知识产权保护措施精选(九篇)

第1篇：知识产权保护措施范文

关键词：国际贸易境外知识产权国际知识产权规则

随着知识经济的发展。作为知识经济发展内在动力的知识产权的应用与保护。逐渐成为企业可持续发展的关键。目前，由于我国知识产权法律的日渐完备。我国企业知识产权的国内应用与保护已无太大问题。但企业对于其境外知识产权的应用与保护还存在诸多问题。这些问题能否得到妥善解决。已成为我国企业能否可持续发展和能否在国外长久发展的决定性因素。

一、境外企业知识产权应用与保护

知识产权的应用与保护水平关乎一个企业的生死存亡。关乎一个国家综合国力的提升空间。因此，世界各国纷纷通过各种手段保护本国知识产权。以求本周知识产权能够得到充分应用与妥善保护。

(一)国际贸易中的知识产权规则与存在的问题。

知识产权由于其无形性、专有性、地域性、期限性以及可复制性等特征而导致了知识产权境外应用与保护的困难性目前。国际贸易中有关知识产权应用与保护的规则主要体现在WTO(与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)及《联合国国际货物销售合同公约》第41条、42条及43条所确定的规则之中。TRIPS是一部旨在对知识产权进行有效而充分的保护。以减少国际贸易阻碍促进国际贸易发展的多边协定。协定所规定的知识产权保护的基本原则及成员方对知识产权保护的“最低标准”对成员方在境外的知识产权起到了很好的保护作用但协定中的诸多例外规定导致了知识产权保护力度大打折扣作为国际公约的TRIPS协定。在实践中很少有国家将其直接作为知识产权保护的依据。而是把对该国有约束力的TRIPS协定转化为国内法。再根据国内法来对知识产权加以保护。虽然对于一国参加的国际公约。一国必须遵守。但一国在将国际公约转化为国内法时。还有很大的变通空间。这就意味着。一国知识产权在境外的应用与保护水平很大程度上取决于另一国的知识产权保护水平。这就给一国的境外知识产权应用与保护带来了很多不确定因素。“《联合国国际货物销售合同公约》第4l条、42条及43条中虽然规定了国际贸易买卖中侵犯他人知识产权的情形及相应的法律责任。但联合国贸易与发展会议1985年通过的《技术转让国际化规则》只是侧重于对转让合同双方权利和义务的规定。对转让技术中相关的知识产权保护。仅第2条第6款规定：‘承认工业产权的保护由国内法授予。目前。WIPO公约与TRIPS协’定都没有关于技术转让中对知识产权保护的条款这对于那些以技术为支撑的企业的境外知识产权应用与保护非常不利。

由此可以看出，目前，在国际贸易中虽然有有关知识产权的应用与保护规则虽然存在。但这些规则还有不完善之处。这就为企业境外知识产权的应用与保护埋下了隐患。

(二)各国企业境外知识产权应用与保护的现状。

在知识经济发展的初期。企业主要依靠企业自身制定的知识产权策略来保护企业的知识产权：而国家则是通过国家立法和参加知识产权国际公约这两种途径来确保企业知识产权得到应有的应用和妥善的保护这两种途径在知识经济发展的初期收到了比较好的保护效果。但随着知识经济的迅速发展及全球信息流动速度的加快。仅仅依靠企业自身的力量和简单通过国家立法已经很难适应知识经济迅速发展下知识产权应用与保护所提出的更高要求。因此。一种能够更全面、更有效的确保知识产权应用与保护的策略便应运而生。即建立知识产权战略体系而通过建立知识产权战略体系确保知识产权的应用与保护已成为各国的通行做法。

所谓知识产权战略是指：“从战略全局出发。运用知识产权制度。整体谋划、大力推进知识产权创造、严格知识产权保护、加速知识产权流转、强化知识产权管理。遏制竞争对手。谋求竞争优势。全面推进经济社会协调、可持续发展。”根据制定主体的不同。又可分为国家知识产权战略和企业知识产权战略随着全球竞争的加剧。发达国家为了提升本国产业的竞争力而纷纷制定和实施知识产权战略美国自20世纪80年代起。通过制定《拜杜法案》、《技术创新法》、《联邦技术转让法》等法律。具体规定对知识产权的应用与保护措施。此外。美国通过在《综合贸易竞争法》中制定“特殊301条款”。加强了对境外侵犯美国知识产权行为的制裁力度。以保护美国的境外知识产权。一直提倡以技术立国的日本于2002年公布了知识产权战略大纲。通过了知识产权基本法。并确立了从知识产权的制造、保护、应用以及人才基础四个方面制定行动计划。确保了本国知识产权的应用与保护韩囤在国家知识产权战略中有关知识产权的内容中规定了要积极加强企业在外国的知识产权保护以上各国通过建立国家知识产权战略保障了本国企业境外知识产权的应用与保护。

外国企业特别是跨国企业也纷纷通过建立企业知识产权战略加强企业境外知识产权的应用与保护如美国IBM公司在新产品发表前。必先彻底调查知识产权情况。特别是对于产品销售国。IBM会派专人对该国他人的有关商标和专利权进行详细调查。以确保本企业知识产权在该国的顺利应用与保护而日本东芝公司为了确保海外企业的专利权。通常会“在工作日志上记述研究人员所做出的发明记述特征和实施案例。并记载和先前技术的差异。附上照片等相关研究资料。最后签上研究人的姓名。携此资料到美国法院公正发明日期。以为解决将来纷争之用。

由此可以看出。各国为了确保本国企业境外知识产权的应用与保护。可谓是做足了文章。这也说明了各国对境外知识产权应用与保护的重视。

(三)企业境外知识产权应用与保护的必要性。

在知识经济时代。一个国家拥有知识产权的数量和质量已成为衡量该国科技实力和经济实力的标志。所以。从这个意义上说。世界未来的竞争就是知识产权的竞争“知识产权以其独有的垄断性和独占性成为世界各国、各地区发展科学技术。繁荣社会文化。增强竞争力、维护国家根本利益的战略性武器：成为激励自主创新、促进科技进步的法律制度。成为支撑经济发展、保持竞争优势的战略资源。成为引领社会前进。促进文化繁荣的重要途径”知识产权已经成为世界各国占领市场、推动科技进步、经济发展、文化繁荣的重要手段和标志。成为培育国家核心竞争力的基础。

而知识产权对于企业来说则成为企业生存和发展的最重要的无形资产。企业对知识产权的应用与保护能力将直接影响企业的核心竞争力。企业资产构成中知识产权这种无形资产所占的比例越大。该企业的市场竞争力和生命力就越强一个企业知识产权的拥有量及对知识产权的应用程度与保护力度已成为关乎企业生死存亡的关键因素而知识产权在境外的应用与保护水平直接关系到企业能否在境外市场立足、确立竞争优势。特别是在金融危机影响下。企业对知识产权的应用与保护特别是对境外知识产权的应用与保护已成为企业克服金融危机带来的消极影响。重新建立竞争优势的重要因素。

二、我国企业境外知识产权的应用与保护

经过30年的发展。我国通过完善国内知识产权制度、发展和协调国际知识产权制度。已为我国企业知识产权的应用与保护建立了一个较为完善的企业国内知识产权应用与保护体系。但对于企业境外知识产权的应用与保护还存在很多不完善之处。

(一)我国企业知识产权应用与保护的历史发展与现状。

我国企业知识产权的应用与保护经历了一个从无到有的过程在改革开放前。由于技术创新成果被纳入公共领域。所以几乎没有私法意义上的知识产权。这就直接导致了我国调整和保护知识产权的法律制度几乎空白。知识产权应用与保护工作长期停滞。从改革开放后到1985年我国第一部专利法的颁布这段时间。随着我国商品经济的实行。企业开始成为市场竞争的主体。以商标、专利法为代表的知识产权法律制度开始建立。企业的知识产权意识也开始觉醒。一些技术领先的企业开始学习和应用知识产权制度。从1985年到2001年我国加入WTO期间。我国的社会主义市场经济体制逐渐建立。企业真正成为市场主体。我国的知识产权法律体系逐步建立和完善。国家通过司法、行政对知识产权的全方位保护体系逐步加强企业知识产权拥有量持续增加。知识产权应用与保护能力日渐提升。我国加入WTO后。随着全球竞争的日益激烈。我国企业真正认识到拥有自主知识产权已成为提高企业核心竞争力的关键。因此。企业的知识产权应用与保护意识逐步提高。

随着我国知识产权立法的不断完善及国家司法、行政对知识产权保护力度的加大。我国企业的知识产权应用与保护能力逐渐提升。很多企业已经建立了相壶的知识产权应用与保护制度。包括专利、商标、著作权、商业秘密等各个方面。此外。我国企业知识产权意识也有所提高。2006年2月。在全国企业知识产权保护与自主创新大会上。有80家中央企业参会并签署了《企业适用正版软件倡议》和《企业保护知识产权倡议》。展现了我国企业尊重和保护知识产权的积极姿态。

虽然我国企业知识产权应用与保护意识较之以前已有很大提高。但相对于发达国家的一些跨国企业而言。我国企业的知识产权应用与保护还存在很多不足之处。近几年。我国很多企业商标在国外被抢注一事就很好地说明了这一点：2006年王致和食品有限公司的百年商标在德国被抢注。致使该企业进军欧洲市场的计划被打乱。而“海信”在德国被抢注。最终也是由海信集团支付了大笔的转让费才最终取回了商标权这些商标被抢注事件一方面是因为企业境外知识产权保护意识薄弱造成的。另一方面也凸显了由于我国境外知识产权保护法律的缺失。

(二)我国企业境外知识产权应用与保护存在的问题。

虽然我国知识产权法律体系已基本建立。知识产权的应用与保护水平也达到了一定高度。但我国的知识产权应用与保护制度还存在不完善之处。特别是对于境外知识产权的应用与保护还有许多急需解决的问题。主要包括：。

1。企业境外知识产权应用与保护意识不强虽然我国企业应用与保护知识产权的意识较之以前已有所提高。但企业对于境外知识产权的应用与保护的主动意识还没有形成。据商务部的一份调查显示。我国企业明显缺乏境外知识产权的保护意识。境外申请专利和注册商标数量相当低。¨6(据有关机构统计。中国500个最有价值的品牌中。有40％未在美国注册。有50％未在澳大利亚注册。有54％未在加拿大注册。而在欧盟的未注册率则高达76％这充分说明了中国企业对商标境外保护意识的薄弱。

2。国家有关境外知识产权应用与保护立法缺失我国国内知识产权应用与保护的立法比较完备。但关于境外知识产权应用与保护的立法却少之又少。甚至可以说。我国目前有关这方面的立法是空白的。在我国现行的知识产权法或其他的一些有关知识产权保护的法律中。很难找到关于境外知识产权应用与保护的规定。其误区是以国内知识产权应用与保护的立法代替境外知识产权应用与保护的问题。

三、我国企业境外知识产权应用与保护的完善

随着我国企业进军海外市场步伐的加快。企业如何通过充分应用知识产权确立竞争优势及对企业知识产权予以妥善保护已成为我国企业能否长久立足海外市场的关键对知识产权的应用与保护仅仅通过企业自身的努力往往是不够的。企业要想在海外市场取得长足发展。肯定离不开国家的支持。因此。如何完善我国境外知识产权应用与保护体系。笔者认为应通过企业和政府的共同努力。

(一)政府方面。

1。开展境外知识产权应用与保护教育。树立境外知识产权应用与保护意识。目前。我国有关境外知识产权应用与保护的立法虽不完善。但这并非我国企业境外知识产权频遭侵犯最重要的原因。除立法不健全外。另一个因素成为目前我国知识产权境外屡遭侵犯的最重要原因。那就是企业境外知识产权应用与保护意识没有形成由于知识产权应用与保护意识的缺乏。导致“即便知识产权立法是完善的。知识产权执法机构是完善的。知识产权人才是充足的。我们的知识产权制度也不可能是完善的。知识产权制度也就无法发挥应用作用”。相对于立法这种短期就能实现的目标。知识产权应用与保护意识的形成却需要相当长一段时问。因此。我国政府应该积极开展境外知识产权教育。树立境外知识产权应用与保护意识。

在这方面。政府可以成立专门的境外知识产权应用与保护教育办公室。召集知识产权专业人才。对那些发展势头良好的企业予以重点关照。为他们提供专业的境外知识产权应用与保护服务。以确保这些企业的知识产权在境外得到充分应用与妥善保护此外。国家还可以通过新闻媒体加强对知识产权应用与保护教育的宣传力度。以提高企业境外知识产权的应用与保护意识。

2。借鉴发达国家知识产权应用与保护的经验。完善国内知识产权立法知识产权的地域性等特点决定了企业仅仅依靠自身力量去应用与保护知识产权任务的艰巨性一个企业可以通过实施知识产权战略来保障本企业的知识产权得以合理应用和妥善保护。但企业的力量毕竟有限。因此。仅仅依靠企业的努力将难以达到对其境外知识产权应用与保护的理想状态。通过对发达国家的观察可以发现。任何企业要想在世界市场中站稳脚跟都离不开本国境外知识产权立法的支持但我国目前关于企业境外知识产权的立法还相当不完善。因此。如何尽快制定合理的境外知识产权应用与保护方面的法律已成为当务之急具体到应如何完善我国的境外知识产权立法。笔者认为。除了要与我国经济发展相适应外。还应充分借鉴发达国家知识产权应用与保护的经验而美国对于企业境外知识产权应用与保护方面的立法应是我国借鉴的主要对象。

美国通过《综合贸易竞争法》中制定“特殊301条款”对本国的境外知识产权给予保护美国“特殊30l条款”的主要内容是：美国贸易代表通过以下两个标准。

(1)“未能充分而有效地保护知识产权的外国”。

(2)“拒绝了依赖于知识产权的美国人公平而平等的市场准入机会”。来确定未对美国知识产权进行有效保护的“重点外国”。通过关税措施或其他限制进口的措施对该外国的某一经济部门或整个经济实施贸易制裁美国制定“特殊301条款”的根本目的在于“保障美国的知识产权在国外得到有效保护。保障依赖于知识产权保护的美国人公平而有效地进人外国市场”。事实上。美国通过这一条款对本国的境外知识产权确实起到了重要的保护作用。美国之所以成为知识产权贸易大国。相信这一条款的作用功不可没。

综上所述。笔者认为。我国在完善有关境外知识产权应用与保护法时。可以借鉴美国的这一“301特殊条款”。比如：我国可以在《对外贸易法》或在相关知识产权法律中增加相关条款。规定凡不对我国境外知识产权给予充分而有效保护的国家。我国将对该外国的某一行业采取诸如增加进口关税、实施进口限额、取消贸易优惠待遇等措施。以迫使该外国对我国企业知识产权给予充分而有效的护与美国这样的知识产权大国相比。尽管我国的知识产权贸易发展相对落后。但随着我国企业自主创新能力的提升。我国的知识产权产业也会迅速发展。美国所遭遇的问题目后我国也会遇到。所以。现在加强境外知识产权立法不失为前瞻之举。

(二)企业方面。

1。熟悉和掌握国际知识产权规则。灵活应对境外知识产权侵权活动现行的国际知识产权公约主要有TRIPS及世界知识产权组织(WIPO)所管辖的公约。即：《巴黎公约》、《伯尔尼公约》和《罗马公约》等。这些公约共同构成了国际知识产权保护体系。这一系列重要的国际知识产权公约所确立的知识产权保护的基本原则是各成员方必须遵守的。而且公约所规定的知识产权保护的最低要求也是各成员方必须执行的。因此。我国企业在保护境外知识产权时应充分利用国际知识产权公约所确立的这些原则、规则。比如：我国企业产品进入某一成员国或者企业在某一成员国进行直接投资时。可以要求该国给予我国企业“国民待遇”和“最惠国待遇”。以使我国企业的知识产权能够享受到与该成员国企业相同的保护。此外。我国企业还应要求成员国对于企业的知识产权给予的保护达到国际知识产权公约所要求的最低标准。只有这样。才能确保我国企业境外知识产权得到应有的保护。

第2篇：知识产权保护措施范文

关键词:知识产权保护;农机产业;现状;措施

农机产业是我国传统而又成熟的技术行业，已经初步形成了较为完善的科研开发模式、竞争体系、战略架构和服务机制。随着世界经济一体化趋势的逐渐增强，知识产权新竞争模式在整体的经济竞争模式中逐渐占据较大份额，同时世界范围的知识产权竞争在农机行业也初现端倪。但与世界经济强国相比，我国在知识产权保护意识、保护水平、保护手段等方面仍存在较大差距。为此，探讨我国农机产业知识产权保护的现状，研究知识产权保护的相应对策，对增强我国经济发展具有积极意义。

1、我国农机产业知识产权保护的现状

近几年来，农业机械化在农业生产中发挥的作用越来越显著，发展形势越来越好。十一届三中全会以后，我国政府进一步转变观念，努力健全知识产权管理制度，完善知识产权保护法律体系。通过20多年的发展，已建立了比较完善的知识产权法律保护体系。但一些经济发达国家的农机生产公司运用专利战略不断占领和控制我国同类行业市场，使得我国农机企业专利战略的滞后性日渐显露。目前国内的农机企业似乎没有受到涉外知识产权利器突袭的重创，但国内企业间专利纠纷及侵权官司却屡见不鲜。针对现实情况，我国各级政府专利管理机构采取各种措施，旨在促进农机企业专利战略实施主体从战略高度有效地运用专利权、专利信息，积极适应专利制度等法律制度保护下的国内外市场竞争，使我国的农机企业在专利战略研究、运用和管理方面有一个大的发展。

农机企业管理者专利意识不断提高。当新产品、新技术即将问世，及时申请专利已经成为这些企业首先考虑的问题。我国实行专利制度己经25年了，全国专利申请量己达600万件。根据国家知识产权局专利信息网提供的信息，截至2006年8月，北汽福田(含福田重工)的专利授权量已达209项，中国一拖集团有限公司专利申请量己达110余项，专利授权量已达99项，还有江苏常发，山东时风等国内知名农机企业也都把专利申请作为企业发展的核心竞争之一。不过令人遗憾的是，尚有许多农机企业为零专利。在农机产品的专利中，技术含量高的发明专利极少，绝大部分为实用新型和外观设计专利。

2、我国农机产业知识产权保护中存在的问题

目前，我国农机产业的知识产权制度走过了一些国家一二百年才走完的路。但是，在知识产权保护战略发展的过程中也出现了不少问题。

a.知识产权保护立法与执法水平有待改善。尽管我国已经建立了符合国际规则、比较适合国情的知识产权法律法规体系，并且颁布了一系列知识产权保护的法律法规。但是依然没有形成健全的知识产权保护体系。尤其在农业机械领域，在知识产权保护过程中依然存在保护盲区或者相冲突的地方，很难保障农业机械科技人员的应有权益，无法激励农业机械技术持续创新和实现农业机械科技资源的有效配置，不能规范农村市场经济秩序，也不能以自主知识产权技术参与国内和国际市场竞争。

b.企业对知识产权法律保护仍缺乏足够的重视。知识产权是一种无形财产，它是创造智力劳动取得的成果，不仅包括专利权、商标权，还包括不正当竞争权、文化遗产等智慧成果权。这些权利都应受到国家法律的保护，但是，目前我国依然在知识产权保护方面意识薄弱，容易使自己陷人知识产权的尴尬局面之中。多数国内企业还没有建立专业的知识产权法律保护工作机制，对国际规则了解得还不多，运用知识产权制度参与市场竞争尤其是国际市场竞争的准备和经验不足，结果使自己的先进技术被他人低价收购并申请专利，辛苦创造和积累的无形资产付诸流水。据统计，在过去的十几年里，中国企业已经将13万项发明“奉献”给了外国企业。

3、加强我国农机产业知识产权保护的措施

a.进一步完善知识产权法律法规，完善修订知识产权专门法律及相关规定。有效地运用知识产权保护法律法规保护农机科研成果。目前，我国已基本形成了以专利、商标、版权为三大支柱的知识产权保护法律框架。农业科研单位、涉农企业及农业专家应充分利用这些法律法规，有效地保护自己的科研成果。

b.扩大知识产权对外交流合作，加强农业高新技术领域知识产权保护问题的研究。农机科技管理部门应注意跟踪和研究农机技术知识产权保

护及其相关制度，加强国际知识产权信息资源、基础设施建设与利用的交流合作，提高农机技术知识产权管理水平。

c.加快农业机械化事业的法制建设。建议加快制定全国性的农业机械化方面的法律，对农机生产的投资方法、企业享有的优惠政策和农用燃料、电力价格补贴等要用法律加以规范。

第3篇：知识产权保护措施范文

甲公司专业生产电动滑板车，2001年5月，甲公司与美国一家公司签订购销合同，约定销售滑板车数量为3万只，单价20美元，最迟于2001年6月1日s港装船，如有迟延，每天每只滑板车须支付迟延违约金1美元。甲公司于2001年6月2日将货物运到s港。乙公司也是电动滑板车生产厂家，其发现甲公司向美国出口滑板车之后，遂依据其拥有的zl9723445.1（一种电动滑板车）以及zl9827432.2（一种电动滑板车方向控制器）号专利申请s海关采取保全措施，s海关准其所请，扣押了该批货物。甲公司于6月21日提交双倍保证金共计120万美元请求海关对该批货物予以放行，海关于6月27日同意放行，该批货物于6月28日装船。

随后，甲公司对专利zl9723445.1以及zl9827432.2提起宣告无效程序，2003年6月两专利被终局宣告无效。2003年6月21日海关退还保证金。甲公司遂向人民法院提讼，请求判令乙公司承担因申请不当给甲公司造成的违约金损失81万美元，保证金利息损失12万美元。庭审中，乙公司辩称，其已依据另一有效专利zl9233491.8（一种方向把式车把手）就该批产品向另一人民法院提起侵权诉讼，2003年5月已获得确定判决：该批出口产品构成侵权。侵权物品依法不应出口，故扣货符合 法律 规定。

该案经两级人民法院审理，最终确定依据《民法通则》106条第2款之规定，乙公司应赔偿因申请不当给甲公司造成的损失。

二、本案分析

（一）寻找请求权基础

本案终审确定：依据《民法通则》106条第2款之规定，乙公司应赔偿因申请不当给甲公司造成的损失。作为民法上一般侵权损害赔偿请求权的基础规范，《民法通则》106条第2款规定了过错损害赔偿责任。熟悉请求权基础思维方法的法律人，[1]在寻找可以适用于具体案件的请求权基础时，会遵循一个一般的 规律 ，那就是先从直接规范该类型案件的特别法出发，看看在这个特别法中有没有规定请求权基础，如果在特别法中找不到请求权基础，才会上溯到一般法中，适用一般法所规定的请求权基础。这就是在寻找请求权基础中，所谓的从特殊到一般的方法。之所以遵循这个从特殊到一般的方法，是因为特别法中的请求权基础规范往往对于一般法中的请求权基础规范构成限制、补充，依立法者的意志，这些限制或者补充应予以优先适用。

本案涉及的案情是：原告主张被告申请知识产权海关保护措施系属申请不当，该行为给原告带来损失，故应由被告承担损害赔偿责任。将请求权基础的思维方法运用于本案，首先会有所疑问，法院为什么不在作为特别法的《知识产权海关保护条例》[2]中去寻找请求权基础，而要上溯到作为一般法的《民法通则》106条第2款？于此，先要关注《知识产权海关保护条例》有没有创设申请不当损害赔偿责任的请求权基础。

视野限定于《知识产权海关保护条例》，检视其有没有创设申请不当损害赔偿责任的请求权基础？请求权基础规范，在形式上有其特征，即表现为，当某一条件具备时，某人应向他人承担责任，或者他人对某人可以有所请求。按照这个特征去寻找，可以发现，《知识产权海关保护条例》没有一个法律条文符合该特征。间接地提及申请不当损害赔偿责任的是第25条。该条规定：海关决定、知识产权主管部门决定或者人民法院判决或者裁定生效后，海关应当将有关当事人提交的担保金扣除下列费用后，予以退还：（一）货物的仓储、保管和处置等有关费用；（二）因申请不当给有关当事人造成损失的赔偿费用。根据该条，海关被赋予了一项扣除“因申请不当给有关当事人造成损失的赔偿费用”的义务。换言之，该条规定指向的主体是海关，而不是任何一方当事人。

第25条规定通过《海关关于知识产权海关保护的实施办法》[3]（以下简称《实施办法》）的相关规定得到细化。《实施办法》第27条第1款规定：海关根据《海关保护条例》第22条的规定放行货物的，应向权利人或其人发出书面通知并在扣除货物在被扣留期间的仓储、保管费用以及由于申请不当给其他当事人造成损失的赔偿费用后向权利人退还已提交的担保金。《实施办法》第30条第1款规定：因权利人申请不当给有关当事人造成损失的赔偿费用的金额根据人民法院的裁定或者判决确定。这些规定，没有指明承担损害赔偿责任需要具备的构成要件，且从字面上看，不符合“承担责任”或者“有所请求”的特征，因此，其没有创设申请不当损害赔偿请求权的基础。尽管如此，这些规定已经强烈地暗示，权利人申请不当，给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。从而，这些规定虽非请求权基础，至少也已经是补助请求权基础，其对其所补助的请求权基础，起到了具体构成以及补充限定的功能。

《知识产权海关保护条例》既然要规范从提起知识产权海关保护措施到海关具体实施保护措施等事项，司法者乃至社会公众原本可以合理期待其对于申请不当如何处理也有所规范。但，令人遗憾的，《知识产权海关保护条例》并没有创设基于特别法的申请不当损害赔偿责任的请求权基础。相对于“申请不当致人损害求偿”这个待规范事项，作为特别法的《知识产权海关保护条例》没有给出答案，这个待规范事项可能过分具体，以至于因为立法者疏忽或者立法者认为无需对这个具体情形作专门规定或者任何其他原因，并没有针对该具体情形专门做出规定，此时，可以想到的办法是，上溯至这个具体情形的上位概念“致人损害求偿”，去寻找针对“致人损害求偿”的法律规范。由此，我们发现，“致人损害求偿”的请求权基础可以上溯至作为一般法的《民法通则》中去寻找，我们也如愿以偿地在《民法通则》中找到第106条第2款和第3款。由于《民法通则》第106条第3款的规范意旨是，仅当法律明确规定，即使没有过错，也应当承担民事责任的，才承担无过错的民事责任；在其他情况下，应当就其过错承担责任。故法院终审判决将《民法通则》第106条第2款作为请求权基础规范是正确的。

（二）检视构成要件

找到请求权基础以后，下一步的工作是确定损害赔偿责任的构成要件。应该说明的是，本来，请求权基础中应该已经包含损害赔偿责任的构成要件（否则就不能叫做完整的请求权基础），但，从《民法通则》第106条第2款的文义本身——公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任——无法确定损害赔偿责任完整的构成要件。在我国，这方面的工作是由学说协助完成的。根据占据通行地位的学说，民法上一般的侵权损害赔偿责任，其构成要件包括：违法行为，损害事实，违法行为和损害事实之间的因果联系，主观过错。本案中，“损害事实”“行为与损害事实之间的因果关系”两项较为明显，此处略去不论，以下就余下两要件展开分析：

第一，法院判决认为“其将甲公司正常出口的货物作为侵权货物申请海关扣物系申请不当行为”，先不论此处的申请不当行为（违法行为）是否成立，即便成立，也只是说明乙公司有违法行为，仅满足了四要件中的一个。但，要构成侵权损害赔偿责任，需要四要件。其中，违法行为与主观过错是损害赔偿责任的两个分别的构成要件，既不能相互取代，也不能相互证明，否则，法律或者学说只规定具备违法行为即可，不必在此之外再加上“主观过错”的要件。在此正确的理解是：违法行为不能自证乙公司有过错，过错还需要另外的证据来证明。

如何从实体上分析，乙公司有无过错？过错在形态上分为故意和过失。《民法通则》对于“故意”和“过失”未作定义，《刑法》第14、15条则分别对故意和过失设有规定。在刑法中，“故意”是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生”，“过失”是指“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免”。侵权行为法只是将刑法的规定稍作改动（仅将“发生危害社会的结果”改成“给他人造成损害”），即加以移用。

具体到本案，乙公司系依据两个当时有效的专利申请海关采取保护措施，其本意是维护自己的权利，而维护自己权利必然以给甲公司造成损害为代价。因此，可以说，对于采取申请行为而言，乙公司主观上是故意的。对于损害的发生，即使不是主观上“希望”的，至少也是主观上“放任”的。那么，能不能就此判断乙公司对损害的发生具有故意的主观状态呢？学说上对于“故意”的构成，有两种不同的观点，一种是所谓的“故意说”，认为故意的成立须有违法性的认识，如果对违法性的认识有错误，就不构成故意，仅构成过失。另一种是所谓“责任说”（此种学说多见于刑法学界），其主张区分“故意”和“故意责任”，认为对于违法性认识有错误时，是否应负故意的责任，视违法性认识是否可能而定。[4]无论是依“故意说”还是依“责任说”，在涉及对于违法性认识的场合，“故意”都不是一个可以自足的概念，其依赖对于违法性认识的判断。只是，较之于“责任说”，“故意说”的构成较为严格，当然，在民法上，过错形态基本上不影响责任承担，所以严格一点或者宽松一点没有太大意义。

至此，关于主观状态的判断，先要告一段落，待违法性认识的判断结束之后，才能继续进行。具体而言，依“故意说”，违法性认识错误即为有过失，依“责任说”，违法性认识尚属可能，但仍发生认识错误的，仍为“故意”；违法性认识在特定情境下不可能，才发生认识错误的，是为有过失。

第二，乙公司申请海关采取保护措施的行为是否构成违法行为？在这里，《知识产权海关保护条例》第25条及其《实施办法》第27条第1款和第30条第1款的规定发挥了作用，其已在其所规范的特殊领域，将违法行为具体化为申请不当，从而违法性认识的判断，也已经具体化为申请不当的判断。不足的是，这些规定，只是提及申请不当，并未明确申请不当的含义，不可避免地，我们又陷入关于词语的“可能含义”这个话题中。

如果我们坚持，要构成法学方法论上的概念，必须是概念所指称的对象的特征，已经被完全列举。那么，可以说《知识产权海关保护条例》中所指的“申请不当”，并未达到这个要求，也因此不能直接作为涵摄的基础。这就给司法者提出一个任务，即在具体案件中，将“申请不当”的特征一一“生长”出来。这是一项艰难的工作，好在有类似的国内立法以及国际公约的规定，可以作为借鉴。

类似的国内立法，首先是指主要知识产权部门法中关于诉前停止侵犯知识产权的有关规定。例如《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第13条：申请人不或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。就诉前停止侵犯专利权而言，引起损害赔偿责任的事由已经具体化为申请人不以及申请错误这两种情形。其次也指民事程序法中对于诉讼保全错误损害赔偿责任的规定。例如《民事诉讼法》第96条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。遗憾的是民事诉讼法制定较早，第96条本身未对何谓申请有错误予以具体界定，所能提供的帮助有限。

就国际公约而言，《知识产权协议》第50条第7款以及第56条可资借鉴。第50条第7款中规定的“司法当局有权责令申请人就有关的临时措施给被告造成的损害向被告提供适当赔偿”的情形包括：临时措施被撤销；临时措施因申请人的任何行为或疏忽失效；事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或者侵权威胁。第56条直接针对边境措施，规定对于误扣商品造成的损失，或者已放行商品因扣留造成的损失，有关当局应有权责令申请人向该商品的进口人、收货人及商品的所有人支付适当补偿。

我国已经加入世界贸易组织，虽然学界对于如何适用包括《知识产权协议》在内的入世条约尚有争议，[5]但对于国内相关法律，应该首先采纳符合《知识产权协议》等入世条约的解释，则是毫无疑义的。在涉及申请不当的具体化时，对于《知识产权协议》第56条明确列举的“误扣商品”和“所扣商品后来被放行”这两种情形，应当直接纳入申请不当的范畴。但对于一开始是依据有效的专利申请采取边境措施，后来专利被宣告无效，从而边境措施失去依据的情形，《知识产权协议》第56条也无法提供帮助。[6]

本文认为，这里的实质问题是如何理解立法意图？设立申请不当损害赔偿责任的目的是：抑制申请人随意提起申请，促使其在提起申请之时作必要的调查以及审慎的考量，以及，在提起申请之后的一段时间内还需审慎行为。在申请不当可能涉及的情形——误扣商品；申请之后未及时提讼或者未及时向司法当局提出采取临时措施；[7]在申请之后的有关程序中专利被撤销或者被宣告无效——中，前两种情形，或者属于随意提起申请，或者属于在提出申请之后没有审慎行为，所以肯定被包含在申请不当之下。至于第三种情形，对于发明专利，因为经过实质审查，不能要求申请人在申请时就预见到发明专利会被撤销或者会被宣告无效，所以假如申请人依据发明专利申请采取边境措施，应该认为其在提出申请之时并非随意行为。仅仅因为事后该专利被撤销或被宣告无效，尚不能就此溯及地认为提出申请属于随意的、不审慎的行为，因此其行为排除违法性。如果是实用新型专利或者外观设计专利，因为是在没有经过实质审查的情况下被授权的，所以专利的可靠性稍低，申请人自己也知道这一点。但是，另一方面，相对于发明专利，又不能对实用新型专利或者外观设计专利施以歧视待遇——认为其不能作为提起边境措施的依据。所以，事实上，申请人依据当时有效的专利提起采取边境措施的申请，均排除违法性。

虽然，至此对于主观状态的判断，已经并非必要，因为在诸要件中，有一项不成立，则侵权损害赔偿责任确定不成立。既已排除违法性， 自然 无需再去检讨主观状态。但是，为了对于申请不当中的主观状态有所了解，同时也为了将前面由于“违法性认识”而中断的主观状态的判断连续下去，仍顺便对过错展开分析。

前面已经提到，无论依“故意说”，还是依“责任说”，在涉及违法性认识错误的场合，主观过错均取决于对违法性的认识。在违法性认识发生错误的情形，或者更严格些，当违法性认识依特定情势已属不可能时发生认识错误，才有所谓过失。以此推断，违法性不成立之处，过失也不成立。在本案中，也可以说是“故意排除了过失”。

（三）检视构成要件的次序问题

王泽鉴先生在其著作《债法原理（三）——侵权行为法（1）》中写道：此等要件（指侵权损害赔偿责任的要件）在体系结构上可以归纳为构成要件、违法性、及故意或过失，是为侵权行为的三层结构。该三层结构在逻辑上具有一定次序的关联。须先有符合构成要件事实的行为，始判断该当行为是否违法，其后再就具违法性的行为认定其有无故意或过失。该三层结构涉及侵权损害赔偿责任构成的思维方法，及在实务中的思考、检证次序，对于大陆实务界以及理论界，应有借鉴的余地。只是， 台湾 地区关于侵权损害赔偿责任的要件，通说认为须具备者有六：须有加害行为；行为须不法；须侵害他人权利；须致生损害；须有责任能力；须有故意或过失。[8]大陆则仅以四要件概括。台湾地区的“须有加害行为”、“行为须不法”、“须侵害他人权利”三者大致相当于大陆的“违法行为”，台湾地区的“须致生损害”在大陆则分裂成“损害事实”和“违法行为与损害事实之间的因果关系”，至于“须有责任能力”，大陆一般将之看成不言自明之事未纳入要件之中。

大陆法上的“违法行为”，逻辑地分成两个独立的部分，先是行为，然后是对于该行为的违法性判断，如果说，台湾地区的违法性判断主要是从反面检讨有无违法阻却事由的话，那么，在大陆，由于没有单列“侵害他人权利”这一要件，违法性的判断就要承担两方面的重任，即一方面，先从正面判断是否侵害他人权利，如有，通常即可认定违法性，另一方面，认定违法性之后，再从反面检视有无阻却违法的事由。

行为构成的判断，属于客观层面，故意或过失的判断，属于主观层面，而违法性的判断，介于两者之间，学说多同意所谓客观判断，实际上违法性涉及事实和规范，应该属于客观和主观之间。所以， 科学 的规律是先就行为、损害以及因果关系为判断，如果三者成立，再来判断违法性是否存在，最后才是主观状态。违反这个次序，往往要做许多无用功。在本案中，如果先就违法性为判断，就根本不必涉及主观状态的判断，就是明证。

（四）“实质正义”和“形式正义”问题

乙公司在辩论过程中主张：鉴于《知识产权海关保护条例》第3条明确规定侵犯受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物，禁止进出口，根据另一人民法院的确定判决，原告被海关扣押的产品的确是侵权产品，其侵犯了zl9233491.8（一种方向把式车把手）号专利，所以海关采取边境措施并无不妥。假如当时乙公司是以该专利申请海关采取保护措施，则形式合法，实质也合法。只是由于乙公司当时没有用该专利申请海关采取保护措施，因此产生实质正义与形式正义之间互相冲突的问题。当冲突发生时，形式正义应该为实质正义让路。

我们认为，这里并没有所谓实质正义和形式正义冲突的问题。《知识产权海关保护条例》第3条只是明确该条例的立法目的，其至多起到宣示的作用。以下的各个条文都明确规定应该依据怎样的程序，才能寻求海关边境保护。如果认为第3条创设了一个禁止侵权物品进出口的绝对基础，那么只要有第3条就可以了，《知识产权海关保护条例》根本无需制定这么多的条文。在此案中，乙公司并没有依据第3条可以主张的所谓“实体正义”，其应否承担损害赔偿责任，纯应依构成要件是否具备而定。

（五）关于《专利法》第47条第2款的适用问题[9]

在专利被宣告无效的后果承担上，依《专利法》第47条第2款，专利无效的风险主要是由专利权人的相对方（被许可人、侵权人等）承担的。有观点认为，相对于海关的边境措施，法院的侵权判决、裁定以及行政机关的侵权处理决定属于终局行为，终局行为的效力原则上都不受专利无效的影响，海关的边境措施属于临时行为（保全行为），其效力更不应受专利无效的影响。在两者的关系上，前者属于高度行为，后者属于低度行为。高度行为中专利权人的利益尚且不受影响，举重以明轻，低度行为更应如此。此种观点，是采用举重以明轻的推论方法，将终局行为与临时行为在 法律 效果上予以等置。

本文认为，第47条第2款只是对终局行为的效力与专利无效之间的关系予以规范。是否可以依此推论：作为临时行为的海关边境措施，也应适用“原则上专利权人的利益不受影响”的规则。对此，仍应依立法意图而定，终局行为不受影响，是为了法律关系的稳定，维护该终局行为的效力，作为临时行为的边境措施，本来就没有保持法律关系稳定的目标， 自然 也就不需要在专利无效之后仍然维护其效力。所以，恰恰在可供比较之点上，两者有重大不同，不宜等置。

此外也有观点，认为《专利法》第47条第2款应直接适用于本案。理由在于：以《专利法》（2000年）第47条与修订前的《专利法》（1992年）第50条作比较，原有的“专利管理机关作出并已执行的专利侵权处理决定”被修订为“已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定”，这一修订出现在《海关保护条例》（1995年）之后，说明这一处理决定的主体已不仅仅包含专利管理机关，海关的处理决定也被纳入其中，此乃法条应有之义。这一溯及力条款所指向的是对纠纷处理决定既判力的承认，是防止当事人因专利无效事项而在纠纷中反复争执，保障一定法律和社会秩序。[10]该观点将已经履行或者执行的海关处理决定归属（涵摄）于“已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定”，这一归属（涵摄）过程是错误的。如前所述，海关采取保护措施的决定并非“专利侵权纠纷处理决定”，前者只是一种临时行为（性质上属于保全行为），不涉及实体法律判断，后者属于终局行为，涉及实体法律判断。

三、延伸思考

（一）从申请不当损害赔偿责任的 发展 方向看《知识产权海关保护条例》的修订

面临特别法内的损害赔偿问题时，我们首先要考虑：如果应该承担赔偿责任，该责任是属于民法上一般的侵权损害赔偿责任抑或特别法上的损害赔偿责任？后者自有其特殊之处，其属于一般损害赔偿责任下的一个特殊类型。一般侵权损害赔偿责任的构成要件可能失之抽象，至少对于有些案件，凸显出适用的困难。作为其下的一个特殊类型，特别法上的损害赔偿责任可以在更为有限的空间里（即下位的待规范事项）思考构成要件的各种情形，减少过度抽象化的危险，藉此增加法律的稳定性和可预测性。

知识产权海关保护中的申请不当损害赔偿责任发生于海关作为行政主体的行政程序之中，这个行政程序具有明显的两造对立性，但也不能过分高估这种两造对立性，其仅属于暂时的对立，因为最终的关系——也即实体法律判断——并不是在这个行政程序中被决定下来。这种暂时性来源于一种权宜的思想，其意图在侵权货物进出国门的紧要关头，竖起一道闸门，让权利人可以暂时阻止侵权的发生或者侵权的继续进行。这个程序主要是给权利人提供一个机会，但同时也担心会给相对人造成损失，以至于不能实现两造的权益平衡，所以也设置了申请不当的损害赔偿责任，作为一种平衡机制。可见，因为贯彻了权宜的思想，申请不当的损害赔偿责任具有很强的技术性、工具性。这种技术性、工具性导致其在责任目的上，与一般法上的损害赔偿责任有所区别。从这个较特殊的责任目的出发，又引出其在责任构成，抗辩事由上，可能与一般法上的侵权损害赔偿责任有所区别。概言之，宜于特别法中创设申请不当损害赔偿责任的请求权基础。我们也常常将这种特别法中创设的损害赔偿责任的请求权基础称为特别侵权行为法。

特别法上创设的损害赔偿责任条款，其价值在于：将一般法上抽象的构成要件具体化、类型化，实现对于下位的待规范事项的精细化调整。一般法上抽象的构成要件中，可以在特别法中予以进一步具体化的构成要件包括违法行为，且其也往往属于具体化的重点。[11]在《知识产权海关保护条例》中，申请不当的损害赔偿责任本应发展成为特别侵权行为法的。修订后《知识产权海关保护条例》第29条第2款规定：知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后，海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权，或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的，知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。该款对申请人的损害赔偿责任作了宣示性的规定，诚然具有进步意义。但是，就构成要件具体化而言，其仍然没有起到特别侵权行为法的功能。

（二）从风险理论看申请不当损害赔偿责任的归责原则

纯粹从法律适用的角度来看，在特别法没有创设申请不当损害赔偿责任的请求权基础时，上溯至作为一般条款的《民法通则》106条第2款，这并没有问题。因为，《民法通则》第106条第3款明确规定：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。其意使无过错责任的适用，变得非常严格，仅当法律明确“提及”无过错也要承担责任时，才是无过错责任，否则，一概认为是过错责任。但是，法律适用正确，只是说明“从寻找大前提，将待决的案件事实归属（涵摄）于小前提，到接下来的三段论法”这整个过程适用无误，其与作为大前提的法律规定本身是否妥当，系属两事。后者更多的属于立法政策选择和价值判断的问题，由此，我们也遁入了这一个话题。

归责，在 现代 法中是以过错理论来解释的，由此一逻辑出发，才有所谓过错责任与无过错责任的分野。然而，归责并非一直都是以过错理论来解释，古代法中就有过以结果理论来解释归责的例子。我们也可以合理推论，在某些领域，不适合用过错理论来解释归责与否。更进一步，在某些领域内，过错理论失效，其应让位于风险理论。所谓风险理论，是从风险承担的角度来看，谁应该承担由此引发的损失。在风险理论下，所侧重者是特定风险的存在，以及衡诸公平等因素，决定当事人之间的风险分担。于此，过错不再是关键，有无过错，在所不问。

专利制度恰是蕴涵风险的一种制度。专利法在其第45条中，明白地向世人宣示这种风险。[12]在依据专利权提起知识产权海关保护措施时，同样可能面临作为提起保护措施依据的专利权后来被宣告无效的风险。此时，该不该由申请人承担损害赔偿责任，实际上是确定这种风险（有效专利事后被宣告无效）是否由申请人来承担？

本文认为，在风险理论下，乙公司要承担的风险，既包括在专利权有效的前提下，“判断是不是侵权”这个风险；也包括一开始是依据有效的专利提出申请，事后该有效专利被宣告无效（从而使得申请海关采取边境措施无依据）——即专利有效性的风险。如果依据有效专利，最终判断不构成侵权，那么乙公司的申请属于申请不当，它应该承担损害赔偿责任；但在有效专利事后被宣告无效的情形，乙公司的申请是否也属于申请不当，从而它是否仍应该承担损害赔偿责任？依风险理论应该衡量：有关专利有效性的信息掌握情况；谁启动这个有风险的系统；谁可以更低的成本防止风险的发生等因素。此外，本文同时也承认，风险理论的顺利运行需要相关的配套制度——例如防止海关保护知识产权的行政成本过分高昂的措施，且不一定就是仅由一方承担因该特定风险引起的损害，也不一定就是承担申请不当引发的所有损害。限于本文的论题，此处不再展开。

第4篇：知识产权保护措施范文

论文关键词：trips协议；边境措施；知识产权

知识产权边境措施是知识产权行政保护的一种，是指海关在进出境的监督管理过程中，依法制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物，进出境的措施。我国已于2001年12月11日加入wto，中国正式成为世界经济联合体的一员，作为在国际事务中一向勇于承担责任的大国，如何切实履行wto各项协议，成为中国政府的当务之急。中国海关作为中国政府的一个职能部门，根据wto《与贸易有关的知识产权协议》(trips协议)有关条款，应当切实履行知识产权边境保护的职责。因此，对中国海关知识产权边境保护现状进行全面研究，发现问题，特别是与trips协议不相适应之处，并进一步提出改进方法与对策，对提高我国海关知识产权边境保护执法水平、严格履行trips协议，有重要的理论与现实意义。

1．trips边境措施的概念

根据trips协议第5l条的规定，边境措施制度，是指一成员方的海关根据国家或地区的法律法规，在进出关境的监督管理过程中，通过依法制止侵犯知识产权货物进出关境，对受国家法律和行政法规保护的知识产权采取的一种行政保护。由于边境措施的实施主要是由海关进行，所以边境措施又被称为知识产权的海关保护制度。该制度要求各成员方的海关当局对有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品、对其他侵犯知识产权的活动以及对意图从地域内出口的侵权商品应中止放行。对确系侵权产品，trips协议规定主管当局有权责令销毁或处置侵权商品。在知识产权日益受到重视、国际贸易迅猛发展和全球经济一体化的大背景下，知识产权海关保护措施，不仅可以从源头上制止侵权现象的发生，并且已被实践证明是行之有效的重要制度．

2．我国知识产权边境措施的现状及存在的问题

2．1我国海关保护范围客体的范围较窄

作为发展中国家，我国知识产权边境措施的范围比一般发展中国家要广泛一些，但同欧美等发达国家相比，我国知识产权边境措施的范围仍需拓展。trips协议规定的边境措施的主要对象是假冒商标和盗版商品。但同时规定，各成员方可将边境措施适用于侵犯其他知识产权的各类商品。在各国的边境措施立法中，扩大海关保护的知识产权范围的国家很多。如美国知识产权边境保护的范围就很宽。据美国贸易法337条款，itc调查并签发禁令的案件范围涵盖了专利、商标、版权、商业秘密、产品外观、虚假原产地、平行进口、反托拉斯等领域。可以说，itc几乎对所有涉及知识产权侵权的进口行为均可禁令，让海关采取有效的边境措施。而我国在《海关保护条例》中也明确规定边境措施保护的知识产权范围为专利权、商标权和著作权。但是，集成电路布图设计、外观设计、植物新品种、涉及到基因等生物技术的相关发明等，以及目前学术界十分关注的传统文化知识如中国的中药文化等也可看作知识产权的新类型，尚未纳人我国知识产权海关保护的范围。

2．2配套措施缺乏导致权利人权利滥用

知识产权权利人利用知识产权优势牟取合法范围以外的利益就构成了知识产权权利的滥用。在知识产权边境措施执法实践中，海关通过维护知识产权权利人的权利，达到了防止利用侵权手段进行的不正当竞争，维护正常的进出口贸易秩序与市场竞争秩序的目的，同时通过制止侵权产品出口，维护了我国的国际形象和外交利益等国家利益。但在执法实践中，也不乏权利人利用海关保护知识产权执法，滥用权利，甚至从中牟取不当利益的情形，如权利人怠于配合海关查处侵权案件、屡屡放弃海关保护浪费海关有限的执法资源、与侵权人私下和解干扰海关正常执法、或利用自身的知识产权阻碍竞争企业进出口相关的货物从而达到垄断的目的等。在海关执法中，对于知识产权权利人滥用权利，海关缺乏相应的制约措施。

2．3平行进口问题仍为执法空白

所谓平行进口，是指一国未经授权的进口商从国外知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此之前已在本国得到了保护。享有进口权的知识产权人自己的进口称为先行进口，而未经知识产权人授权的进口商的进口则是平行进口。由于平行进口的商品是在一个地域范围内，获得了合法许可制造、销售的商品，其生产是有着地域性特点的权利，当合法生产销售的产品进入另一国家，是否仍然合法就受到了置疑。对于平行进口商品海关是否应当履行中止放行职责，取决于两个方面：一是是否有相关的立法认定平行进口为侵权行为。二是相关法律、法规在知识产权侵权问题上应当如何界定平行进口行为。根据协议规定，成员方没有义务适用边境措施制度保护“权利持有人本人或经其许可而投放另一国家市场的商品进口或商品运输”，即对平行进口的商品，协议并不要求适用边境措施。在欧盟海关保护制度里，也明确规定知识产权边境保护措施“不适用于由权利持有人投放市场或经其许可投放市场的进口商品，即使商品输入欧盟并未经权利持有人的同意，或产品的制造违反了与权利持有人所签订的许可协议的规定，也同样如此，即不适用于平行进口”。美国法律也规定海关无权对平行进口予以采取边境保护措施。从我国目前的立法情况看，我国有关知识产权的专门立法中均没有出现认定平行进口为侵权行为的规定，海关对平行进口货物的中止放行没有明确的执法依据。

2．4实体法上相关规定不明确，海关具体执法机制缺失

如侵权货物的证明标准不够明确，侵权货物案值和处罚数额如何确定对于海关是否决定扣留侵权嫌疑货物未规定明确的期限对于侵权已有定论，海关是否应将侵权者的相关信息提供给权利所有人未做规定对于海关依职权采取边境措施给当事人造成损失，是否应当承担责任未做规定等等。

2．5对双方和解与临时授权问题没有规定

在海关采取知识产权保护措施过程中，对于知识产权权利人与侵权嫌疑货物的收发货人达成和解这一问题《海关保护条例》没有作出明确的规定。一般来说，当事人和解后，临时授予进出口货物的收发货人权利，一旦授权，该批货物也就不属于侵权货物，海关也就不应当予以查处了。知识产权属于一种私权利，权利人在不违法且不损害社会公共利益的前提下有着自由处置的权利，他可以授权收发货人使用其知识产权，这种授权应当包括追加授权。然而知识产权虽然是私权，但其产生、内容、期限、维持与救济等都是由国家公权直接授予和作用的，其规范具有强烈的公法色彩。知识产权边境措施作为一种知识产权保护的行政手段，不应完全按照当事人的意愿进行，不因当事人之间的和解协议而停止。知识产权权利人要求修改或撤回其采取保护措施申请的，应当向海关说明原因，并经过海关审查同意。如果仅仅是达成和解，那是对当事人之间民事责任的约定，不影响海关追究侵权货物收发货人的责任。但如果是通过临时授权取得合法权利，海关应从临时授权的目的、双方当事人获得的利益、获得临时授权的货物进出口后可能产生的影响等方面综合考虑，是否予以准许。知识产权海关保护要得到权利人的协助，但海关也可依职权主动进行，在处理双方当事人和解及临时授权问题时，既要考虑权利人的合法权益，也要照顾到国家和公共利益。

3．我国知识产权边境措施的完善

3．1根据客观实际适当扩大知识产权边境保护范围

地理标志是指识别某商品来源于某一国家(或地区)地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方的标护，而且只限于域内保护，我国现行《海关保护条例》没有涉及这类保护。我国地大物博，拥有较多的地方特产，在对外贸易领域有效地保护地理标志，对我国经济发展是有利的，因此，这方面的边境保护应当积极稳步地发展。从立法方面来看，我国已经具有了相关国内立法的基础，在对外贸易领域的地理标志保护问题上，可以在建立统一执法体系的基础上，采用专门立法的方式特别授权海关对其采取边境保护措施。

集成电路布图设计是一个新的知识产权保护领域。目前我国拥有这类权利的个人或企业数量有限，且基础不稳定，不同于在集成电路布图设计领域居于领先地位的美、日等发达国家；而且我国在这方面的国内立法也只是处于起步阶段。对这类知识产权采取边境保护措施，在我国尚不具有很强的现实意义，所以，我国在不违背trips的条件下，可以考虑暂缓采取积极的措施和行动。关于“未披露信息”的保护，因其作为知识产权边境保护的范畴，在实践和立法两个方面都还缺乏相应的基础，亦应当属于不急于扩展的方面。

3．2进一步简化海关执法程序、提高执法效率

可以借鉴美国和欧盟海关的做法，规定知识产权权利人只要向海关提交一次申请，就可获得海关对其知识产权的持续保护，至少在一年内，权利人不必就个案再次提交扣留货物的申请，由海关主动实施扣留措施。

另外，应当建立被扣货物提前处理制度，海关可以停止调查和侵权认定程序。具体操作如下：侵权嫌疑货物被扣留后，如果双方当事人达成协议，自行确定存在侵权，不再需要海关或法院对货物的侵权事实进行认定，货物可以依法在海关监督下转让给权利人，或者予以销毁等。但是，对于双方达成协议，认为不存在侵权，或虽然存在侵权、但双方达成和解的情况，从维护社会公共利益的角度出发，海关仍然应当依法办案，而不能根据双方的协议随意放行货物。

3．3取消“备案”作为海关依职权启动边境保护的前提条件

建议修改《海关保护条例》第16条的规定，规定海关发现进出口货物有侵犯知识产权嫌疑的(无论备案与否)，应当立即书面通知知识产权权利人。同时，为了鼓励备案、发挥权利人维护知识产权的主动性，可以规定，如果海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，应当承担法律责任，除非有不可抗力；如果海关发现进出口货物有侵犯未备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，可以根据具体情况减轻或免除相应的法律责任。

3．4进一步降低权利人寻求海关保护的负担

传统知识产权理论认为，知识产权属于私权，保护知识产权应当更多地走民事救济途径，权利人应当自行承担维权成本。但随着知识产权与国家经济政治生活的关系日益密切，保护知识产权，促进科问题远远超出了私权保护的范畴。打击假冒伪劣，保护知识产权是国家维护市场经济秩序、打击不正当竞争、保护社会公共利益的主要内容之一，政府在知识产权保护中应当承当更多的责任，权利人不应承担过多的义务。所以，在海关保护程序中，法律也应当减轻权利人寻求海关保护的负担，一方面，取消或降低权利人申请海关保护时递交的担保；另一方面，由国家承担海关扣留侵权嫌疑货物所需的有关费用。

3．5平衡双方当事人的权利义务

知识产权边境保护是保护知识产权人权益的一种制度，知识产权人在享受权利的同时，应当履行相应的义务，避免自己行为不当或滥用知识产权从而给相对人造成损害，故我国现行《海关保护条例》应当明确规定：权利人如果因为申请不当而给收、发货人造成损失的、权利人在向海关提取货样后因过错造成货样被损坏或丢失的以及泄露或非法使用收发货人商业秘密的，应当受到包括损害赔偿、罚款、中止保护其知识产权等方面的相应处罚。

第5篇：知识产权保护措施范文

关键字：知识产权保护、诉前临时措施、临时禁令、欧盟知识产权、TRIPS协议。

一、TRIPS协议中的临时措施简述

《与贸易有关的知识产权协议》（下称TRIPS协议）与《1994年关税与贸易总协定》（GATT 1994）、《服务贸易总协定》（GATS）共同组成了WTO协议的三大支柱。依据TRIPS三个基本原则中的最低保护原则 ，知识产权保护中，程序法上的最低保护标准也被写入了协议 .目前很多国家根据TRIPS第50条对知识产权临时保护措施进行的法律移植工作，正是出于该原则的要求。TRIPS临时措施所保护的权利类型包括：著作权及其邻接权、商标权、地理标识、工业品外观设计、专利权、集成电路布图设计及商业秘密。依临时措施之目的 可将其分为两类：制止侵权的临时措施与证据保全措施。

制止侵权的措施包括制止已经发生以及即将发生的侵害。若任何迟延将给权力人造成不可弥补的损害时，法院应当有权在不听取对方当事人陈述（inaudita altera parte ）的情况下决定采取临时措施，防止损害发生或阻止损害扩大。

保存侵权证据实际就是证据保全。证据是确认侵权的根据，是后期诉讼中法院做出判决不可缺少的依据。为保证侵权行为有据可查，尤其是当有关证据显然有被销毁的危险时，法院有权依申请决定采取证据保全措施，保存相关证据。

二、 知识产权临时措施在欧盟及德国的适用情况

TRIPS在德国的适用，必须考虑欧盟法与德国国内法的双重法律环境。在经历了一段长期的争论后，欧洲议会及欧盟理事会在2004年4月29日颁布了一项关于执行知识产权的准则（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保证发明人与创作者能够获得因发明或创作所带来的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成员国对仿造、盗版采取有效合理的，具有威慑性的制裁措施。TRIPS中所提及的知识产权的执行问题，准则中也进行了详细规定。例如：TRIPS 第41条第2款规定的“一般责任”被包含在了准则的第3条中；准则第6条对TRIPS第43条中的证据原则进行了更加具体、实用的规定；TRIPS第50条防止知识产权受到侵害的临时措施，在准则的第9条中被更加的具体化了；至于TRIPS第50条第1款b中所述的证据保全，则在准则的第7条中单独做了详尽的规定。

（一） RL2004/48/EG中临时措施的权利类型

该准则要求成员国必须在2006年4月29日之前公布该准则的国内法适用规定。该准则第2条第1款规定：准则适用于任何一种侵害知识产权的行为。根据欧盟委员会2005年最新的法律解释 ，受准则保护的知识产权包括： 著作权及其邻接权、数据库制造者的特殊权（Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken ）、集成电路布图设计权、商标权、工业品外观设计权、专利权、地理标识权、植物新品种权及商号权。

（二） RL2004/48/EG中临时措施的分类

根据临时措施之目的，准则中的知识产权临时措施可分为三类：证据保全措施（准则第7条）、停止侵权的临时措施（第9条）和保全措施（第9条）。

1. 根据准则第7条，当知识产权侵权行为发生或发生在即，法院有权依申请，对申请所涉及的侵权事实采取快速、有效的临时证据保全措施，但以所涉及的机密信息受到保护为前提。证据保全措施可包括两种方式：附带或不附带扣留样品的详尽描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；对侵权货物实施物权上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要时可对生产者以及（或）货物经营者必需的原料、设备和附属的书面材料实施扣押/查封。

需要强调的是，证据保全的目的在于保存相关证据，而非预防或阻止侵权行为。当然，如果因证据保全而实施了上述的扣押措施，那么，在事实上也达到了一定的阻止或预防侵权的效果。但这并非其目的所在，它与制止侵权的临时措施相区别。

2. 准则第9条第1款a句规定：为防止即将发生的或制止已经发生的侵权行为，法院有权依权利人申请做出裁定，对申请中所称的侵权人实施防止或制止侵权行为的临时措施。该临时措施其实与TRIPS协议中的“制止侵权措施”原则上是相同的。但该准则还做出了新的规定：只要欧盟成员国国内法有相关规定，法院有权在必要时，裁定通过实施临时的强制性罚款（Zwangsgelder）来制止相应的侵权损害继续进行；或者裁定对继续进行中的侵权行为提供必要的担保，担保后，有侵权嫌疑的行为将能继续进行，但该担保必须足以保证权利人所受的损害能够得到赔偿。这实际就是反担保，一定程度上它可以减少因错误临时措施或权力滥用带来的损害，在很多时候也为申请人提供了与扣押相同、甚至更有效的保障。不过，反担保额度的设定还需进一步明确。此外，制止侵权措施的裁定还可以针对中间人（Mittelsperson）做出，只要该中间人的行为被以侵害知识产权为目的的第三人所需要时。这一点上，TRIPS未做出相关规定。根据准则第9条第1款b句，为制止侵权产品进入流通领域，可通过制止侵权措施，将有嫌疑的侵权物品进行扣押或归还权利人。

3. 准则第9条还明确了另一种有效的临时措施：保全措施（Sicherungs-massnahme）。欧盟成员国有义务赋予国内法院实施临时保全措施的权利。当申请人能够证明所称的损害使侵权赔偿成为问题（即：难以受偿）时，法院可以依职权裁定，对被申请人的动产及不动产实施扣押。保全措施可包括查封银行账号、告知关于其银行、金融、商业的相关资料信息或者告知获得这些资料的方式，以及对其他相关财产物（Vermoegenswerte）实施扣押。实际上，这与我国财产保全措施的效果相同。

依据准则，申请人须提供一切可合法取得的证据证明权利人和侵权事实。为保障被申请人的权利及防止临时措施的滥用，申请人须交纳押金或提供担保。紧急情况下（当任何迟延都会给权利人带来不可弥补的损害时），临时措施的决定可以不听取对方当事人陈述而做出。该情形下做出的临时措施决定可以由被申请人提出复审。复审中，必须听取被申请人陈述，进行言词辩论。法院依职权可更改、撤销、或确认临时措施决定。若申请人在一定期限内不提起相关诉讼，法院可依被申请人申请撤销临时措施或通过其他途经使其归于无效。该期限可由法院规定，法院没有规定的，以20个工作日或31个日历日中最长的为限。如果临时措施被撤销，或者因申请人的不作为而归于无效 ，或者根本就不存在侵权，被申请人有权主张对因执行临时措施而带来的损害进行赔偿。可见，准则规定的程序是与TRIPS一致的。

（三） 德国国内法中的临时措施

目前德国临时措施尚停留在民事诉讼法中的传统规定上。其民讼法规定，所有的财产权（第916条）都可以通过假扣押 （Arrest）、临时处分（einstweilige Verfuegung）和证据保全（Beweissicherung ）来进行诉前临时保护。知识产权是典型的财产性权利，所以，无论是专利权还是植物新品种权，都能

得到临时措施的保护。尽管其分类与TRIPS及欧盟法临时措施的分类有所不同，但其功能是相通的。通过下表，我们可以概括地了解德国诉讼法中的临时措施。

（表 1：德国临时措施分类表，若图表不能正常显示，请点击此处下载原文的PDF版本（zhuominwu.cn ）进行阅读）

临时措施分类 细分 成立理由 实施手段

假扣押 对物假扣押

（德民诉法第917条） 若不实施扣押，将使未来的支付判决或裁定的强制执行受到危险 交付保管人保管、命令当事人为一定行为或禁止为一定行为，尤其是禁止对不动产的让与、设置负担或抵押（德民诉法第938条）

对人假扣押

（第918条） 仅当对物假扣押被排除在考虑范围之外，且权利人无任何其它具有相同效果的选择可以保障其损失时 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由

临时处分 保障性处分（第935条） （Sicherungsverfuegung） 如果现状变更，当事人的权利将不能实现，或明显地难于实现时 对争议标的物实施保障性的处分

规范性处分（第940条） （Regelungsverfuegung） 只有当该预先性规范对于避免重大损害、防止急迫的强暴行为，或保障权利和睦来说成为必要时，才能对有争执的法律关系实施该种临时处分。 对争议中的法律关系进行预先规范, 并利于保障“权利和睦”（Rechtsfrieden ）

证据保全 第485至494a条 只有当证据将归于消灭或其使用受到严重影响时 目前只允许采用三种证据形式：勘验（Augen-scheinnahme）, 询问证人（Zeugenvernehmung） 或鉴定（Sachverstaendigen-begutachtung）

尽管德国诉前措施已经较为详细 ，但仍有一些问题需要修改。例如：证据保全制度中的证据形式必须扩宽。这一点上，中国的经验值得借鉴；诉前证据保全中被申请人的赔偿请求权也应当明确。由于德国立法者一贯谨慎的态度，临时措施的立法上迟迟未见官方举措，并不能代表他们在这个问题上真的“落后”了。随着欧盟法律的发展，在临时措施方面，他们力求一种高度的统一，从而减少后期法律实践中因各国差异而产生的问题。RL2004/48/EG移植一旦完成，其知识产权临时措施规范将有质的飞跃。

三、 中国适用TRIPS临时措施的现状与问题

与德国学者提倡的系统化整体修改方式相对，中国在知识产权临时措施方面的改革采取了“一对一”的方式，即：分别针对具体的知识产权类型（如：专利权、著作权等）进行逐一的补充规定和司法解释。自三部主要知识产权法律最新修订以来至2005年10月，全国法院共受理诉前禁令案300件，实际支持率达到88.89％；共受理诉前证据保全案470件，实际支持率达到76.20％。与发达国家相比，比例也是高的 .

从框架上看，我国知识产权临时措施的分类很成功。从现有成文规定中，我们可归纳出三种类型的知识产权临时措施：停止侵权措施，财产保全及证据保全措施。这三项措施相辅相成，缺一不可。离开停止侵权措施，财产保全将失去意义，因为损害结果会无限扩大；没有了财产保全，权利人的损失难以得到赔偿保障；而若没有证据保全，其他两种措施就失去了必要的证据支持，后期的判决将很难进行。这三项临时措施具有很强的可操作性，只要权利人能对他们进行灵活的组合运用，其权利将受到很好的保护。明确财产保全在临时措施中的地位，是我国适用TRIPS过程中的一个突破。这与欧盟准则中的分类不谋而合，充分体现了我国临时措施分类上的前瞻性。

但目前国内知识产权临时措施法律规范分布较散，借助下表，我们会有较为清晰的轮廓：（表 2：中国知识产权临时措施法规一览表, 若图表不能正常显示，请点击此处下载原文的PDF版本（zhuominwu.cn ）进行阅读）

权利类型 与临时措施相关的法律条文

专利权 《专利法》第61条

《专利法实施细则》（2002修订）第87条，第88条3款，第 89条11款。

《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（2001）

著作权及其邻接权 《著作权法》（2001修正） 第49、50条

《计算机软件保护条例》（2002） 第26、27条

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002） 第1条，第30条

商标专用权 《商标法》（2001修正） 第53、57、58条。

《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（2002） ，第1条第7、8、9款

《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（2002）

集成电路布图设计 《最高人民法院关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知》（2001） 第1条第4款。

《 集成电路布图设计保护条例》（2001） ，第32条。

适用于以上权利纠纷的相关诉讼法规：

证据保全措施：《民事诉讼法》第74条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条、24条。

财产保全措施：《民事诉讼法》第93至96条、第99条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 若干问题的意见》的第98条

上表所列领域中，临时措施已被明确规定在了法律条文及司法解释中。但对侵害商号、地理标识、商业秘密、植物新品种权的行为是否能够适用相同的临时措施，法律未做说明。不过，若纠纷涉及的地理标识是《商标法实施条例》第6条中规定的“证明商标”或“集体商标”，那么，因这类地理标识受到侵害而提出的临时措施应当可以参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》来实施。除此之外，包括2005年颁布的《地理标志产品保护规定》也未提及临时措施适用问题。

商业秘密虽然在《反不正当竞争法》第10、25条中得到了规定，但实体法仍很不完善，临时措施的问题也尚未提及。根据蒋志培法官的观点，要将临时保护措施扩展到保护商业秘密上，目前国内法中仅有一个条款可以作为依据，即《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中的第162条 .对这两个问题，应当在尽快完善相关实体法的同时，明确权利执行规范。

植物新品种方面虽也未明确临时措施的适用。但2005年11月《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第5条规定对该类纠纷，法院不受理诉前停止侵权和证据保全临时措施的申请。尽管这只是一个意见征求稿，但它表达了目前对这一问题的基本态度。做出这样的规定是适当的。诉前临时措施影响巨大，而植物新品种保护在国际上尚有诸多分歧，它也并非TRIPS的保护对象 ；在国内，对它的保护更多是行政性的，缺乏相关司法实践，所以目前并无必要把保护门槛提得过高。但与植物新品种相关的实体法应当尽快完善。

中国知识产权临时措施程序中的问题

中国目前的知识产权临时措施规范在体现了针对性的同时，牺牲了相应的系统性与统一性。同为临时措施，停止侵权、财产保全及证据保全都有各自不同的适用程序；保护专利和集成电路的停止侵权措施与保护商标及著作权的停止侵权措施也都有部分不同。为了说明存在的程序差异，我们将借助下表来获得一个全面、直观的了解：

（表 3.中国知识产权临时措施程序详细对比图, 若图表不能正常显示，请点击 zhuominwu.cn 中的《止戈文集》下载原文的PDF版本进行阅读。

停止侵权措施程序 证据保全程序 财产保全程序

适用的权利纠纷类型 专利、集成电路布图设计 商标专用权、著作权 专利、集成电路布图设计 商标专用权、著作权 所有知识产权

阶段 1 向法院申请 必

须

（权利人及利害关系人向指定的45个中级人民法院 1之一提出书面申请） 必须

（权利人及利害关系人向中级人民法院或最高法院指定的初级法院2提出书面申请面） 必须

（法院也可主动采取保全） 必须

（法院也可主动采取保全） 必须

（法院也可主动采取保全）

阶段 2 举证 必须 必须 必须 必须 必须

听取对方当事人陈述 非必须（由法院决定） —— 非必须（由法院决定） 非必须（由法院决定）

---------

担保 必须

（需要时须追加担保） 必须

（需要时须追加担保） 可要求提供担保 会涉及被申请人财产损失的，可要求提供担保 必须

反担保 禁止 原则上禁止

（但申请人同意的除外） —— —— 允许

阶段 3 做出

决定 必须

（48小时内；裁定后5日内必须通知被申请人） 必须

（48小时内；裁定后5日内必须通知被申请人） —— —— 必须

（48小时内；冻结财产后立即通知被执行人）

阶段 4 执行 立即 立即 —— —— 立即

阶段 5 法律救济 复议审查 收到裁定后10日内可申请复议一次

（复议期间不停止执行） 收到裁定后10日内可申请复议一次

（复议期间不停止执行） —— —— 可复议一次

（复议期间不停止执行）

撤销 必须

（当执行后15日内未起诉时） 必须

（当执行后15日内未起诉时） —— 必须

（当执行后15日内未起诉时） 必须

（当执行后15日内未起诉时）

阶段 7 对被申请人的赔偿 必须 必须 —— 必须 必须

1 2002年的数据，参照蒋志培，《入世后的知识产权审判工作（二）》第21页

2 400余个中级法院做为一审法院，还有些少量的基层法院经各高院指定，可以受理一审案件。参照蒋志培，《入世后的知识产权审判工作（二）》第21页

注：“——” 表示未作明文规定；阴影部分表示存在差异。

通过对比，三种临时措施程序间的差异主要如下：

1、 停止侵权措施程序中的差异

停止侵权措施程序总体上是一致的，仅在几个环节中有一些差异，部分差异的存在是适当的（如法院的管辖权），但有的应当避免：

听取对方当事人陈述：原则上无需听取对方当事人陈述。但必要时，法院可要求进行。仅《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第9条第2款中对此有所提及：必要时可对双方当事人进行讯问。听取对方当事人陈述如何在商标、著作权纠纷中适用，法律没有明文规定。笔者认为，规定在必要及条件允许时听取双方当事人的答辩是可取的，只要控制好时间等技术问题，言词辩论会利于法院作出正确的判断。

反担保：这里所称的反担保指被申请人为继续实施其有侵权嫌疑的行为而提交的担保。在专利及集成电路设计纠纷的停止侵权措施程序中，反担保的规定模棱两可 ：何谓“不因提出反担保而解除”？如果允许反担保，那么在担保后，就应当允许有侵权嫌疑的行为继续。若不允许，就应禁止适用反担保。对于商标和著作权纠纷而言，只要该措施的申请人同意，被申请人可以进行反担保 .从保障权利平衡的角度看，只要处理好反担保额度的问题，它可以是一种有益的措施。

2、 证据保全程序中的差异

法律未规定法院做出证据保全措施裁定的期限，也未规定措施做出后通知被申请人的期限；未明确裁定是否应像停止侵权裁定一样立即执行；也未明确被申请人是否有权申请复议。目前针对专利和集成电路设计纠纷，只有一个关于诉前停止侵权的司法解释，所以在专利纠纷的证据保全问题上，存在着比商标及著作权纠纷更多的空白。如：商标及著作权纠纷中的证据保全措施执行后，若申请人未在15日内提起相关诉讼，法院应当撤销该裁定。但这一问题未在专利及集成电路相关法条中得到明确；在商标及著作权纠纷的证据保全做出后，法律明确了被申请人的赔偿请求权。但对专利和集成电路设计则没有。专利法方面所存在的这些空白应当尽快解决。就证据保全程序而言，在充分考虑对不同权利类型实施不同的保全方式的基础上，完全可适用一套统一的程序规定，以增强临时措施规定的系统性，避免法律适用中不必要的麻烦。

3、 财产保全程序中的差异

由于临时措施中的财产保全程序主要由民事诉讼法第93至96条，和第99条规定，与其它两种措施相比，它的适用程序相对明了和简单。差异主要是：财产保全程序中明确允许适用反担保；现有规定未明确财产保全措施裁定前是否要听取对方当事人陈述；也未明确被申请人在收到裁定后多长时间内可以提出复议。

综观三种临时措施程序，可以用“大同小异”来概括。由于知识产权临时措施程序本质上的一致性，最高法院明确了著作权纠纷中的临时措施可以参照商标法来执行 .所以，在充分照顾必要差异的基础上，我们是否可以考虑从现有的程序规范中，总结出一套统一、完整而且系统的临时措施程序？其好处在于可减少和避免适用中存在的不必要的差异；降低各地法院在适用临时措施时的困难；减小组合使用三种临时措施时的难度。更重要的是，这有助于我们在临时措施问题上确立必要的法律适用原则 ，增强法律本身的稳定性，提高效率。尽管司法解释是法律适应时展的重要工具，但是，太多的司法解释必将影响法律本身的指导性权威。也会因繁多的解释条文而给法律实践带来最直接的影响。现在，我们已通过临时措施的补充规定和司法解释积累了很多宝贵经验，并具备了将这些成功经验系统化、原则化的必要条件。所以，应当适时地对临时措施规定进行立法上的整合，以达到更高的水平。

第6篇：知识产权保护措施范文

一、国外有关知识产权海关保护法律规定

（一）美国“337条款”和“特殊301条款”。美国是最早对知识产权采取边境措施的国家，因而美国有关知识产权边境保护的法律制度最为完善，执行最为坚决，影响范围也最大。美国没有海关知识产权保护的单行法律法规，相关规定体现在《关税法》、《商标法》等法律法规中。

美国海关保护知识产权有两个极具影响力的条款：一是《关税法》337条款；二是《1988年综合贸易竞争法》的“特殊301条款”。根据337条款规定，如果输入美国进口产品可能使美国现有的或将要建立的工业造成损害，则该产品的进口构成不公平行为。美国国际贸易委员会对外国侵权行为可以签发“禁止命令”和“停止命令”，有权对违法者课以民事处罚并在联邦地方法院，要求违法者支付此项处罚。337条款的适用范围非常广泛，大体包括以下行为：进口商品侵害了美国的产品专利、方法专利或设计专利；侵害美国公司的商标权；侵害美国当事人的著作权；外国公司泄露美国公司的商业秘密；盗用美国公司的商品外观；冒充美国公司的产品；虚假广告；伪造产品来源以及灰市进口。“特殊301条款”更是一个重要法宝，它不是针对侵犯知识产权的某一具体行为，而是指向美国知识产权保护不得力的贸易伙伴国。“特殊301条款”授权美国贸易代表署每年对美国主要贸易伙伴国对美国知识产权的保护情况进行调查，从全球战略高度强化和促进美国知识产权在全世界范围内得到充分、有效的保护。迄今为止，美国已根据该条款宣布与23个国家之间有知识产权方面的纠纷。

（二）欧盟第3294/95号规则。早在1986年，欧共体就制定了禁止冒牌商品进入欧共体自由流通之措施，规定在欧共体外国边界，由成员国海关当局对来自第三国进口中的侵犯商标权的冒牌商品采取边境措施和各种制裁措施。1994年为与《TRIPS》协议及其他各项协定保持一致，欧共体颁布了《第3294/95号规则》，并于1999年进行了大幅修改。

欧盟知识产权海关保护主要有以下几个特点：第一，程序简便，责任明确。欧盟海关一旦发现侵权嫌疑货物，即可采取中止放行或者扣留措施，期限一般都规定在10个工作日内。在法定扣留期间内，扣留错误的或者扣留后权利人放弃扣留申请的，海关免责。如对于旅客携带的侵权产品海关一般采取了有限豁免制度，即没有商业价值，且在海关免税范围之内的，明确规定海关不予管理。第二，普遍排斥工业外观设计和专利权的主动保护。对于工业品外观设计和专利权，因其审查制度与商标权等的差异，导致其权利状态不稳定。欧盟各国普遍接受《TRIPS》协议的观点，将其排除在海关主动依职权保护范畴外，完全依靠权利人的申请。第三，权利人的作用十分明显。欧盟海关对侵权货物的判定，很大程度上要借助权利人的力量。法律上明确由权利人向海关提供确切的信息，实践中权利人与海关保持良好的合作关系。第四，申请负担相对较低。欧盟采用的担保形式拥有一套健全的信用制度以及权利人的自律机制，所以总体而言，欧盟各国海关收取的相关费用和现金形式的担保金较少，故权利人的负担相对较低。

（三）《TRIPS》协议关于知识产权边境措施的特别规定。《TRIPS》协议是20世纪九十年代达成的关于知识产权保护方面最重要的国际条约。协议关于知识产权边境措施的特别规定，是世界贸易组织对知识产权国际保护领域的一大贡献。它通过赋予海关对进出口侵权产品采取中止放行、扣押、没收等强制措施，及时阻止进出口侵权商品进入流通领域，限制侵权产品传播，起到了司法保护措施以及其他行政保护措施不具备的独特作用。在世界经济一体化的趋势下，这一措施对权利人在一国或世界范围的利益保障无疑将起到越来越重要的作用，因此为世界各国所重视。

《TRIPS》协议关于知识产权边境措施的特别规定主要涉及以下几方面：

第一，范围：至少包括假冒商标和盗版商品。根据协议第51条，属于边境执法程序涉及的商品至少应包括进口的假冒商标和盗版商品，允许成员的政府自行决定是否也适用涉及侵犯其他知识产权的进口商品。

第二，没有对平行进口或微量进口设定义务。成员自由决定这些程序是否适用于平行进口，即没有义务将这些程序适用于从另一国市场进口的，由权利人投放市场或其投放市场是经过权利人同意的商品。根据《TRIPS》协议第60条，成员也可以不将这些程序适用于微量进口，例如旅客个人行李中或货运物件中非商业目的的少量物品。

第三，可以适用于出口和中转商品。第51条规定，由成员自行决定其海关当局是否可以对预定从其境内出口或中转的侵权商品适用中止放行程序。

第四，指定主管机构。协议要求的基本机制是每个成员必须指定一个“主管机构”（可以是行政或司法性质的），权利人可以向其提交采取海关措施的申请（第51条）。权利人向主管机构提出的书面申请应提供充分的侵犯其知识产权的初步证据。协议要求建立基于权利人的请求而采取行动的制度，但由成员自己决定是否要求主管机构主动采取行动。第58条中对这种依职权的行为做出了附加规定。

第五，防止权利滥用。《TRIPS》协议关于边境措施的规定要求采取基本上是强制性的措施制止侵权产品的进口，所以也就有了关于临时司法措施防止权利滥用的规定。主管机构可以要求申请人提供足够的保证金或同等的担保，以保护被告或主管机构，并防止程序的滥用。但这种保证金或同等的担保不应不合理地阻碍上述程序的适用（第53.1条）。商品的扣留应迅速通知进口人和申请人（第54条）。如果权利人在10个工作日内没有启动对案件是非做出判定的诉讼，商品应予放行（第55条）。

第六，确定行政救济。就救济而言，为避免损害权利人的利益，主管机构应当有权命令将侵权商品予以销毁或排除在商业流通渠道之外。对于假冒商标的商品，除例外情况外，主管机构不得允许侵权商品未加改变就重新出口或者对其适用不同的海关程序。这些救济不影响权利人可以采取的其他行动，例如，通过民事诉讼获得民事赔偿，但被告也有权请求司法机关对该决定进行复审（第59条）。

二、我国知识产权海关保护法制制度与国际相关规定比较

我国知识产权海关保护工作起步较晚，但已经初步形成了基本完备的法律体系，实施《保护条例》及《实施办法》几年来，我国海关查处了大量进出口环节的侵犯知识产权案件，有效地打击了侵权、冒牌、盗版行为，保护了企业权利人的知识产权，维护了正常的对外贸易秩序。现就前面对美国、欧盟及《TRIPS》协议分析的基础上，对我国知识产权海关保护法律制度与国际相关规定做些比较。

（一）关于知识产权海关保护制度适用范围。根据《TRIPS》协议关于边境措施适用的注释规定，各成员方没有义务将边境措施用于由权利人或在其同意的情况下运往其他国家市场的进口货物和过渡货物。边境措施也不适用于通过关税同盟内部边界的货物。对出口货物，《TRIPS》协议允许各成员方自行决定是否也制定相应的执法程序。欧盟禁止从第三国进口、向第三国出口，或第三国在欧共体转口或临时进口的商品包括仿冒商品、盗印商品。专门用于制造仿冒商标和使用仿冒商标的商品及盗版商品的模具或其他母体亦作为仿冒商品或盗印商品对待。

我国知识产权海关保护措施的范围也不包括过境和转运货物，但条例规定，我国对进出口货物都实施知识产权的海关保护，这一点超过了《TRIPS》协议对成员国的要求。

（二）关于知识产权海关保护的对象。在目前所有侵犯知识产权的行为中，假冒和盗版是最常见且性质最恶劣的侵权行为，对知识产权权利人造成的损失也较其他侵权行为更大。所以，《TRIPS》协议明确要求首先必须将假冒和盗版货物包括在内。对于工业品外观设计和专利权，《TRIPS》协议和欧盟将其排除在海关主动依职权保护范畴外。对于其他知识产权的保护，协议的规定是任意性的。

和我国海关目前制止侵犯知识产权货物进出境的职责相比，《TRIPS》协议的要求并不高。根据《保护条例》的规定，目前我国海关查扣的侵权货物不仅包括假冒商标货物和盗版货物，还包括侵犯商标专用权、著作权以及与其有关的权利、专利权和奥林匹克标志专用权的货物。

（三）关于知识产权海关保护的申请。《TRIPS》协议序言中明确知识产权属于私权，侵权行为主要损害的是知识产权权利人的民事权利，所以没有要求各缔约方的海关必须主动地查扣侵权货物，而是规定应当由要求中止侵权货物进口的权利人向有关主管部门提出申请。同时《TRIPS》协议第五十二条规定，权利人提出的中止放行货物的申请，应当提供适当的证据。适当的证据指的是初步证据，不是确凿的证据。

根据我国《保护条例》的规定，我国知识产权边境保护的主管机关是海关总署，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据。

欧盟国家权利人的作用十分明显，对侵权货物的判定，很大程度上要借助权利人的力量。法律上明确由权利人向海关提供确切信息，实践中权利人与海关保持良好的合作关系。权利人维护自身权益和依法行使自己权利的意识，即自律意识很强，极少发生权利人滥用权利的情形，虽然法律上保留有和解制度，但在实践中极少发生。

（四）关于中止放行通知和期限。《TRIPS》协议第五十四条规定，海关中止放行准备进口的侵权货物，应当及时通知进口人和申请人。海关除将扣留决定通知有关收发货人外，还必须同时甚至更早地通知有关权利人，这是因为海关扣留侵权货物的依据来自于权利人的申请，权利人对此有知情权。此外，尽快通知权利人也便于要求其协助海关确认侵权货物。关于中止放行期间的计算，《TRIPS》协议将最短期限规定为10个工作日，最长期限规定为20个工作日或者31个自然日中的较长者。

我国《保护条例》规定，海关在扣留侵权嫌疑货物后，书面通知知识产权权利人，并将海关扣留凭证送达收货人或者发货人。海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，应当立即书面通知知识产权权利人。知识产权权利人自通知送达之日起3个工作日内依照本条例第十三条的规定提出申请，并依照本条例第十四条的规定提供担保。可见在时限上我国的规定更为严格。

（五）关于主动与被动执法比较。海关边境执法的国际惯例是被动保护的，即只有在知识产权权利人提出保护申请后，海关才对侵权货物进行扣留、处置。《TRIPS》协议第58条规定：如果成员要求主管当局在其获得初步证据表明有关商品侵犯知识产权时，主动采取行动，中止放行，只有对政府当局及官员们系善意采取或者企图采取特定救济措施的情况，成员才应免除其为采取措施而应负的过失责任。而如前所述，对工业品外观设计和专利权欧盟及《TRIPS》协议都是排除在海关主动依职权保护范畴外的。欧盟国家规定，知识产权持有人怀疑仿冒其商标或盗印其作品的商品正在申请进口、出口或转口，可向成员国海关主管职能部门提出采取临时边境措施的书面申请；但同时为了防止侵权商品贸易因权利持有人的不知晓而逃避程序的打击，也赋予成员国海关当局主动行动的权力，如海关当局有证据怀疑正在申请进口、出口或转口的商品属条例规定的侵权商品，即可主动将此等可能的侵权通知其所知晓的权利持有人，同时暂时中止有关商品的放行三个月，或在该期间内扣留此等商品，以使权利持有人能够进入程序的申请。但这里没有明确的操作程序规定。

我国《保护条例》对于海关主动依职权实施知识产权边境保护措施明确了操作程序，但在海关的责任免除上，《保护条例》及相关法律法规都没有相关规定。

（六）关于救济措施。《TRIPS》协议第59条中的救济措施事实上是指主管部门根据权利人的要求对侵权货物进行的处置。《TRIPS》协议要求各成员在处置货物时，应当遵循第46条规定的原则，即将侵权货物在商业渠道之外进行处置，如不与成员方的宪法抵触，应当销毁。

我国《保护条例》、《实施办法》规定被扣留的侵权嫌疑货物，经海关调查后认定侵犯知识产权的，由海关予以没收。对海关没收的侵权货物，可用于社会公益事业或者有偿转让给知识产权权利人；侵权特征能够消除的，在消除侵权特征后依法拍卖；最后才是销毁。

（七）关于刑事责任条款规定。《TRIPS》协议第61条规定，全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。

我国《保护条例》规定了进出口侵权货物收发货人的刑事责任，同时还规定了海关工作人员的刑事责任，其实后部分规定在《刑法》中可以找到。在知识产权领域，由行政机关依照职权主动查处一些侵权活动时，发现有的活动已经构成犯罪，这时就要移交司法机关处理。因为任何国家的法律，以及国际条约，都没有给行政机关对当事人作出刑事处罚决定的权力。但《保护条例》没有移送标准的具体规定，行政机关对进出口数百万人民币的

侵权产品仅仅以没收罚款了事，难以起到威慑作用。

三、我国知识产权海关保护法律制度存在的主要问题及完善

可以看出，我国目前知识产权海关保护法律制度尚存在一些问题，特别是与《TRIPS》协议相比，仍有一定差距，有些方面还没有达到协议规定的最低保护水平。作为世界贸易组织的一员，我国必须全面履行《TRIPS》协议，不断探索、完善知识产权海关保护法律制度。

（一）现行制度存在的主要问题

1、实体法相关规定不明确或不完善。我国《保护条例》中规定海关措施保护的知识产权范围为专利权、商标权及著作权。论及此范围的宽窄，有学者认为“我国给予边境保护的知识产权范围是较窄的（与美国相比）。所以，我国也应该放宽受边境保护的知识产权的范围，除对侵犯商标、专利和版权的行为采取边境措施外，对其他类型知识产权的侵犯也应提供边境保护，阻止其进入流通领域。”但也有学者认为：“海关对知识产权的保护不同于其他部门，海关保护知识产权的范围极广，几乎囊括了除反不正当竞争法的全部。”同一规定，理解差异很大。

2、未根本转变“重实体轻程序”状况。从整个现行的海关法规体系来看，重实体、轻程序的问题相当明显，主要表现为：一是海关现行法律法规体系都为实体、程序合一，尚无专门的海关行政程序方面的法律法规；二是在一些主要海关法律法规中，实体规范与程序规范的搭配也极不协调，程序规定较少。由于程序规定的不到位，实践中经常导致操作混乱。如关于侵犯知识产权构成犯罪需要移送司法机关的案件，只有原则性规定，却没有具体的移送标准和办法，司法机关有时互相推诿，以致案件久拖不决。欧盟等发达国家不同，他们普遍比较重视执法程序规定。

3、海关依职权保护较多，权利人申请保护较少。我国海关在履行知识产权边境保护职责时，既可依权利人申请启动边境保护程序，也可依职权主动采取保护措施。但从目前我国海关查处侵犯知识产权的案件情况来看，海关依职权主动采取边境保护措施的情形较多，而由当事人申请启动保护程序的较少。出现这种情况与现行制度的一些规定息息相关。例如我国海关保护知识产权实行备案前置原则，该原则的实施虽然可以提高海关的行政效率，提高案件查获率，但却因此使得我国海关保护知识产权的启动程序变得复杂、繁琐，使权利人怠以行使权力。担保制度里单一的担保形式和数额较大的担保金，也使一部分权利人明知有人在进出口环节侵犯其知识产权，却由于交不起担保金或觉得不值得花太大代价而放弃要求保护的机会。证据制度里要求申请人提供相当确凿的侵权证据才给予保护的规定，实际上难以切实有效地保护申请人的权利。

4、海关执法力度较弱，且透明度不高。海关行政程序大部分是由内部性文件规定的，程序的透明度不高。这易于造成相对人因不了解程度规定或程序规则变化而办事费尽周折，更为实践中某些执法人员利用不公开的程序规则刁难当事人提供了条件，损害或剥夺了相对人的合法利益和权利。

（二）我国知识产权海关保护法律制度的完善

1、完善我国知识产权海关保护法律制度的实体规定

（1）关于实施环节与保护范围。有必要参照《TRIPS》协议的最低标准，将知识产权保护的一些强制性规定限定在进口环节，而不是在进口和出口环节实施同等的保护。这既符合我国国情和经济发展水平，在执法实践中也更有利于提高行政效率。同样，就保护范围而言，反观有些知识产权保护发达国家的国内法，不少将专利权排除在海关保护之外，或规定有别于商标权、著作权的专门程序予以保护。从这几年的实践来看，立法的高起点和执法面临的困境难以相适应，究其原因，最主要的还是在于专利商品的权利特征隐蔽和权属稳定性差，因此，建议在修改相关法律法规时，参照国际相关做法做出修改并完善。

（2）关于平行进口问题。平行进口是基于知识产权的地域性而产生的一种特殊问题，是指在国际货物买卖中，一国未被授权的进口商，在某项知识产权已获进口国法律保护且知识产权人已在该国自己或授权他人制造或销售其知识产权产品的情形下，从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该种产品，并输入该国销售的行为。我国专利法及著作权法有相关的规定，但对商标、版权平行进口没有直接规定。目前，我国已成为WTO成员，随着关税的逐步下降和许可证、配额等进口数量限制的削减和取消，国外生产制造的商品逐渐出现价格上的优势，平行进口特别是商标平行进口问题已经成为国际贸易中有待解决的新问题，而如何处理平行进口货物是海关实施边境措施面临的难题。我们认为有必要在海关法规中或知识产权专门法中明确界定何种平行进口属禁止范畴。

（3）关于刑事责任问题。知识产权一般来讲属于私权，但侵犯它的行为必然是一种具有社会危害性的行为，对于社会危害性大的行为，构成犯罪，犯罪嫌疑人就必须承担一定的刑事责任。对于追究侵犯知识产权嫌疑人的刑事责任问题，《TRIPS》协议和我国的海关保护制度里都有规定。但我国刑法与海关法律法规之间对于侵犯知识产权构成犯罪的如何移交，以及哪些行为应当追究刑事责任，追究何种刑事责任，目前并没有明文规定，也就导致对侵犯知识产权的行为处罚标准难以确定，不能达到《TRIPS》协议的在采用救济手段时，应以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限的要求。因此，建议按照《TRIPS》协议的“其处罚的严厉程度与所犯罪行的严重程度相符”的移送标准，根据我国的执法实际需要，制定出追究刑事责任的标准。

2、完善我国知识产权海关保护法律制度的程序规定

（1）实施透明度原则。实行透明度原则是WTO的基本原则之一，也是WTO追求的主要目标之一。目前在我国海关系统内，红头文件和内部规定代替法律法规而且一般不公开的现象经常出现，随意实施抽象行政行为、实施主体混乱、越权比较严重，制定规范性文件的程序规则不完善，缺乏有力的抽象行政行为的监督体系。这将会损害海关法制和政令的统一，严重影响海关依法行政的效能。

海关实施透明度原则，首先应当将有关知识产权海关保护的规章以下的规范性文件进行公布；其次应当制定并公布职能部门的工作职责、操作规程；最后还要建立告知制度。当然，我们也要扩大宣传力度，使知识产权海关保护观念深入人心，对进出口环节的侵权行为，形成人人喊打的态势，为海关执法营造良好的社会氛围。

（2）明确证据制度。无论是依当事人的申请采取被动保护，还是海关依职权采取主动保护，知识产权海关保护都必须以一定的证据为基础。知识产权案件涉及的证据具有技术性强、知识范围广、侵权证据极易消失等特性，取证过程本身往往就是借助科学技术等手段审查、分析、判断和确认证据的过程。同时，发生侵犯知识产权行为，难以为一般权利人所知晓，而且权利人信息匮乏、手段有限，对于侵犯自身知识产权的证据比较难以收集。所以，在《保护条例》和《实施办法》中规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据，在实践中其实难以操作。而《TRIPS》协议规定，向海关申请对其知识产权采取边境保护措施的权利持有人，必须提供适当的证据，该证据要能够证明其拥有知识产权及被侵权的事实。对于海关依职权采取保护措施的，海关也必须在获得初步证据的前提下采取措施，仅要求申请人提供初步能证明其拥有知识产权和被侵权的证据即可。只要海关接受当事人的保护申请，海关就介入了调查，举证责任就转移到了海关。可见，海关调查就是收集侵权证据的过程。当然，对于那些未向海关申报，而偷运进出境的货物，只要海关当场查获，就可以认定侵权。所以，我国知识产权海关保护过程中的证据收集、举证责任和举证范围，也应区分申请人申请保护和海关主动保护分别予以规定。

（3）完善执法程序。与《TRIPS》协议相比，在实施方面，应制定更加具体和可操作性的实施办法，以便于执法操作和更好地保护知识产权权利人的合法利益。应当在《实施办法》中明确规定侵权由哪个具体部门作出认定结论，经过何种具体程序进行认定以及认定过程中的审查期限、放行程序、放行期限等细节性问题。如《保护条例》只规定了海关在货物被扣留的30日内开始调查，却没有规定具体调查时限。为了提高海关执法效率，防止案件久拖不决，保障口岸畅通，建议规定明确的调查时限。

第7篇：知识产权保护措施范文

    一、问题的提出

    长期以来，我国一直实行着具有中国特色的知识产权保护体制，即采取了行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式，这一体制对于知识产权制度运行发挥了积极作用。然而随着社会的发展，过分强调“双轨制”保护特色的弊端逐渐显露出来。知识产权是私权，因知识产权的运用引发的纠纷应当由当事人通过司法途径解决。行政权力救济私权不符合国家机关的权力配置，行政机关解决民事纠纷会浪费国家行政资源。而且这一体制不符合国际惯例，使我国承受越来越多的国际压力。《国家知识产权战略纲要》明确指出要“加强司法保护体系和行政保护体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用”。这表明我国知识产权保护格局将逐渐发生重大变化，司法保护将在知识产权保护体制、保护措施、保护效果等方面发挥主导作用。

    反观现状，司法对知识产权权利人提供的保护程度距离《国家知识产权战略纲要》提出的战略目标仍有较大差距。当前我国知识产权司法保护仍然属于粗放式保护模式，绩效导向不明，缺乏定量分析致使无法对我国的知识产权司法保护水平是否符合国情，知识产权制度的司法状况是否能有效的保护权利人的权益，知识产权司法制度运行是否促进了经济发展、文化繁荣等问题进行系统的科学评价。

    目前国内学者在探讨现行知识产权制度效果时，并不是系统性地对这些制度能否满足预设的指标进行分析，而是就这些制度本身存在的问题进行割裂的、孤立的探讨。制度改革不能就事论事，还要针对个别对策是否能有效地融入制度整体而进行通盘考虑。任何一个制度都存在于司法保护系统中，司法保护的改革与推进不能只针对局部，避免解决问题后却又引发其他问题。如改革现有的专利循环诉讼，不能仅考虑提高效率，否则就会造成提高了效率却又不能保障公平的后果。要将改革措施的负外部性降到最低，就需要对该措施进行整体系统的绩效评价。

    知识产权司法保护绩效评价主要指按照事先确定的价值、评价工具和指标体系对知识产权司法保护系统进行综合性绩效考核。绩效评价首先要确定评价对象，不同的评价对象需要选用相适应的评价工具，构建相应的指标体系。在一定程度上，评价对象决定绩效评价的方法和内涵，另一方面指标体系反作用于评价对象。知识产权司法保护绩效评价不加以量化很容易虚化，绩效指标是绩效评价的依据和评价导向。建立一套科学、规范的指标评价体系，是一个涉及范围广、技术要求高、考虑因素多的复杂系统。价值导向是绩效评价的目的任务，也是指标体系构建的指导原则。评价工具的选取和指标的设置方法可以帮助设计并选取关键指标，并对指标设置科学的权重，从而建立科学、系统、完整的绩效评价体系。

    目前国内，从绩效评价层面开展对知识产权司法保护的研究尚处于起步阶段，已有的研究多以定性分析为主、定量分析为辅，没有公认的知识产权司法保护绩效评估标准体系；绩效评价指标较为零散，缺乏系统性和关联性，无法挖掘出深层次问题。一国的司法体制受政治体制和社会文化环境影响较大，国外已经存在的知识产权司法保护绩效评估体系，也很难直接适用于我国。当前，亟需建立一套科学的司法保护绩效评价体系，为正确判断我国当前知识产权制度的竞争力、科学评价国家知识产权战略实施效果及法律法规和政策的制定提供科学的决策依据。

    二、知识产权司法保护绩效评价对象

    (一)知识产权司法保护绩效评价对象

    1.设定评价对象

    本文认为绩效评价对象应该是：知识产权司法保护系统——知识产权司法保护体制、保护措施、保护效果。保护体制主要涉及知识产权司法审判体制和制度改革等因素；保护措施主要为司法主体采取的保护手段和保护措施，包含程序设置、成本投入等关键因素；保护效果主要为司法措施实施后所产生的效果，包含保障权利、公正、效率等关键因素。将知识产权司法保护系统作为绩效评价对象有以下原因：

    第一，要从国家知识产权战略的高度，对整个司法保护系统进行评价。现代绩效管理模式认为绩效主要是由系统所决定的，因此它所认定的绩效管理目的就是对系统中影响绩效优劣的主要因素进行识别，并采取相应的措施。我国知识产权司法保护绩效评价的目的主要是保护权利人的权利，更好地落实国家知识产权战略，这就决定了评价的视角应该宏观并具有一定高度。

    第二，知识产权司法保护系统具有完整性。将绩效评价划分为保护体制、保护措施、保护效果三个维度，其中保护体制、保护措施可以看作是过程，保护效果可以看作结果，通过“过程——结果”评价可以清晰地观测到知识产权司法保护是否符合最初的目标任务。保护体制反映司法保护宏观层面的价值制度，保护措施反映微观层面具体制度。这三个维度通过“过程——结果”“宏观——微观”可以减少关键指标的遗漏，能全面地涵盖知识产权司法保护的关键因素，保证绩效评价结果的科学性。

    2.增加外部评价指标

    以往对知识产权司法保护的评价更多地是司法机关的内部评价。内部评价通常表现为两种：一种通常表现为在国家机关内部，上级机关以“批捕起诉率”、“起诉有罪率”“上诉维持率”等标准来衡量公安机关、公诉机关、审判机关①。另一种表现为在司法机关内部，机关领导对该机关内部的警官、检察官、法官的绩效评价。如在法院对法官的评价通常表现为：法官业绩考核指标的数字化，比如作为重点考核对象的结案数、结收案比、平均审限、调解率、上诉率、申诉率、发改率、调研文章量等②。外部评价是指外部第三方中立地对知识产权司法保护系统进行绩效评价。

    内部评价具有较大的局限性，难以从整体上反映知识产权保护水平。内 部评价更多地是以管理者的身份对被管理者的工作成绩进行评价，因此这种评价只能反映司法机关以及司法工作者的业绩，但是却不能反映整个知识产权保护水平。而且我国目前的内部评价本身也存在较多的问题，甚至连司法工作者的业绩也无法科学准确地反映。司法工作的行政化导致了不合理的司法绩效评价指标③。因此对知识产权司法保护进行绩效评价，应当以外部评价为主，兼顾内部评价。

    (二)以知识产权司法保护系统为评价对象的可操作性

    绩效评价的核心是设计科学的指标体系，并且按照这一套指标体系能够采集到客观可信的数据。有鉴于此，本文在设计评价对象时，将知识产权司法保护系统的关键指标设置为司法机关的组织行为。围绕司法机关的组织行为设计指标体系、评分规则，既不会使考虑因素范围过于宽泛，又能保证指标选取具有较强的可操作性。

    指标体系可操作性的强弱不仅取决于评价对象，还取决于指标选取。指标的形成过程是在事先设计出的指标库中，通过一定的原则选取操作性强的指标。选取的时候，就可以将那些不容易被测评的指标淘汰。主成分分析是研究如何通过少数几个主成分来解释多变量的方差——协方差结构的分析方法，也就是求出少数几个主成分，使它们尽可能多地保留原始变量的信息，且彼此不相关④。因此借助主成分分析法，将知识产权司法保护中的核心价值设置为几个主成分指标。对这些指标分析可以从宏观上保证司法保护不偏离预设的制度价值，及时发现知识产权司法保护制度在运行中出现的问题，从而为司法改革提供科学依据。

    三、知识产权司法保护绩效评价指标体系的设置

    (一)评价工具的借鉴与选择

    在构建指标体系时，要选用适合评价对象的评价工具。绩效理论经过一段时间的发展已经相对成熟，理论和实践中成熟的绩效评价工具也多种多样，因此要针对知识产权司法保护选择合适的评价工具。

    1.关键绩效指标法

    关键绩效指标法，又称KPI(key performance indicators)，是指对关键绩效指标进行评价，是目前最为常用的绩效评价方法。所谓关键绩效指标，就是通过对组织内部流程的输入端、输出端的关键参数进行设置、取样、计算、分析，衡量流程绩效的一种目标式量化管理指标，是把组织的战略目标分解为可操作的工作目标的有效工具⑤。KPI是通过寻找并建构关键性指标将预设的目标落实到具体的行动和过程中去，从而提升整个组织的运作效率。KPI评价体系的优势就是既有若干级的量化指标又有一定的权重体系，它首先对底层的指标进行量化评分，然后应用权重将最初的数据汇总并进行总体评价。

    KPI方法对知识产权司法绩效研究的借鉴意义就是设置指标时既要有前期基础性的定量研究又要有最后宏观的定性研究。目前司法机关内部评价主要为定量研究，主要设置结案率、调解率、上诉率、发改率等指标。它缺乏价值附加功能，或者说，它是一种价值缺失评价体系⑥。不可否认，这些基础的数据十分重要，但是仅仅停留在数据层面得出的初级结论，不对数据进行综合分析和价值评判，那么最终绩效评价只会导致急功近利的追求数量而忽视质量。

    KPI方法另一个借鉴意义为：在进行知识产权司法保护绩效评价时要寻找和设置关键性指标。知识产权司法保护系统包含很多因素，不可能将每一个因素都进行评价，这样既不现实也不经济。这就需要寻找关键指标，尤其是能体现知识产权基础价值的指标。本文通过价值分析方法初步设定保护体制、保护措施、保护效果三个维度的关键指标。保护体制和保护措施分别对应保护权利、利益平衡等价值，保护效果对应司法公正、司法效率等价值，通过设置关键指标建立的指标体系就能科学反映知识产权司法保护系统。

    2.平衡计分卡

    平衡计分卡(balance score card, bsc)由罗伯特·S.开普兰和大卫·P.诺顿提出，从财务、客户、内部流程和学习与成长这四个视角，向组织内各层次的人员传递组织的战略以及每一步骤中他们各自的使命，最终帮助组织达成其目标⑦。平衡计分卡最重要的地方就是对以往组织仅仅重视财务指标的突破，它提出不仅要重视财务指标，而且要重视学习与成长和未来发展能力等潜在指标，将既有成绩与未来发展潜力进行平衡，既能评估出该组织现有的成绩与不足，也能判断该组织在提升学习和创造方面的成绩与不足，因此有较大的借鉴意义，现代公共管理组织绩效评价也不断地引入了平衡记分卡作为评价工具。

    在传统的知识产权绩效评价中，主要关注结案率、上诉率、审限比、发改率等指标并不能很好的反映整个知识产权保护水平，也不能全面反应现有的知识产权司法保护制度对权利人利益的影响，需要在传统的指标领域之外再开设新的指标领域。平衡记分卡作为绩效评价工具，对于知识产权司法保护绩效评价的意义在于平衡好眼前利益和长远利益。价值导向上，既要加强对权利人的保障，又要促使社会的整体创造；既要评估现阶段司法保护取得的现有成绩，也要评估司法机关在为知识产权良性发展做出的努力。

    (二)知识产权司法保护绩效评价的价值导向

    知识产权司法保护绩效评价的价值导向对绩效评价有指导作用。对评价指标而言，指标体系必须围绕这些价值导向而展开，设置的具体指标必须和这些价值导向相一致。对评价结果而言，绩效评价的最终结果表现为知识产权司法保护系统是否符合这些价值导向。从绩效管理系统的角度，实现这些价值导向，就是绩效评价的目的任务。

    1.保护权利人的权利与促进社会整体创造

    TRIPs协议明确界定知识产权的本质属性，以私权的名义强调了知识财产私有的法律形式⑧。知识产权作为一种私权，首要价值是保护权利人的权利。知识产权制度设计确立了一种激励机制，只有充分地激励知识产权人从事知识创造的积极性，才能产生更多更好的为社会需要的知识产品⑨。因此较好地保护权利人的权利，能够推进整个社会科技、文化的发展。但也不能过度保护权利人而将本属于公共领域的知识产品划归给私人。还要考虑人们对科技文化的正常需求，因此要在公共领域与私人领域之间划分出一条合理的界限。既不过分强调公共利益而减损权利人的创造积极性，也不过分强调保护权利人而使社会大众无法接触并使用知识产品。知识产权绩效评价就是考察我国现有的知识产权制度是否能够较好的保护权利人的权利，能否较好的平衡公共利益与私人利益。

    2.司法公 正与司法效率

    司法公平不仅仅是一个法律价值观念，而且是一种法律制度，同时也是一种目的⑩。司法公正是知识产权司法保护的保障，甚至知识产权制度能否落实的灵魂。对知识产权司法保护进行绩效考核，核心就是考察司法机关能否做到司法公正。因此，在权重上，考察司法公正的指标应该占较高的分量。司法效率的及时高效原则要求法官必须做到：提高时间效率，减少工作拖延，提高物质效率，降低经济消耗，提高制度的科学性，减少不合理制度的负面作用(11)。然而在知识产权审判中，不重视司法效率导致的案件积压、循环诉讼的现象十分普遍。知识产权是有保护期的，如果案件经过漫长的诉讼之后仍得不到救济，那么权利人行使权利的期限就被缩短。以司法效率为价值导向就是在进行绩效考核时，要对程序的时间因素进行考核，督促司法机关提高时间效率。

    3.知识产权司法保护要服务于经济建设的大局

    知识产权司法保护需要达到良好的社会效果。通过司法保护解决确权、侵权纠纷，保障市场经济秩序，为培育和发展战略性新兴产业提供司法保障。保护权利人的权利，提升全社会创新总量。通过司法保护，建立崇尚创新、尊重产权的社会环境，使知识产权制度最大限度地提升经济增长水平，促进形成鼓励自主创新、推动科技进步的法治环境。

    (三)指标体系的设置方法

    在设置指标体系时，除了要选用科学的评价工具，而且还要注意设置方法。评价工具可以用来架构整个体系，其主要作用是科学地划分出不同的维度，相当于搭建人体的骨骼。然而在设置具体指标时还要结合具体的方法，使设置的指标互相之间不冲突，并且有较强的操作性，相当于在骨骼中填充肌肉。

    1.设置指标要符合知识产权司法保护的价值导向。现有的司法工作内部评价中有些指标设置就不合理。有学者指出：单纯用“发改率”来考核法官有失科学性，因为某些发回重审或改判的案件并不是因为下级法院法官审判存在错误，而可能只是在二审中发现了新事实和新证据而已(12)。所以在进行外部指标体系构建时要以价值导向为检验标准，对整个指标体系的科学性和合理性进行论证。

    2.设置指标要以定量分析为主，定性分析为辅，增强指标的可操作性又不使绩效评价过于模式化。在绩效评价中，数据具有直观性、客观性，有较强的说服力，因此要保证选取的指标能够获取数据。在理论上比较适合的指标，由于获取数据上的困难，有时不一定选用最合适的指标，而用次优指标替代(13)。然而在实践中，司法统计工作被边缘化，导致很多指标不能采集到准确、真实的数据，严重影响了对司法工作的绩效管理(14)。针对现在司法统计工作的现状，在设计指标时，要优先选取司法统计工作能覆盖到的地方，使被设置的指标能够采集到可靠性、真实性、客观性的数据。

    3.指标的选取和设置要实行动态调整。指标体系的建立不是一劳永逸的，在数据采集和数据分析过程中，会发现最初建立的指标并不合适。因此要根据绩效评价的推进情况不断增加或删减指标。

    4.设置指标时，对不同的指标要设置不同的比重。每个指标在知识产权绩效评估中所占的地位肯定不同。重要的指标要设置较大的权重，次要的指标权重相对较小。指标权重的设计要充分考虑价值导向，对于符合价值导向的指标赋予较高的权重，以使得绩效评价结果能够充分契合制度运行的目标任务。

    四、绩效评价关键指标选取

    结合以上讨论，本文尝试对知识产权司法保护绩效关键指标选取做初步筛选，尽管还很不成熟，但毕竟迈出一小步，为进一步构建科学合理的指标体系抛砖引玉，以求教于学界同仁。

    (一)保护体制

    保护体制维度主要依据司法保护流程设计一级指标，按照权利类型、管辖体制、审判体制、配合衔接体制的顺序进行设计，可以避免关键指标的遗漏。首先是权利类型的有效保护，重点评估立法上的知识产权有多少类型可以得到司法的有效保护；管辖体制对目前知识产权案件管辖状况进行评估；知识产权审判涉及行政机关和专业知识因而具有复杂性，审判体制是评估当前知识产权审判能够妥善处理这些复杂问题；配合衔接体制主要测评司法机关与知识产权其他机关的配合。保护体制指标体系参见表1。

    

    (二)保护措施

    保护措施维度也是依据司法保护流程进行一级指标设计，按照司法解释、立案、审判、执行的流程进行指标设计，流程指标主要关注司法机关的具体保护行为。其次按照“宏观保护措施——微观保护措施”的思路来设计一级指标。其中措施评估与改革和司法投入属于宏观保护措施，而颁布文件、司法审判、司法执行、司法投入是微观保护措施。保护措施指标体系参见表2。

    

    (三)保护效果

    在知识产权司法绩效评价中，保护效果应该具有较高的权重。公正和效率是司法保护的核心价值，所以该维度主要围绕这两大核心价值设计了司法公正、司法效能、社会效果三个一级指标。保护效果指标体系参见表3。

    

    收稿日期：2012-01-20

    注释：

    ①③李卫平：《司法工作绩效评价标准的若干思考》，《中州学刊》2004年第1期。

    ②艾佳慧：《中国法院绩效考评制度研究——同构性和双轨制的逻辑及其问题》，《法制与社会发展》2008年第5期。

    ④王芳：《主成分分析与因子分析的异同比较及应用》，《统计教育》2003年第5期。

    ⑤杨洋：《服务型政府转型路径》，清华大学出版社2009年版，第37页。

    ⑥马明亮：《司法绩效考评机制研究——以刑事警察为范例的分析》，《中国司法》2009年第7期。

    ⑦Robert Kaplan and David Norton. "The Balanced Scorecard: Measures That Drive Performance". Harvard Business Review, 1992, pp. 69-74.

    ⑧吴汉东：《知识产权的私权与人权属性——以〈知识产权协议〉和〈世界人权公约〉为对象》，《法学研究》2003年第3期。

    ⑨冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第81页。

    ⑩刘作翔、雷贵章：《试论司法公平的实现》，《政法论坛》1995年第3期。

    (11)樊守禄：《实现司法公平正义面临的新形势新课题》，《河北法学》2007年第12期。

    (12)艾佳慧：《中国法院绩效考评制度研究——同构性和双轨制的逻辑及其问题》，《法制与社会发展》2008年第5期。

第8篇：知识产权保护措施范文

论文关键词：trips;acta;贸易自由;中国 

 

边境措施是各国海关普遍适用的一种保护知识产权的措施。它可以及时阻止侵权商品从货物进出口环节进入一国流通领域，是保护知识产权的“极为有效的行政救济方法”。《与贸易有关的知识产权公约》（trips）虽然规定了各成员普遍采用边境措施手段保护知识产权的义务，但是其规则比较原则性。这样的多边规则已不能满足发达国家通过边境措施保护知识产权的要求，因此，在《反假冒协议》（acta）中，对知识产权的边境保护做出了比trips更详尽的规定，突出了边境措施保护知识产权的功能。那么，这些规定相比于trips怎样强化了对权利持有人的保护？新规定会产生哪些影响？中国会遭遇哪些影响，又该如何应对？ 

1 acta边境措施对权利持有人保护的强化 

1.1 边境措施适用范围的扩大 

首先，在强制适用的知识产权种类方面，acta比trips增加了对著作邻接权、地理标志权、工业品外观设计权和集成电路布图设计的强制适用。 

其次，在两者都适用的商标权和版权方面，trips只针对假冒商标和盗版行为，而acta则针对所有侵犯这两种知识产权的行为。在此基础上，acta将判断货物是否为侵权的依据从进口国法律扩大到程序实施国的法律。程序实施国与进口国不同的部分主要是过境中的货物。过境中的货物指的是在海关过境中或者在转运过程中的货物。此时货物虽然在该海关领土内经过或者转运，但并不意味着在该海关领土内流通，因此通常不认为过境国为其进口国，如果海关依据海关所在国的法律对侵犯知识产权的过境货物采取措施，就是依据程序实施国而不是进口国法律。 

最后，acta将边境措施从trips的进口扩大到进出口。通常情况下，因为知识产权的地域性，利用海关措施来制止侵权产品的出口“可能是有困难”的。而要求一国海关了解一知识产权在其他国家的获权情况无疑会给该国海关的执法增加的负担。acta则突破了trips的顾虑，强制要求各缔约国对出口也实施海关措施，这是对知识产权执法水平要求的一大提高。 

1.2 可享受边境措施豁免的货物范围的缩小 

acta将小件托运物品和行李的边境措施从进口扩大到进出口。而对于小件托运物品，acta再次强调了“应当将小件托运中的商业属性之货物包含入本节之适用”。而至于小件托运物品中的非商业属性之货物，acta不置一词。 

1.3 海关依职权执法的要求的提高 

acta赋予了海关自行采取行动的权力。trips不强制要求成员方提供海关依职权行动的权力。而acta则要求对于进出口货物海关应当有权依职权采取行动，对于过境中或者其他情况下的海关控制下的嫌疑货物，海关可以有权依职权采取行动。同时，acta还增加了非强制性的权利持有人主动提供信息的权利。这也是便利权利持有人的手段之一。 

1.4 权利持有人申请程序的完善 

首先，acta要求申请人提供的信息更合理。acta不要求申请人提供“有关该商品的足够详细的说明”，只要求提供“可以合理期待为其所知范围内的、充足的信息”。同时，acta对“信息的要求不得无理阻止援用程序”。这两项要求都使权利持有人获得申请更容易。 

其次，acta扩大了权利持有人可申请的货物的范围。根据acta第17条（2），若一缔约国采纳或者维持过境中或者其他情况下的海关控制下的嫌疑货物的程序，则缔约方可以赋予权利持有人申请中止放行或扣押海关辖区包括多种运输中和海关领土内任意地点内的所有嫌疑货物的权利。这一突破虽不是强制的，但是体现了acta严格的执法特征和保护知识产权的价值取向。 

1.5 更有利于权利持有人的担保制度 

在申请人提交担保的形式方面，acta新增保函（bond）的担保形式，是acta对权利持有人的要求的进一步放松。同时，acta也规定了更严格的被告交保获释条件。trips第53条为工业设计等的货物规定了详细的交保获释的条件，使其在符合一定程序的情况下，存在交保获释的可能。但是，acta几乎完全否定了交保获释的可能——“除例外情况或依据司法裁决”才允许交保获释。这是对权利持有人的又一次倾斜。 

1.6 对权利持有人更有利的救济方式 

首先，acta中侵权货物应以销毁为主要处置方式，改变了trips对于侵权商品销毁或者排除出商业渠道并行的处置方式。销毁使得侵权货物彻底从物质形态上消灭，比排除出商业渠道的对权利持有人的救济更彻底。其次，acta对于假冒商标货物的处理更严格。trips第59条只是要求侵权商品不得“按照原封不动的状态重新出口，或者以不同的海关程序处理该商品”。而acta第20条要求“除例外情形外，简单地去除非法加贴的商标不足以允许放行该货物进入商业渠道”。“去除非法加贴的商标”相比于“原封不动”的是一个更实质的改变，可见acta对放行假冒商标商品进入商业渠道的要求更高了。最后，acta增加了在裁决货物侵权后，主管机关可以对侵权人进行行政处罚的规定。这是对侵权的更严厉打击，对知识产权权利持有人的更好维护。 

1.7 海关信息披露的权限的扩大 

acta从可以进行信息披露的时间、强制性和范围三方面扩大了海关进行信息披露的权限。首先，trips规定货物已被裁决侵权后才能进行信息披露；acta则规定除在货物已扣押或裁决侵权后进行信息披露外，还规定在发现阶段和裁决中也可以进行信息披露。其次，acta将trips非强制的向权利持有人进行信息披露的义务改为强制的在已经扣押或裁决侵权后的信息披露义务。最后，范围方面，除发现阶段外，acta规定可以披露包括但不限于trips规定的发货人、进口商和收货人的姓名和地址及所涉货物的数量。获知更多的相关信息对于权利持有人制止侵权行为当然是有益的。

1.8 其他有利于权利持有人规定 

acta还增加了关于边境措施费用无理阻止对边境措施的援用的规定，以保障边境措施为权利持有人正常援用。 

综合上述分析可以看出，acta通过边境措施的强化适用大大提高了对权利持有人的保护，但这只是其对权利持有人利益保护的一方面。另一方面，acta也因其对进口人等利害关系人救济程序的缺失而间接突出对权利持有人利益保护的强化。首先，acta未纳入trips中的进口人在货物被中止放行后获得通知的权利，被告在救济措施采取前和司法诉讼中获得复审的权利以及进口人和货物所有权人获得赔偿的权利。这就造成了acta本身正当程序的缺失，使程序双方之间权利的失衡。虽然短期来看，目前acta的签字国都是wto的成员，这些未保留条款仍然存在于各国的国内法中，但是对于今后成为acta缔约国的非wto成员，acta的边境措施可能会带来负面的立法范例。其次，现有国内法中救济规定的存在也难以平衡acta新增的权利持有人权利和公权力干涉，使进口人等利害关系人相应的程序救济出现空白。 

2 acta新规定的影响 

acta现处于等待签字国批准生效阶段。若acta生效，则其规定就会成为各缔约国立法的基础；若其不能生效，也会为各缔约国的立法提供范例。而acta对知识产权提供“有效充分的保护”的倾向则必然与国际贸易自由化的趋势产生冲突，具体来看，笔者认为，acta会从如下两个方面影响国际贸易自由化。 

2.1 贸易便利化程度降低 

贸易便利化通常是指通过简化程序、协调法律法规等方法清除或减少资源跨国流动和配置的障碍，提高全球供应链的运作效率，从而实现全球贸易自由和开放的过程。海关措施作为国际贸易中重要的法律手续，是贸易便利化的过程中的关键环节。acta边境保护范围的扩大和更便利权利持有人获得中止放行的程序都会使海关措施便利化程度降低，不利于贸易的便利化和国际贸易的发展。 

从边境保护的范围来看，首先，acta的新增客体均为侵权特征不易侦察的客体，这与边境执法中，“物流时间高度浓缩，……边境当局很难依据……‘表面理由’或者货物所呈现的外在特征去快速判定……有较高判定难度的侵权形态”的特征不符，从而会增加执法的难度，降低执法的效率，不利于通关便利和贸易便利。其次，acta要求各缔约国控制侵权货物的出口，并可以对过境中的侵权货物的监管的规定将给各缔约国海关加大执法困难，提高成本投入，一定程度上造成通关障碍，与各国边境执法的旨在通过通关便利化而实现贸易自由化的目标背道而驰。 

另外，acta在申请中止放行的各个环节给予了权利持有人最大的方便，使货物更容易被中止放行。这就会使国际贸易中货物流通的效率降低，从而不利于国际贸易的自由和开放。 

2.2 新的国际合法贸易的壁垒出现 

acta对海关信息披露权限的扩大固然有利于权利持有人维护自己的权利，帮助主管机关执法，但在发现侵权货物阶段和裁决货物是否侵权的过程中，货物尚未定性，如果最终货物被裁决未侵权并进入商业流通，那么在此期间的信息披露就会造成货物商业秘密的泄露，给货物的进口人、所有人等其他利害关系人造成损失。这一程序若为一国政府滥用，则可以通过向国内相关权利持有人披露进口货物的信息这一法律手段来打击他国货物，制造合法贸易的壁垒。 

3 acta对中国的影响 

3.1 中国加入acta的可能性 

acta的目标是最大化保护知识产权。而这一目标必然是以高昂的执法成本和知识产权使用人利益弱化为代价的。笔者认为，这与中国现阶段的利益诉求不符。中国现阶段“很多产业还处于知识产权原始积累阶段”，过于严格的知识产权保护将会窒息而非促进创新，因而加入acta，接受其严格的执法措施目前不利于我国自主知识产权的发展。因此，笔者认为，中国不应加入acta。 

3.2 acta影响中国 

然而，即便中国不加入acta，中国也会因其贸易伙伴的加入而在对外贸易中受到其影响。 

第9篇：知识产权保护措施范文

关键词：TRIPS协定民事程序及救济临时措施

《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）作为乌拉圭回合多边贸易谈判结果的一部分，被列入了世界贸易组织协议附件一的C部分，于1995年7月1日正式生效。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国已经加入世界贸易组织，承诺了TRIPS的各项规定，因此，TRIPS的具体规范，对我国知识产权立法、司法以及行政执法都会产生重要影响。TRIPS与以有的知识产权国际公约相比，有其独特的地方，已有的知识产权国际公约极少对执法问题作出规定，但TIRPS第三部分专门规定了知识产权执法问题，其中第2节专门规定了民事和行政程序及救济，第3节规定了与知识产权执法问题相关的临时措施。强化了知识产权执法程序和保护措施，强化了协议的执行措施和争端解决机制，把履行协议保护知识产权与贸易制裁紧密结合在一起。并且按照世贸组织争端解决机制，成员内国的司法裁决在发生争端时可能作为证明该国违反协定义务的证据使用。因此，TRIPS中关于知识产权实施的规定具有重要的地位。本文试就该部分规定中民事程序及救济和涉及法院司法中的临时措施进行粗浅的分析和论述。

一、民事程序的规定

TRIPS第42条规定各成员应当对知识产权持有人提供有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。即对该协定所保护的任何知识产权均应当提供民事司法程序以及司法机关给予的民事救济。TRIPS并不排除成员就知识产权的执法适用行政程序和刑事程序，但成员对是否采用行政程序和刑事程序有选择权。对于行政程序，TRIPS第49条规定，如由于行政程序对案件是非曲直的裁决而导致责令进行任何民事救济，则此类程序应符合与本节所列原则实质相当的原则。即行政程序对知识产权所进行的民事救济应当与民事程序所进行的救济适用同样的原则。并且，TRIPS第41条第4项规定，诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查。这是世界各国对于司法中立地位普遍信赖的必然结果，也是由于TRIPS承认知识产权属私权，理当优先适用民事手段进行保护。可以看出，民事程序及其救济处于知识产权保护的核心地位，其对于知识产权的实施的重要性不言而喻。

（一）民事司法程序中公平和公正原则的体现

TRIPS第42条的规定是对41条一般义务所确立的“有关知识产权的实施程序应公平和公正”原则在民事程序及救济中的具体体现。该原则既应具体体现在成员内国民事程序法的规定中，也应体现在成员内国法院审理案件的司法过程中。具体有如下几个方面：

1、被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知，包括权利请求的依据。这是关于被告的知情及答辩权的规定。TRIPS的目的是保护知识产权权利持有人的权益，但是为了体现公平和公正的原则，在民事司法程序中，首先应当使原、被告处于一种平等的地位。这就要求原告在时应向法院提供诉状，诉状中要明确提出其诉讼请求，以及支持其诉讼请求的事实及法律依据，并且列出证据目录。法院在审理前应及时将诉状送达给被告，并告知其答辩的权利。

2、应允许当事方由独立的法律顾问代表出庭，且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。在民事程序中，应当允许当事人委托的人出庭参与诉讼，本人可以不亲自出庭。由于知识产权的内容包括人身权和财产权两个方面，但是与民法上的人身权并不完全相同，其区别表现在，知识产权人身权是与作者和作品相联系的；作者消亡后，知识产权人身权仍然可以存在；对知识产权人身权的侵害大多表现为直接对作品的侵犯。因此，原被告争议的是作品，而不直接涉及本人。从法理上，没有必要规定必须本人出庭，从诉讼成本上，也可减少当事人的诉讼负担。符合一般义务的规定。也可以防止成员以强制本人出庭，加重诉讼负担为壁垒，使权利人放弃诉讼。

3、此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。首先肯定了当事人在知识产权民事诉讼中的请求权。有学者认为权利人可以提起确认之诉、物权之诉与债权之诉，但与一般财产所有权不同，知识产权所有人并不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济措施，因为知识产权系非物质形态之精神产物，对其非法使用并不导致对知识产权本身的“损耗”，该种权利侵害无法通过有形的“修复”而恢复原状。由于知识产权具有不同于有体物的特性，侵权人无须有形控制而仅凭“认知”即构成“占有”，这种知识或经验的“占有”无法通过“返还”而回复原有权利状态。也有学者认为，知识产权请求权包括返还请求权。虽然知识产权侵权人无法占有、控制知识产权，但是通常都从其不法行为中获得了本该权利人得到的利益，其所得利益是没有法律依据的非法利益，是对权利人合法财产的侵占，应当向权利人予以返还。笔者赞同第二种观点，我国以往的观点认为知识产权纠纷属于侵权之诉，只强调了赔偿损失，甚至把侵权人所获得不法利益作为赔偿的标准，或者当作非法所得由国家没收，这种否认返还或不予返还的做法，使知识产权得不到全面的保护。其次，当事人对其诉讼请求均应当提供相关的证据，即当事人对各自的请求负有举证责任。在第43条有对此的具体规定。

4、该程序应规定一种确认和保护机密信息的方法，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。在不违背宪法规定的前提下，民事程序应为识别和保护机密信息提供保障措施。TRIPS第39条规定了对未披露信息的保护，，“未披露的信息”即商业秘密指：不为公众所知道的，能为权利人带来经济利益（商业价值）的，经权利人采取了保密措施的经济信息。这种信息还包括提供给政府或政府机构的数据。不仅在立法上要制定相应的保护机制，在民事程序中，也要注意保护权利人的商业秘密。法院对当事人所提供的秘密资料有保密的义务；在当事人提出保密的请求时，应当不公开开庭；在判决书中对涉及商业秘密的部分应简约、概括，不要作不必要的论述。以体现法院司法程序的公证性。

（二）证据和信息提供的规则

TRIPS第43条是关于证据的获得以及司法当局命令提供证据权利的规定，包含两个规则。成员必须在其法律中作出特别的规定，以满足第1项的要求，而对于第二个要求，成员有自由决定权。

1、证据获得的规则

TRIPS第43条第1项规定，如一当事方已出示可合理获得的足以证明其权利请求的证据，并指明在对方控制之下的与证实其权利请求有关的证据，则司法机关在遵守在适当的情况下可保证保护机密信息条件的前提下，有权命令对方提供此证据。这一规定关于证据是对当事人举证责任的补充。按照举证责任，当事人只对自己的诉讼请求举证，而这一规定授予一方当事人为了证明其权利请求，要求对方提供与其权利请求有关的证据的权利。这一权利的行使必须满足三个条件：第一，一方当事人已经提供了在其获得证据能力范围内的，足以证明其权利存在以及其权利请求成立的证据；第二，一方当事人有证据证明在对方的控制之下，存在证实其权利请求有关的证据，其范围按笔者理解可以是侵权使用的证据、侵权范围的证据、非法获利的证据、共同侵权人的信息等方面；第三，司法机关对命令对方提供的证据必须保证保护机密信息，以免对对方的商业秘密造成危害。这三个条件必须同时具备。这一权利行使的法律后果是司法机关以强制命令的手段向对方取得证据，如果对方不提供要求的证据，则应承担不利的后果。

2、信息提供的规则

TRIPS第43条第2项规定，如一诉讼方在合理期限内不自行且无正当理由拒绝提供或不提供必要的信息，或严重阻碍与一实施行动有关的程序，则一成员可授权司法机关在向其提供信息的基础上，包括由于被拒绝提供信息而受到不利影响的当事方提出的申诉或指控，做出肯定或否定的初步或最终裁决，但应向各当事方提供就指控或证据进行听证的机会。这一规定首先规定了一方当事人主动提供信息应在合理的期限内，以免因一方当事人拒绝提供信息，使诉讼程序或与一实施行动有关的程序无法进行下去，除非一方当事人有正当的理由。其次规定了成员可以授权司法机关根据已经提供的信息，并考虑一方当事人由于被拒绝提供信息而受到的不利影响的基础上，在提供听证机会的前提下，作出初步或最终裁决。即表明司法机关有权以已有的信息为依据，并将一方当事人要求，对方拒不提供的信息视为对一方当事人的不利影响，作出有利于一方当事人的裁决。

二、民事救济的规定

TRIPS第44条至48条列举了在知识产权民事救济方面对成员的要求，包括：禁止令、赔偿费、其他补救、获得信息的权利、对被告的补偿五个方面。

（一）禁止令

TRIPS第44条第1项规定，司法机关有权责令一当事方停止侵权，特别是有权在海关批准进口后，立即禁止涉及知识产权侵权行为的进口货物进入其管辖范围内的商业渠道。但当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的，则成员没有义务给予司法机关这种授权。禁止令可分为临时禁令和永久禁令，这项规定的作用一是在于积极的防止、阻止侵权行为的发生，对已经发生的侵害，迅速将其控制在最小的范围之内，防止侵害扩大，制止侵权的继续；二是禁止侵权货物的流通，有利于固定证据，便于在审理时查明侵权事实、侵害的范围、赔偿的数额等。禁止令不是民事程序中的环节，也不是其结果，而是在权利人向法院提出有关权属实体争议的诉讼之前，即可发出禁止令，以及时的制止侵权行为。由于禁止令是对申请人有利的紧急措施，根据公平的原则，法院不能自行作出，必须有权利人的申请。为了防止权利人滥用此项权利给他人造成损害，申请人应当提供担保，不提供担保的，则驳回申请。在发出禁止令的一定期限内，申请人必须就提起关权属实体争议的诉讼，否则解除禁止令。申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因禁止令所遭受的损失。被申请的一方也可以提供相当于争议货物价值范围内的财产担保，以使法院解除禁止令。我国的民事诉讼法虽然没有规定法院在当事人提讼之前可以采取此类措施，但是新修改的专利法第61条、著作权法第49条、商标法第57条均以特别法的形式，规定了对法院的此类授权。另外，给予法院的此类授权的行使排除了当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的情况，被申请人可以此作为抗辩的理由，如果抗辩理由成立，则法院应当驳回申请人的申请。

TRIPS第44条第2项规定，在符合TRIPS第二部分所规定的未经权利持有人授权的政府使用或政府授权的第三方使用的情况下，成员可以排除适用禁止令的救济，此类情况下的救济仅限于向权利持有人支付适当报酬。其他情况下必须适用禁止令的救济，如果这类救济与一成员的内国法律不一致，则法院应作出确权判决，并应判决权利人获得适当的补偿。

（二）赔偿费

TRIPS第45条规定，对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，赔偿费包括两个方面：

TRIPS第45条第1项规定，司法机关应责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。这项规定确立的是全面赔偿的原则，包括权利人的直接和间接损失：直接损失主要是权利人在知识产权各项权能下的利益损失；间接损失主要是市场份额萎缩、经营成本提高、客户流失导致可预期的获利减少、为推广包含知识产权的商品而支付的费用等方面。

TRIPS第45条第2项规定，司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用，其中可包括有关的律师费用。“有关费用”指的是权利人因诉讼而支出的各项费用，包括诉讼费、取证费用、交通费用、律师费用等。在适当的情况下，各成员可授权司法机关判决侵权人向权利人返还其因侵权行为所获得的不法利润或者支付法律所规定的惩罚性的赔偿，这两种方式可以同时适用，也可以选择适用。这项规定使知识产权返还请求权得以成立，法定惩罚性赔偿进一步使因知识产权侵权而支付的代价提高，对侵权人有警示、威慑的作用。

（三）其他法律救济

TRIPS第46条规定了两种其他的法律救济，这两种救济在强度上是很严厉的法律手段，主要针对的是程度严重的侵权行为，适用的前提条件应当是法院经过诉讼程序，已经确认了侵权的成立，并且判决制止侵权人的侵权行为，责令其赔偿后，仍然存在其他第三人制造、销售侵权货物、提供侵权服务的间接侵权行为的情况。对于侵权人制造、销售货物、提供侵权服务的直接侵权行为，在民事程序中，法院判决应当进行了处理。对于冒牌货，除例外情况外，应当适用此类救济，不允许除去非法加贴的商标的货物放行进入商业渠道。此类救济应当在权利人提出申请并经审查后才能适用。在审查此类请求时，应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性，以免侵害与救济在程度上不平衡，或者给第三者造成的损失远远超过了申请人的损失，或者在第三者有权向侵权人提出赔偿请求的情况下，由于侵权人的财产状况，其请求无法实现。

1、司法机关有权在不给予任何补偿的情况下，责令将己被发现侵权的货物、服务清除出商业渠道，以避免对权利持有人造成任何损害，或下令将其销毁，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。对于第三人购买、销售的侵权货物、侵权服务，司法机关可采取查封、扣押、没收、销毁等手段，在流通领域消除侵权影响。如果第三人是明知或应当知道其购买、销售的商品是侵犯知识产权的商品或者其服务侵权，则司法机关有权不给予任何补偿；即使第三人不知道，仍然不给予补偿，第三人应当要求出售商品的侵权人承担瑕疵担保义务，向侵权人提出赔偿的请求。

2、司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下，责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道，以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。需要指出，材料和工具应当指第三人生产、销售的主要用于制造侵权货物、或者是有意用于制造侵权货物的材料和工具，属于非法的产品。对于这类非法产品，应当禁止其流通。

（四）权利人获得信息的权利

TRIPS第47条规定，各成员可规定，司法机关有权责令侵权人将生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方的身份及其分销渠道告知权利持有人，除非此点与侵权的严重程度不相称。这一条规定是否采用，由成员自由决定，不属协定义务。权利人获得此类信息的权利，是为了使46条规定的救济能够顺利实施。

（五）对被告的补偿

TRIPS第48条规定，在一当事方滥用救济措施或行政执法部门及其官员在关知识产权的保护或实施的管理、执法过程中采取或拟采取的行动不当时，应当给另一方当事人补偿。

TRIPS第48条第1项规定补偿的条件是：第一，应一方当事人的要求；第二，其要求的救济措施已经实施；第三，一方当事人滥用了申请救济措施的权利。其后果是，司法机关有权责令该当事方向受到错误禁止或限制的当事方就因此种滥用而受到的损害提供足够的补偿。还必须补偿对方为此支付的费用，可包括适当的律师费。

TRIPS第48条第2项规定，在行政执法中，行政部门及其官员采取法律措施不当时，应当对不当措施的受损害方给予适当救济措施，只有在管理、执法法过程中采取或拟采取的行动是出于善意的情况下，才可以免除此义务。

三、临时措施的规定

TRIPS第50条规定，司法机关有权责令采取迅速和有效的临时措施，并对适用临时措施的具体程序进行了详细规定。对于作为行政程序的结果而适用的临时措施，该条第8项规定，其程序应符合与本条所列原则实质相当的原则。这里的临时措施是指前面所规定的临时禁令和证据保全措施，是在侵权行为即将、可能发生时，由司法机关或行政机关采取的措施。

1、临时措施的目的：依TRIPS第50条第1项规定，第一，为了制止即将发生的或者存在着发生的危险性的任何知识产权侵权行为；第二，为了固定、保存关于被指控侵权的有关证据，防止该证据可能灭失或以后难以获得的危险发生。

2、当事人申请临时措施的条件：TRIPS第50条第3项规定：第一，举证证明其为合法的权利持有人；第二，举证证明该申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权即将发生。第三，提供足以保护被告和防止滥用的保证金或相当的担保。另外，第5项规定，执行临时措施的主管机关可要求申请人提供确认有关货物的其他必要信息。

3、不作预先通知的临时措施：TRIPS第50条第2项规定了在紧急情况下采取临时措施适用程序的例外。在一定情况下，特别是在任何迟延可能对权利持有人造成不可补救的损害时，或存在证据被销毁的显而易见的风险时，司法机关有权采取不作预先通知的临时措施。第4项规定了采取不作预先通知的临时措施时，对受影响各方权利保护。第一，司法机关在执行该措施后，有立刻通知受影响的各方的义务；第二，被申请人对于临时措施有申请复议、听证的权利，但是此项权利必须在收到通知后的一段合理期限内提出，超过则不予审查，并且在复议、听证时不停止临时措施的执行。司法机关审查后应对这些措施是否应进行修改、撤销或维持作出书面裁决。

4、临时措施的撤销或终止生效：TRIPS第50条第6项规定，在不违反第4项规定的通知义务和给予被申请人请求复查权利的前提下，如果申请人没有在合理的期限内提讼，司法机关应被申请人的请求，对所已经采取的临时措施，应当撤销或终止其效力。申请人提讼的合理期限在内国法律允许的情况下，由司法机关确定，如果内国法律未授权司法机关确定，则应依该条规定的期限，不超过20个工作日或31个日历日，以两者中较长的为准。

5、临时措施被撤销或失效的法律后果：TRIPS第50条第7项规定，临时措施被撤销或失效包括两种情况：一是由于申请人没有在合理的期限内提讼；二是被申请人提出复议，司法机关审查后裁决撤销。其后果是，司法机关有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。另外，在采取临时措施之后——即临时措施已经实施完毕——有证据证明不存在知识产权侵权或侵权威胁的，此时无法撤销或使临时措施失效，则应被告请求，司法机关也有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。

通过以上对TRIPS要求的民事程序和救济，以及与此相关的临时措施的研究，可以看出着部分的规定既有对成员的原则性要求，又有具体的操作性规定。有些要求我国的法律已经作出了规定，有些则实质上类似，只是名称不同，还有些我国法律没有规定，或者规定了但是与要求的不一致。我国已经加入了WTO，必然要履行WTO各项法律文件规定的义务，在立法上，会继续向TRIPS要求的靠拢。法院作为国家的审判机关，负有执行法律的职责，因此，除了认真学习TRIPS外,研究如何在审判中正确适用我国法律的规定，并在裁判文书中正确地理解、阐述法律规定，使之符合TRIPS的要求，也是不可忽视的。

2003年6月8日完稿

因条件所限，本文参考的TRIPS文本不是正式出版的中文文本，与正式文本在文字表述上可能有不同或错漏。

TRIPS序言。

主编：《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2002年版，第129页。

TRIPS第63条第3项。

在本部分中，“权利持有人”一词包括具有在法律上主张这种权利的资格的联盟和协会。

杨荣珍主编：《世界贸易组织规则精解》，人民出版社2001年版，第356页。

TRIPS序言。

吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1991年版，第78页。

TRIPS第41条第2项，“这些程序不应不必要的复杂和费用高昂”。

吴汉东著：《知识产权保护论》，第4.1，知识产权专题。

主编：《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2002年版，第227页。

同上，第229页。