顺利进行，需要加强知识产权的保护；在高新技术市场化阶段，为了保护知识化产品的有序竞争，需要用专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等有关法律，有力打击高新技术市场的假冒、剽窃、复制等侵权行为。 2.3 是民营科技企业加强国际合作与交流的需要 民营科技企业的发展离不开国际合作。目前，高新技术领域进行国际合作已是高新技术发展的一大趋势。这种合作与交流除涉及到技术上的可行性外，还必须考虑诸如技术成果分享、专利申请权、所有权、实施权、专有技术的保密等知识产权问题。通过知识产权保护，一方面可以保证民营科技企业有效地吸引投资，利用国外先进的技术，促进国际合作与交流的顺利发展；另一方面可以维护民营科技企业在国际合作与交流中的合法权益，帮助企业有效地运用知识产权武器，积极参与国际市场竞争，并在竞争中争取优势、维护优势、发展优势。 2.4 是民营科技企业应对WTO的需要 我国即将加入世界贸易组织（WTO）。根据WTO实施的与贸易有关的知识产权保护协议（TRIPS），各成员国应扩大知识产权的保护，还要求WTO各成员国的法律相互协调和相互认可，尤其是对版权及其相关专利、商标、工业设计和其他形式的知识产权保护的认可。加入WTO后，我国将不断扩大知识产权的保护范围，并将依法打击各种违反知识产权保护的活动，企业必须支付专利许可证费用来合法 购买国内外的技术专利，否则企业将受到严厉的制裁。民营科技企业只有增强知识产权保护意识，不断地研制拥有自主知识产权的技术，依靠知识产权的独占性占领市场，才能取得竞争的优势，从而在竞争激烈的市场上站稳脚跟，并谋求更大的发展。 3. 民营科技企业知识产权保护的现状 我国知识产权保护制度的建立和完善，对推动民营科技企业的发展起到了功不可没的作用，绝大多数民营科技企业都是在知识产权制度的保护下发展起来的。然而，与西方发达国家企业的知识产权保护相比，我国民营科技企业的知识产权保护无论是在保护范围，还是在保护力度上都还比较薄弱。其主要问题是： （1）知识产权保护意识薄弱 随着知识经济的发展，知识产权在企业发展中的作用越来越大。在国外，企业已把知识产权当作企业发展的“命根子”，千方百计地加强知识产权保护。然而，我国不少民营科技企业对知识产权保护的作用还缺乏足够的认识，保护意识不够。很多企业在研究开发、生产经营中不重视知识产权的保护，科研成果研究出来后，不是去申请专利，寻求法律保护，而是进行成果鉴定，，公开成果，造成新颖性的丧失，进而也丧失了申请专利的权利。据统计，我国每年的专利申请非常少，只有300件左右，与美国的每年20多万件相比，相差悬殊。另据报道，自1990年颁布《计算机软件登记条例》到1996年底，我国从事软件开发业务的2000多家高科技企业只登记软件1528件。这表明，我国企业对软件知识产权保护的意识还相当薄弱。 知识产权流失严重 一方面企业科技人员的流动造成知识产权的流失。科技人员流动是市场经济体制下劳动择业自由的体现，也是促进人才分流、实现科技人才和技术资源优化配置的一项重要措施。然而，由于企业管理的缺陷，加上科技人员法律意识薄弱，不少科技人员在流动过程中，不遵守国家法律、法规和企业的管理制度，把本企业的关键技术或秘密当作给新企业的见面礼和提高自己“身价”、得到器重的法码和资本，携其“跳槽”，导致知识产权流失；另一方面企业忽视知识产权价值评估，导致知识产权流失。尽管知识产权价值是企业资产的重要组成部分，但以知识产权为重要内容的无形资产评估却未受到企业应有的重视，相当一部分企业在评估企业资产时，没有包括专利权、商标权等知识产权，有些企业即使对知识产权进行评估，往往也是低评，远远低于知识产权的实际价值，从而造成知识产权的流失。 （3）知识产权管理弱化 加强知识产权管理和保护是美、日等发达国家企业的通常做法。美、日等国的企业，尤其是科技型企业，普遍设有知识产权管理机构，如美国的AB、IBM、摩托罗拉，日本的松下、日立、东芝等公司，都成立了全面负责知识产权工作的知识产权部，美国AB公司的知识产权部有20余人，松下公司包括分布在世界各地的知识产权管理人员则高达500余人。与发达国家企业相比，我们的差距很大。目前，许多企业既没有专门负责处理知识产权事务的机构和人员，也没有制定相应的知识产权管理、保护的规定，更谈不上灵活地运用知识产权战略来促进企业发展了。 （4）知识产权纠纷增多随着民营科技企业经营规模的扩大、业务范围的拓展，民营科技企业在发展过程中出现的侵权与被侵权的现象越来越多，严重影响到民营科技企业技术创新机制的形成 和良性运转。当前，民营科技企业知识产权纠纷的特点主要是：①涉外专利侵权案件呈逐年上升趋势；②群体侵权现象时有发生；③专利案件的执行相当困难，部分专利侵权案件得不到及时处理；④高新技术成 果被仿制、假冒的现象严重。 4. 应采取的对策建议 4.1 加大舆论宣传力度，增强民营科技企业的知识产权保护意识 加大舆论宣传力度，增强民营科技企业的知识产权保护意识，是推动民营科技企业知识产权保护的前提，因为思想是行动的先导，没有认识上的转变，就不会有行动上的变化。当前应着重从三个层面来加强宣传工作：①大力宣传民营科技企业所面临的知识产权保护的形势，增加企业知识产权保护的使命感。要通过宣传，让广大民营科技企业明确我国企业知识产权保护的现状及与发达国家的差距，克服盲目乐观和因循守旧的思想，增强忧患意识，从而以强烈的责任感去推动企业的知识产权保护工作，营造一个良好的社会氛围；②大力宣传知识产权保护的重要性，强化民营科技企业家的知识产权保护意识。企业家是企业知识产权保护的领路人，企业家是否具有保护意识直接关系到企业知识产权保护工作的成效。要通过广泛的宣传，加深广大企业家对知识产权保护的重要性、必要性及自己所肩负的历史责任的认识，从而提高他们知识产权保护的紧迫性和主动性，促使他们自觉地将知识产权保护工作纳入到企业的发展战略中；③大力宣传“知识产权是企业生存与发展的命根子”的观点，增强全体员工尤其是科技人员的知识产权保护意识。要通过宣传，使广大员工认识到加强知识产权保护是企业发展壮大的根本，是增强企业竞争力的有效途径，是维护企业合法权益的有力武器，从而使广大员工积极投身到知识产权保护活动中去。 4.2 建立有效的知识产权管理和保护制度，提高企业知识产权的管理水平、运用能力与保护能力 建立和完善知识产权管理与保护制度是加强知识产权保护的有效保证。这些制度包括：①设立专门的知识产权部门，明确知识产权保护的职责，对专利的申请、商标注册、计算机软件登记、科技成果登记、保密、技术资料的加密归档、处理知识产权的侵权、纠纷等要有专人负责，提高知识产权保护的效率；②建立和完善知识产权内部管理制度。包括知识产权管理制度、保密制度、成果归档制度、劳动合同制度等；③加强对科技人员流动中知识产权的保护与管理工作。民营科技企业应当对本单位的知识产权，尤其是技术秘密给予严格的界定，并采取合法的、有效的保护措施。企业未明确或未采取适当保密措施，或者有关技术信息的内容已经公开，能够从公开渠道得到的技术信息，科技人员有权自行使用；科技人员在流动中，可以利用自己在工作中积累和掌握的知识、经验和信息从事技术创新活动，但不能将原企业拥有的、特定的技术秘密擅自提供给其他单位或个人，侵害原单位的技术权益，对于以流动为名、故意利诱他人披露相关技术秘密的企业和个人，应当依法追究法律责任；④完善技术合同管理的制度，切实保障企业在转让技术成果时获得相应收益。民营科技企业转让科技成果，进行技术交易，应当严格按照《合同法》的有关规定，签定有关技术开发、转让、咨询、服务以及技术入股、联营、培训、中介等合同，并且应在合同中明确约定有关知识产权归谁所有、如何使用以及由此产生的利益如何分配等事项，切实保证双方获得相应的经济利益。 4.3 完善知识产权法律体系，加大知识产权保护力度 完善知识产权法律体系、加大知识产权保护的力度是世界各国共同的选择。改革开放以来，我国在知识产权保护方面先后颁布实施了《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《实施国际著作权公约的规定》及《反不正当竞争法》等一系列的法律规定，基本上建立了符合国际规范的知识产权保护法律体系，为加强知识产权保护工作奠定了良好的基础，但应看到，现行法律、法规与民营科技企业迅速发展的要求相比，还存在一定的滞后性和不适应性，需要进一步完善。今后应着重从以下三方面开展工作：①加强立法。一方面应根据民营科技企业发展的实际需要，完善各种产权制度的执行规范，尽快制定出保护民营科技企业知识产权的有关规定，如加强民营科技企业知识产权工作的规定、高科技 产品进出口的知识产权保护规定等；另一方面要进一步修改、补充和完善现行法律、法规中有关知识产权保护的条款和内容，增强法律保护的有效性。同时，要密切注视国际知识产权的变化，适应国际化趋势和技术发展趋势，逐步完善我国的知识产权法律制度，使知识产权制度成为民营科技企业发展的重要支撑；②严格执法。要在立法的基础上，加大执法的力度，做到有法可依、违法必究。要严厉打击假冒伪劣产品等侵犯知识产权的违法犯罪活动。对侵权者尤其是故意侵权者除加重民事赔偿责任外，还要追究其刑事责任。要消除地方保护主义，对跨地区、跨部门的侵权案件应及时、公正地审理，切实保护知识产权所有者的利益；③加大执法监督力度。为确保执法的合法有效，应对执法人员加强培训与考核，提高执法人员的综合素质，实行严格的持证上岗制。要建立各项执法制度，健全各项执法监督机制，规范执法行为，提高办案效率。要发挥舆论监督的作用，对典型案件进行曝光，加强社会监督。要采用集中整治与分散治理相结合的形式，增加对侵犯知识产权活动查处的频率。 4.4 制定并实施知识产权经营保护战略，充分发挥知识产权的效用 知识产权是企业的无形资产，是全球贸易的基本准则。民营科技企业要珍惜知识产权，同时要适应全球经济一体化的要求，把知识产权作为竞争和发展的重要资源运用到职工聘用、技术开发、技术转让、市场开拓及产业拓展等各个环节中去，把创造知识产权、保护知识产权，特别是有效地利用知识产权作为整体战略考虑，充分发挥知识产权的经济效用，提高企业市场竞争力。为此应做到：①建立知识产权评估制度，做好知识产权评估工作。只有进行科学、合理的评估，才能真实地反映出知识产权的价值和使用价值，从而更好地发挥知识产权的效用；②完善知识和技术作为生产要素参与分配的制度，切实保障职务成果完成人的技术权益和经济利益，充分调动广大科技人员从事技术创新的积极性、主动性和创造性；③努力创造名牌知识产权。《国家技术创新工程》指出：“大型企业都要拥有自主知识产权的主导产品、名牌产品和关键技术开发能力，产品在国内具有较高的市场占有率，并在国际市场上具有竞争力”。民营科技企业要努力开发具有自主知识产权的产品和技术，创出全国专利名牌产品，进而创出国际名牌产品，形成较强的市场竞争力和较高的市场占有率，以此推动企业更好、更快地发展。 4.5 加强知识产权人才的培养，造就一批高素质的知识产权管理队伍 知识产权管理需要有专门的人才。企业知识产权保护的竞争，归根到底是知识产权人才的竞争。能否培养和造就一大批高素质的知识产权管理队伍直接关系到民营科技企业知识产权保护的成败。因此必须采取行之有效的措施加强知识产权人才的培养。可考虑①在高等院校增设知识产权专业，培养高层次的知识产权人才，做好人才的储备工作；②重视知识产权人才的引进工作，并为他们提供良好的工作环境，使他们全身心地投入到知识产权保护工作中去；③加大知识产权人才培训 与教育的投入力度，采取多种形式提高知识产权人员的业务水平和综合素质。一是通过演讲、专题讲座、知识竞赛等活动，普及知识产权方面的知识；二是有目的、有计划地选择企业中知识产权骨干人员到国内外高校学习，了解国内外知识产权发展的最新动态，提高企业知识产权管理水平；三是加强企业与学校的联系，委托国内高等院校，针对本企业的实际情况，对知识产权人员进行专门培训，提高他们的运用、管理及保护知识产权的能力。 >

第7篇：知识产权保护方法范文

关键词：知识产权；保护；国际贸易

在中国加快融入全球经济的时候，知识产权保护同样也给中国的发展亮起了红灯。当越来越多的中国企业及中国产品在全球市场上扮演重要角色的时候，知识产权危机给这一全球化进程蒙上了一层阴影，因此，在激烈的国际经贸竞争和深层的知识产权壁垒面前，努力为开发和拥有自己的知识产权创造有利的环境，不断提高企业运用知识产权的能力和水平显得尤其重要。

一、目前中国知识产权保护的发展现状

1.自20世纪80年代中国便开始了知识产权保护的法制建设。目前，中国的知识产权保护法律体系主要由法律、行政法规和部门规章这三个部分组成，建立了相对完善的知识产权保护法律体系，得到了世界各国及国际组织的普遍认可。另外，中国还在积极研究并制定有关知识产权保护的新法律和法规。

2.参加知识产权保护国际公约的情况：中国在不断健全和完善国内知识产权保护的法律体系建设的同时，自20世纪80年代开始，相继参加了一些主要的知识产权保护的国际公约、条约及有关的协定。从1980年中国加入《建立世界知识产权组织公约》起至今，已经加入了《保护工业产权巴黎公约》、《商品和服务国际分类尼斯协定》等各种关于知识产权保护的协议或条约。此外，中国还积极研究加入其他关于知识产权保护的国际条约。

3.开展提高知识产权意识宣传活动情况：当前，中国政府围绕着严厉打击假冒伪劣产品和侵权盗版，采取了一系列宣传措施，主要包括两方面：一是通过采访、电视广播、定期举办研讨会等方式加强知识产权保护法律的宣传，特别是对新的知识产权法律法规进行了相对广泛宣传和教育。二是将知识产权法律法规的教育纳入到全国法制宣传教育中，并通过强化舆论监督、新闻媒体的宣传报道，对一些典型案例进行了公共曝光，意在起到震慑犯罪、警示违规的效果。

4.知识产权的执法情况：中国知识产权执法的一个重要特点是用政府的行政手段来保护知识产权。一方面，根据专利法相关方面的规定，中国政府有关主管部门或地方政府可以设立专利管理机关；另一方面，中国政府为有效实施著作权法，专门成立国家版权局，各省市也相应地建立了版权行政管理部门。到目前为止已经形成了以《专利法》、《商标法》、《着作权法》为主体，辅之以各项保护条例。另外中国的知识产权保护已从只重视行政保护转为行政保护和司法保护并重，相关的法律法规和行政法规均由人民法院最终执行，同时也加大了执法力度。与此同时，企业也开始认识到知识产权保护的重要性，提高了企业自身的防范能力和保护意识。

二、中国知识产权保护存在的问题

1.知识产权保护意识淡薄：自1982年《商标法》制定以来，虽然中国已经建立起了比较完善的知识产权保护的法律法规制度，但中国许多企业对知识产权保护的意识仍然不强，不能及时地将自己的研发结果转化为知识产权，特别是在国外申请知识产权的意识严重不够，致使很多科研成果得不到有关国家和地区相关法律法规的保护，甚至使得一些国有品牌在国外许多地方被恶意抢注；即使一些企业拥有自己的知识产权，但是当他们的合法权益受到侵害时，不能及时运用法律武器来捍卫自己的合法权益，导致失败。

2.知识产权管理机构不强和专业人才不足：有关部门在大力支持成立各种保护知识产权的行业协会方面与发达国家之间存在差异。由于知识产权管理部门与国内企业之间缺少必要的沟通渠道，信息并不十分流畅，从而出现了企业遇到问题不知该找谁的现象。中国知识产权保护方面的专业人才比较稀缺。一方面，目前中国具有知识产权保护方面知识的专业人才十分紧缺，国内也没比较成熟的培训课程以及相应的师资力量。另一方面，中国缺少一大批懂法律和技术的专业司法人才。

第8篇：知识产权保护方法范文

关键词: 企业;知识产权;自主保护;主体作用

建设创新型国家已是当前乃至今后相当长一段时期社会发展的主题，只有全面提高知识产权创造、运用、保护和管理的能力，才能真正实现建设创新型国家、全面建设小康社会的宏伟目标。在竞争日益激烈的市场经济时代，企业只有不断地创新才能立于不败之地。因此，如何加强企业知识产权的法律保护，最终将这些创新转化成经济价值和社会价值，“有效的保护企业的知识产权成了维持企业竞争形势的迫切需要”[1]。

一、我国企业自主保护知识产权的现状

近年来，在国家日益重视知识产权战略和知识产权保护的良好环境下，大部分企业在知识产权保护意识和保护手段方面有了明显的提高。然而，从企业知识产权保护的整体情况看，我国企业知识产权保护尤其是自主保护的现状并不乐观。当前我国企业自主保护知识产权面临的问题主要包括:

(一)企业知识产权自我保护意识淡薄

第一，我国许多企业由于长期受计划经济体制的影响，只重视厂房、机器、设备等有形资产的使用和管理，对于知识产权等无形资产的保护意识存在严重的先天不足，相互之间的“拿来主义”、剽窃之风盛行。再加上许多企业对知识产权的认识仍停留在专利等传统工业产权的层次上，而对品牌、企业形象、外观设计、软件等新型知识产权特征认识不足，因而无法实现对它们的有效管理和保护。20多年来，尽管我国已颁布了一系列知识产权的法律法规，但一些企业的领导者、科技工作者、经营管理者却对知识产权知之不多，更谈不上运用法律武器来自觉保护自己的创新成果。

第二，我国很多企业由于缺乏开展知识产权工作的紧迫感，对市场竞争的压力与动力认识不清，对知识产权制度的作用和开展知识产权保护的重要性认识不够，这直接导致了企业自主知识产权数量不多。据统计，我国拥有自主知识产权核心技术的企业仅占大约万分之三，99%的企业没有申请专利，60%的企业没有自己的商标。[2]因此，虽然我国经济发展速度较快，但自主创新能力不强，这已经成为当前影响我国企业国际市场竞争力的一个核心问题。而且，尽管我国一些企业在知识产权自主创新方面有了明显提高，但普遍暴露出不善于利用相关知识产权法律制度维护自身合法权益、自主保护知识产权意识不强等问题。甚至有些企业错误地认为保护知识产权和打击侵权只是政府职能部门的事情，在企业知识产权保护体系的构筑中严重忽视了企业自身主体作用的发挥。

(二)企业知识产权的管理机构、管理人员缺失

企业知识产权管理机构、管理人员缺失是我国大多数企业普遍存在的问题。发达国家企业多设有专门的企业知识产权管理机构，配备有知识产权专家、律师、资产评估师、市场分析员等专职管理人员，甚至有的还为企业领导层配备专业人员协助企业领导管理知识产权事务。而且，国外企业的知识产权管理机构一般直接隶属于公司总部，与生产、营销、技术、财务部门共同组成企业高层管理机构，如IBM公司、三菱公司、富士公司、东芝公司等。[3]国内少数著名企业如海尔、华为也设立了专门的知识产权部，在企业的科研、生产和经营活动中，由知识产权部门负责企业的专利申请、开发、转让、诉讼、保护和商标等专项工作，取得了突出的成效。[4]但到目前为止我国大部分企业，特别是中小型企业都缺乏专门的知识产权管理机构和人才。我国大部分企业的知识产权管理工作一般由总工程师负责或研发部门负责，与企业的技术创新、技术改造一并管理。然而，企业知识产权涉及到科技、工程、经济、市场和法律的诸多理论与实践，单由科技开发部门承担肯定是行不通的。[5]科技管理人员往往由于对有关法律、技术贸易的理解不全面、不彻底、甚至不正确，因而达不到有效保护知识产权的目的。另一方面，即使配备了专、兼职管理机构或专、兼职人员的企业，在知识产权管理上也多流于形式，实际效果不佳。这严重滞后了我国企业知识产权保护工作的有序开展。

(三)企业知识产权管理和保护的制度不健全

由于我国企业多数没有专门的知识产权管理机构和人员，因此也未形成科学的、专门的知识产权管理和保护的制度，特别是有关知识产权的权属问题和对发明者的激励机制等都无明确的规定。知识产权管理和保护制度不健全通常会导致以下两个方面的结果:一是使企业一些新的发明创造成果不能及时申请专利。这样既使得企业的发明创造成果无法快速应用和推广，损失了应有的经济效益，同时又给其他企业时间上的可乘之机，最终甚至丧失该项知识产权。例如，中草药本是我国的强项，现在却有900多个由我国研发并完善的中草药项目被外国公司申请了专利，在每年上百亿元的中草药专利许可贸易中，我国不仅拿不到专利费，还不能向拥有这些专利的外企所在国家出口这类专利产品。[6]二是对自己所特有的商标没有及时申请注册，遭到他人抢注而引起纠纷，以及对已有的注册商标保护不力等现象。如浙江省一家在国际市场上颇有知名度的企业，在开拓新的国际市场时，由于未能及早注册商标，反被一些外商抢先在他们准备进行营销的国家进行了商标注册，使该企业蒙受了不应有的损失。总之，这一制度缺失往往导致企业即使有自主创新，由于其知识产权管理和保护的制度不健全，因而知识产权的利用率、商品化率、产业化程度处于一个较低水平。

(四)企业知识产权管理人员的能力和水平无法适应企业知识产权保护的需要

企业知识产权管理人员的能力和水平的高低直接决定了企业自主保护知识产权的效果。由于我国企业在知识产权意识、知识产权管理机构和管理制度等方面存在严重不足，所以我国绝大多数企业的相关人员基本上没有接受过系统的知识产权教育或培训。据本课题组对有关企业知识产权工作人员的调研显示，近81%的人员是通过新闻媒介了解知识产权的，约有3%的人参加过各种学习，包括学校学习、各种有关的培训等，并且基本上都是专利法、商标法方面的培训，另外约有1%的人是通过有关具体事务的处理了解知识产权知识的，例如在申请专利、注册商标的过程中，在专利、商标诉讼中等。由于上述教育培训没有跟上的原因，导致管理人员和技术人员的知识产权法律知识水平还停留在刚刚启蒙的状态。尤其是对专利、商标以外的保护手段缺乏认识。甚至绝大部分人对知识产权的基本概念例如定义、内涵、体系等没有一个基本的认识。甚至有人居然不知道商业秘密、地理标记也是知识产权保护的重要内容。因此，企业知识产权管理人员的能力和水平尚不能适应知识产权核心竞争的需要。

综上，我国企业知识产权保护存在的这些现状严重地阻碍着企业可持续发展，制约着企业创新能力和核心竞争力，使得企业难以取得竞争主动权和优势，难以在激烈的国际市场竞争中立足。因此，企业要充分认识知识产权工作的重要性，加强企业知识产权自我保护势在必行。

二、德国企业自主保护知识产权的主要经验

近几十年来，德国经济一直走在世界的前列，其中一个重要原因是德国企业有效运用知识产权制度，不断提升和保持其强大的国际市场竞争能力。进入二十一世纪，面对知识经济时代的到来，德国政府更加致力于推进知识产权工作，实施了以企业为主体的知识产权保护战略，打造了德国奔驰、宝马、西门子、拜耳、巴斯夫等一大批世界顶级的跨国公司。

(一)德国企业既是创新的主体也是保护的主体

在德国知识产权战略实施过程中，德国企业尤其是大企业成为推进知识产权工作的重要主体。一方面，德国企业在整个国家知识产权开发中占据了相当高的比例。据介绍，2005年德国企业在德国专利局申请专利60 222件，获得授权的专利20 418件，其中13%的申请来自西门子公司、奔驰公司、罗博特博世公司、Infineon技术公司等四家德国大企业。同期，德国企业申请的欧洲专利和国际专利，有2/3集中在德国10家大公司，德国中小型企业则申请较少，科研院所和大学的申请比例也只占到了6%。[7]另一方面，在对企业的知识产权进行保护上，德国企业也发挥了绝对的主体作用。德国企业知识产权管理和保护的重点是围绕企业经营发展的总体战略，在知识产权的管理职能、评价体系、产学研合作、成果应用和产业化、员工培训和奖励等方面均形成了比较完善、富有成效的制度规范，对自己的知识产权进行全面的自主管理和保护，德国企业知识产权保护的程度因此较高。

(二)德国企业自主保护知识产权的几点经验

第一，德国企业围绕自身发展战略制定了明确的知识产权战略和管理保护方针。德国企业并不把知识产权战略作为独立或孤立的战略去研究，而是将其作为企业整体战略的一部分加以综合系统的考虑，并根据企业所在的行业特点，确定其知识产权战略的重点。德国企业还普遍制定了明确的知识产权管理保护方针。如拜耳公司制定的知识产权管理保护方针是:一是要积极加强知识产权的管理，以增加价值;二是知识产权管理要构建全球化的结构;三是知识产权管理的内容和方向要以全球商业战略为导向;四是企业知识产权要作为战略上重要的无形资产来保护;五是各部门间的沟通与合作是有效的知识产权管理保护的基础。

第二，德国企业有专门的知识产权管理部门负责落实其知识产权管理保护职责，并形成了高效的内部沟通渠道。德国企业知识产权管理的基本职责主要有:专利情报管理，创新发明的挖掘，申请专利，订立专利实施许可合同，管理专利权、商标权等其他知识产权的综合管理，知识产权纠纷处理，发明奖励，知识产权教育培训，对知识产权的评价管理，对外沟通交流，对涉密文件的管理，知识产权风险管理等等。德国企业大多由专门的知识产权管理保护部门来落实上述职责。不过，具体由什么部门来管理保护知识产权则存在差异。第一种是由企业法律部来管理知识产权。这一模式的典型代表是德国拜耳公司。第二种是由公司研发部门负责管理知识产权。这一模式的典型代表是先正达公司。第三种是由公司法律部和研发部共同来管理知识产权。这一模式的典型代表是德国汉高公司。

在明确管理保护部门职责的基础上，德国企业还普遍形成了高效的内部沟通渠道，使得企业知识产权保护体系形成一个整体:一是企业总部设有知识产权文献数据库，实现内部数据沟通和信息共享。二是知识产权管理、研发、生产、销售和法律部门之间经常沟通交流，各部门均十分重视知识产权法律制度的执行。三是企业子公司知识产权管理部门定期向总部进行业务报告或专题报告。

第三，德国企业非常重视知识产权人才队伍的培养。据相关资料显示，每一名员工进入企业时，都必须接受知识产权方面的培训，包括知识产权法律制度，文件管理及保密规定，知识产权发明、申请、应用、维权程序和途径等。员工经过教育培训，逐步形成自觉遵守法律制度和保护企业知识产权的强烈意识。不少德国企业还注意培养专业化的知识产权人才队伍，对技术、法律人员定期进行跨学科轮训，或派员去专利事务所、律师事务所、高校学习，积极创造条件，鼓励员工参加专利律师资格考试，以此培养企业自己的具有理工科背景、技术与法律相结合的复合型知识产权保护与管理人才。

第四，德国企业具有科学合理的知识产权申请与评价体系。德国企业对研究成果进行价值评估，以最合理的成本，选择最有效的知识产权保护策略。第一，一项研究成果在申请专利之前，企业要先进行价值评估。根据价值大小，选择是否公开、是自用还是许可别人使用、是申请专利还是作为商业秘密加以保护。第二，在获得专利授权后，企业则要适时评估每项专利的价值，如有价值就每年按时缴费维持，没有价值就定期放弃。第三，凡具有巨大价值或者涉及企业核心利益、技术公开后其他竞争者很容易掌握、而本企业又难以维权的，德国企业往往将其作为商业秘密加以严格保护;如果对一项发明创造企业难以有效保密的，他们则及时申请专利。

三、企业发挥保护知识产权主体作用的主要途径

企业作为是我国社会最前沿、最基层的生产部门，它是社会财富的直接创造者。在现代市场经济条件下，企业的自主创新是企业竞争力的主要来源，因此，企业绝对是我们建设创新型国家的排头兵。然而，结合我们企业知识产权保护的现状，我们有理由呼吁，要更好地保护企业的知识产权，进一步激励企业的自主创新，我们必须充分地重视和发挥企业在保护知识产权中的主体作用。正如前国务院副总理吴仪在“企业知识产权保护与自主创新大会上的讲话”指出的:“我们要充分发挥企业在保护知识产权方面的主体作用，要不断提高保护知识产权的自觉性，……企业是市场经济的主体，是技术创新的主体，同时也是知识产权应用和保护的主体。”[8]

发挥我国企业的主体作用来保护知识产权具有天然的优势和不可替代的作用，企业知识产权的外部保护或者行政机关、司法机关的事后救济总是存在一定的局限性，行政执法调处一般存在手段不强、措施不硬，受管辖权限制，跨地域执法难度大，而司法途径解决存在结案时间长、司法成本高，时效性难以保证等问题，致使企业的知识产权难以得到及时有效的保护。由于知识产权固有的特点，行政与司法保护往往难以弥补受害人所遭受的经济损失。也即可能会出现赢了官司赔了钱的局面，会严重地挫伤企业自主创新的积极性。因此，笔者建议，企业知识产权保护工作应在继续强化国家主导作用的基础上，从以下四个方面来发挥企业自身的主体作用。

(一)强化企业知识产权自我保护的意识

企业知识产权管理和保护意识缺失是当前我国企业知识产权保护不力的根本原因。长期以来，企业对知识产权的作用都没有引起足够重视，因而对技术创新成果的产权化意识和自我保护意识普遍偏低。在相当多的企业中，由于受传统科研体制影响，对研究开发的新技术热衷于通过鉴定、评审等程序获得奖励或鉴定证书，然后将技术成果束之高阁或向社会公开，而对技术成果申请专利表现得十分冷淡。同时，企业防范知识产权侵权的意识也不够强或存在侥幸心理，在产品研发和市场化过程中忽视知识产权保护，陷入被人侵权和侵犯他人权利的危险境地。因此，我国企业在知识产权保护方面，要强化两种意识:一是彻底改变知识产权保护仅仅是行政机关、司法机关的事情的错误观念。尽管说，相关行政机关和司法机关在知识产权保护中确实有着非常重要的作用，但企业知识产权保护应该首先立足于企业的自主保护上，牢牢树立企业就是自身知识产权保护的主体。二是要强化企业领导和员工的知识产权保护意识，并将其作为企业文化来培养。这就要求我们企业在牢固树立自主创新是现代企业核心竞争力的观念基础上，整个企业上下将知识产权的管理、保护工作贯穿于自主创新和一切工作当中，有利于全方位的知识产权保护格局的形成。

(二)加强企业知识产权保护的人才队伍建设

要发挥企业在知识产权保护中的主体作用，加强人才队伍建设是关键。因为，企业自主保护其知识产权最终是要通过人来实现的。结合我国企业的现状，借鉴德国的经验，笔者认为，我国企业应尽快加强知识产权自我保护的人才队伍建设。企业知识产权保护人才队伍建设主要包括这么两大方面:一是建立专门的企业知识产权管理保护机构来专司企业的知识产权管理和保护工作。这样可以避免很多项目资料如合同资料、设计图纸、客户资料、市场信息等因掌握在个人手中而导致的不利于管理、不利于保护、不利于信息资源共享的局面。至于是由企业的法律部还是研发部来承担此责，则可根据企业的具体情况来决定。二是通过引进或培训熟悉知识产权工作和知识产权法律知识的人才来强化保护队伍。这里可以考虑借鉴德国的做法，即对企业的技术、法律人员定期进行跨学科轮训，或派员去律师事务所、高校学习，积极创造条件，鼓励员工参加国家司法资格考试，以此培养企业自己的具有理工科背景、技术与法律相结合的复合型知识产权人才。

(三)完善企业知识产权保护规章制度强化管理

完善企业内部知识产权保护规章制度强化管理是发挥企业自主保护知识产权主体作用的制度性保障。知识产权保护是一项复杂的系统工程，它涉及到企业工作的各个环节，因此，我国企业必须建立健全的知识产权管理和保护的规章制度，使知识产权管理保护工作有章可循。主要包括:(1)建立严格的企业知识产权档案管理制度。企业知识产权档案详尽明晰是企业知识产权保护工作得以顺利开展的前提。任何一家企业，只有对自己的家底十分清楚，管理严格，才有可能在知识产权保护中掌握主动。(2)建立企业专利查新、确权、运营等方面的规章制度。这一制度既能使企业避免重复研发，从而拥有更多的自主知识产权， 同时又不至于侵犯他人的现有权利。(3)建立科学的知识产权分类保护体系。企业要根据保护客体的不同情况和保护措施成本的高低，选择不同方式或途径保护自己的智力成果。(4)制定系列其他专门的知识产权管理和保护的制度。如对职务技术成果的管理制度，在技术人员，申报成果，进行技术转让，与有关单位的合作等活动中，均有可能公开企业的技术成果及其他信息，造成企业技术成果新颖性的破坏或者商业秘密(包括技术信息和经营信息)的消失等;又如建立一定的员工约束制度，防止本企业人员由于兼职、调动、离职、私下转让等途径造成的企业知识产权的流失。当然，从调查结果看，已经有相当多的企业认识到该问题的重要性，甚至部分企业已经与员工签订专门的保密合同。(5)制定企业知识产权保护的激励机制。通过该项制度的实施，使知识产权保护工作出色的员工能分享知识产权保护的利益，获得奖励，从而充分调动员工保护本企业知识产权的积极性，最大限度地发挥员工保护企业知识产权的主人翁责任感。

(四)重视行业协会与企业联合保护，形成合力应对知识产权侵权与纠纷

在企业间交往日益濒繁复杂的今天，单个的企业在整个市场和整个社会上日益显得渺小。企业在自主创新过程中互相依赖和联合协作的趋势日益突出，再加上知识产权侵权自身的特点，导致其具有的跨地区性侵权甚至是跨国界侵权的存在，使得企业有时候依靠单个力量来维权显得有些无可奈何，而且维权成本很高甚至得不偿失。所以这也是导致某些企业不愿积极维权的一个原因。因此，可适当借鉴国外企业建立知识产权保护联盟的做法，建立和健全行业知识产权保护协会，加强行业自律。相关社会组织、行业协会、企业联合会等要发挥组织、协调、自律、维权的作用，来解决依靠单个企业力量无法应对的纠纷，以维护行业的整体利益[9]，这也是充分发挥企业主体作用的一个重要方面。

参考文献

[1] 吴汉东.中国实施知识产权战略的方向、重点与制度的构建[R].2008年4月21日吴汉东在2008中国保护知识产权国际论坛上的主旨演讲，sipo.gov.cn.

[2] 吴汉东，胡开忠.走向知识经济时代的知识产权法[M].北京:法律出版社，2002.

[3] 博远，项沐.国外企业知识产权保护制度比较研究[J].中国石化，2004(6).

[4] 王立诚，许必元，李海燕，严小生.企业知识产权保护战略研究[J].企业经济，2005(4).

[5] 朱珮.企业知识产权保护现状及其对策初探[J].柴油机设计与制造，2006(4).

[6] 王立诚，许必元，李海燕，严小生.企业知识产权保护战略研究[J].企业经济，2005(4).

[7] 国务院国资委政策法规局.企业知识产权战略管理和法律保护赴德培训考察报告[R].2006.

第9篇：知识产权保护方法范文

关键词 动漫产业 知识产权保护 整体化的进路

中图分类号：D923 文献标识码：A

一、引言

动漫产业是指以“创意“为核心，以动画、漫画和电子游戏为表现形式，包含图书、报刊、电影、电视、音像制品、舞台剧和基于现代信息传播技术手段的动漫新品种等动漫直接产品的开发、生产、出版、播出、演出和销售，以及与动漫角色有关的服装、玩具、电子游戏等衍生产品的生产和经营的产业。动漫产业是资金密集型、科技密集型、知识密集型和劳动密集型的文化产业，具有消费群体广、市场需求大、产品生命周期长、附加值高等特点，已被国际社会公认为21世纪知识经济的核心产业，是最有希望的朝阳产业。

二、我国动漫产业知识产权保护的存在的问题

（一）专门性法律制度的缺失。

经过多年的努力，我国知识产权法律制度得到了不断完善。相继颁布实施了《专利法》、《商标法》、《著作权法》等一系列法律法规，构建了与国际规则接轨、符合我国经济社会发展状况的知识产权保护法律体系。因为我国还没有针对动漫产业知识产权保护的专门性法规。对动漫产业领域内知识产权的保护主要依据的《著作权法》、《商标法》、《专利法》等基础性法律法规。基础性法律的原则性，必然造成适用上的许多困境。

动漫作品的著作权保护重点在第一阶段的漫画作品和第二阶段的动画作品。由于著作权的产生不以登记为法定程序，在司法实践中，判定侵权的标准难于掌握，举证的难度大，一般需要先经过确权判决这一必经程序。对于某些在原有作品基础上演绎、改编、汇编形成新作品，侵权认定标准不易掌握；另外，思想不属于著作权保护的对象，他人独立创作出的相同或类似的作品的可能性也存在，若侵权人以此作为抗辩理由来逃避法律的制裁，难于有效实现对权利人的保护。

在动漫产业中，以外观设计专利为主。动漫产业中的外观设计专利主要体现在动漫产业链的第三阶段，即动漫产业的衍生产品上。将动漫作品中的人物造型、人物用品造型申请外观设计专利，使动漫企业享有排他性，独占性的权利。但外观设计专利因其保护时间短（外观设计的保护期限是10年），保护范围狭窄（只保护确认的商品），在周期长，涵盖面广的动漫产业知识产权保护中，显得力不从心。

商标法对动漫产业保护仅在注册的商品种类上予以保护，对在非注册商品上使用注册商标的情形无法认定为侵权。因此，动漫产业中产生的新商标被认定为驰名商标之前，无法采用跨类保护的方式来实现对动漫产业知识产权的立体保护。若采取多类别注册的方式来扩大保护的范围，权利人需要投入更多的人力物力，变相地提高了维权的成本。

由于专门性的法律法规的缺失和适用机制的不足，我国动漫知识产权保护形势严峻。侵权、盗版等问题已经成为我国动漫产业发展的一个巨大障碍，危及了整个产业的健康发展。

（二）多头执法难于形成合力。

动漫产业作为一个以创意为基础的产业链，在其各个不同部分涵盖了著作权、专利权、商标权等知识产权。根据我国当前的行政职权分配机制，专利权、著作权、商标权分别由知识产权局、国家版权局、工商行政管理局等三个职能部门分别管理。管理职权的分散，各自为政造成行政执法缺乏统一性，难以形成合力；行政执法机构职权划分不清，交叉执法、重复处罚的案例层出不穷。各管理部门往往以本部门利益为宗旨，趋利避害，造成了“执法密集地带”和“执法空白地带”，两种极端执法怪象，不仅严重违背了行政法“一事不再罚”的基本原则；且致使行政执法相对人有机可乘，导致行政执法强度的严重削弱。各机构运动式联合执法虽然在一种程度上对解决我国行政执法体制中存在的突出问题具有一定的合理性，但低效且缺乏公正性的特点，实际上又相当程度地加大了这些问题的解决难度。

（三）动漫知识产权权利人保护能力的局限。

企业和个人是动漫产业领域内动漫作品的创造者和知识产权权利的主要拥有者。我国动漫企业及作品创作者对动漫产业与知识产权的相关性缺乏深层次认识。他们对动漫产业链上不同环节存在的知识产权类型及其保护的针对性措施认识不足；由于国际知识产权保护规则的知识相对缺乏，充运用自有知识产权优势参与市场竞争，特别是国际市场竞争的意识和经验不足，知识产权保护的自我能力难于得到有效发挥。动漫产业知识产权的权利人仅凭自己的力量进行知识产权的保护管理和运营，往往力不从心。

（四）动漫行业协会的功能不足。

行业协会是指介于政府、企业之间，商品生产业与经营者之间，并为其提供咨询服务、沟通协调，公正、自律的社会中介组织。加快建设动漫产行业协会，在政府与企业之间搭建一个沟通与交流的平台，全面发挥动漫产业行业协会的作用，实现动漫企业自我协调、自我约束、自我管理，促进动漫产业的整体发展，实现动漫产业的行业自律，对于推动动漫产业健康有序发展有着至关重要的作用。动漫产业行业协会在引导和促进国家知识产权保护立法，协助政府实施知识产权鼓励和保护政策，为动漫企业提供知识产权保护、管理和运营资讯等方面发挥着愈来愈不可替代的作用。因动漫行业协会作用没有得到普遍认知和充分发挥，加上自身建设方面的问题，制约了动漫行业协会知识产权保护工作的有效性。

三、整体化保护进路下的法律对策

（一）专门性、整体性的法制完善。

促进动漫产业的发展，必须有完善的知识产权保护法律体系。我国动漫产业要获得持续健康的发展，离不开知识产权法律法规的保驾护航，有了良好的知识产权保护法律体系，动漫产业链上各个环节所蕴藏的效能方能得到释放。尽管当前我国与动漫产业知识产权保护相关的法律法规众多，却没有一部专门性的法律。由于专门性的法律法规的缺失和适用机制的不足，我国动漫知识产权保护形势严峻。新技术的运用以及作品使用方式的改变导致传统知识产权法的原则、规则在动漫产业领域知识保护中失灵，造成动漫产业知识产权保护法律规范的缺失。因此，制定动漫产业知识产权整体保护的专门性法规将决定着未来我国的动漫知识产权整体保护能否顺利实施，最终实现对我国动漫产业发展的有效制度的支持。

（二）构建动漫产业管理机构行政综合执法体制。

创新行政管理体制，引入行政综合执法机制。构建一个相对独立的动漫产业知识产权保护权威管理机构，对动漫产业知识产权保护进行科学合理、精干效能的专门管理。改变动漫产业领域行政执法现有的“各自为政”状况，为动漫产业的持续健康发展消除体制瓶颈的制约。

动漫产业知识产权保护的行政综合执法就是由依法成立或依法授权的动漫产业管理机构行使原由国家版权局、知识产权局、工商行政管理局等行政机关所具有的部分或全部行政权。对动漫产业知识产权保护实行相对集中执法，有利于明确动漫产业知识产权保护的行政执法主体，合理配置有限的人力、物力、财力，更有利于动漫创作企业和个人维权；相对独立的动漫产业知识产权保护权威管理机构能够合理分配动漫产业知识产权保护各部门的执法力量，整合分散的执法，凝聚执法力量，增强执法力度、提高执法的及时性，维护动漫创作企业和个人权利。行政执法是动漫产业知识产权保护法治建设的重要环节，行政执法的效能直接决定着动漫产业知识产权保护法律法规的实施效果，同时直接影响着动漫产业的安全保障。

（三）构建动漫产业知识产权集体管理制度。

搭建中国动漫产业知识产权的第三方公共管理和公共服务平台，建立第三方知识产权专业管理机构。通过第三方专业知识产权管理机构的有效运作，帮助动漫创作企业及个人管理和运营动漫产业相关的知识产权权利。借鉴“著作权集体管理”模式，建立各级动漫产业知识产权集体管理组织。通过动漫知识产权人授权动漫知识产权集体管理组织，由动漫知识产权集体管理组织对动漫知识产权进行整体运作，包括权利的行使与保护。动漫知识产权集体管理组织每年组织一次展示交易活动，为国内外的投资机构、投资人和动漫创作者搭建交易平台。从而更好保地障动漫知识产权价值的实现，激励原创，促进我国动漫产业的健康持续发展。

（四）动漫产业协会的功能发挥。

动漫行业协会要实现保护其成员知识产权的目，必须通过以下几个方面的工作来完成：一是积极主动参与政策法规的制定，加强法规的宣传贯彻工作。积极参与涉及动漫产业知识产权保护的法规政策制定的起草和认证工作，组织动漫企业、个人、专家进行讨论座谈，汇总各界的意见及时反馈给政府相关部门。通过各种形式，大力宣传已生效实行相关法律法规，增加动漫企业和个人保护知识产权的意识，为动漫行业的发展创造宽松的法制环境。二是加强动漫产业行业自律工作，推进动漫产业行业协会会员的诚信建设。完善并贯彻动漫产业行业的规范和自律公约，增强企业诚实守信协、公平竞争的意识。调解协会会员间的知识产权矛盾，管制会员企业的侵权行为，建立事前警告与事后惩罚机制，维护行业整体利益和权利人利益，提高行业的整体实力和竞争力。三是强化动漫协会维权工作，为会员单位提供服务。动漫协会应把维护动漫行业的合法权益作为协会的中心工作之一。构建对外交流与合作的平台，延伸行业协会获取全球知识产权信息的范围。丰富会员企业沟通交流的形式，探讨动漫产业知识产权开发、保护、管理和运营措施，形成动漫产业启发创新的良性环境。发挥行业协会在国际上群体性知识产权争端解决过程中的特有功能，探索知识产权纠纷解决的公平可行途径。四是对动漫行业的热点、难点问题进行调研，提出解决问题的对策和意见。围绕动漫产业发展过程中出现的具有普通意义的热点、难点问题开展多种形式的理论与实践研究活动，寻找问题的根源所在，探索解决问题的对策。

（作者单位：华南师范大学增城学院法律系）

参考文献：

[1]李国旗.综合行政执法的理论界定.天津行政学院学报， 2008（2）.

[2]王宇红，贺瑶等. 动漫产业的知识产权保护体系研究.科技管理研究， 2008（9）.

[3]邓林.动漫知识产权保护与管理：西方经验对中国的启示.科技管理研究，2009（7）.