电子合同法律依据精选(九篇)

第1篇：电子合同法律依据范文

症结词:电子合同;基本范畴;法律分析

电子合同的基本范畴,是钻研电子合同的订立、效率、实行和纠纷的解决等其他问题的逻辑出发点。钻研电子合同的内涵、特征以及本色等基本范畴是无比必要的。

电子合同毫不仅仅是简单的“纸质合同的电子化”。在现代信息技术引进以前, 传统的合同情势主要有口头以及书面两种情势。后来发生的通过电子脉冲传输的电报、电传以及传真,接管方也能患上到1张输出稿作为书面证据。然而,跟着现代信息技术的利用,电子合同仅表现为1组高科技的电子信息而已经。

电子商务是通过1系列的电子合同文件促成以及实现交易的,因而合同是电子商务的核心内容。正如有的学者所指出,“能否通过网络的电子数据交流成立1个在法律上有效的合同,这是互联网上电子商务患上以发展的最症结问题。”

电子合同科学内涵的法律分析

我国目前尚未对于电子合同进行明确的法律定义。一九九七年一一月六日至七日在法国首都巴黎,国际商会举办的世界电子商务会议,被认为作了“关于电子商务最权威的概念论述:电子商务(ELECTRONIC COMMERCE),是指对于整个贸易流动实现电子化。从涵盖规模方面可以定义为:交易各方以电子交易方式而不是通过当面交流或者直接面谈方式进行的任何情势的商业交易;从技术方面可以定义为:电子商务是1种多技术的聚拢体,包含交流数据(如电子数据交流、电子邮件)、取得数据(同享数据库、电子公告牌)和自动捕获数据(条形码)等。”

在联合国第五一次会议上通过的、影响深远的一九九六年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》采取的也是广义上的电子商务概念,其第二条将“数据电文”界定为“系指经过电子手腕、光学手腕或者相似手腕生成、贮存或者传递的信息,这些手腕包含但不限于电子数据交流(EDI)、电子邮件、电报、电传或者传真”。

合同是指同等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权力义务瓜葛的协定。合同拥有下列特征:(一)合同是1种协定,因此必需有可以证明的协定存在。(二)合同是1种民事法律行动,因此合同的内容以及情势必需合法。(三)合同是以产生必定民事法律后果为目的的民事法律行动,因此必需在合同中设立、变更或者者终止某种民事权力义务瓜葛。(四)合同是双方或者多方意思表示1致才能成立的民事法律行动,因此必需肯定双方或者多方当事人的民事行动能力以及意思表示是不是真实。(五)合同是同等的自然人、法人、其他组织之间签订的协定,因此订立合同必需相符同等、自愿、公平、等价有偿、诚实信誉原则,而且各方当事人都同等地遭到法律的维护以及束缚。

电子合同是同等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的,设立、变更、终止民事权力义务瓜葛的商务协定。从广义上说,“不管是完整的或者不完整的在线合同,也不管是当事人1方或者多方使用电子方式进行要约或者许诺,只要合同订立进程使用了数据电讯方式,都可包含在电子合同内。”

电子合同是数据电文情势的合同,数据电文是指以电子、光学、磁或者者相似手腕生成、发送、接管或者者贮存的信息,在广义上包含电报、电传、传真、电子数据交流、电子邮件、电子签名、手机短信、电子聊天记录、电子视频、电子音频、电子公告牌记录、电子资金划拨、数据库等。

电子合同与其他情势的商务合同1样,都是设立、变更、终止民事权力义务瓜葛的协定,只是合同的载体产生了变化(以数据电文为载体),从而导致订立方式、签名方式、实行方式等事项也随之产生某些变化。

电子合同有广义以及狭义之分,广义的电子合同是指所有以数据电文情势所订立的合同。狭义的电子合同专指通过计算机网络情势订立的,以交易为目的的数据电文协定。

电子合同本色以及特征的法律分析

尽管不同的学者对于电子合同特征的表述不尽不同,然而,“电子合同”在本色上是“合同”,而以“电子”为特征,是患上到学界公认的。

电子商务交易主体是通过电子方式进行商业交易的企业、个人以及其他组织。

因特网是1种工具,是1种高档形态的信息存储、处理、传递的工具。只要有接入装备(如计算机以及电话线),就能够成为网络用户,就有可能产生商业交易。因而,在必定意义上,所有的网络用户都是电子商务的交易主体。通常,人们习气将因特网构筑的人类展开信息交换以及产生商务行动的环境称为“虚拟”社会。用“虚拟”1词来描写区分于传统的现实社会的特征,比如,看不到真正的人、企业及其存在状态,只有数字符号辨识其主体,也只有数字情势传递他们的信息。也就是说,“虚拟”只是说明这类环境、方式、手腕的特殊性,其真正从事电子商务流动的主体仍是现实中的民事主体。

有的学者将电子合同的特色概括为,“1是其意思表达方式不同。电子合同以人体感官不能直接感知的电子数据传输意思,须经机器解译后方能为人所理解。2是当事人身份确认方式不同。电子交易讯息所显示的发信人与实际上的制作人或者发出者,不必定是同1人,当事人须借助电子签名、数字证书等技术手腕与服务,来肯定其归属及对于方身份。3是合同行动事实要素的肯定方式不同。电子合同的意思表示,须以时间戳、指定信息系统等新的辨别标准,来肯定其是不是达到和达到的时点。虽然电子合同在诸多方面与传统合同法规则有所不同,但其实不表明它完整不受合同法的调剂。电子合同本色上是当事人意思表示1致的结果,因此它依然属于民商事合同。”

第2篇：电子合同法律依据范文

顾名思义,电子商务就是应用现代计算机技术通过电子信息网络所进行的商务流动。“电子商务”(Electronic Co妹妹erce)这个词的历史很短,一九九五年,美国政府成立电子商务工作组,可以看做是电子商务出生之日。随后的一九九六年,美国政府提出了发展电子商务的战略框架。与此同时,联合国国际贸易法委员会贸法会正式抉择将“电子数据交流(EDI)”改称“电子商务”(electronic co妹妹erce)。于是,“电子商务”开始风靡全世界。

电子商务的发生以及发展主要是基于两个与“全世界化”有关的缘由:经济全世界化以及全世界信息化。最近几年来,因为世界秩序的逐渐不乱以及经济发展,世界各国企业特别是跨国公司患上以迅猛发展,而跟着跨国公司的管理地域以及规模的不断扩张,世界经济逐渐趋向全世界化。同时,互联网的广泛利用带动了全世界信息化过程,而全世界信息化又进1步深化以及扩展了经济全世界化的趋势。所以,电子商务代表了未来二一世纪的新经济。

如果依照电子商务的交易流程来看,电子商务中的核心部份就是电子交易,人们通常将电子交易称为电子商务,这只是就其狭义概念而言,其实广义的电子商务还包含:电子商务企业的市场准入、技术开发以及资本运作等流动。

如果依据交易对于象不同分类,电子交易可以分为两大类,1类产生在机构间(B-B),另外一类产生在机构以及终究消费者之间(B-C)。从发展的历程看,B-B占了很大的比重。依据二000年二月在曼谷举办的联合国贸发会议上发表的讲演书预测,二000年的网上贸易总值将到达三七七0亿美元,二00一年将几近增添1倍到达七一七0亿美元,二00二年将到达一二三四0亿美元,到二00三年电子交易总额占世界贸易总额的比例将多达4分之1。

电子商务特别是电子交易部份最近几年来在中国患上到了迅速发展。一九九八年三月六日,我国国内第1笔互联网上电子交易由世纪互联通信技术有限公司以及中国银行共同携手完成,标志着我国电子商务已经开始进入实用阶段。以后,B to C(Business to Customer)型的网上零售站点,如中国光盘超级市场、上海书城、珠穆朗玛八八四八、广州百盛精品等接踵开业;B to B(Business to Business)型的网络批发交易市场,如中国商品交易市场、中国商品交易中心(CCEC)、中国商品定货系统(COGS)、库存商品调整网络等商务系统陆续投入运营。一九九九年,我国消费类电子商务流动中网上购物总交易额达五五00万元。二000年预计网上购物总交易额比一九九九年增长五00%以上,总额可能到达八 亿元人民币,预计二00二年可望到达一00亿元人民币。

而据国外有关专家预测,本世纪亚太地区将是世界上电子交易发展最快的地区,中国则将是仅次于印度发展最快的国家。专家并预言,到了23年,中国从因特网取得的年收入可能到达3108亿美元。

2、 国际组织以及世界各国有关电子交易的立法成果

从整体上来看,电子交易立法是跟着信息技术的发展而发展起来的。电子交易的立法最先可以追溯到EDI立法。EDI(electronic data exchange)即电子数据交流,这是1种应用电子技术传输以及交流商业贸易单据的方式。自从六0年代末开始采取EDI方式以来,经由二0多年的发展至今已经经逐渐趋向完美。一九九0年,联合国正式推出UN/EDIFACT标准,并且被国际标准化组织规定为国际标准ISO九七三五,这套标准为电子商务的推行奠定基础。一九九0年,跟着国际商会推出《国际贸易术语解释通则》、《跟单信誉证解释通则》等修改版本,国际海事委员会制订《电子提单规则》等文件,电子商务流动规范逐渐趋向成熟。

进入九0年代以来,INTERNET的迅速推行对于传统的商业模式带来巨大冲击,传统意义的电子商务也迅速过渡到以INTERNET交易媒介。关于电子交易的立法,世界各组织以及国家的主要立法情况如下:

(1) 联合国国际贸易法委员会

联合国探讨电子商务的法律问题可以上溯至八0年代,当时的联合国国际贸易法委员会UNCITRAL,下列简称“贸法会”)在第105届会议上正式提出计算机记录的法律价值问题,在第108届会议上提出了《计算机记录的法律价值》讲演,建议各国政府确认如:数据电文、电子签名等计算机记录作为诉讼证据的法律地位。从此,贸法会就1直致力于扫清电子商务在签字、书面情势以及认证等方面的法律障碍。

一九九三年,贸法会在维也纳召开二六届大会,全面审议世界上第1部EDI统1法草案-《电子数据交流及贸易数据通讯手腕有关法律方面的统1规则草案》。一九九六年贸法会正式抉择将“电子数据交流(EDI)”改称“电子商务(electronic co妹妹erce)”。

同年一二月,联合国通过了贸法会起草的《电子商业示范法》(下列称“示范法”),这是迄今为止世界上第1个也是最有价值的关于电子商务的法律文件。在这份法律文件中,详细规定了关于电子交易的流程,包含对于数据电文的法律承认、书面情势、电子签名、原件、数据电文的可接受性以及证据力、数据电文的留存、电子合同的订立以及有效性、数据电文的收讫以及发出时间、地点等均作了详细规定。

尽管《示范法》在性质上既非国际公约,也不是国际惯例,不拥有任何强制性,因而,严格地说,它不能算是1个法律性文件,但正如《示范法》的《颁布指南》中所言,《示范法》的作用重点在于“示范”而不在于“强制”, “其目的是要向各国立法提供1套国际公认的规则,说明怎么肃清此类法律障碍,如作甚所谓的”电子商务“创造1种比较可靠的法律环境。”

《示范法》的此外1个首要贡献就是为世界各国钻研电子交易立法提供了1种简洁实用的立法技术-“功能对于等法”,它的含意是指对于传统法律规范下的调剂对于象进行法律的目的以及功能分析,然后将其与电子信息相比较,力图使相符比较结果的电子信息能够纳入传统法律规范调剂的规模内,使之有法可循,例如:法律规定大多数的合同必需采用书面情势,而采用书面情势的目的以及功能包含:能让人浏览;可长时间保留;可复制;可通过鉴定签名对于内容加以辨认以及确认;是司法机构可以普遍接受的情势等等。通过将电子交易合同的电子信息与传统书面请求的目的以及功能进行比较,如果电子信息可以到达上述请求,则应视为相符传统法律规范的请求,例如《示范法》中对于“书面情势”规定,“如果法律请求信息以书面情势提供,而该信息包括在为了之后参考可以进入的数据信息之中,则该信息相符书面请求。”关于“签名”则规定,“法律规定需要签名的,如果数据信息相符下列前提,则相符签名请求:(一)使 用了某种法子肯定这人,并能说明这人已经经赞成该信息数据中的内容;(二)该法子是可托的,并且对于生成或者者传送该信息的目的是适合的。”

自《示范法》颁布之后,世界各国关于电子商务的立法都在不同程度上参考了《示范法》的规定,对于各国的电子商务立法流动发生了重大的推进作用。

(2)、世界贸易组织(WTO)

一九九八年五月,WTO的一三二个成员国签署了《关于电子商务的宣言》,规定至少一年内免征互联网上所有贸易流动关税。一九九八年九月,WTO总务理事会通过了1个极具影响力的《电子商务工作方案》;一九九九年九月,通过了1项《数字签名统1规则草案》,就电子合同施行中的电子签名问题作了初步的规定。

(3)、美国

一九九八年,美国因特网上交易总额高达三000亿美元。目前,美国在全世界电子商务中占有八五%的份额。在电子商务这场世纪风暴中,美国无疑走在世界的前列。而其制胜的武器在于机具前瞻性的法制规范建设。

早在一九九一年九月一日,美国参议院就公布了《高机能计算机法规网络案》,用于敷设全美的信息网络,数年以后恰是这条信息高速公路为美国的电子商务发展奠定了症结基础。

一九九五年,美国犹他州颁布了世界上第1部全面规范电子交易行动的法律-《犹他州数字签名法》。一九九八 年八月,美国伊利诺伊州通过了世界上第1部关于电子商务安全专门立法-《电子商务安全法》。这些立法成果使美国在电子商务法律建设方面处于世界领先地位。

一九九七年七月,克林顿总统发表了《全世界电子商务纲领》,宣告行将制订电子商务法。因为电子商务的跨州、乃至跨国性,为了不各州之间的立法冲突,一九九九年七月,由全美三00名法学教授、法官、律师等组成的“全美通用州立法委员会(NCCUSL)”草拟了《计算机及信息交易统1法》(UCITA, Uniform Computer and Information Transaction Act),举荐给各州进行表决以抉择是不是在本州合用。

这部法律其实是1部网络商业合同法,其中许多规定是依据美国《合同法》以及《统1商法典》制订。它的立法目的主要有4个:一.支撑以及增进网络环境下的计算机信息交易;二.明确管辖计算机信息交易的法律;三.通过商业惯例和当事人的协定扩展商业惯例在计算机信息交易中的使用规模;四.使之成为不同管辖规模共同合用的统1法。这部法律将美国传统商业合同法原则以及现代电子信息紧密结合,有力增进了电子交易的发展。

二000年六月,美国国会众议院以四二六票对于四票的压倒性优势通过《电子签名法》,使患上电子签名与书面签名拥有平等法律效率,从而为电子交易顺利进行扫清了障碍。

(4)、加拿大加拿大政府无比注重电子商务的推行与利用,专门成立了电子商务委员会,负责电子商务试点工作的展开、法律框架准备制订、调和政府与钻研机构、用户之间的瓜葛等事务。其国内电信网络建设的速度发展至关快,计算机普及率已经经至关高,“信息高速公路”的建设与美国并驾齐驱。加政府制订的关于电子交易的政策以及法律包含:

一、密码使用政策。一九九八年一0月,联邦政府颁布电子商务加密政策,在保护法律以及国家安全的条件下,确保网上交易的安全性。允许国内使用任何密码软件,不采用强制解密措施;

二、维护消费者利益指点纲领。由工商部门负责起草,目的在于维护消费者在网长进行商务交易流动所享有的权益;

三、维护隐私权法案。由联邦工业部提出编号为C⑸四立法的提案,旨在维护消费者在网上的个人信息;

四、电子签名法律纲领。正式认可数字化签名以及电子文件的合法性。

一九九九年三月,加拿大通过《统1电子商务法》,该部法律共分4部份,第1部份对于基本功能对于等规则进行了规定,明确说明这些规则合用于人们以昭示或者默示的方式赞成使用电子文件的任何交易。第2部份为“合同”,对于电子商务合同的成立和效率、电子文件收讫的承认和发送以及接管电子文件的时间以及地点等问题作出规定。第3部份规定政府可以依据当时的规则,选择使用电子文件。第4部份对于货物的运输作出尤其规定 ,允许在许多需要尤其文件情势的领域中使用电子文件。

(5)、欧洲同盟

一九九八年,欧盟首次提出了《关于电子商务的欧洲建议》,尔后又于一九九八年发表《欧盟电子签名法律框架指南》以及《欧盟隐私维护指令》。一九九九年一二月七日,欧盟通过《统1数字签名规则》(简称“统1法令”),明确规定了在某1成员国签订的电子商务合同,其效率在其它任何1个成员国都应被承认等首要问题。二000年三月,在里斯本举办的欧盟首脑尤其会议上,欧盟又通过了二000年电子贸易的法律框架,抉择于本年度正式通过统1的电子商务法。

(6)、英国

在欧盟诸国中,英国对于于电子商务的立法速度要快于其它大多数国家,一九九八年一二月,英国政府提出了“到二00二年在英国将构成世界上最合适于电子商务发展的环境”的目标,英国政府的构想是到了二00二年,其电子商务的贸易总额将到达GDP四%的范围。为了到达这1目标,英国政府踊跃着手草拟相干法案。二000年六月,英国政府颁布的《电子通讯法案》生效,该法案中包含了加密服务提供商、便利化的电子商务以及数据存储、对于被维护的电子数据的调查及附录等4章。该草案规定了自愿的许可登记制、电子签名的有效性、电子签名的证据力、取缔其它法律中对于以电子媒介替换纸张的限制等内容。

(7)、新加坡

在亚太国家中,新加坡的电子商务发展速度较快。一九九九年,该国电子商务的收入比一九九八年增长了三四%.据称, 新加坡九五%的贸易已经通过EDI实现,是世界上第1个在国际贸易中实现EDI全面管理的国家。

早在九0年代初,新加坡政府就着手制订1整套详细的法律以及技术框架。一九九八年,新加坡颁布了《一九九八电子交易法令》。这是1部内容比较全面以及完美的专门立法,它采纳了绝大部份联合国贸法会《示范法》的绝大部份条文,但它远较《示范法》为繁杂以及完备,由于它还规定了许多后者并未触及的内容。法案包含一二部份:前言、电子记录与签名概述、网络服务供应者的义务、电子合同、安全电子记录与签字、电子签字的效率、与电子签字有关的1般责任、证明机构的责任、签署者的责任、证明机构的管理、政府对于电子记录与签字的利用、其他。

新加坡的电子交易法包含确认交易中所有买卖双方的身份,提供能够在网上签署的电子商务合同,核实电子商务文件的发出以及收到时间并确认其完全性,搜集纯洁电子记录的出处,允许通过网络提供公共领域的服务。

(8)、马来西亚

马来西亚可以说是亚洲甚至世界IT的典范。早在九0年代中期,就提出了建设“信息走廊”的规划,该规划将耗资二000亿美元,建设信息产业的基础设施;普及电脑教育,使公民都能使用电脑,从网络取得各种信息,实现全民素质的提高。一九九七年,马来西亚颁布《电子签名法》,可以说是亚洲最先的电子商务法。马来西亚政府仍是东盟电子商务的踊跃提倡者,提出了有关东盟电子商务框架的构想。

(9)、日本

一九九六年,日本成立了“电子商务增进委员会(ECOM)”。尔后,在诸如电子授权认证、电子付款、ECOM等领域,该组织制定了1些规则以及协定。一九九八年,日本法务省拟订了《数字签名法》。

(10)、韩国

一九九八年五月二六日,韩国工商能源部提出电子商务立法的指点原则,它触及到数字化贸易环境中的关税、税收、知识产权维护、隐私权维护等内容。一九九九年,该部颁布“电子商务基本法”以及1项使数字签名合法化的法案,提出经认证的数字签名的所有数字式商务文档均与日常使用的硬拷贝拥有相同的法律效率。

3、 我国目前对于于电子交易的立法态度、现状、司法判例以及焦点问题

(1)、立法态度以及现状

中国政府对于于电子商务的立法态度仍是10分踊跃的。党的105大提出了加速推动国民经济信息化的构想。一九九八年主席出席亚太经合组织第6次领导人非正式会议时就电子商务问题发言,明确表明了中国政府发展电子商务的态度:“电子商务代表着未来贸易方式的发展方向,其利用推行将给各成员带来更多的贸易机会。”“咱们不但要注重私营和工商企业的推进作用,同时也应加强政府部门对于发展电子商务的宏观计划以及指点,并为电子商务的发展提供优良的法律法规环境。”

尽管直至目前为止我国尚未就电子交易作出专门立法,然而从一九九四年起我国已经经颁布了1系列的关于电子交易方面的法律规范。关于网络支付方面,有一九九四年人民银行颁布的《中国人民银行关于扭转电子联行业务处理方式的通知》;关于数据传输方面,有国家海关总署于一九九九年颁布的《海关舱单电子数据传输管理办法》;关于网络管理方面,有国务院一九九七年颁布的《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》和一九九八年颁布的关于上述规定的《施行办法》、公安部一九九七年颁布的《计算机信息网络国际联网安全维护管理办法》。除了此以外,福建、河南、上海等省市也颁布了关于网络管理方面的规定。

最近两年,全国人大关于互联网法律频频出台,《中华人民共以及国电信条例》、《关于保护互联网安全的抉择》、《互联网信息服务管理办法》等系列法律规范的颁布使中国互联网发展踏上新台阶。然而,基于立法经验以及实践的欠缺,中国目前关于互联网的法规以及规章大多集中于网站经营以及通讯管制方面,对于电子商务和电子交易的运作环境以及行动并未作出任何实质性的规范。

但值患上尤其指出的,一九九九年三月一五日全国人大通过的《合同法》已经经注意到了电子交易迅速发展对于法律规范所提出的请求,《合同法》专门对于数据电文作出了数条规定(如第一一、一六、二六、三三、三四条等)。规定了履行电子交易所必需的数个首要问题,扩大了传统观念上的“书面情势”,将“数据电文”收编入内。

在刑法方面,刑法二八五条、二八六条、二八七条对于损坏作为网络交易基础设施的计算机系统或者者应用计算机网络系统进行犯法的行动作出了处分规定。

另外,在9届全国人大3次会议上,已经有代表就专门为电子商务立法提交了议案,列为大会第1号议案。可以说,电子商务立法已经经提到人大的议事日程上了。

(2)、司法判例

从目前国内的司法判例来看,在商业流动领域中呈现的关于电子交易的典型案例不多,相干的案例主要有下列3个方面:

一、 中国首例网上拍卖官司

一九九九年九月,西安海星现代科技股分有限公司拜托金贸网拍公司在网上拍卖三台电脑,肯定保存价为七二九0元—一九八00元不等。第二天,金贸网在网上公布拍卖日期为一0月六日—一0日,但未展现保存价。不料此次网上拍卖的软件产生故障,在公示拍卖日期前就自动运行进入拍卖点击程序。金贸网的注册用户张岩在一0月一日—五日通过网上竞拍报价,仅以一000⑸七五0元不等购患上上述3台电脑,并患上到拍卖软件的确认,而网站则显示张岩的报价因低于保存价而无效。后来,张岩将购买电脑的货款汇到拍卖方,但却见到上述电脑仍在网上竞拍,于是继续请求给付拍卖标的,拍卖方坚持张的应价因拍卖软件技术故障和低于保存价而无效。张遂诉至法院,1审讯决张败诉。

该案触及了如何运用传统法律规范网上电子交易行动的有关问题,审理此案的法院最后仍是援用了《拍卖法》等有关现行法律规定对于此案作出了裁决。

二、网上侵权官司

这种官司案例较多,主要集中在履行电子交易的进程中,以擅自刊载侵权资料、链接侵权内容、使用侵权域名等方式侵略别人着作权、商标权、专利权、商业秘密、隐私权等专属权力,下列仅罗列两例:

(一)、王蒙等六作家状告北京在线网络侵权案

一九九九年五月,“北京在线”网站未经王蒙等六位有名作家的允许,擅自在网站上使用他们的作品,供上网者阅读以及下载。六作家以上述行动侵略了他们的着作权为由,向北京市海淀区法院请求被告休止侵权、公然报歉以及赔偿损失,案经1审讯决六作家胜诉告终。

该案确立了传统权力在网络上应该一样遭到维护的首要法律原则。

(二)、IKEA域名侵略商标专用权案

荷兰英特艾基系统有限公司所具有的商标“IKEA及图形”为世界驰 誉商标,已经经在世界良多国家注册。一九八三年,英特艾基公司在中国注册了“IKEA”商标及其图形。但当英特艾基公司筹备在中国注册以“。cn”为后缀的互联网域名时,发现已经经被北京国网信息有限公司抢注,于是至北京市第2中级人民法院。

法院经审理后认为,IKEA属驰誉商标,被告将该英文组合注册为域名易误导别人与IKEA商标有某种瓜葛,也使原告公司在互联网上行使其驰誉商标遭到阴碍。而且被告还注册了大量其他拥有必定知名度的域名,均未被踊跃使用,其待价而沽的非善意注册行动的主观念头10分显明。因而被告的行动形成了不正当竞争,故裁决被告休止使用并撤销该域名。

该案的解决意义在于回答了传统商业企业在网络长进行商业流动时如何维护本身权力的首要问题。

三、 关于电子证据效率

我国民事诉讼法规定的7种证据中并未提及电子证据的种别以及效率的问题。但在现实情况之中,电子证据情势以及效率的认定常常是判案的症结。下列两个例子是法院在司法实践之中比较有名的判例:

(一)、一九九六年北大电子邮件案

一九九六年四月九日,北大钻研生薛燕戈收到美国密执安大学发给她的关于提供奖学金的电子邮件,但她久等不见正式通知,后来患上知有人以她的名义发了1封推卸的电子邮件给密执安大学,使她丧失了进修的机会。她怀疑是同寝室的张某从中弄鬼,于是搜集了下列电子证据:①四月一二日上午一0:一二分从记号为“二0四”的计算机上发出的电子邮件,发件人署名“Nannan”,收件人是美国密苏里-哥伦比亚大学的刘某;②同1台计算机上4分钟后发出的另外一封电子邮件,发件人署名是原告,收件人是密执安大学;③从北大计算机中心的证明,表明了上述两封电邮件是在先后相距四分钟的时间内从同1台计算机上发出,当时张某正在使用这台计算机。④技术实验结果,表明张某使用这台计算机时他人没有时间盗用。

薛某依据上述电子证据到北京市海淀区法院,状告张某以她的名义捏造电子邮件,使她失去出国进修的机会,并请求其赔礼报歉,赔偿经济损失。案经北京市海淀区法院调处终结,被告以书面情势向作出原告报歉并赔偿人民币一.二万元。

  尽管该案其实不是直接针对于电子商务,但因为电子证据在本案的审理中起到了症结性的作用,关于电子证据的效率以及如何认定,在此案中都患上到了淋漓尽致地体现,因而必然对于往后相似的电子交易案例发生踊跃的影响。

(二)、中国第1起网络作品被侵权案

一九九八年五月,原告陈卫华以“无方”为笔名撰写了《戏说MAYA》1文并刊载于其个人网页《三D芝麻街》上。被告《电脑商情报》于一九九八年一0月将该文刊载。原告在与被告交涉未果的情况下诉至北京市海淀区法院。

该案是关于电子证据效率的首要司法判例,原被告争执的焦点之1就是如何证明原告陈卫华在网络上的虚拟身份-文章作者“无方”?法院在审理案件时,对于于原告所举证的电子证据-能够修改版主署名为“无方”的《三D芝麻街》网页的密码、上载以及删除了文件,采用了“排除了法”的认定技术,法院认为:尽管目前个人主页的设立以及使用并未明确法律规定,但在1般情况下上述操作只能由主页注册人完成,故原告应为作者“无方”。

该案是中国关于网络作品着作权的第1案,确立了网络作品一样受着作权法维护的首要原则,对于如何在保护着作权人的合法利益的同时维护互联网这1新生事物将发生深远的影响。同时,该案也对于如何认定网络上虚拟主体身份和电子证据效率等首要问题作出了很好的司法范例。

(3)、立法焦点问题

从目前情况看,电子交易的立法焦点应该集中在下列几个方面:

一、关于电子交易双方身份的法律确认。基于互联网自身开放性以及无国界的特色,每一个企业、个人均可以自由地信息,对于交易双方的真实身份以及信用度没有权威机构进行管理以及监控,使参加交易的各方难以了解。有的网站尝试推出信用积分轨制,但因为注册的登记资料难辨真伪,信用差的人随时可以从新注册换名。如果对于于交易双方的身份没法作真实确认,电子交易就没法进行。所以,确认交易双方真实身份,是顺利展开电子交易服务的条件。

二、关于电子交易进程的法律确认。在传统法律规制下,要约、许诺、合同的情势、签署、生效时间、地点、证据效率等问题均有明确的法律规定,但在网络环境下,上述问题均因技术或者者环境的扭转而变患上隐约不清乃至矛盾,因而如何在现有的法律规制下容纳电子交易进程是咱们最急需解决的问题。新的《合同法》在上述方面作了原则规定,详细内容本文将在下列部份提及。

三、关于网上商业流动中产品以及服务质量的法律保障措施。在目前物流配送发展相对于滞后的情况下,参加电子交易的销售商不能按时交付商品或者者不能交付质价符合的商品、乃至交付伪劣商品可能产生。这很容易造成交易环节的凌乱以及顾客的不满,从而令人们对于电子交易没法树立信任感。树立对于上述问题的法律救援措施,将会是对于展开电子交易流动的首要保障。

四、如何维护消费者的个人隐私?当消费者进行电子交易时,消费者的个人身份状态、信誉度、购物记录、购物喜好乃至是个人财务资料等等都会被计算机自动记录下来,如果有企业应用这些资料进行同行业交流乃至出售牟利,就完整损害了消费者的个人隐私,将直接致使消费者对于电子交易信念的丧失。

五、如何维护知识产权?计算机技术中的下载、链接等技术使网络上下载、抄袭或者者模仿别人的知识产权的本钱10分低廉,在此情况下,受巨大的经济利益驱动,知识产权容易受到侵略。因而,如何有力维护知识产权将成为保障电子交易各方经济利益的首要课题。

六、保证电子交易的安全。互联网上商机无穷、前景诱人,但许多商业机构仍心存顾虑,其主要问题就是网上交易信息的安全问题。现在,网络上的黑客流动已经经对于电子交易形成严重要挟。在西方,有完整合法的黑客组织,他们时常组织各种技术交换会、在互联网上免费提供黑客工具软件、介绍黑客手法,使普通人都能够很容易地掌握网络袭击方式。据统计,美国每一年信息与网络安全问题所酿成的损失达七五亿美元。企业电脑安全遭到侵略的比例从一九九七年的四九%上升到一九九九年的五四%.

4、 电子交易合同中的实体法律问题

电子交易合同与其他类型的合同相比,除了了沟通媒介不同以外并没有本色的区分,依据《合同法》的规定,电子合同的订立也应该经由要约、许诺的方式。依据交易对于象来区别,电子交易分为B TO B以及B TO C两种情势。B to B指的是产生在企业与企业之间的电子交易,通常的程序是:要约人向特定的受要约人通过EDI或者E-mail发出要约,受要约人在规定的期限内作出赞成要约的回复的,该合同成立;B to C指的是产生在企业与消费者个人之间的电子交易,通常的方式是:消费者通过主动阅读网络商场的网页,查看选购商品,肯定后向系统发出订单,系统收单后肯定交货信息,至此合同成立。

对于于上述两种交易方式,咱们必需重点解决下列几个方面的法律问题:

(1) 关于电子交易主体方面

一、身份认证

确认电子交易各方的身份是顺利展开电子交易的条件,在网长进行电子交易的双方在交易时,首先必需鉴别对于方的可托度,这就是身份认证(Authentication)轨制,认证的目的包含主要包含两个方面:1是确认信息来源;2是确认信息在传输进程中未被修改或者替代。

依据目前已经有的认证功能和认证对于象,电子认证可以分为下列几种:(一)站点认证,即对于通过验证加密的数据能否在两个站点之间胜利地传送而进行的认证;(二)数据信息认证,即对于电子信息的来源、内容、时间以及目的地的真实性所进行的认证;(三)身份认证,即对于辨认合法以及非法用户,阻挠非法用户走访系统而对于传输电子信息确当事人的个人身份所进行的认证。

在网络上承当身份认证任务的被称为认证机构(certificate authority,CA),依据联合国贸法会的《统1电子签名规则》第二条的规定,认证机构是指以验证数字签名为目的,颁发与加密密匙相干身份证书的任何单位或者者个人。美国的《统1电子交易法》规定与上述规定相似。依据以往经验,基于认证机构必需在社会上树立自己的信任度以及中立性,所以认证机构1般由独立的、不以盈利为目的的第3方担任,它的主要功能包含:签发以及管理电子商务证书;发生、管理使用者密钥、CA密钥等。当参加电子交易的各方向认证机构申请电子商务证书时,需提交有关身份证明经认证机构验证,然后签发证书。证书上记载的项目包含持证人的名字、证书的有效期限和他的公然密钥等。在电子交易进行时,1方可以向对于方提交证书证明自己的身份,对于方可请求认证机构验证双方身份。

很显然,认证机构的首要作用是保证电子交易的安全。从国外的经验来看,认证机构应该是专业的、独立的以及非营利性的机构。因其专业能有效地为客户提供服务;它的完整独立以及非营利,使其处于1个独立第3人的超然位置,更易取得交易双方的公平信任。

美国目前最出名的认证机构是总部位于美国加州Mountain View的Versign公司。该公司成立于一九九五年四月,其提供的数字证书服务已经经遍及世界六0多个国家以及地区,接受该公司数字证书服务的公司用户已经经超过数万家,个人用户已经经超过百万人。我国较早展开认证钻研的是中国银行的网上银行开发项目。一九九八年,中国银行与世纪互联及瑞患上在线两家ISP合作实验网上交易。客户首先向中国银行申请CA认证并在自己计算机上安装CA认证软件,从而具备网上交易前提。然后,客户就能够进入与银行有合作瓜葛的网上商店购物,款项由银行向商家支付。但因为相干的国家安全标准尚未肯定和缺乏网上交易的经验,此项钻研尚未进入推行阶段。

关于认证机构的另外一个首要问题就是:如果因为认证机构的错误或者者差错,造成电子交易失败,认证机构是不是应该承当法律责任?如果应该承当,那末其责任的性质是甚么?是背约责任仍是法定责任?有没有规模的限制?这些都是咱们必需解决的法律问题。

钻研认证机构法律责任的性质以及规模应该从钻研认证机构的作用入手。认证机构在电子交易双方当事人之间所起的作用与见证人类似,它见证的是交易双方当事人的身份真实性,这是当事人双方赞成进行交易的基础,因而如果交易双方因认证机构错误或者者技术瑕疵致使认证的结果发生虚假,认证机构应该对于受损失方承当赔偿责任。因为认证机构的责任可以由法律规定发生,所以这类责任的来源可以是基于法律规定所发生的责任;同时因介入认证是基于当事人与认证机构之间的协定,所以责任的来源也也能够是基于背约所发生的责任。

值患上强调的是,因为认证工作是新生事物,其中有良多不可预测的技术因素,如果对于认证机构规定的责任太重有可能阻碍电子认证服务的展开,从而影响电子交易的发展。因而,公道地分配认证机构以及电子交易双方当事人之间的法律责任,对于于整个电子商务的发展都是10分首要的。从国外的立法经验来看,这个问题被充沛注意到。例如美国犹他州的《数字签名法》规定,认证机构所承当的是有限责任,而且只要认证机构遵照了《数字签名法》规定义务,就能够罢黜因虚假或者者捏造的数字签名所造成损失的责任。

笔者认为,目前立法应该仅规定认证机构法律责任的归责原则就已经经足够了,至于具体承当责任的规模以及赔偿程度可以留给当事人在双方的协定中自行商定。

二、 电子签名以及数字签名

不管是联合国的《示范法》仍是其他首要电子商务法规,对于何谓“电子签名”(electronic signature)都没有1个很明确的定义。联合国贸法会《示范法》躲避了此问题,缘由大概是当年起草文件的专家们认为电子签名技术还处于早期阶段,施行起来较为繁杂,难以纳入《示范法》,故而没有提及。

从技术的角度而言,电子签名主要是指通过1种特定的技术方案来赋与当事人1个特定的电子密码,确保该密码能够起到证明当事人身份的作用而同时确保发件人发出的交易资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要目的是应用技术手腕对于数据电文的发件人身份做出确认和保证传送文件内容未被篡改,和解决事后发件人否认已经发送或者已经收到资料等问题。

电子签名的技术原理是:在每一份数据电文发出时会随附1个长度一般是一二八byte 的资料摘要,该资料经由“密匙”换算后表面上是1串横七竖八的数字,实际上代表了发件人的身份信息。所谓密钥,实际上至关于大家日常糊口中所接触的“密码”。运用“密匙”对于该资料摘要进行解密换算后就可确认发件人的身份。在传输进程中,如有第3人对于数据电文进行篡改,但他其实不知道发送方的私人密钥,因而,验证解密患上到的结果与经由计算后的结果必然不同。从而保证了电子信息的真实性以及完全性。

因为电子签名的效率与电子合同自身的有效性认定紧密相干,所以它是绝大多数国家进行电子交易立法中所必需重点解决的问题,然而实际操作法子不1,归结起来的法子主要有3种:

①国家立法。如:美国国会就通过法案的方式,肯定电子签名合法性的最低前提,同时允许各州政府自行修改标准。同时,美国已经有多个州通过《电子签名法》,其中以犹他州的《电子签名法》最有影响。新加坡的《电子交易法令》对于“电子签名”与“数字签名”作了规定。“电子签名”的定义为:“ 以数字情势所附或者在逻辑上与电子记录有联络的任何字母,文字数字或者其他符号,并且执行或者采纳电子签名是为了证明或者批准电子记录”。“数字签名”的定义为:“通过使用非对于称加密系统以及哈希函数(hushing function)来变换电子记录的1种电子签名,使患上同时持有最初未变换电子记录以及签名人公然密匙的任何人可以准确地判断:(一)该项变换是不是是使用与签名人公然密匙相配的私人密匙作成的;(二)进行变换后,初始电子记录是不是被改动过”。 “这就提供了1个安全的确认发送方身份的办法”。

②当事人意思自治。鉴于“电子签名”是不是等同于书面的传统签字在法律界争论已经久,为尽快解决现实问题,美国律师协会下属的信息安全委员会另辟蹊径,经由四年多的努力,于一九九六年八月一日《电子签字指南-有效确认以及保证电子商务的安全的法律框架》的指点性文件,该文件为电子签名提供了基础性的法律指点意见,并且提到用户之间在签订协定时可对于电子签名的地位、作用加以确认。新加坡一九九八年《交易法令》第一七条规定:“通过使用当事人赞成的某1规定的安全程序或者商业上公道的安全程序,如在签署时能确认该电子签名:(A)对于该使用人而言是唯一无2的;(B)能够鉴别该使用人;(C)在该使用人的完整节制之下以某种方式生成;(D)与电子记录存在这样的联络:如记录被改动,电子签名也随之失效; 则该电子签名可被视为”可靠电子签名“。这样,数字签名就可以具备与亲笔签名相同的功能。

③对于何谓“签名”采用扩张式解释。如一九,美国宾西法尼亚州法院受理1桩房地产交易案时就认定正式邮件可以被认定为经由“签署的书面文件”。它与《欺诈行动法》中法律规定相1致。法官在裁决中解释道:“这1问题(正式邮件是不是相符法律的请求)是宾西法尼亚州第1次看到,然而跟着商业以及个人不断应用电子邮件、电传以及传真机等手腕来介入他们商业谈判流动,相似的问题,将会层见叠出。本法院认为处理这些案件的适合的、现实的法子应当是审察这些文件的可靠性,而非仅仅是正式的签名。”。我国《合同法> ！<》没有对数字签名问题作出规定,第32条有提及签名的问题,即当事人采用书面形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立,但上述规定显然是针对传统交易方式的,并未考虑到电子签名的诸多特殊问题。看来,这一空白只能由未来的电子商务法来弥补了。

(2)、关于电子交易合同的书面情势

关于合同是不是采取书面情势、何谓“书面情势”等问题,按照《中华人民共以及国合同法》第一0条的规定,合同当事人可依据自己的意愿来肯定,可以是书面情势也可是其他情势,但法律另有规定的除了外。书面合同的益处是内容明确,有据可查。口头合同的特色是直接、简便、快捷,但缺少证明,容易产生争议,并且难以取证、不容易分清责任。故在商业流动中,书面情势仍为广泛采取的方式。

在电子商务流动中,因为网络无纸化的特色,数据电文能否被视为书面文件,就成为了症结问题。这不但瓜葛到电子商务的发展前景,同时也是对于传统观念的重大挑战。与传统的书面文件相比,他们有下列的区分:

首先是存储介质不同。数据电文的实质是1组电子信息,依赖的是诸如计算机硬盘、软盘、彩带等磁性贮存介质;传统文字所依赖的主要是传统纸张;其次是表现情势不同。数据电文必需依赖计算机等机器才能表现其内容,而传统文字毋需依赖机器装备。第3是可托度不同。数据电文容易被篡改而不留痕迹,而记录在传统纸张上的文字原始保真程度较高,被篡改后容易被发现,因此可托度较高。

鉴于数据电文的上述特色,因而要将传统的书面情势法律请求照搬到电子商务之中显然不可行。针对于上述情况,联合国贸法会《示范法》采取了“功能等同法”(functional equivalence approach)的立法技术,但愿在不请求各国取缔其国内法关于书面情势请求的条件下,采用对于“书面情势”的扩充式解释方式,将数据电文纳入“书面情势”的范畴以内。《示范法》第六条中规定:“如法律请求信息须采取书面情势,假若1项数据电文所含信息可以以备往后查用,即知足了该项请求”。新加坡《交易法令》沿用了《示范法》的立法思路,其中第7条规定:“在法律请求信息采取文字、书面情势,或者规定了未采取书面情势的必定后果的情景下,如1项电子记录所含信息可以调取已经备往后查用,则其应被视为知足了该项请求”。

我国《合同法》综合了上述立法成果,将数据电文纳入“书面情势”以内,在《合同法》第一一条中规定,“书面情势是指合同书、信件以及数据电文(包含电报、电传、传真、电子数据交流以及电子邮件)等可以有形地表现所载内容的情势”。由此,我国以立法情势彻底解决了数据电文作为“书面情势”的合法身份。因而,在中国的电子商务流动中合同当事人可以订立以数据电文为情势的“书面合同”。

然而,必需指出的是,因为“数据电文”这类书面情势在我国还属于1种斩新的书面情势,在司法实践中如何准确运用认定标准依然缺少经验,所以如何将认定标准细化以及明确将是未来至关长1段时间里需要解决的问题。

(3)、关于电子交易合同的签订进程

一、要约与要约约请

要约相对于于许诺而言,是法律之中对于签订合同商量进程的定义,其具体含意是指1方向另外一方提出的签订合同的意思表示,如果对于方作出了许诺,要约人即负有与之订立合同的义务。要约的作出是拥有法律意义的行动,不能无故随便撤销,否则即应承当缔约差错责任。而对于于要约约请,则仅仅是指发出人但愿别人向自己发出要约的意思表示,因而发出人不负有上述义务,可以随时撤销已经发出的意思表示。

因为2者的法律后果截然不同,大陆以及英美两大法系都对于要约与要约约请作出了法律区别,如我国的《合同法》第一四条规定:要约是但愿以及别人订立合同的意思表示,该意思表示应该相符以下规定:(一)内容具体肯定;(二)表明承受要约人许诺,要约人即受该意思表示束缚。而第一五条规定:要约约请是但愿别人向自己发出要约的意思表示。如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股仿单、商业广告等。同时尤其指出,如果商业广告的内容相符要约特征的也视为要约。

依据目前情况来看,从事电子交易的商家在互联网上刊登广告的行动到底应视为要约,仍是应视为要约约请?这是1个10分首要但1直争持不下的问题。1派主意为要约约请,由于这些信息是向不特定的多数人发出的;另外一派认为应都按要约处理,由于这些广告所包括的内容具体肯定,包含了价格、规格、数量等完全的交易信息。

笔者认为,尽管电子商务是新型的商业流动情势,但其与传统商业流动的区分只是使用的中介媒介不同,其法律特征应该是相同的。因而,区分要约与要约约请的标准依然应回到《合同法》中去寻觅。依据前述的法律规定,辨别网络广告是不是属于要约的标准应当是:(一)意思表示的内容是不是具体肯定;(二)其发出人是不是有受该意思表示束缚的用意。 因为网络赋与广告人充沛的信息空间,广告人为了更为吸引顾客,常常将品种、数量、单价、质量标准、交易期间、送货办法等详细内容均逐一列出,最后还附有1份电子订购单或者者合同,可以说,上述内容是完整相符要约的法律特征的,固然,有些比较简单的网络广告如:网页头上的横幅广告就常常不包括上述内容。因而,1般的网络广告应该属于要约约请,但相符要约特征的网络广告则属于要约。

二、要约的生效

要约1旦作出就不能随便撤销或者者撤回,否则要约人必需承当背约责任。在传统的交易模式下,因为要约通过通信手腕(如:邮寄、电报等)发出直至达到受要约人处时,中间有1段时间差距,此时要约在什么时候生效,是在发出时生效?仍是在受要约人收到时生效?就成为区别交易双法子律责任的症结要素。

大陆法系国家包含我国对于要约的生效时间均采用“达到主义”,《合同法》第一六条规定,“要约达到受要约人时生效。”然而,因为电子交易均采用网络进行,要约内容均表现为数字信息在网络上传布,常常要约人在自己的计算机上按下确认键的同时对于方计算机几近同步地收到要约内容,这类技术扭转了传统交易中的时间以及地点观念,为了明确电子交易中何谓要约达到的标准,《合同法》第一六条第二款规定:“采取数据电文情势订立合同,收件人指定特定系统接管数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为达到时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为达到时间。”

可见,关于要约生效的立法是比较明确的,但关于由何人来证明“特定系统”这个问题,目前司法界还没有统1做法。就技术而言,因为“特定系统”1般由网络服务供应商(ISP)提供,因而由ISP提供上述证明是最直接以及简单的法子,但在实践之中,ISP常常与电子交易的1方有合作经营瓜葛,因而由ISP提供的证明其公正性常常遭到质疑。笔者认为,可以斟酌由政府部门牵头制订技术规范以及统计软件,统1安装在各ISP的网络服务器上,专门用于记录各种电子信息的达到时间以及来源,这类法子不但可以解决要约生效时间的问题,同时对于下述的许诺、撤回、撤销等拥有法律意义的行动均有首要证明作用。

三、许诺的生效

许诺的生效关乎合同的生效问题,《合同法》第二六条规定:“许诺通知达到要约人时生效。”因而,许诺生效之时即为交易双方合同的生效之时。

对于于许诺的生效方式,我国《合同法》规定有3种,分别是要约人收到许诺通知、作出行动以及签订确认书。第1种是最普通的情势,对于于采用电子交易方式的,《合同法》尤其规定,“采取数据电文情势订立合同的,许诺达到的时间合用本法第106条第2款的规定。”第2种是指在许诺不需要通知的情况下,许诺人依据交易习气或者者要约的请求作出许诺的行动时,许诺自然生效。第3种是依据《合同法》第三三条规定:“当事人采取信 件、数据电文等情势订立合同的,可以在合同成立以前请求签订确认书。签订确认书时合同成立。”

四、意思表示的撤回与撤销

在要约以及许诺的进程中,常常会产生1方反悔的情况,因而在《合同法》上分别规定了意思表示的“撤回”以及“撤销”轨制。

意思表示的撤回,是指在乎思表示达到对于方以前或者同时,发出人又向对于方发出通知,否认前1个意思表示效率的行动。我国《合同法》第一七条规定:要约可以撤回,但相应的限制要件是,撤回要约的通知应该在要约达到受要约人以前或者与要约同时达到受要约人。第二七条规定:许诺可以撤回。撤回许诺的通知应该在许诺达到要约人以前或者与许诺同时达到要约人。

意思表示的撤销,是指当意思表示达到对于方以后、在对于方作出回覆以前,发出人又向对于方发出通知,以否认前1个意思表示效率的行动。我国《合同法》第一八条规定:要约可以撤销。撤销要约的通知应该在受要约人发出许诺通知之前达到受要约人。但相应的限制要件是,有以下情景之1的,要约不患上撤销:(1)要约人肯定了许诺期限或者者以其他情势昭示要约不可撤销;(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经经为实行合同作了筹备工作。应该明确的是,撤销轨制仅合用于要约的撤销,许诺没有撤销的问题,由于许诺1旦作出,就不需要对于方再行回覆。

在电子交易之中,因为意思表示常常以电子数据的情势通过网络进行传输,速度极快,因而意思表示的撤回与撤销变成1个10分繁杂的问题。已经有的国际立法如:《电子商务示范法》、新加坡《交易法令》等等似乎都对于这1问题采用了躲避态度,法律界有1种看法认为:数据电文的传输速度极快,特别是某些电子交易系统使用自动回应系统,从而使对于其的撤回与撤销在事实上变患上不可能,因而法律没有必要规定电子交易中的意思表示的撤回以及撤销等问题。但也有1派学者主意,尽管目前要约撤销的可能性微不足道,但这是基于目前的技术水平而言,跟着技术水平的不断进步,这类可能性会不断增添。法律不应以产生可能性微小为由完整否认这类公道权力的自身,而应该着眼于未来而作出周到从新支配。笔者是第2种主意的支撑者。

五、关于合同中的格式条款问题

“格式条款”的发生以及发展是二0世纪合同法发展的首要标志之1,它的呈现对于于大幅降低交易本钱、规范以及完美合同内容、预防以及减少合同纠纷起到了首要作用,然而格式条款常常由单方制订,不能充沛公平地反应交易双方的意志,是对于合同自由原则的重大挑战。格式条款在电子交易中被广泛采取,许多电子商务网站都拟订了极其详实的格式条款。有些网站的格式条款乃至规定:本公司有权在任什么时候候更改或者修正本合同条款,修改后的合同条款1俟通知即生效;有些则规定,消费者必需事前作出许诺后方可通晓内容;还有些网站对于于格式条款中所包括的首要或者者免责内容未以强调或者者醒目之方式提请相对于人注意,这些问题都形成了对于消费者利益的损害以及对于电子交易的名誉的侵害。可以预感的是,跟着电子交易的不断发展,对于格式条款的限制以及对于相对于人利益的维护将会是1个愈来愈凸起的问题。

就立法而言,我国我国《合同法》已经对于格式条款问题作出了比较完备的规定。这些规定虽然是针对于普互市品交易而作出的,但其确立的基本原则如必要警示规则、许诺作出后方知要约内容者无拘谨力规则、无益于条款制作人规则等等,对于于电子商务依然是可以合用的。

5、 电子交易合同中的程序法律问题

在电子交易合同中,有证据、法院管辖地、准据法合用等法律问题,下列一一作简单阐述。

(1)、电子证据的法律地位、效率以及认定标准

电子证据是指以数字信息为表现情势、以证明必定的法律事实为目的的系列数字组合。必需承认:电子证据的不同特性对于传统证据理论形成很大冲击。依据我国《民事诉讼法》第六三条规定,法定证据共7种:(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)证人证言;(五)当事人陈说;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录,上述规定并未斟酌电子证据在内。

关于电子证据到底该归入何类的问题,是法学界多年来1直争论未决的问题。从目前的争论焦点来看,主要有两种观点。

1种观点认为:电子证据应该归入视听资料,其理由是:但凡电子证据的内容必需在计算机等终端上以图形、数字、符号等情势显示,依据传统证据法理论,该种在计算机内存储的信息可以被视为视听资料1类。英国一九八四年刑事司法法就是将计算机证据归入视听资料。至于对于何谓“视听资料”的解释法子,有学者认为可以通过采用“扩张式解释”的法子来涵盖电子证据。但依据我国《民事诉讼法》第六六条规定,视听资料应与其它证据相结合方能肯定其证据力。所以,如果将电子证据归入视听资料1类,其证明效率就将大打折扣。

另外一种观点认为:电子证据应该归入书证1类,由于《合同法》等法律已经经对于书面作出了更宽泛的解释,使之涵盖数据电文。

笔者认为:在现行的民事诉讼法中,书证是各项证据之首;拥有较强的证明力。然而视听资料则必需结合其它证据综合认定。将电子证据归入视听资料抑或者书证直接关乎其证明力的大小,就其表现情势和对于事实的还原程度而言,视听资料以及书证有首要的差别:视听资料以其记载的声音、图像、符号等信息,直观、生动、感性、联贯以及动态地反应以及再现案件事实的产生进程。而书证则以其包括的文字静态、直接地证明待证事实。数据电文似乎同时具备视听资料与书证的特性,它既可以仅以文字情势表现,也能够同时以图像、声音、文字3种情势表现出来,同时因为电子签名等技术保障,数据电文对于事实的还原性仍是较有保障的。因而,将电子证据归入书证1类在法律上亦无不妥。就维护以及发展电子交易的角度而言,若将电子证据归入视听资料,将直接影响电子交易的效力或者者信任程度。因而将电子证据归入书证1类也是公道的。

固然,电子证据《民事诉讼法》规定应纳入视听资料仍是书证,这是1个需要技术以及主观认识不断提高的问题,目前恐怕难以作出统1的结论。但可以预感的是,跟着互联网技术的飞速发展,电子证据效率问题将会变患上更为繁杂,解决此问题将是对于发展电子商务的有力法律保障。

(2)、电子交易合同的成立地点

电子交易合同特别是国际间的合同在何地成立,常常瓜葛到管辖法院以及合用准据法的辨别问题。但因为电子交易所依赖互联网拥有无国界性,因而对于于电子交易合同成立地点的辨别就成为各国法律界必需重点解决的问题。

《示范法》第一五条第四款规定:“除了非发端人与收件人另有协定,数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点,而以收件人设有营业地的地点视为其遭到地点。就本法的目的而言:(a)如发端人或者收件人有1个以上的营业地,应以对于基础交易拥有最亲密联络的营业地为准;如无任何基础交易,则以其主要的营业地为准;(b)如发端人或者收件人没有营业地,则以其惯常栖身地为准”。《示范法》10分聪慧地躲避了合同成立地点的问题,他将地点问题分解为数据电文的发出地点以及收到地点两部份,至于合同成立地点应该按发出地点抑或者收到地点为准,则留给各国的国内法去自行抉择。

因为我国立法对于于意思表示采用“达到主义”,所以规定以收到地点为合同的成立地点,同时充沛斟酌了当事人意思自治原则以及数据电文的特殊性问题,《合同法》第三四条规定:“许诺生效的地点为合同成立的地点。采取数据电文情势订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其时常栖身地为合同成立的地点。当事人另有商定的,依照其商定”。之所以如斯规定,主要是斟酌到电子交易中收件人接管或者者检索数据电文的信息系统时常与收件人不在同1管辖区内,上述规定确保了收件人与视作收件地点的所在地有着某种公道的联络。应当说,我国《合同法》这1规定充沛斟酌到电子商务的不同于普通交易的特性,相符国际发展趋势。

6、 电子交易合同的立法思路以及重点

从横向来看,法律是进行所有商务流动的规则以及根据,没有法制环境,电子商务就不可能替换法律所请求的贸易方式,所以,没有法律规范就没有电子商务。从纵向来看,电子商务是适应未来信息社会的发展趋势,所以电子商务立法其实是为二一世纪新经济贸易秩序进行立异立法。

基于电子商务的两个最基本特征:全世界化以及信息化,咱们不能静态地、割裂地就电子商务讨论电子商务立法:电子商务依赖互联网为媒体使全世界市场1体化、发生出以信息流为主要对于象物的经济贸易流动、传送的是没有书写或者印刷型固定形态存在的贸易文件,这些因技术所发生的新形态使传统的法律理念发生了1系列根本性的扭转:交易主体性质的非独一性、非肯定性、客体对于象的可变换性、法律瓜葛的可变性或者多重性等均向法律界提出了斩新的钻研课题。

因而,咱们必需苏醒地认识到,咱们要做的不是对于现行法律规范修修补补,而是应该开始钻研重构新经济形态下的完全法律规范体系。

关于电子交易立法的立法重点,笔者认为可以鉴戒美国、英国、新加坡、马来西亚等国家已经有的先进的立法经验,并参照联合国的电子商务示范法,对于诸如数据电文的法律地位、数据电文的签名以及认证、数据电文的证明效率、电子交易合同的签订进程以及成立标准等多个触及电子交易的基本环节作明确规定,具体内容可以包含下列5大方面:

(1)、关于电子交易的首要名词解释对于何谓非对于称密钥系统、公钥、私钥、认证机构、电子记录、电子签名、电子中介人等触及电子交易进程之中的首要概念一一作出法律解释,这些首要概念是构筑电子交易合同的基石。

(2)、关于电子签名的法律效率以及地位电子签名是电子信息进行安全传输的基础,同时也是电子交易的法律保障,因而应该尤其辟出1章规定以及阐述它的法律效率以及地位问题。

(3)、关于电子交易合同的法律效率以及地位具体内容应该包含:何谓电子交易合同的书面情势;合同原件;数据电文的法律地位、保留以及鉴别法子、证明效率;合同成立的辨别标准;合同成立的时间与地点辨别;电子交易合同对于当事人各方的束缚力。

(4)、关于认证机构具体内容应该包含:认证机构的法律地位、树立程序、职责、权限;认证机构的信息表露轨制;认证证书的效率、公布、发出、接管;认证结果的正确性推定。

(5)、关于电子交易中的触及刑事责任、侵略知识产权、商业秘密、个人隐私权的问题。

从目前情况来看,中国关于此方面的各种法律法规基本具备,因而对于于处所立法只需给出有关的指引便可。

7、 结语

第3篇：电子合同法律依据范文

[关键词] 电子商务 法律问题 对策

电子商务是近几年随着网络信息技术的发展而出现的一种新的经济现象。电子商务的出现和发展推动了人类社会经济的迅速发展，但由于电子商务的发展具有一定的超前性，目前许多制度、法律还不能满足电子商务的要求。本文拟就电子商务发展中面临的一些法律问题略做探讨。

一、我国电子商务立法的现状

我国已经颁布(或修正)了诸多有关电子商务和互联网的法律、法规和规章，如《计算机软件保护条例》、《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《专利法》、《著作权法》、《商标法》等。

此外在《合同法》、《刑法》中，均增加了有关电子商务和互联网的相关条款。2004年8月28日《电子签名法》在十届全国人大常委会第十一次会议上表决通过，业界人士纷纷认为这是我国首部“真正意义上的电子商务法律”正式诞生的标志。

二、我国电子商务面临的法律问题

电子商务的显著特点是全球性，它将改变人们的生活，改变人们的思维方式。但也正因为如此，电子商务面临着一系列不可避免的法律问题。

1.电子合同的法律问题。电子合同问题是电子商务的一个主要法律问题。首先是面对目前世界各国并不统一的合同法规定，如何在互联网中使用电子合同与交易对手进行交易。其次是电子合同是电脑中的数据，而不再是传统的合同形式，如何认定其法律效力。因此，必须建立起一套共同遵守的商业规则，且这种规则要为各国法律所确认。

2.电子商务的安全问题。影响电子商务发展的主要因素不是技术因素，而是安全因素。无论商务网上的物品有多么丰富，电子商务的效率有多高，如果这种交易方式缺乏足够的安全性，势必影响人们的认可和接受。英国的《数据保护法》，美国的《电子通讯保密法案》以及国际商会规定的《电传交换贸易数据统一行为守则》都是针对数据通讯安全的法律规范，对电子商务活动的开展具有重要的法律意义。

3.电子商务的知识产权保护问题。电子商务不可避免地涉及到知识产权问题。在网络环境下，因特网的跨时空性使得跨国性的侵权行为变成了普遍现象，作者突然发现已有的版权制度似乎力不从心，作者无法对自己的作品进行有效的控制。电子商务活动中涉及到域名、计算机软件、版权、商标等诸多问题，这些问题单纯地依靠加密等技术手段是无法加以充分有效的保护的，必须建立起全面的法律框架，为权利人提供实体和程序上的双重法律保护。

4.电子商务的税收问题。电子商务的虚拟性、多国性及无纸化特征，使得各国基于属地和属人两种原则建立起来的税收管辖权面临挑战。同时，电子商务方式对传统的纳税主体、客体、纳税环节等税收概念、理论产生巨大冲击。因此，面对电子商务，税收法律必须进行相应的修改。

三、完善我国电子商务立法的对策

为了实现安全电子商务，必须加强立法研究，电子商务立法应从以下几个方面入手。

1.立足本国，并与国际惯例接轨。电子商务是依托Internet的迅猛发展和普及而兴起的一种新型贸易方式，而Internet的一个基本特征就是无国界性。在这种情况下，电子商务就必须与国际惯例相适应。但由于电子商务的兴起和发展是以美国为首的发达国家占据主导权，目前有关电子商务的国际惯例也是以保护发达国家的贸易利益为基础的，我国作为发展中国家，在电子商务立法中若对国际惯例过分依赖，必然会被发达国家牵着鼻子走，损害本国企业的利益。因此，在电子商务的立法中，既要注意国际惯例与国际合作，更要立足本国的现实。

2.跟踪电子商务的最新发展，边制定边完善。从全球来看，目前电子商务的国际立法先于各国国内法的制定，而电子商务的国际法也是紧跟技术，边制定边完善的，如联合国从1984年开始着手有关电子商务立法，先后提出了“自动数据处理的法律问题”、“对利用电子方法订立合同所涉法律问题的初步研究”、“电子数据交换所涉法律问题可能的统一规则提纲”等报告，最终出台电子商务示范法和电子签名统一规则，每一次都是随技术的变化而作了较大程度的修改。所以，我国在拟订电子商务法时，一方面应有一定的超前性，另一方面应留有余地，以便适应电子商务发展的新情况。

3.与我国现有的相关法律相协调。如在传统商务法律法规中，规范交易主体的公司法、国有企业法等法律法规在电子商务中依然是适用的。而传统商务法律法规中有关交易行为的规定，由于电子商务与传统商务在交易方式上存在明显的差异，因而要对这些法律法规中不适应或有碍电子商务发展的法律条款进行必要的修订。另外，对于电子商务出现的新的交易行为，必须提出新的法律规范。

4.注意立法的可操作性，加强执法力度。我国有关保障电子商务安全的法规已有一些，但近年来有关电子商务的纠纷和网络犯罪仍居高不下，原因有二:一是立法的可操作性欠缺。如《刑事诉讼法》中缺乏有关诉讼程序和证据采集证据应用的规定，而证据在计算机犯罪中是至为重要的;二是我国对电子商务中的违法者打击力度不够，导致了人们对法律法规的淡漠与轻视。因此，电子商务立法要注意法律法规的可操作性和加强执法力度。

总之，电子商务作为商业贸易中新出现的一种经济现象，它的运行和发展在法律等诸方面还会遇到各种困难和问题，但随着我国电子商务立法的健全和完善，我国电子商务必将走上健康的法治轨道。

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第4篇：电子合同法律依据范文

关键词：电子证据；证据法；传统证据；分类

ABSTRACT

Withthecomingofinformationera,people’slifeisbecomingmoreandmoredigital.Theelectronicevidencehasbroughtmanychallengesuptothetraditionallegalsystemofevidences.Theelectronicevidencehasmanyspecialcharacteristic,suchasdependency,vulnerability,diversity,truthfulnessandofhigh-technology.Howtoclassifytheelectronicevidenceisacontroversialissue,somescholarsmaintainthattheelectronicevidenceshouldbecategorizeintooneorseveraltraditionalevidence,butthispaperinsiststhattheelectronicevidenceshouldbetreatedasanewcategoryofevidences.Thedevelopedwesterncountriesmadesomeregulationsontheelectronicevidence;especiallysomecountriesinoceaniclegalsystemhavelessenedthedemands,fromthetraditionalruleofbestevidence,ontheelectronicevidence.ThelawsabouttheelectronicevidencehavemanyflawsinChina,soitisurgenttodrawontheexperienceofwesterncountriestoimproveChina’slegalsystemoftheelectronicevidence.

KeyWords:Theelectronicevidence;Thelawsofevidence;Thetraditionalevidences;Classfication.

1绪论

随着信息化时代的来到，人们的生活越来越信息化、数字化，但是信息化和数字化促进人类进步的同时，也给人类现有的法律文明带来了很大的冲击。例如，电子证据就对各国现有的证据制度产生了很大的影响，并且在一定程度上改变了各国现有的证据制度。我国近年来经济告诉发展，电脑、手机等高科技产品已经融入人们的日常生活和商务活动中，相关数字信息也给作为“呈堂证供”进入诉讼程序。这些“数字信息”的认定给人们带来了很多难题，因而成为法学理论界和实务界热议的话题。本文就是在此背景下，对电子证据展开一些研究，以期对推动我国电子证据立法和完善证据制度产生一些良好的效果。

2电子证据概述

2.1电子证据的概念

当代世界各国已经融入了信息化的潮流。电子证据是自电子技术出现及发展以后产生的一种新型证据类型。随着电子技术特别是计算机技术、通讯技术、软件和信息技术的飞速发展和普遍运用，电子商务、电子办公已经或正在成为现代生活的一部分，人类进入经济全球化和全球信息化的新纪元。

电子技术特别是计算机技术已经成为人类生产生活的工具，给人们的生产和生活带来了很多便利，但是同时人们的商务纠纷、法律纠纷也往往涉及电子技术的内容，电子技术由于其本身的特点给这些纠纷的解决带来了很多难题。此外，一些传统犯罪和新型犯罪均把电子技术作为工具，如利用计算机和网络技术盗窃银行帐户等。由于这些犯罪行为和电子技术结合在一起，给司法机关的调查取证带了了很多困难。因此法学理论界和司法实务界对电子证据的相关问题展开了研究。

对于电子证据的概念，笔者认为应该如下定义：电子证据是产生于计算机系统或其他类似的电子记录系统，是人为输入计算机系统或者类似设备，或者计算机系统自动生成的数据或者信息，这些信息必须借助电子、光学、磁或者其他类似手段生成、发送、接收或者存储，能够反映案件真实情况。

2.2电子证据的特征

电子证据和当代电子技术、计算机技术具有密切关系，因而与传统证据相比有着很多不同的特点。综合来看，电子证据的特征主要体现在依赖性、易受破坏性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性五个方面。下面分别论述电子证据的这五个特征。

2.2.1依赖性

电子证据的依赖性是指电子证据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。而传统证据则不然，以传统的书证、物证来说，这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接读取其中包含的内容。但是电子证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行，必须依赖于某种中介设备。以Email为例，如果一封Email包含了与案件有关的信息，则必须通过电脑上网收取这封Email，才能通过电脑获知其中包含的信息。如果没有一定的硬件设备，人们是无法获知其中的内容的，因此电子证据和传统证据相比，具有依赖性。

2.2.2易受破坏性

与传统证据相比，电子证据特有的生成、储存和传递方式导致了其特有的隐蔽性，但同时也意味着电子证据容易被删改且不留痕迹。在这一点上，传统的视听资料与电子证据不同。传统的视听资料如录音、录像资料，由于是依靠模拟信号的连续性形成的，所以当原件发生变化后，可以采用特定的技术手段查明。在当今网络高速普及的时代，网络的高覆盖率和开放结构常常使电子证据会被不着痕迹地删改。删改者既可能是形成电子证据的计算机的使用者，也可能是穿越防火墙的黑客，还可能是来自无法意料的计算机病毒。另外，电子证据储存方便、体积小，持有人往往只需具备一定的知识技能就可以变更电子证据的内容，甚至销毁证据。电子证据的易破坏性使得它有不稳定的一面，因此有许多人把电子证据易受破坏的这个特性称为“脆弱性”。

2.2.3外在形式多样性

电子数据在计算机内部的存在形式是简单电磁形式的，但其外在表现输出形式却是多种多样的，它可以输出在计算机屏幕上成为图像、动画等视频形式，输出在打印纸上成为传统纸介文件，输出在音箱中成为音频信息，输出在缩微胶卷上成为视听资料，计算机程序的执行操作更是以不同的动作指令为表现形式，这都显示了它的外在形式多样性。多媒体技术的出现，更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。使得证据外在形式复杂多样。

2.2.4客观真实性

前面谈到电子证据的易受破坏性，但是如果排除了来自外界的干扰和破坏，则电子证据比一般传统证据更能表达客观真实性。通常情况下，电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况，正是以计算机这种高技术为依托，使它很少受主观因素的影响，其精确性决定了电子证据具有较强的证明力。电子证据不会像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性。电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。

2.2.5高科技性

电子证据由于前述的几种特征决定了它较强的高科技性。不管是电子证据的复制、存储还是读取，都需要相关操作人员具备一定的电子技术操作技巧，否则很有可能造成证据资料的毁损、灭失，给取证过程带来很多不便。电子证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离不开高科技的技术设备。因而，应该意识到电子证据的收集与审查判断必须依赖于一定的技术手段乃至尖端科技，并将伴随科技的发展进程不断更新、变化，较之传统的证据形式更难把握。

3电子证据的法律定位研究

法律对不同形式的证据有着不同的规定，电子证据作为一种新生事物究竟应该归入现有证据类型中的哪一类呢？对此，学术界有不同的看法。有的认为电子证据就是书证，也有的认为电子证据就是物证，还有的观点认为电子证据是视听资料，也有观点认为电子证据属于混合证据等。此外，电子证据是否应该作为一种独立的证据类型的观点也经常被法学界热议。本文在本部分论述中重点探讨电子证据的定位问题，通过研究电子证据与其他传统类型证据的关系来研究如何给予电子证据正确、科学的法律定位。

3.1电子证据与书证

持书证说的学者认为电子证据就是书证，这种观点具有一定的合理性。其理由主要有：

（1）书证是将某一内容以文字、符号、图形等所表达的思想或记载的内容对案件起证明作用的文件或其它书面材料，电子证据也是以其所表达的思想和记载的内容来反映案件情况的，两者具有相同功能。

（2）电子证据通常以其代表的内容来证明案件某一问题，必需输出打印在纸上形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能为人们所感知与运用，因而具有书证的特征。

但是这种学说也有明显的缺陷。首先，书证和电子证据的特征悬殊太大，书证并不具备电子证据拥有的易受破坏性、高科技性、外在形式多样性等特点，此外，电子证据也不一定要借助于纸张成为书面材料才能被人读取，如视频材料和音频材料就可以进行当庭播放，根本无需打印。显然，把电子证据归入书证是非常牵强的。

3.2电子证据与物证

目前很少有学者认为电子证据是物证。物证是以物品的存在、形状、质量和特征来证明案件事实的证据。电子证据的诸多属性显然不符合物证的特征，两者不能归为一类。电子证据主要的存在方式是一定的数字信息分布于某种介质上，并且需要一定的硬件设备才能读取这些信息。而物证就直接表现为现实世界中的某种物或者物品上一定的痕迹。显然这属于两种不同的证据类型。

一些学者认为，电子证据亦会因某种原因而被法庭扣押，有时还需要对电子证据进行鉴别真伪，因而电子证据属于物证。笔者认为这些观点都是片面的，不能简单地因为这些原因而把电子证据归入物证，至少上述把电子证据归入物证范畴的观点是很不充分的。

3.3电子证据与视听资料

大多数学者认为电子证据属于视听资料，如电子证据里面的视频资料可以播放出视频信息，电子证据里面的音频信息可以播放出音频信息等，在这种情况下，电子证据与视听资料就非常相像。另外把电子证据当作视听资料的理论与我国的立法实践也有很大的关系。我国1979刑事诉讼法中并没有规定视听资料可以作为一个独立的证据类型，但是后来在刑事诉讼中出现了以视听资料为表现形式的证据。我国1982年民事诉讼法为了回应现实的变化，首次规定了视听资料，我国修改后的刑事诉讼法第42条第七项也把视听资料作为一个独立的证据类型，也就是说，视听资料在我国作为一个独立的证据类型是得到立法认可的。

笔者认为，电子证据中有一定的视听资料内容，如前述的视频资料、音频资料等等。但是除了视频资料和音频资料之外，电子证据包含的内容还有很多。还是以Email为例，一封Email到底是否属于视听资料呢？笔者认为Email不是视听资料，因为通过硬件设备读取Email所获得信息的方式和播放视频资料获得信息的方式是不同的。将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。

3.4电子证据与鉴定结论

将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。如有的学者认为“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”

显然这种观点是不值一驳的。如果法院制定专家多电子证据的真伪作出鉴定，那么鉴定的结果属于证据分类学上所说的鉴定结论，但是鉴定过程并不改变电子证据本身的性质，电子证据自身的性质不会因为鉴定而发生改变。因此，电子证据不能为归入鉴定结论，两者的属性相差太大。

3.5电子证据属于混合证据说

持电子证据属于混合证据这一说法的学者也不在少数。这些学者认为电子证据包含了很多不同的证据，应当把电子证据分为书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论四种证据。也有的学者把电子证据分别归入现有的七种证据类型中。

笔者认为，把电子证据视为混合证据的观点注意到了电子证据与传统证据形式相似的特性，但却忽略了电子证据自有的特点。另外，虽然电子证据与传统证据在某些形式上有交叉的地方，但是电子证据本身的特性又将其与传统证据从本质上区别开来。因此，将电子证据分类归入传统证据中，可能会对现有的证据类型划分造成干扰，不利于构建科学和谐的证据分类体系。

3.6本文作者对电子证据定位的观点

在研究电子证据究竟如何定位之前，我们有必要先考察一下证据分类的依据。笔者认为，证据分类的依据不是证据的外在形式，因而把电子证据归入现有七种证据中的某种或者几种的观点都是有失偏颇的。举例来说，如果有一封书信反映了案件真实情况，显然书信可以作为证据材料。那么此时的书信究竟属于书证还是物证呢？显然还难以定论。因为如果是需要获取书信里面所描述的信息来确定案件真相的时候，书信是书证；如果需要鉴定书信的笔迹来确定该书信究竟为何人所写，以此来获取和案件有关的信息的话，那么书信是物证。

从中可以看出，同样是一封书信，有时候作为书证来处理，有时候作为物证来处理，也就是说证据的外在形式并不能作为证据分类的依据。同样地，我们不能因为电子证据在形式方面与传统七种证据类型存在某种相似而把电子证据分别归入现有七种证据中的某一种或者某几种。

那么，证据类型划分的依据究竟是什么呢？笔者认为，证据类型划分的依据乃是证据材料自身的不同属性以及立法对于不同属性之证据材料的不同需要。换句话说，证据类型的划分标准是一个主客观相统一的概念，客观方面在于证据材料自身所拥有的属性，主观方面在于立法者对于不同属性的证据材料有不同的要求。还是以上述书信为例，当该书信的内容在证明过程中毫无价值，但是该书信的笔迹却可能为证明过程提供某种可靠信息的时候，该书信应当是物证，而非书证。一旦该书信被归入物证，则该书信必须遵从有关物证的特殊规则。

从这个角度来看，电子证据自身的属性有特殊性，与传统的证据类型大相径庭，同时立法者对于电子证据也有着特殊的需求。随着信息化进程的加快，电子证据在电子商务等人类活动领域的重要性不断凸显出来。如，我国2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》，就承认了数据电文中的电子签名具有法律效力。电子证据在产生、存储、复制、转移、读取应该遵从特殊的规则，这些规则是现有证据立法所没有提供的。因而有必要把电子证据作为一种新的证据类型。

4不同国家关于电子证据的规定

西方发到国家信息技术发达，甚至“信息高速公路”的概念也是美国最先提出来的。因此，通过比较法的视角去研究国外的电子证据法律制度，会对我国理论界和实务界对于电子证据的认识有所裨益。本文在本部分中重点考察西方国家在电子证据方面的做法，以期对我国相关研究能产生一些有意的启示。

4.1大陆法系关于电子证据的规定

大陆法系国家的证据制度比较单一，这些国家规定，只要和案件事实有关的材料均有可能作为证据材料进入司法程序。事实上，我国也承袭了大陆法系的这一做法。大陆法系的证据制度是开放的，因而大陆法系的证据制度并没有排斥电子证据，电子证据也有可能作为诉讼证据。也就是说，在大陆法系国家，电子证据天然就具有证据资格。如法国、意大利、德国、奥地利、瑞典、丹麦、日本等大陆法系国家的证据法就属于这一类型

4.2英美法系关于电子证据的规定

英美法系和大陆法系相比最大的特色就是对程序的重视，如“正当程序”之类的概念就是起源于英美法系。总体上说，英美法系证据规则繁多，非专业人士很难掌握。英美法系证据法内容比较复杂、具体，而且证据规则数量多，与证据法相关的判例也很多，这些判例是英美法系证据制度的有机组成部分。

近年来，随着科技的发展，网络和电子商务也迅速发展，它们对传统证据制度的冲击是全球性的，因此，英美法系国家纷纷在这几年内进行证据法的相关修正、解释，或者做新的立法，而其中又以美国最为典型。

美国1965年的判例就承认电子邮件可以代替口头通讯，与口头通讯具有同等的效力。但是，美国的最佳证据规则显然对电子证据的可采性产生了很多障碍。但是由于美国独特的司法制度，法官在很多案件中巧妙、适当地避开了最佳证据规则对电子证据的限制。如，在1992年的Doev.UnitedStates案件中，原告美国政府管辖的军事医院在给他输血的过程中，由于医院的不负责任使他感染了艾滋病病毒（HIV）。美国政府提供的一份证据是从陆军航空队电子数据库打印出来的文书记录。原告认为这份证据有违最佳证据规则和传闻规则。法官向政府提出证实打印文书真实性的要求，随后政府补交了程序性证明资料，被法官采纳，并据此认定该文书是计算机数据的准确打印物。法官认为，“这虽与典型的最佳证据规则不相符，但是也不构成对该规则的违反。”

由于此类案件大量出现，美国的成文法也对电子证据作出了回应。如1995年美国犹他州通过了世界上的第一部数字签名法典——《犹他州数字签名法》（UtahDigitalSignatureAct），推动了世界电子商务立法的发展。美国的《联邦证据规则》也对电子证据放开了限制，使电子证据摆脱了最佳证据规则的限制。

其他英美法系国家对电子证据也都是认可的，并且修改原有法律，制定新的法律，完善和电子证据有关的法律，使电子证据具有可采性，并且遵从某些特殊的规则。

4.3这些规定对我国的借鉴意义

从西方国家的经验来看，这些国家对于电子证据的态度是积极的，即认识到了电子证据的特殊性质，并且承认了原有证据制度可能无法满足现代社会的需要，进而对相关法律作了修改，或者对相关概念作了新的解释，使法律能够满足社会发展的需要，保持旺盛的生命力。

我国近年来对于电子证据的热烈讨论反映了我国法学界已经深入地认识到了这个问题。但是我国证据立法则明显显得滞后，我国尚不存在统一的证据法或者证据规则，对于证据的一些规定散见于三大诉讼法和司法解释中，体系相当不和谐，不利于我国证据制度的发展。

笔者认为，我国应该放开思想上的局限，适当扩充证据法律体系，可以学习英美法系国家的做法，对于传统的证据规则作适当的变更，使电子证据不再被排斥于法庭之外。

5我国电子证据立法研究

结束了对西方发达国家的有关电子证据立法的考察后，我们有必要继续反观我国的电子证据立法，发现其中的不足，并且分析造成这些不足的原因，在此基础上对于完善我国电子证据立法进行一些有益的思索。

5.1我国电子证据立法的现状

严格来讲，“电子证据”这一用语早已见诸报端，但是它还不是我国法律体系正式的法律用语，在我国法律体系中是找不到“电子证据”这个词语的。电子证据立法上的缺失造成了实践中的混乱。但是我国并非没有相关的法律法规。下面简要介绍一下我国和电子证据有关的相关法律法规。

（1）《中华人民共和国电子签名法》。该法于2006年4月1日生效，迄今已经生效2年。《电子签名法》是我国首部对数据电文有确切描述的法律，它是一部针对电子商务发展的立法。近年来随着我国信息化的发展，不断涌现出和和电子证据有关的法律案件。如人们普遍使用手机短信进行相互联系，对于手机短信能否作为证据产生了很多争议，一些法院已经根据电子签名法认定了手机短信可以作为电子证据，并且作出了相关判决。但是我们应当看到，电子签名法毕竟不是专门的证据立法，其对证据制度的作用有限，电子签名法不能作为证据法的替代。

（2）《中华人民共和国合同法》。1999年《中华人民共和国合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。该法条的规定，前者承认了电子合同的合法性，肯定了在我国民商法体系中电子证据满足书面形式的要求。《合同法》第33条还规定当事人采用数据电文订立合同可以“要求签定确认书”。另外，《合同法》的第16条、第26条、第34条规定了电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间、及合同成立地点。这些条文都涉及电子合同生效的要件，可以说是对电子合同效力的一种探索。但是这样的规定也只能是局限在民商事领域，承认了法律列举的电子证据形式可以适用书证的效力。

（3）三大诉讼法对于视听资料的规定。前文谈到，电子证据不能划入视听资料的范畴，但是视听资料应该被归入电子证据。由于三大诉讼法制定当时历史条件的限制，视听资料被作为单独的证据类型，但是从原理上说，视听资料应当是电子证据的一个分支，因而三大诉讼法对于视听资料的规定也可以被看作是我国现有法律对电子证据的一些不成熟的规定。

（4）某些司法解释。如2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”从中我们可以看出，在民事诉讼中，最高人民法院是把视听资料作了扩大化解释，把电子证据涵盖其中，以解决司法实践中出现的立法空白。

（5）其他部门规章和地方性法规。我国一些部门规章和地方性法规也对电子证据有所规定，如交通部于1997年5月4日并实施了《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》，该规章第23条规定：“符合规范要求的电子报文具有与书面单证同等的效力。”当然，这些规定的效力有限，不会对我国证据法律体系构成实质性的影响。

5.2我国目前电子证据立法的评价

从上述对我国电子证据立法现状的描述来看，我国法律体系已经发现了电子证据的重要性，并且已经尝试性地对电子证据作了一些规定。但是总体上看，这些规定相当零散，也难以自成体系，对于电子证据的规范很不到位，和西方发达国家相比有很大的差距，显然这样的立法状况很难满足我国社会现实的需要。

笔者认为，上述这些立法仅仅是和电子证据有关，但是不是正式的电子证据立法，这些立法对于电子证据的合法性、证明力等均没有规定。这些都造成了我国在电子证据立法方面的严重滞后性，因此有必要以时代的眼光重新审视我国的证据立法。

5.3本文对我国电子证据立法的建议

（1）对于电子证据的概念作出法律界定。我国法律应该尽快吸纳电子证据的概念，并且对它作出法律界定，以避免实践中出现的概念模糊的问题。对于电子证据的概念作出法律界定还有一个好处就是可以统一人们的认识，使人们明确电子证据的内涵，便利于人们进行民商事活动，也便利于人们在司法实践中使用电子证据。

（2）明确电子证据的立法模式。笔者认为，我国未来应该会出台统一的证据法或者证据规则，届时可以考虑在证据法或者证据规则中专设电子证据篇，对电子证据的适用原则作出详细的规定。这样做的原因是因为电子证据的人们的现实生活中的使用程度越来越广泛，甚至超越了对传统证据的使用程度，因而有必要详细规定之。

（3）完善与电子证据有关的详细规则。笔者认为，在这方面应该对电子证据的定位作出明确的规定，即电子证据是一个独立的证据类型，不要把电子证据归入现有的证据类型。此外，还要详尽规定电子证据的证明能力条款或者可采性条款，即电子证据在哪些情况下可以被用作证据，在哪些情况下应该被排除等等。最后，应该对电子证据的特殊的运用规则作出规定，如可以借鉴美国的相关做法，在最佳证据规则方面对电子证据适当放松要求，使之具备更强的证明能力，以便法官采纳。

结论

本文在对电子证据基本理论进行研究的基础上，把电子证据和传统的书证、物证、视听资料、鉴定结论等作了详细的比较，认为电子证据应该作为一个独立的证据类型，而不应该被归入现有的证据类型。在比较、借鉴大陆法系和英美法系电子证据法律制度的前提下，结合我国电子证据的立法现状，认为我国应该吸纳西方发达国家的相关经验，尽快出立的证据法典，并且对电子证据制度作出专门的规定，以完善我国的电子证据立法。

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第5篇：电子合同法律依据范文

那么，公证业能否以全新的形象在数字化领域内为保障电子商务交易的公平与安全发挥自己积极的作用呢？网络经济是否蕴藏着公证再展辉煌的契机呢？答案显然是肯定的。对网络公证的研究，是基于网络经济大框架下电子商务发展的迫切需要。因为随着电子商务的发展，利用互联网进行商贸交易的众多便利已越来越受到人们的认识与重视，而随之而来的新型法律问题，如网络中身份的确认、行为确认、行为与身份相关联的确认以及数据传输的保密、完整、不可抵赖性，面对虚拟世界的这些问题，公证机构凭借原来的工作流程和传统公证手段是无法解决的。因此需要在立法上、在技术上有一套与之相匹配的规范体系。

一、电子商务合同公证的可行性与必要性

（一） 电子商务合同形式符合公证对合同形式的要求。《中华人民共和国合同法》第2条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。所谓电子商务合同，是指买卖双方在虚拟的交易市场（主要是互联网）通过电子数据的传递与交换订立的意思表示真实，以商业交易为目的的契约。因此通过网络这个虚拟市场进行真实意思的交易是电子商务合同的最大特征。《中华人民共和国合同法》第10条又规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指以文字等可以有形式再现内容的方式达成的协议。这种形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷，有积极的意义。同时这也是公证对经济合同形式上的要求。因为只有书面形式的合同，公证员才能行使国家证明的职能对其予以确认，并将其附于公证文书中，以备发生诉讼时，该公证文书可作为具有最高法律效力的证据出现。书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。由此可见，电子商务合同的形式应属于书面形式，但其与传统的书面合同形式。又有较明显的特殊性。因电子商务合同中信息依赖当事人之间的电子数据交换，合同的条款可在计算机屏幕上显示，或者被储存在磁性的非纸张中介物中，所以不存在任何传统意义上的书面形式，但各国立法和国际公约大多认为不能以其与传统书面形式有较大差异而否认电子商务合同是一种书面形式的合同联合国国际贸易法委员会第18届会议提出的《计算机记录的法律价值》的报告，建议各国政府重新审查关于书面形式要求的法律规定，并且提出了将电子数据交换中的电子记录视为“书面形式”的建议。该组织制定的《电子贸易示范法》第 9 条规定：“如法律要求信息需采用书面形式，或规定了并非书面时的某些后果，则假若一项数据电文所包括信息可以调取以备日后查阅，即为符合书面形式要件。这种做法是将”书面“做了扩大解释，只要具有与书面形式相同的”可日后查阅“的功能，就可以认定为书面形式。

综上所述，对电子商务合同形式问题在国际上已有比较统一的认识，即其属于书面形式，这从功能角度出发的做法消除了电子商务发展的一个障碍，同时也为公证能否介入电子商务合同领域在形式上铺平了道路。公证机构完全可以将电子商务合同视为一种书面合同予以公证。

（二） 电子商务合同公证的必要性。我们知道，在传统的商业交易中，商业信用问题始终是个大问题。由于历史原因，我国一直不是一个法制完善的国家。商业信誉低下，主要原因是当事人法制观念不强，不能严格履行合同，导致企业之间相互欠债，这种严重的信用问题，甚至影响了银行信用。而电子商务合同是将传统的交易方式改在了网络平台上进行交易，通过电子计算机、网络来进行的这些经济活动。虽然电子商务对传统商业交易在很多方面有所改进，但在商业信用上仍然没有得到彻底的改观。在电子交易中，商业信用制约着电子商务的发展，是电子商务发展中始终应该被注意到的问题。而公证机构，作为享有国家证明权的机构，可以保障交易双方的信用程度，监督管理双方合法签约履约，确认交易双方的安全和信任关系。因此，作为一个“信用中介”，公证机构可以在电子商务合同领域中发挥极大的作用。

二、电子商务合同公证所涉及到的法律问题

（一） 公证对电子商务合同的管辖问题。根据国务院颁发的《中华人民共和国公证暂行条例》规定：公证机构对当事人住所地或法律事实发生地在本辖区内的有管辖权。由此可见，公证是依据当事人住所地或法律事实发生地确定管辖权的。而对于传统合同，则一般由合同签订地、合同履行地或是当事人住所地的公证机构管辖。对于电子商务合同，由于其合同当事人住所地不确定性，一般按合同签订地确定其管辖的公证机构。那么，电子商务合同签订地又该如何予以确定呢？《中华人民共和国合同法》第13条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。在电子商务中，电子商务合同的要约与承诺是通过电子数据传递方式进行的，一方面当事人通过计算机网络向他人发出具有订立合同意思表示的电子数据为要约，主要做法一般是通过电子邮件方式传递数据化的要约，或当事人在全球商务网阅读了网页上的消息后，发电子邮件给相对方，或直接填写网页上的空白电子合同发送给相对方。另一方当事人接受要约而发出的电子数据为承诺。因此电子商务合同的处理条件依然是合同双方当事人采取要约、承诺的方式。根据现在各国的相关立法，大多认为这种电子数据传递具备与纸面文件同等的法律效力。例如联合国国际贸易法委员会《电子贸易示范法》第11条规定：“除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可通过数据电文手段表示，并不得仅仅以使用了数据电文为理由否认该合同的有效性或可执行性。”这个规定为解决电子商务合同的其他特殊问题奠定了基础。

对于电子商务合同成立的时间和地点，由于传统的两大法系对普通合同成立时间的规则不同，因此理论界也存在两种不同的观念。英美法系采用“邮箱主义”，一项承诺生效的时间为投入邮箱的时间，生效的地点为投入邮箱的地点。而大陆法系则采取“到达主义”规则，即受要约人发出的承诺只有到达要约人所支配的范围内时生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。

电子商务合同的订立是在不同地点的计算机系统内完成的。由于电子数据可以在任何地点发出，如果采用英美法系的“邮箱规则”，会使合同成立的地点具有很大的不确定性，不利于发生诉讼时管辖法院与法律的选择。而采用大陆法系的“到达主义”，可以在很大程度上避免这一情况。

《中华人民共和国合同法》第16条第 2款规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接

收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文件进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第26条第2 款规定：采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款。第34条规定：采用数据电文形式订立合同的，收件人的主要营业地为合同成立的地点。没有主要营业地的，其经营居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按其约定。可见，在我国电子商务合同的承诺生效规则采用到达主义，并且法律也对合同成立的时间与地点有明确规定。这样，公证对电子商务合同的管辖也可有一个明确的规定，即可按电子商务合同收件人主营业地或其经营居住地的公证机构管辖。

（二） 电子商务合同当事人身份证明的法律问题。既然公证介入电子商务合同领域在理论上是可行的，也是必要的，那么对于电子商务合同在实际中应如何予以公证，以确保其合法性与真实性呢）在电子商务合同中，双方当事人的身份该是如何确认呢）这又引发了公证机构能否以及如何介入CA认证体系的问题。众所周知，CA 是Certifieate Authority的缩写，即认证机构。它是作为交易方的验证机构，认证电子商务活动中交易方的身份、资信，维护交易活动的安全，保障电子交易活动顺利进行。全国CA认证中心作为网络服务中心即用户数据电文的传递中心，负有中转存证网络用户之间的电子报文和信息以做相互印证案件事实的义务。它具有以下特性：（1）它必须是一个独立的中立性的服务机构，不得参与任何形式的以获取利润为目的的贸易活动；（2）它必须是用户数据电文的传递中心；（3）它必须负有对资料保密和存储的法定义务；（4）它应对未发出通知、通知有误、认证人泄密即认证人虚假认证等承担相应的民事法律责任。

而依据电子商务较为发达的美国其关于认证机构的管理与选任上，大致也存在以下几种做法：

1、官方集中管理型。具体做法为：由法律授权的政府机构对认证机构进行审核，对于符合认证机构所需软硬件、业务人员颁发许可证。而该认证机构再通过审核后，则该机构核实的电子签名具有证据力。

2、民间合同约束型。具体做法为：州政府宣布承认计算机网络通讯记录的书面效力、认可电子签名与手书签名有相同的效力、说明电子签名安全性的原则性标准，至于采用何种电子技术作出签名，由谁来充当网络交易中的认证人，州政府一概不问，完全由交易当事人自己决定。

3、行业自律型。具体做法为：认证机构的管理机关应当由联邦财政部和全国认证机构协会来承担。协会负责成立一个电子认证标准审查委员会，具体对适用于电子认证行业的标准负责开发、修订与确立，并且负责对其会员的密码、标准的选定。任何官方和非官方的实体都可以成为认证机构，但它必须是在全国认证协会登 记的成员，这一方案采取了官方监督、行业自律的方法，实际上是前两种方案的折衷。

在我国，对认证机构的选任上，现已有外经贸部、信息产业部、中国人民银行，各商业银行等部门在准备或已着手建立自己的CA，这必将导致认证标准的不统一、职权不清。因此，笔者认为，美国的“官方集中管理型”认证机构模式，比较适应中国的国情，尤其作为享有国家证明权的公证机构。由于其是一个享有国家证明权的 非盈利性的提供法律服务的事业单位，应当在 CA 认证体系中享有一席之地。因为依照现在全国 CA 认证中心的法律定位，全国CA认 证中心作为公共服务机构具有双重性，即其一方面是作为网络服务中心而存在，另一方面是作为特定的行政主体而存在。而这样一个比较特殊的机构，如果单由银行负责，则会由于其缺乏国家赋予的证明力而削弱其身份证明的权威性。如果有了公证机构的介入，则 可更好地能发挥认证机构国家证明权威性与严肃性的作用。

三、关于建立电子商务合同公证立法的建议

至今为止，全球有30多个国家和地区已经或者正在制定实施 有关电子商务的法律。其中，有代表性的包括1996年的联合国《电 子商务示范法》，1999年 11月的美国《统一电子交易法》以及2000年5月的欧盟《电子商务指令》电子商务也是我国关注的热点 问题，制定一部统一的综合性的《电子商务法》迫在眉睫。而即将出 台的《公证法》如何顺应形势，制定出符合将来商务发展的法律体系，也是值得法律界人士深思的。笔者认为，我国电子商务合同公 证的立法目的应为消除阻碍电子商务发展的法律障碍。例如，我国 现有法律要求传统合同公证需采取书面形式及当事人亲笔签名， 而电子商务无法以传统方式满足这些要求，如果将来的立法中不能明确消除这些障碍，势必阻碍电子商务合同公证的发展。而对于电子商务合同公证立法原则，笔者认为，使公证机构保持一个中立的公证者形象是非常必要的。因为公证员享有的是国家证明权，任何一种与当事人私人间的关系都会影响这种国家证明力的严肃性。同样，在电子商务合同公证中也要采取一视同仁的态度，保持中立性。采用了电子形式的交易不仅仅因为其形式而影响其法律效力，当然也不因此享受法律上的优惠待遇。

电子商务合同公证立法的适用范围当然是适用于电子商务合同。电子商务合同包括广泛的在线签约行为，只要是属于经济活动，无论是买卖合同、租赁合同还是其他服务性合同都是电子商务合同公证的调整对象。

综上所述，公证业介入网络公证，尤其在电子商务合同领域内的公证有法可依，在具体操作中也是可行的。当然，它需要在立法上和技术上有一套与之相匹配的运行机制。这对于我国正在酝酿的《电子商务法》和《公证法》提出了新的课题，值得我国法理界作出深入的探讨。

参考文献：

1.胡康生主编： 《中华人民共和国合同法释义》，法律出版 社1999年版，第 22 页。

2.柴振国： 《电子商务合同中的若干法律问题》，载于 《法 律科学》2001年第 1 期，第 16 页。

第6篇：电子合同法律依据范文

20世纪90年代以来，依托于网络技术的“电子商务”从发达国家向发展中国家扩展，电子商务改变了传统商务的运行环境和运作模式，迅速成为产业经济新的增长点。 电子商务是运用网络通讯手段所进行的商事法律行为，是基于网络特别是因特网发展起来的商事交易的新形式。它本质上仍是商务，只是在资讯媒介这一交易手段上有了创新，即以网络数据传递方式代替传统的纸介质的书面形式。因此，电子商务仍须严谨地按照传统交易规则进行。然而，基于网络带来的电子商务的特点却是：交易对象的盲目性和交易信息的虚拟性。这为网上真正开展交易带来了诸多问题，“信任与安全”问题直接构成电子商务健康发展的“瓶颈”。对于电子商务中安全和信用问题的解决，IT行业侧重于提升网络运行品质，更多关注的是黑客攻击、病毒防范，提出的口号是“技术解决一切”。随着对电子商务的深入研究，人们逐渐认识到，正如传统交易的信用环境建设尚且离不开相应的法规及制度，电子商务的信用与安全问题不仅仅是技术问题，而包含了制度层面的建设。 由于电子商务的本质是商务，因此，它的交易主体、交易内容及履约方式必须符合现行法律的规定，电子合同同样必须满足《中华人民共和国合同法》的要求。电子商务交易的主体不仅与现实中的主体真实对应，而且所交易的货物履约支付的钱款也都是真实无虞的。 传统商务的制度建设已相当完善，公证作为一项法律制度参与了传统商务的制度建设，在现代经济活动中已为当事人普遍认可。国家赋予公证人一种特殊的信誉与权威，根据我国民事诉讼法的相关规定，当事人提供给法院的各种证据中公证证据是最有效力的。所以，作为国家司法证明权在网络世界的延伸，公证服务应当而且必须在网络中展开，证明网上交易的主体身份、交易内容和监督网上的合约的履行，使电子商务能像传统交易一样在一个安全、信任的环境中正常有序地进行。 1.“网络公证”提出的信用与安全解决方案 公证有着其自身的严谨程序，依法进行相关证明活动，公证人本身是专业法律人员，被授予了国家证明权。公证作为一项法律制度延伸到网络之中解决电子商务的安全信用问题，构建电子商务的信用平台，从制度层面解决电子商务的发展“瓶颈”。 鉴于网络的高技术性质，为了适应其特点，公证司法证明权在网上的实现，同样必须与网络技术相结合，有别于纸介质的书面证明方式，我们称之为“网络公证”（CyberNotary）。司法部网络公证课题研究组经过两年探索，提出了系统解决电子商务信任与安全的“网络公证”计划。 2.“网络公证”针对电子商务所要解决的问题 电子商务的信任与安全问题，如果从交易流程的三个环节来分析，主要表现在以下方面： （1）主体身份的问题网络是一个虚拟的世界，基于开放的网络交易环境，传统交易通常所要求的验证营业执照、法人资格等都已无法做到，网上身份与现实身份二者的联系有了间隙和分离。如何确认网络环境中电子商务一方当事人的真实身份成为电子商务开展的前提，交易对象的真实身份尚且都不敢确定，如何奢谈合约内容及判断履约能力。 交易内容的证据 基于网络中信息传递与记载数据电文的虚拟性，电子商务交易双方经邀约、承诺达成的电子合同这一系列的过程都在网络中实现，传统交易要求的“书面”及“签名”都已无法做到。一旦产生纠纷，各方据理力争明断是非所依赖的就是这样的“电子证据”。众所周知，电子信息非常脆弱，在传输保存的过程中也极易被截获窃取，更为重要的是究竟按照谁的电脑里记载的信息作为证据呢？ （3）电子合同的支付 传统交易中的信用环境下，支付双方尚且忧心忡忡，往往还会借助公证制度中的提存服务，何况是信用更为恶劣的网络环境呢？ 3.“网络公证”的解决方案 （1）以CA（公证审核的），为基础解决身份确认 ①CA，电子身份证 CA（Certificate Authority）认证作为电子身份目前在世界各国被广泛采用。国外的诸多电子商务法律都认可了以PKI技术为核心的 CA 认证制度作为网络身份的解决方案。比如联合国贸法会的《统一电子签名法规则（草案）》、新加坡《电子交易法》等等。CA 认证机构作为对电子商务当事人提供信用服务的受信赖的第三方，必须具备：独立的法律实体、具有中立性和可靠性、被交易当事人所接受、其营业目的是提供公正的交易环境等特点。 ②“网络公证”参与CA认证将对电子商务的全面发展起到不可替代的作用 CA 认证解决的是交易当事人之间的信用问题。由哪些实体来担任认证机构，则是每个国家和地区在发展电子商务时所必须做出的选择。西方一些国家尚且还在探讨授予纯商业企业CA 认证资格在公正性方面的不足，而商业信用普遍低下的我国企业进入市场化竞争较晚，企业资产规模小、信用度普遍不高，况且我国一些CA 机构本身构成了电子商务合同的一方，这在纠纷处理时从法律意义上讲是有失公允的。而公证机构凭借其专职进行法律证明的地位与经验，以及为大众所接受的优势参与CA 认证业务，对于我国电子商务的普遍推广而言，具有一般企业提供的认证服务所不可替代的积极作用。 CA 认证体系在颁发电子证书过程中除去技术环节外，最关键的是RA（Registration Authirity）审核程序——审验证书的特证主体与现实身份是否一致。只有对用户身份进行面对面的审核才能真正做到客观真实。国内目前部分CA 中心虽也发放CA 证书，但却并不审核其真实身份，使CA 证书徒具电子身份证的虚名；一般企业或其他政府部门依法都不是身份证明的合适人选。所以“网络公证”强化了CA 认证服务，其中的 RA 审核依托遍布全国的几千家公证处构成的中国公证网，由具有国家证明权的公证员完成。“网络公证”的RA审核系统也可以为目前国内已有的CA 中心提供配套服务。 网上证据（数据）备份 & nbsp; 对于电子商务过程中的证据问题，“网络公证”将以拥有自主知识产权的“网上数据备份”这项服务加以解决。“网络公证”服务克服了电子环境程序立法滞后等困难。在使网上交易主体使用了前述的CA 证书明确 身份的前提下，其交易过程中的任何证据（表现为电子数据信息）通过基于PKI公钥体系的电子签名加密后，网络公证数据备份中心都可为其保全存储，一旦发生纠纷，由公证机构出具证明文件作为证据向相关裁决机构提交。 （3）ESCROW网上提存服务 ESCROW是在网上交易支付环节中的服务。简单地说，这项服务就是指电子商务的买卖双方在有了交易意向，但由于在线交易的原因而互相缺乏信任时，可以找到一个双方都信任的第三方——网络公证，买方将交易价款先提交给第三方监管，然后进入供货过程。如果货无问题，网络公证提存中心将价款付给卖方；如货有问题则买方退货而网络公证提存中心把价款返还买方。由于网络公证易被双方依赖和具有公信力，可以免除支付方对付款的担忧，从而推进电子商务的发展。 总之，通过向网络主体在经过RA 审核后发放CA 电子身份证，解决了网上虚拟主体的真实身份及网上签名问题，并通过网络公证的数据备份中心为交易双方的网上电子合同提供了证据保全，最终以网上提存ESCROW为电子合同的履行提供网上支付信用服务。“网络公证”作为一个第三方法律服务平台，以其几个有机连结的在线服务系统、完整地解决了电子商务中的安全及信用问题，在虚拟的网络空间构建起一座沟通双方的真实桥梁。 张晓丽

第7篇：电子合同法律依据范文

[关键词]电子商务合同订立效力

电子商务催生了新的市场和管理方式，成为新的经济增长点，并给购销双方都带来了便利。“WTO和电子商务是全球经济和信息技术飞速发展的推进器，两者相互促进，相辅相成。中国经济未来发展离不开WTO，也离不开电子商务。”电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此，能否通过数据电文形式成立一个在法律上有效的合同是电子商务安全和发展的关键问题。研究电子商务合同的订立和效力问题具有重要的社会意义。

一、电子商务合同的订立

电子商务合同是数据电文形式的合同，就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的商务协议。根据商务合同的一般原理，只要当事人之间意思表示达成一致，合同即告成立。那么，通过电子通讯方式达成的意思表示一致当然也能够促成合同的成立。

各国合同法都认为，合同是经由一方的要约被另一方所接受（即承诺）而成立的。根据我国《合同法》之规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约到达受要约人时生效。承诺是受要约人同意要约的意思表示。

承诺从何时起生效是合同法中的一个十分重要的问题。因为按照各国的法律，承诺一旦生效，合同即告成立，双方当事人就要受合同的约束，承担合同所产生的权利和义务。订立合同的地点对于确定适用的惯例，在诉讼时确立主管法院，以及对确定适用的国际私法来说都相当重要。由于各国合同法对承诺生效的时间采用不同的规则，有的国家如英美法系各国采用“发出生效规则”；有的国家如大陆法系国家则采取“到达生效规则”，因此按照不同国家的法律，合同成立的时间与地点也有所不同。一般认为，采取到达生效的规则对电子商务更为适宜。国际货物买卖合同公约对承诺生效的时间，原则上采用到达生效的原则。就电子商务中承诺生效的时间和地点，可以通过对收到数据电文的时间和地点加以确定而确知。我国《合同法》采取的也是到达生效原则。承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。

由于电子商务承诺生效时电子商务合同成立，因而承诺生效的地点就是合同的缔结地，承诺生效的时间就是合同的缔结时间。“对于许多厂商来说，他们更愿意众多潜在的顾客主动向他们发出要约。原因是，合同一方所表达的是要约还是承诺直接关系到合同双方中哪一方承担一定的合同风险。例如，承诺人做出承诺的地点依照一些国家法律即为合同成立地，而合同成立地有时又直接影响到何地的法律适用于该合同，何地的法院对该合同纠纷享有管辖权等重要问题。正因为如此，许多商家都非常留心自己在网上的促销信息，以保证该信息只构成一个要约邀请，而不会实质上形成一个要约。这样当商家收到来自消费者的要约时，即可以依自己的意愿自由地选择接受或者拒绝要约，取得经营的主动权。当然以上规律也并非绝对的。网络上某些网站的运行者则希望其在网站上的信息资料能够构成一个有效的要约，以使对该网站的任何使用行为构成对该要约的承诺，由此约束该网站的使用者，使其遵守网站运行者所制定的某些合同条款或要求。”

最常见的两类在线合同就是“点击包装合同”和“浏览包装合同”。有的电子商务的商家在服务条款的前后设置“我同意”、“我不同意”或者“我接受条款”、“我不接受条款”等标识键供对方选择点击，此类电子商务合同被称为“点击包装合同”(clickwrapcontract）。有的电子商务的商家在要约中约定，访问者一旦浏览了其网站的主页，便与该商务主体之间成立了合同，此类电子商务合同被称为“浏览包装合同”（browsewrapcontract）。可见，网上交易的一方当事人将包含足以使合同成立的基本内容的、希望和他人订立合同的意思表示放在网上，即构成有效要约；网上交易的另一方当事人在阅览网页上的格式合同后，用鼠标点击“同意”键钮甚至仅仅网络阅览行为本身均可构成有效承诺。

然而也有人担心，如果一个承诺可以如此方便的构成，则网站运行人很可能会故意利用这一简单方式，诱使一个不经意的网络浏览者落入一个精心布置的合同陷阱。于是，有的法学家建议，每个网上要约都应当给予受要约人充分、明确的机会考虑接受或拒绝要约；另外，要约中任何不常见的、可能造成承诺人不利的条款均应提请承诺人注意。目前，互联网上的一些网站对以上建议做出了积极的回应。在其网站上加入了一个法律性告知的页面，在该页面中告知互联网浏览者，对该网址的任何使用行为将构成浏览者对该网页所列条款的承诺。此外，还可以考虑在立法中明确规定消费者对这两类合同享有一个适当的“最终确定期”（或称“反悔期”）。

根据我国《合同法》的规定，要约在生效之前可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约在生效之后也可以撤销。但是，有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。承诺在生效之前也可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺一旦生效，不得单方面撤销。

从理论上讲，电子通信是当今最快捷的通信方式，电子商务合同的信息流传递速度目前是最快的。“因为电子商务方式传递的速度太快，而且当受要约人的计算机系统收到要约或定单的电子信息后，便可立即自动处理，并发出承诺的电文，在这种情况下，要约就很难有撤销的机会。对此，各国法律还没有制定适用于电子商务的专门规定。”所以，“国际贸易法委员会认为当事人在建立电子商务关系之前一定要有一项解决这一问题的通讯协议作为标准。”不过，数据电文要约和承诺，也可能由于网络本身的原因发生“堵车”、“迟到”现象。因此，撤回数据电文要约和承诺，以及撤销数据电文要约仍然有一定的制度价值，但其意义已大为减弱。

提高商务效率始终是商务主体的不懈追求，因而“电子合同”的产生可谓现代通信技术进步与电子商务实践相结合的必然结果。例如，根据美国《统一电子交易法》（1999年）的规定，电子商务合同的订立可以由“电子”自动完成。

正如有的学者所分析的那样，“电子‘人’虽然并非民事主体，不具有意思能力和责任能力，但它作为一种交易工具，被预先设置了常用的商事意思表示的模式，使之能够代替其发出或接受要约。因而具有辅助当事人订立、履行合同的能力，因此它发送、接收、处理信息实际上就是当事人在发送、接收、处理信息，因此，应当承认其效力，不承认其效力，一方面等于否认了数据电文形式的合同，一方面等于否认市场主体的民事能力。”在我国的电子商务实践中，自动和自动交易也是大量存在的，但目前尚未有明确的法律规制。

总之，在司法实践和电子商务实践中，要认定电子合同的成立与否，首先，必须查明合同一方当事人发出的要约，这种要约，由于计算机网络的开放性、自动输入性，故不难查明。开放性使得多家网络使用者可以接收到这种要约，自动输入性也使得众多的网络用户可以自动储存这种要约。其次，必须查明合同另一方当事人的承诺。要查明当事人的承诺，必须查明当事人的收到和回执，在国际贸易中，收到具有十分重要的意义。各国法律均规定，发价须经过到达受发价人，即受发价人确认收到，方能生效。在这一点上，电子合同也一样。要约须经对方适当收到并发出回执才能生效。

二、电子商务合同的效力

合同的生效是指已经成立的合同符合法定的生效要件，法律赋予该合同以拘束力。根据我国《合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效。《合同法》第五十二条还规定了合同无效的五种情形，第五十三条规定了免责条款无效的两种情形，第五十四条规定了可变更或者撤销合同的三种情形。

判断已经成立的（当事人已经达成意思表示一致的）电子商务合同是否有效，应当主要考察以下几方面：

首先，合同的主体是否具有相应的缔约能力。当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人是否具有相应的缔约能力应依当事人的年龄、智力等客观因素确定，而不应依据对方当事人的主观认识。

其次，合同主体各方的意思表示是否真实。电子商务合同的订立像其他民事活动一样，都必须遵循自愿原则，在设立、变更、终止民事法律关系时，双方当事人都应出于自愿，不受相对方、他人或行政机关的强制胁迫。

由于电子商务合同的意思表示是在瞬间完成的，极易发生“误操作”，因而美国《统一计算机信息交易法》第214条，将“电子错误”规定为消费者的抗辩理由：“（a）在本款中，‘电子错误’指如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统时产生的电子讯息中的错误。（b）在一个自动交易中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子讯息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：（1）于获知该错误时，立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）使所有的信息拷贝交付给另一方，或按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有的信息拷贝；且（2）未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。”该规定符合我国民法中的公平原则，可供我国在以后立法时借鉴。

第三，合同的内容和形式是否违反法律和行政法规的强行性规定，如果违反则无效。

我国《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《合同法》第十一条关于数据电文的规定，主要目的在于确认电子合同的有效性，可以通过数据电文订立合同，不得以采用数据电文的形式为理由否定其法律效力、有效性或可执行性；不得以其采用数据电文的形式为理由否认其证据效力。我国《电子签名法》第三条规定，“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”

我国《电子签名法》第三条的缺点在于以双方协商一致作为使用数据电文的前提条件，不利于发挥数据电文形式的便捷优势，不利于利用和保护信息化生产要素。而1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》第11条则以双方协商一致作为排除使用数据电文的前提条件，规定“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性和可执行性。”从促进和保护电子商务发展的角度看，采纳联合国贸易法委员会《电子商业示范法》的立法范式更加有利。

三、电子商务合同的证明效力

如果电子商务合同不仅成立，而且也已经生效，但是，在维护当事人合法权益时证明力较低，则电子商务合同在电子商务实践中就失去了其应有的效力意义。从这个意义上说，电子商务合同的证明力就是电子商务合同的极为重要的关联效力。电子商务合同在用以维护合法权益时，就成为电子证据。“由于在电子商务中确定交易各方权利和义务的各种合同单证都采用电子形式，电子证据的可采纳性、电子证据的证明力及其审查判断规则就成为亟待解决的法律问题。”

电子证据的可采性目前已经得到了公认。我国的法律也是承认电子证据的可采性的，但是其证明力的大小则另当别论。证据的证明力，简称“证据力”，是指证据的证明价值、证明效力或作为证据使用时的分量。我国现在的民事诉讼，特别是合同纠纷案件司法实践，基本上是按照书证或视听资料来对待电子证据的。也就是将电报、电传、传真等以纸张为载体，以记载的思想内容来证明案件事实的电文证据，作为一种类似于副本、复印件的书证对待，效力低于原件书证。而将计算机数据等电子数据证据作为视听资料来对待。书证的原件可以单独作为认定案件事实的证据，而书证的副本或复印件、视听资料如果没有其他证据佐证则不能单独作为认定案件事实的根据。

正如有的学者所指出，“无论从哪个角度上讲，电子证据都已经成长为一个十分丰富庞大的体系，尽管它还未得到中国法律的明确确认。”在证明合同的内容时，合同的原件是重要证据，而在电子商务合同中没有原始数据存在，任何一方所得到的数据都是复制品。根据传统的合同法和相关的法律，电子商务合同在法律效力上会产生不确定性，从而为电子商务合同的发展产生障碍，因此有必要采取措施来消除这种障碍。不少国家已经制定了单独的《电子证据法》，例如《南非1983年计算机证据法》、《菲律宾电子证据规则》、《加拿大1998年统一电子证据法》等。为了适应我国电子商务发展的需要，我们应当适时创建新的电子商务规范。

参考文献:

[1]胡玫艳:电子商务教程[M].广州:华南理工大学出版社2003

[2]田文英宋亚明王晓燕:[M].电子商务法概论.西安:西安交通大学出版社,2000

[3]梅绍祖范小华黎希宁:电子商务法律规范[M].北京:清华大学出版社,2000

[4]吴伟光:电子商务法[M].北京:清华大学出版社,2004

[5]阚凯力张楚:外国电子商务法[M].北京:北京邮电大学出版社,2000

[6]张楚王祥欧奎:电子商务法案例分析[M].北京：中国人民大学出版社,2002

[7]郭懿美:电子商务法律与实务[M].北京:科学出版社,2004

第8篇：电子合同法律依据范文

[关键词] 电子商务 法律问题 电子商务合同 知识产权 网络隐私权

电子商务是以网络为运作平台的，其交易场所虚拟化、表现形式多样化、交易范围国际化，由于网络平台、市场准入、法律冲突、发展中国家的电子商务发展状况等因素的制约，需要解决的法律问题十分庞大。电子商务的法律问题主要涉及在电子商务活动中出现的各方当事人之间的法律关系，即电子商务合同、电子支付、电子交易安全、知识产权、消费者权益特别是隐私权保护等方面所引起的法律问题。

一、电子商务合同问题

电子商务合同主要是双方通过电子形式 (email;传真;电话;或者网络电子表格等等)来签订的。电子商务进行的是无纸贸易，其在形式上和法律效果上与传统合同相比有了很大变化，这涉及数字签名、电子发票、电子合同的法律地位和效力问题，必然产生很多问题：首先，电子商务合同双方当事人基本属于不见面，双方都通过网络虚拟平台进行运作，其信用仅仅依靠密码的辨认或认证机构的认证，密码认证的虚拟性和认证机构认证的多样性导致合同的信用体系存在较大疑问，对大额和长期的商务合作开展不利。其次，电子发票在我国只是存在理论上的构想，很多电子商务合同特别是小额交易没有发票，这种合同一旦产生问题，纠纷的解决就是个难题。第三，数字签字代替了传统合同生效的签字盖章方式。数字签名本身的效力产生就存在疑问，并且其存在宜复制性和仿照性，不易辨别性，一旦被复制和仿用，产生的合同纠纷解决就十分复杂。第四，电子合同和网络虚拟商家的普及，如何界定好生效的地点，这是合同纠纷的约定管辖的重要依据。第五，自动订单合同的效力问题。依照商家或者客户自动设置的订单系统产生的订单合同到底是否必然生效，由此一方无法供货产生的违约责任由谁来承担等，这些都是现实中存在的。最后，因计算机或者网络发生故障产生的合同的法律效力如何认定。如果因为计算机或网络系统发生故障导致当事人一方的意思表示有瑕疵或者错误，该意思表示的效力如何呢？由此而发生合同关系，该合同的效力如何，最终产生违约责任由谁来承担？

二、电子商务支付问题

电子商务的优势在于能够实现零距离收付、零距离购销，如果没有安全有效的电子商务金融渠道，尤其是电子支付手段，是做不到“零距离”的。而我国现在的金融支付手段不完善，各大商业银行的电子支付程序比较繁琐，并且还没达到数据的交互，没有形成统一的支付系统。当电子交易中的当事人采用不同的支付方式且这些支付方式又互不兼容时，双方就不可能通过电子支付的手段来完成款项支付，从而也就不能实现因特网上的交易。另外，现存的支付宝手段虽然在电子商务活动中起到了很好的作用，但这只是电子支付中的过渡产品，其在解决电子支付的安全性和资金流动的实时性上存在明显缺陷，不能完全满足金融电子化的要求。

三、电子商务交易安全问题

电子商务交易安全的法律问题，涉及到下面三个方面。第一，电子商务网站的安全管理存在很大隐患，普遍容易受到黑客攻击，国内安全技术结构和加密技术强度普遍不够；第二，电子商务交易售后安全也是真空地带，出现问题后客户往往不知道去找谁负责，有人开玩笑说“电子商务目前是个‘三无’行业：无法可依、无安全可言、无规可循”；第三，电子商务交易安全缺乏足够法律制度体系支持。我国现今对电子商务交易的保护主要分散于计算机网络技术相关法律法规及民商法，没有相关的专门法律体系，制度建设上也存在混乱，加上网络技术发展速度过快，法治远远滞后。

四、电子商务知识产权保护问题

知识产权与有形财产存在明显不同的特点，如垄断性、地域性、时间性、无形性、政府确认性等等。其中，又以垄断性（专有性）和地域性更为特别。如果知识产权不能保证权利人的专有，则知识产权制度就不能发挥出应有的作用，其权利也就成了一种摆设。如果地域性被彻底打破，权利就有可能成为世界通行的“全球权利”或者产生世界性统一的制度。电子商务活动建立在互联网上，网络的传输表现出“公开”的开放性和“无国界”的全球性特点及状态。“公开”为“公知”提供了前提，也为“公用”提供了方便；“无国界”又使得地域性的知识产权受到了严峻的挑战。在知识产权保护国际化趋向之状况下，是否因电子商务的发展而导致知识产权保护的真正本质意义上的国际化？

电子商务中的知识产权问题主要是由现有的网络技术给版权、专利权和商标权等制度带来的问题。在其上的知识产权法律冲突呈现复杂性和难以根除性,有些问题在现有的法律制度中还很难以找到有效解决的方法。

五、电子商务隐私权保护问题

网络隐私权是指公民在网络中享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些，与个人相关的敏感信息,这些信息的范围包括事实,图像(例如,照片,录象带),以及毁谤的意见等。目前电子商务隐私权保护领域遇到的三大问题：个人信息数据保护、个人数据二次开发利用和个人数据交易。网络侵权行为的泛滥会使电子商务交易的诚信基础更为削弱，不利于电子商务交易的长久发展。

虽然现阶段在中国还存在着阻碍电子商务发展的著多问题，但是电子商务有着许多独特的优势，随着中国网络技术的发展，上网用户的急剧上升，上网速度的加快，网上支付手段的改善，网络交易安全体系的建立，中国电子商务必定会得到飞速的发展。

参考文献：

第9篇：电子合同法律依据范文

论文关键词 电子商务 公证 法律 措施

随着网络信息技术的不断发展，网络经济在全球范围内得到了广泛的普及应用，但是由于电子商务由于虚拟性以及跨区域性，导致电子商务发展面临较多问题。首先电子商务的合法、真实、公证以及安全有效无法像传统的商务贸易那样明确。其次，电子商务管辖由于跨区域性导致存在不确定性，网络诈骗时有发生。此在电子商务中引入公证制度，对于解决电子商务中的这些问题具有重要的推动作用。首先，公证机构作为我国合法权威的机构部门，可以通过法律手段证明电子商务内容的合法性。其次，公证机构作为避免纠纷，减少诉讼的公证司法机构，可以有效的服务电子商务机构，推动电子上午的进一步发展。

一、现阶段我国电子商务公证发展概述

将电子商务与公证制度相结合，最简单有效的方式就是办理电子商务公证业务。即公证机构工作人员依据案件当事人的申请，通过网络或者其他平台对电子商务程序以及内容进行电子商务合法与真实程度进行公证。电子商务公证的实质内容就是通过专门设置的电子商务公证平台，对电子商务交易过程中交易双方，内容真实性以及合法性的证明。电子商务公证的特点主要有以下几方面：公证机构作以及对进行电子商务活动的申请当事人作为公证主体，将电子商务公证网络作为公证平台，有电子公证员进行的公证活动；公正的主要内容是利用信息网络技术对电子商务活动进行合法的公证；电子商务公证活动的目的在于保证电子商务活动的真实合法。电子商务公证作为适应经济发展新形势的公证手段，已经改变了传统的公证程序与公证方法，但是进行电子商务公证活动的前提仍然是在依据国家法律法规的前提下开展的，其对行为证明权的根本属性没有改变，只是属于公证机构在网络范围内的拓展延伸，是国家公证机构对公证主客体的变化进行的适当调整，以满足国家以及社会对于电子商务公证证明权的的需要。

二、电子商务公证法律支持体系的构建

现阶段，在全球范围内针对电子商务贸易的公证立法仍处于初期阶段，各项法律体系仍然不够健全完善，立法的主要内容是针对电子商务交易双方身份确认、交易信息真实性、子商务合同法以及电子商务交易尤其是支付过程的规范化等方面。作为网络信息技术发展的产物，电子商务公证必须构建全新的程序体系，应当区别于以前的传统的电子商务公证制度，应当涵盖包括电子商务主客体、电子商务交易内容以及电子商务交易过程等几方面的内容。

1.电子商务活动过程中主体公证。对于主体公证主要是交易主体的身份认证，即对于电子商务交易活动主体的真实可靠，主要是借助于电子签名或者其他手段给予的公证证明形式。电子签名作为电子商务公证活动中的核心内容，通常采用利用特殊的符号或者是相应的代码来替代传统的签名与印鉴，并将其不断规范完善形成规范化的程序，从而以数据电子信息的方式对于电子商务活动中的主体进行身份确认。

对于电子签名的规范化，应保证其安全可靠，并符合以下几项特点：电子签名在特定的电子商务活动以及特定的环境下其签署也是独特的；电子签名可以有效的辨别交易主体的数据信息；电子签名有签署者制定并设定附加信息，能够避免他人的控制；电子签名生成后如果发生变动会及时提示签署人。

为了实现电子商务公证的合法性，必须保证电子签名获取的合法性。首先电子签名的签署者必须提供身份资料的真实性，由公证机构的电子公证员对签署者进行拍照、身份证件核对、电子商务经营执照以及经营资格等有关资料，并将各项信息通过电子商务网络数据平台进行录入，最后获得电子签名。电子签名的合法性是保证开展电子商务公证活动的基础，对于保证电子商务公证活动质量具有重要的作用。

2.电子商务交易活动课题的公证。课题的公证主要是针对交易活动过程中交易客体的真实、合法进行必要的认证。由于电子商务活动具有虚拟性，因此对其客体进行公证也主要是集中于交易实物方面，而不是针对某一行为的公证。

3.交易合同的公证。对于电子商务交易活动，保证交易双方当事人的合法权益，必须通过对电子合约进行公证来实现。但是由于我国合同法以及其他法律规定中，主要是指合同书、书面信件等可以有形的表现交易合同内容。因此对于电子商务交易活动的公证，我国对于数据电子信息形式的商务公证，仍需采取立法支持，可以采取利用有形的载体或者是其他电子信息数据的贮存资料的复制件，并经过电子商务交易双方的确认后，使其具有同等的公证证明力。

4.电子商务交易实施的公证。对于电子商务交易实施的公证，需要注意的是必须保证公证事项与交易有直接关系，公证事实可以对电子商务交易活动的正常进行发展或者中止产生影响。

三、电子商务公证发展完善措施研究

保证电子商务公证工作的顺利进行，必须依靠完备的法律支持以及有效的工作方法，结合我国现在电子商务公证工作现状，推广完善电子商务工作流程应重点从以下几方面入手：

1.建立全国性的或者是区域性的电子商务公证网络平台。建立电子商务网络公证平台，并配备足够的人力支持与软硬件设施支持，是确保电子商务公证顺利开展工作的基础。现阶段我国多地均建立了电子商务认证中心（certification authority），可以有效解决电子交易双方的身份认证问题。通过ca中心，对电子商务签约的真实程度进行认证，发挥其对电子商务交易安全的服务作用。由于相关法律体系却是，仍需针对电子商务公证网络平台进行职责权限以及工作范围的明确界定，并通过相应的立法确认。

2.确保公证网络平台的安全。由于网络公证平台的信息安全对于电子商务交易安全具有重要的影响，应当对网络平台的硬件以及软件系统进行安全防护，重点确保计算机物理、系统、网络连接设备、网络服务以及数据信息等方面的安全。作为电子商务交易活动的基础，网络安全是保证电子商务交易顺利进行的基础。其次，应加强立法保证电子商务交易网络安全，并严厉打击电子商务活动中的各种违法犯罪行为。现阶段，我国已经针对网络安全退出了《维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》以及《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等相关法律法规，可以暂时依照这些法律法规进行网络安全的管理。

3.规范电子商务公证工作流程。由于电子商务交易活动与传统的电子商务公证具有较大的差别，因此应明确规范电子商务交易工作流程，提高电子商务公证工作效率。

对于电子商务交易的申请与受理工作，首先应经由交易双方当事人达成一致的意见之后，进而通过电子商务网络平台，将签署过电子签名的合同传送至ca或者其他网络认证中心提出公证申请，并经电子商务公证网络中心予以确认并审查保存证据后，公证员受理公证申请，开始初步审查，明确交易双方的主体资格、身份认证、合同内容以及公证意愿等情况。

对于电子商务公证审查，则应在手里公证申请后，尚未制作公证书之前，对电子商务公证当事人提供的证据材料根据事实情况以及法律规定进行全面的调查审核。作为电子商务公证工作最为核心也最为关键的内容，审查质量直接关系到电子商务公证文书质量、交易安全以及交易的合法性等，也是保证电子公证职能发挥的基础。审查应主要包括以下几方面的内容：电子商务公证当事人的主体资格、民事行为能力、身份证明等信息，并经由当事人将电子签名交由电子商务网络平台进行认证，并重点对其是否具有电子商务行为资格进行审查；电子合同的内容是否完善合法，合同内容是否准确是否合法进行确认。

对于公证调查工作，主要是电子商务网络中心电子公证员为了保证公证的合法真实可靠，而进行的实际脱离网络的调查取证，这是法律赋予网络认证工作人员的基本职权，也是进行公证工作证据收集的重要方式。

对于电子商务网络公证的出证以及公证书的送达，首先应严格依照相关法律规定，根据电子公证员对于公证事项的审查结果，对于满足相关条件的电子商务公证行为，依照审批程序向当事人发送电子商务公证书。对于公证书的送达，除了采取网络平台的方式对于公证双方当事人送达公证文件外，还应在网络平台进行备份储存，以便于当事人利用电子签名随时查询，防止意外丢失的现象发生。

4.不断加强对于电子商务公证工作人员的培训教育。首先对于电子公证工作人员，必须要求其取得公证员的基本资格，并且具有能够在公证网络平台进行公证业务处理的能力。电子商务公证人员应具有电子公证员以及公证处公证员的双重身份。同时，为了保证电子商务公证工作的顺利开展，应不断组织对于公证人员的培训教育，除了需要掌握信息网络基本知识，还需要熟悉系统的操作、软硬件工作状态的维护工作，能够独立妥善的依靠网络公证平台进行电子商务公证活动。