知识产权实施条例精选(九篇)

第1篇：知识产权实施条例范文

关键词:中国海关;知识产权;保护制度

中图分类号:DF36 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)11-0169-02

知识产权海关保护又称为知识产权的边境执法或知识产权的边境措施,是指海关依据国家法律的授权,在边境采取的制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物进境或者出境的行为。知识产权的海关保护属于知识产权海关保护的内容的一部分。我国海关知识产权保护制度建设起步较晚,始于1994年中美知识产权谈判,并于1995年颁布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(以下简称旧《条例》),但该法在施行中暴露出诸如程序复杂、效率低与担保金和有关费用的规定不尽合理等问题。2003年11月26日国务院通过了新的《知识产权海关保护条例》(以下简称新《条例》),2004年5月25日,海关总署颁布了《关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》,对知识产权边境保护程序作出了重大调整,进一步提高了知识产权边境保护的标准。

海关知识产权保护在国际贸易中的作用日显重要,但随着国际贸易的迅猛发展,在实践中也逐步反映出法律制度本身还存在一定的立法不足,有待于进一步完善。

一、新《条例》在知识产权海关保护方面的改进

(一)关于扣留侵权嫌疑货物的担保制度,根据世贸知识产权协定的规定,作了两方面修改,使其更灵活、更利用操作

1.对权利人请求扣留侵权嫌疑货物的担保方式作了灵活规定。对权利人请求扣留侵权嫌疑货物的担保,旧《条例》只规定了担保金一种方式,新《条例》第十四条将旧《条例》的担保方式修改为“不超过货物等值的担保”,从而没有限定担保方式。

2.对收货人、发货人提供担保后可以请求放行的货物范围作了限制。旧《条例》对收货人、发货人在向海关提供规定的担保金后,可以请求海关放行有关货物的范围没有限制。新《条例》第十九条将收货人、发货人提供担保金后可以请求放行的货物仅限于涉嫌侵犯专利权的货物。

(二)关于海关知识产权保护职责和程序,新《条例》作了三方面的修改,以达到即保护了权利人的知识产权又不影响通关速度的目的

1.新《条例》取消了强制备案的要求。但为了更充分地发挥海关对知识产权的主动保护职能,知识产权权利人可以将其知识产权向海关总署申请备案。

2.缩小了海关认定侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权的案件的范围。旧《条例》规定,海关在扣留侵权嫌疑货物后,要对所有被扣留的货物是否侵权进行调查、认定,从而严重影响通关速度。新《条例》第二十条规定:海关只对进出口货物是否侵犯已经备案的知识产权实行主动查验,并仅对主动查验发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的案件进行调查、认定。至于其他案件中侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权的问题,权利人可以请求人民法院认定。

3.对海关扣留侵权嫌疑货物的时间作了明确限定。旧《条例》规定,海关对被扣留的侵权嫌疑货物进行调查时,侵权嫌疑货物一直由海关扣留,没有时间限制。为了提高通关速度,新《条例》第二十四条规定:(1)海关应权利人的申请扣留侵权嫌疑货物,自扣留之日起20个工作日内收到人民法院协助执行通知的,予以协助;未收到的,应当放行。(2)海关主动查验,发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑、通知权利人后,权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的,自扣留之日起30个工作日内对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权进行调查、认定。经调查,认定被扣留货物构成侵权的,没收该货物。不能认定的,自扣留之日起50个工作日内,收到人民法院协助执行通知的,予以协助;未收到的,应当放行。

新《条例》实施后,知识产权权利人的利益得到了更为有效的保护,同时,海关在权利行使方面也有了更为具体可行的法律参照。可以说,此次修改对我们应对加入WTO后知识产权侵权问题提供了强有力的法律依据。但是,与欧美一些在知识产权海关保护方面起步较早的国家相比,我们还有很多不足之处,借鉴欧美国家的先进经验,有利于完善我国在此方面的法律制度建设。

二 、欧盟、美国在知识产权海关保护方面的借鉴

第一,保护的范围广泛,保护进口为主兼顾出口。欧盟海关保护的知识产权包括商标专用权、著作权、专利权、证书权、植物品种权、原产地标志和地理标志等。欧盟海关知识产权保护的环节主要以进口环节保护为主,兼顾出口环节的保护。《欧盟条例》[1]规定各国应当建立一套程序使海关能够有效地禁止来自第三国的侵权货物进入共同关税区,包括转运、进入共同体自由流通、以任何方式存放或寄存在免税区和免税仓库同时,对于正在出口、复出口的侵权货物海关也可以采取措施。即欧盟海关对于进口的保护是强制的而对出口的保护则是可选择的。而美国海关可以主动采取措施实施保护的知识产权仅限于商标、商号名称和版权。美国海关仅在进口环节对知识产权实施保护。对于出口的侵权货物以及在美国境内的生产流通和销售环节的侵权行为,美国海关是没有权利处理的。

第二,海关保护程序简便。欧美知识产权海关保护制度从保护的申请、案件的调查处理等方面都体现一个简便的原则。从保护的申请方面来看,权利人只要递交一次申请,海关就可以给予1年以上甚至更长期间的保护;海关在启动保护程序方面具有较大的主动权,不必每一次扣留都需要权利人的再次申请;在案件调查方面,对于侵权事实的调查尤其是对于相对比较容易认定的假冒货物的调查方面,实行侵权推定原则,只要在规定的期限内收发货人不能提供有效实施知识产权证明的,海关即可推定构成侵权。

第三,知识产权权利人申请海关保护的负担轻。在欧美海关保护制度中,海关具备较大的执法主动权,权利人的负担较轻如《欧盟条例》[2]规定在没有权利人申请的情况下,海关也可以中止货物的通关,权利人可以在规定期限内向海关补交扣留货物的申请。海关扣留侵权嫌疑货物时,在大多数情况下,权利人不必向海关提交担保,在美国,权利人甚至不必承担货物在海关扣留期间的费用。

三、完善我国知识产权海关保护制度的几点建议

第一,扩大海关保护的知识产权的范围。当前,我国海关保护知识产权仅限于传统的商标专用权,但一些新兴的知识产权如地理标志等,还被排除在海关的保护范围之外。在世界各国尤其是经济发达国家不断利用知识产权问题给发展中国家制造贸易壁垒的情况下,这种保护范围的局限性将日益突现扩大海关保护的范围,对于我们充分利用国际规则,应对新的国际贸易争端,保护国内产业及权利人利益等将具有非常积极的意义。

第二,增加海关主动依职权保护知识产权的权力。新《条例》虽然加大了海关对侵权案件的调查权,但在海关主动依职权方面,较之原条例却没有做多大修改,海关主动依职权保护知识产权的权力依然不足。如海关扣留侵权嫌疑货物必须有权利人的申请,这就大大限制了海关对进出口侵权货物行为的打击力度侵权货物涉及的利益方方面面,对于那些涉及公共利益、人身安全等方面的进出口侵权货物,即使没有权利人的申请海关也应当有权予以扣留,以保护社会公共利益和人民生命财产安全,这是现代海关知识产权边境保护制度中应有的题中之意。

第三,建立程序简便、责任明确的执法程序制度。比如在知识产权侵权的认定上。商标类似与否的判断是商标侵权行政保护的难点,口岸海关在货物中止放行后,往往通过逐层上报请示的方式提请上级海关来决定是否有足够的理由认定侵权,以此来降低自身的执法风险。这样拖延时间很久,即便是有足够的理由,当事人也往往因时间的拖延而产生对海关行政行为合法性与合理性的质疑,转而启动司法救济程序。因此,在程序的建立上,不妨吸收欧盟海关的立法经验,确立“法定期间依法扣留货物海关免责”的制度,在减少海关行政风险的前提下,明确工作期限,规定易于操作的标准,建立一套简便快捷的执法程序,确保知识产权保护的准确性和实效性。

第四,进一步降低权利人寻求海关保护的负担。传统知识产权理论认为,知识产权属于私权,保护知识产权应当更多地走民事救济途径,权利人应当自行承担维权成本,但随着知识产权与国家经济政治生活的关系日益密切,保护知识产权,促进科技创新已成为各国政府行政管理的主要职责之一,国家公权力的介入已经使知识产权保护问题远远超出了私权保护的范畴打击假冒伪劣,保护知识产权是国家维护市场经济秩序、打击不正当竞争、保护社会公共利益的主要内容之一,政府在知识产权保护中应当承担更多的责任,权利人不应承担过多的义务。所以,在海关保护程序中,法律也应当减轻权利人寻求海关保护的负担,一方面,取消或降低权利人申请海关保护时递交的担保;另一方面,由国家承担海关扣留侵权嫌疑货物所需的有关费用。

第五,建立起与各国海关和社会各界的广泛合作制度。WTO的《海关实施与贸易有关知识产权协议的国内立法样本》第26条规定:“国家行政部门间应建立联络渠道,交换贸易中侵犯知识产权货物的信息。”[3]欧盟十分重视社会各界尤其是权利人的作用,帮助经营规模较大的权利人建立自己的专职知识产权部门或专职人员,或与社会共同培养专职的中介机构开展知识产权保护工作,实践中权利人与海关保持良好的合作关系,随时向海关提供确切信息。而在我国,目前由于立法上没有明确规定权利人应当向海关提供信息的范围,也没有明确规定在知识产权保护的过程中权利人所享有的权限及所处地位,因此,往往会发生两个极端:一部分权利人出于权利人内部各部门之间利益的冲突和认识上的差异而导致权力的滥用;而另一部分权利人则往往错误的认为只要在海关备案,海关就承担起对备案权利的全部保护责任,从而消极行使自己的权力。因此,我国应在法律上明确规定权利人应当向海关提供信息的范围和所享有的权限及所处地位。同时,应在知识产权进出境保护工作中大力推广建立MOU(合作备忘录)制度,在人员培训、情报交流、执法互助等各个方面加强同各国海关、知识产权行政管理机关、司法机关、社会中介组织、权利人及权利人协会等社会各界的合作,通过为企业培养熟悉商标保护的法律人才,聘请企业商家讲授商品辨别知识等互动的方式,唤醒社会各界尤其是权利人维护自身权益和依法行使自己权利的意识,提高海关的执法水平,以便更好的开展知识产权保护工作。

参考文献:

[1] 黄建华.欧盟、美国知识产权的保护制度[J].中国海关,2004,(11).

第2篇：知识产权实施条例范文

[关键词] 网络版权；技术措施法律保护；权利限制

[中图分类号] D923.4 [文献标识码] A

[文章编号] 1009-6043（2017）03-0184-03

Abstract： Technical measures are to protect network copyright in the information age； however， they have to face the risk of being evaded and broken since they come into being as the network copyright protected by them involves with great benefit. To formulate rules and regulations prohibiting the abuse of technological measures is the general trend of copyright legislation in the world. China should make full use of the principle， openness， and operability of international agreements to formulate a copyright law applicable to the socialism with Chinese characteristics while abiding by the provisions of international agreements. Copyright Act improves the protection of technical measures in terms of protection distinction， legalization of the protection， and protection and regulation in practices.

Key words： network copyright， technical measure， legal protection， limitation of rights

担负着激励作者创作和保护创作作品的重要任务的版权，是工业革命后新兴的一种无形的垄断性财产权利。在弘扬和传播优秀文化上，作品往往发挥着引领文化潮流，陶冶公众情操和升华思想境界的重要作用。优秀的作品，在受到公众青睐的同时，也会带动市场需求，进而产生相关经济利益。经济利益既会激励作者继续创作人民群众喜闻乐见的作品，也会引来他人对版权人专有权利的不法侵害。传统版权法对版权所提供的保护，仅能在侵权发生并造成恶劣影响后进行补救。但在信息时代的网络环境下，网络侵权行为所产生的负面影响和影响传播速度是不可估量的，事后救济实际产生的补救效果微乎其微。技术措施则能很好地在事前预防侵权的发生，从根本上防患于未然，且保护效果较事后救济理想得多。但是任何技术都是可以被规避或破解的，从技术措施产生的那一刻起，破解的技术和方法也紧随其后地被发明了出来。

一、技术措施的概述

技术措施是指版权人及相关权利人（以下简称“版权人”），为保护其尚在权利期限内的作品及表演、录音录像制品等劳动成果（以下简称“作品”）而采取的有效的正当的自我保护技术手段。我国现行《著作权法》并未给予技术措施一个明确的概念界定，仅在行政法规《信息网络传播权保护条例》第26条中将技术措施界定为：“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”《著作权法》也未对技术措施进行任何区分，仅《信息网络传播权保护条例》将技术措施划分为“保护版权专有权利的技术措施”（以下简称“权利保护技术措施”）和“防止未经许可接触作品的技术措施”（以下简称“接触访问技术措施”）。

为技术措施提供法律保护已成为世界各国版权法的新兴内容，1996年，世界知识产权组织通过了《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，此后，其成员国们纷纷进行了立法修法以实施国际条约的规定，如美国、欧盟、日本、中国等。由于发达国家与发展中国家的经济发展差异、东西方文化差异、各国版权保护实践差异、各国公众版权意识差异等差异，致使各国在执行国际条约义务进行立法修法时有着大不相同的做法，大致上分为：国际条约模式、美国模式、欧盟模式、日本模式。

（一）国际条约模式

《世界知识产权组织版权条约》第11条“关于技术措施的义务”规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第18条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由表演者或录音制品制作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其表演或录音制品进行未经该有关表演者或录音制品制作者许可、或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”由此可见，国际条约的用语是非常具有概括性和原则性的，为各成员国执行国际条约提供了很宽广的立法修法自由操作空间。

（二）美国模式

美国1998年通过的《千禧年数字版权法（DMCA）》也将技术措施分为：权利保护技术措施和接触访问技术措施。但法律只保护接触访问技术措施，而不规定对权利保护技术措施的破解禁止。可见美国基于公众利益而对保护技术措施的立法态度是非常谨慎的，在提供法律保护的同时也进行了限制和例外情形，在DMCA第1201条中设置了七项例外：非营利性图书馆档案馆和教育机构的例外，法律执行、国家安全和政府行为例外，反向工程例外，加密研究例外，未成年人保护例外，个人隐私保护例外，计算机系统安全性测试例外。为避免接触访问技术措施对他人非侵权性使用作品造成损害，DMCA授权美国国会图书馆馆长每3年根据技术的发展和社会的要求适时公告更新哪些特定作品对于特定人的规避行为是允许的。

（三）欧盟模式

欧盟1998年通过的《欧盟有关附条件接触服务法律保护的指令（CAD）》和2001年通过的《欧盟版权指令（EUCD）》充分吸收了《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的规则，对破解技术措施的行为实行一般性地禁止，且排除了合理使用规则的适用。表明技术措施在欧盟法上并没有被区分，而是一概、总括地给予了保护。这给予了技术措施相当高标准的保护。但是也要求成员国应在权利人没有自愿采取措施的情况下确保合理使用者的利益，为此也例举了8项例外，但这些例外并非强制性规定，能否实现完全取决于权利人。

（四）日本模式

日本对技术措施的法律保护采取了最大程度上照顾社会公共利益。《日本著作权法》第120条之2的规定：“向他人提供用于规避权利保护技术措施的计算机程序复制品的人，以及应公众之请求规避技术措施的人，应当受到罚则的制裁。”由此可见，只有直接规避行为之前的准备行为（间接规避行为），且必须为商业性的准备行为才会受到法律的严格禁止。这从根本上避免了触及公众的合理使用，且其《著作权法》将技术措施限定为权利保护技术措施，将接触访问技术措施排除在《著作权法》的保护范围外。

二、我国现行法对技术措施的法律保护

（一）现行法提供的法律保护

《著作权法》第48条规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，构成侵权行为，法律，行政法规另有规定的除外。”我国《著作权法》并未将破解技术措施定性为违法行为，而是将其列在侵权行为中。我国《信息网络传播权保护条例》第4条规定：“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施；任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。”据此可知，我国对保护信息网络传播权的权利保护技术措施和接触访问技术措施同时给予法律保护。

（二）技术措施保护的限制与例外

《信息网络传播权保护条例》第12条规定：属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：一是为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；二是不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；三是国家机关依照行政、司法程序执行公务；四是在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。

三、《著作权法》对技术措施法律保护的完善

（一）在保护上进行区分

《著作权法》未来在修订时，应当对技术措施的概念进行明确的界定，但应综合考虑我国作为正在高速发展的发展中国家和知识产权消费、进口大国的国情，将技术措施的类型进行区分，分别以不同的部门法给予不同力度的保护。对于权利保护技术措施，应将其作为版权专有权利的延伸，通过版权法给予其版权专有权利那样的高标准保护。对于接触访问技术措施，纵观国际条约和各国版权法，均未为其设定“接触访问权”这种版权专有权利，且在传统版权法理论中，接触和访问属于公众习以为常的行为。传统版权法并未将“接触访问权”作为版权专有权利，其正是考虑了：“一旦赋予版权人接触权，人们长期以来习以为常的行为今后都需要获得版权人的许可，否则便是侵权。”这样，知识产权的有限性垄断便成了无限性垄断，是绝对不利于市场竞争和公众获取知识的，也与设立版权保护的初衷截然相反，同时也侵犯了人权，这些都是立法者不希望看到的。但是也应给予接触访问技术措施法律保护，笔者认为此种法律保护应适用民法上对于法益的保护，通过民法、合同法、侵权法等部门法进行公平自由、开放平等的保护，而不是交由版权法实施垄断性的保护。

（二）在立法形式上进行保护

我国现行《著作权法》仅在侵权章里规定了对技术措施的保护。从行政法规《信息网络传播权保o条例》的名称可知，该行政法规只对信息网络传播权中技术措施的进行保护，并未将其他版权专有权利如复制权的技术措施纳入其中。上述法律法规表明，在我国，规避破解技术措施仅是一种版权侵权行为，但该侵权行为又不属于直接侵权或间接侵权，且技术措施并不是版权人的一种专有权利，界定存在着逻辑上的矛盾。又表明，只有信息网络传播权的技术措施得到了具体的保护，其他专有权利的技术措施仅得到了原则上的保护。笔者认为，我国现行法对于技术措施保护的立法层级相对于其他知识产权大国而言，仍是非常低的，故而应当在未来《著作权法》修订时，不仅对技术措施进行明确的概念界定和分类，还应当将其从侵权章中分离出来，与权利管理信息一道作为单独章列于《著作权法》中。这样既能解决立法效力和层级的问题，还能将规避破解技术措施的行为由原来的侵权行为上升为违法行为，界定显得更为贴切更符合法律逻辑，从而更好地给予技术措施保护。

（三）在实质上进行保护和规制

规避破解行为可以分为直接规避破解行为（以下简称“直接行为”）和间接规避破解行为（以下简称“准备行为”）。笔者认为，应参考邻国日本的做法，只禁止商业性的直接行为和完全禁止准备行为。原因有三：日本作为一衣带水的亚洲邻邦，思维形式和模式上不乏相同点，文化基础也都是发源于儒家；日本也同样作为版权消费进口大国，且为知识产权强国和发达国家；日本的做法完美地避免了触及到公众的合理使用，这样既避免了在立法上列举合理使用例外的麻烦和困难，也充分达到了版权人权益保护和公共利益的平衡，是很值得我国借鉴参考的。此外，美国模式中的技术措施保护例外的开放式授权行为，也是很有参考价值的。我国立法中亦可授权国家版权局，根据技术发展和社会需求，定期调整、修正保护的例外，以便更好地适应现实生活的实际情况。

立法应根据本国的基本国情，以宪法作为根本法，以公平正义、诚实信用、保护善良为原则，制定符合本国的法。一味盲目地照搬照抄西方国家的立法和立法模式，将本国基本国情置若罔闻，是不利于经济社会发展的。知识产权作为垄断性的权利，存在既会促进社会经济发展也会对市场造成不利影响，法对其的调整应当扬长避短，将损害最小化将利益最大化。我国作为知识产权消费进口大国、发展中国家，是不宜向欧盟的高标准保护立法看齐的，应当充分利用国际条约的原则性、开放性和可操作性，在充分遵守国际条约规定的情况下，制定符合中国特色社会主义的版权法。

[参 考 文 献]

[1]王迁.论提供规避技术措施手段的法律性质[J].法学杂志，2014（10）

[2]王迁.版权法保护技术措施的正当性[J].法学研究，2011（4）

[3]谷川.法理学视域下技术措施法律保护研究[J].河北法学，2014（3）

[4]罗明东.《著作权法修订草案（送审稿）》的技术措施条款之评述[J].知识产权，2016（3）

[5]董慧娟.技术措施直接规避行为构成独立的版权侵权的质疑[J].知识产权，2015（7）

第3篇：知识产权实施条例范文

【关键词】知识产权；海关；国际贸易

对外贸易是经济增长的发动机。随着国际贸易的发展，知识产权的商业重要性及其对全球经济的作用日益彰显，知识产权及其保护日益渗透到货物贸易与服务贸易领域，知识产权的保护标准也不断提升，逐渐成为全球性的国际保护。改革开放以来，我国之所以能够大量成功地引进外资和国外的先进技术，很大程度上依赖于我国建立并实行了知识产权制度，为正常的国际贸易活动和投资活动奠定了基础性的保障制度。只有在良好的知识产权保护环境中，国际贸易和投资才能得到有效的发展。

知识产权海关保护是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权等实施的保护。从知识产权海关保护的国际立法和欧美等国的知识产权海关保护制度来看，立法的根本目的是利用海关的执法作用来保护知识产权，对进出口贸易中侵犯知识产权的行为进行打击，禁止侵权货物的进出口，从而维护正常的国际贸易秩序。我国在知识产权海关保护方面的立法和保护取得很大进步，但在保护的主体、客体、程序方面仍需要进行完善。

一、我国与海关知识产权相关的法律体系现状

目前我国知识产权海关保护领域内的主要法律法规包括：

（一）法律：《海关法》、《刑法》第三章第七节、《商标法》、《专利法》、《著作权法》。

（二）行政法规：《知识产权海关保护条例》、《海关行政处罚实施条例》、《奥林匹克标志保护条例》、《世界博览会标志保护条例》、《商标法实施细则》、《专利法实施细则》、《著作权法实施细则》。

（三）行政规章：《中华人民共和国海关关于的实施办法》（以下简称《实施办法》）、《海关行政处罚实施条例》。

（四）海关其他规范性文件：包括海关总署有关公告等，如《海关关于实施对奥林匹克标志海关保护的公告》等。

（五）国际公约：WTO《与贸易有关的知识产权协议》。

（六）其他：包括有关司法解释，如《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。

以上体系中，以《知识产权海关保护条例》（以下简称《海关条例》）和《关于〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》（以下简称《实施办法》）为核心的保护体系。

二、海关知识产权保护现状

从海关近年来查获的侵权案件来看，知识产权边境侵权存在以下主要特点：一是出境的侵权现象比较普遍，出口货物侵权占了绝大多数，进口货物侵权占有率极低；二是涉嫌侵犯国外知名商标专用权的案件占大部分，涉嫌侵犯专利权特别是国内自主知识产权的商品的案件较少。三是依职权保护模式查获的多，依申请保护模式查获的少。

三、海关知识产权保护存在的问题及解决建议

1.保护的客体范围过广[1]、主体范围较小[2]

目前我国海关保护的知识产权包括：商标专用权、专利权、著作权和与著作权有关的权利、奥林匹克标志专有权、世界博览会标志专有权5大类。依照《TRIPS协议》的最低要求，欧盟大多数国家海关的依职权保护客体不包括专利权。而我国迫于主要来自美国的压力，承诺在边境保护包括专利权在内的知识产权。专利权类型多（分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利，其中的实用新型专利和外观设计专利一般不经过实质审查，只进行初步审查，权利状态不确定）、技术复杂，认定侵权难度大，且专利权往往争议大，纠纷多，给海关执法工作造成了很大的障碍。

在我国，根据中国的《著作权法》、《商标法》和《专利法》，能得到边境保护的权利主体只包括著作权人及著作权专有使用许可的被许可人、商标注册人和专利权人。而《TRIPS协议》及美国把边境保护的主体规定为权利持有人，“权利持有人”涵盖了注册商标所有人、版权的持有人、任何受知识产权边境保护的权利持有人，甚至还包括独占使用许可的被许可人。因此，我国的权利主体范围过小，存在漏洞，特别是当使用知识产权的被许可人的权利受到损害时，因没有法律主体资格而很难向海关申请边境保护。

因此，有人建议将专利从客体中排除，提高通关效率，但作者认为，更应当提高专利方面的执法水平，加强与知识产权部门的合作，准确、高效地解决专利的侵权保护；通过立法扩大主体保护范围，有效保护相关权利人。

2.知识产权备案的变更与撤销存在漏洞[3]

知识产权海关保护备案的有效期为10年，知识产权备案可以获得海关的依职权保护，有效期内，当知识产权状况发生变化时，如果权利人没有及时向海关总署申请变更或注销，可能会造成海关执法的错误扣押，既造成行政资源的浪费，也妨碍他人合法的进出口。

因此，应当通过法律明确规定权利人不及时变更或注销其知识产权的不利后果，并且该不利后果应该足以督促权利人在其知识产权发生改变时，及时的变更或注销备案。从而保持备案信息的有效和准确，提高海关执法的准确性，防止公共资源的浪费。

3.保护申请程序存在漏洞

依照《海关条例》，权利人必须就每批侵权货物向当地海关申请知识产权边境保护，当侵权产品集中在一些知名品牌时，为了全面有效的维护权利，相关企业每天必须向各地海关提交保护申请。例如，对于某知名品牌企业，如果侵权货物在不同地方的海关、不同的时间内分不同批次分别进出口，则权利人将向我国各地海关分别多次反复地提出知识产权边境保护，或者出现某地海关在短时间内反复通知权利人提交申请的状况。此外，在海关执法过程中，经常有一批侵权货物涉及几个甚至十几个品牌的情况，每个品牌的侵权货物不算多，但加起来的全部侵权货物数量比较大，根据现行《海关条例》的规定，在这种情况下，当地海关必须分别通知每个品牌的权利人，并要求他们各自提出申请，造成基层海关工作量非常大，同时也加大了办案的难度。

因此，建立一种体制，使得权利人申请一次便可以覆盖所有海关，并且申请一次并不是一次有效，而是规定了有效期限，权利人在申请时根据需要选择一个有效期限。这样既可避免浪费权利人的资源也可以提高海关的工作效率，提高公共资源的利用率。

4.依申请保护申请中的证据要求、担保金额要求不利于权利人行使权利

在依申请保护的申请环节上，《海关条例》第十三条规定“知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据。”并要求申请书中列明“侵权嫌疑货物可能进出境的口岸、时间、运输工具等。”这么高的侵权证据标准是（下转第13页）（上接第11页）权利人很难获得的，由于知识产权，特别是专利权的技术性强，需要依靠科技手段进行取证。毕竟在海关正式扣留侵权货物之前，权利人通过正常渠道几乎没有可能查看到货物，对侵权情况的掌握程度应该比较低，难以收集到确凿的证据。这样严格的要求，几乎剥夺了权利人通过依申请保护模式获得海关保护的机会，对打击侵犯知识产权违法行为是非常不利的。

依申请保护模式需要提供的担保金要相当于涉嫌侵权货物的价值，而依职权保护模式下担保金以10万封顶。制度上的不公平抑制了权利人依申请寻求海关保护的积极性。

因此，在目前我国知识产权海关备案比例非常低的情况下，应当适当降低依申请保护的证据标准、担保金额标准，让更多的权利人可以通过依申请保护模式获得海关保护。当然，降低证据标准会存在恶意延迟货物通关时间的可能，为了避免这种情况，这便要求提高海关的执法效率简化程序，以缩短时间，平衡权利人和相对人的权益。

四、总结

我国知识产权海关保护法律制度为保护知识产权权利人的合法权益，维护我国正常的进出口贸易秩序做出了巨大贡献，但还应当在保护的主体、客体、程序方面进行完善。在保护主体上，应当扩大主体的保护范围，应当对知识产权的被许可人的权利进行保护；在保护客体上，应当区分保护客体的类型，针对不同类型的客体制定对应的保护程序，特别应当区分出技术性较强的专利客体，加强与相关知识产权部门的联系，有效地对专利类型的知识产权进行保护；在程序上，对于知识产权备案的变更与撤销的有效性上，应当通过法律明确规定权利人不及时变更或注销其知识产权的不利后果，并且该不利后果应该足以督促权利人在其知识产权发生改变时，及时的变更或注销备案；对于保护申请程序中的多次申请，应当建立知识产权海关保护联动机制，提供高效、全面的保护；对于依申请保护申请中的证据要求、担保金额要求过高的情况，应当充分考虑权利人的利益，在有效防治恶意拖延程序的基础上，适当降低证据要求和担保金额。

参考文献：

[1]崔少华.知识产权海关保护研究[D].中南大学，2011.

[2]唐东华.美国知识产权海关保护法律制度研究[D].复旦大学，2010.

第4篇：知识产权实施条例范文

关键词： 知识产权 海关保护 问题 对策

一、我国知识产权海关保护的现状

1.建立了我国知识产权海关保护的法律体系。

我国知识产权海关保护制度，起源于上世纪九十年代初的中美知识产权谈判，1992年中国和美国经过第二次知识产权谈判，双方签署的《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》。1994年7月15日，国务院颁布了《关于进一步加强海关知识产权保护工作的决定》首次对海关进行知识产权保护进行了授权。根据国务院的决定，海关总署于1994年9月1日和1995年5月5日分别发出了《关于海关监管工作中加强对知识产权保护问题的通知》和海关总署公告，要求各地海关对进出口货物侵犯知识产权的案件进行查处，这是我国海关监管知识产权制度的雏形，从此实施知识产权进出境保护成为我国海关的一项职责。1995年7月5日，国务院颁布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，并于同年10月1日起实施，1995年9月28日，海关总署颁布了《中华人民共和国关于知识产权海关保护的实施办法》，进一步细化了备案、调查、放行、处罚、处置等事项。至此，我国初步建立了知识产权海关保护制度。加入WTO以后，中国政府加快了知识产权海关保护的立法步伐，为了提升我国知识产权海关保护的水准，使我国知识产权海关保护的水平基本接近先进国家，2000年7月8日全国人大常委会新修订通过了《中华人民共和国海关法》，第一次在法律层面对知识产权的海关保护作出了规定，确立了与TRIPS协议相协调的知识产权海关保护制度。2003年11月，国务院颁布修订后的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，2004年5月，海关总署颁布了修正后的实施办法，2004年9月，国务院公布了《行政处罚实施条例》，对进出口侵犯知识产权的行政处罚予以明确规定。至此，具有中国特色符合世贸组织规则的我国知识产权海关保护法律体系已经基本建立，涵盖了法律、行政法规、规章三个层面的完整体系。

2.建立了知识产权海关保护的执法体制。

自1994年9月1日我国海关开始承担知识产权保护工作以来，经过10多年的艰苦努力和不断探索，知识产权执法已经成为我国海关的一项日益重要的职责。在这期间，我国海关的知识产权保护工作经历了从无到有、从小到大和从弱到强的发展历程，建立了统一，高效的知识产权执法体制。主要体现在：（1）建立了方便、快捷的知识产权中央备案制度。只要权利人事先将知识产权在海关总署备案，各级海关依职权对嫌疑侵权货物实行监管。无论侵权人在那个口岸进出境涉嫌侵权的货物，都将受到口岸海关的查处，真所谓“法网恢恢、疏而不漏”。（2）实行主动保护和被动保护相结合的执法模式。一方面，海关对已备案知识产权，依职权实行查处；另一方面，知识产权权利人发现即将进出海关的货物涉嫌侵犯其知识产权的，申请口岸海关查处，扣留侵权嫌疑货物。依申请查处弥补了未向海关备案而权利人的权利受到侵权时海关不依职权查处之不足。（3）建立了实施知识产权海关保护的措施。包括：扣留，扣留是海关保护知识产权的主要措施；没收，经海关查处确认侵犯了权利人受我国法律、法规保护的知识产权的货物由海关予以没收；担保，担保是指知识产权权利人在申请海关扣留涉嫌侵权的货物时，需提供规定数额的现金、票据作保证，否则，海关不予以扣留。（4）建立健全了海关知识产权执法机构，加强了执法队伍建设。多年来，全国海关系统设立了相关的部门负责知识产权保护的管理工作，十一个海关设立了专门的知识产权保护机构，具备条件的海关在业务现场设立了知识产权工作的联络员，至此，我国海关知识产权保护执法机制，即：海关总署――直属海关――隶属海关三级知识产权保护机制已经初步形成。

3.海关执法成效显著。

我国海关从授权监管侵犯知识产权货物进出境之日起，丝毫没有放松过打击力度。自1994年中国海关实施知识产权保护以来，已经查获各类进出口侵犯知识产权货物的案件8000多起，案值近10亿元人民币，加入世界贸易组织以来，中国海关查获的侵权货物案件每年都以30%左右的幅度增长。

二、我国知识产权海关保护的问题和困境

1.在知识产权保护执法中，海关与权利人缺乏联系配合，影响海关执法。

知识产权是一种私权，知识产权海关保护是公权介入私权，因此权利人的积极配合是海关做好知识产权保护的关键和基础。在现实工作中，海关与权利人之间的保护协作关系不够理想，一方面，有关员认为海关知识产权保护是行政执法，是海关行使法律赋予的权力，不能让权利人参与其中。另一方面，权利人消极作为的现象比比皆是。权利人极少将知识产权在海关备案，如广东江门市拥有一个驰名商标、28个著名商标，但仅有一个商标在海关备案，申请知识产权边境保护。权利人放弃边境保护或擅自与侵权人达成和解的现象比较严重，不仅耗费了海关的执法资源和行政成本，损害了海关保护的严肃性，影响了良好的外贸环境的构建，而且从长远角度看，也不利于打击侵权行为和权利人自身知识产权的发展和壮大。

2.权利人提供担保金加重权利人的维权负担，影响权利人的维权积极性。

《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第14条规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提交与进口货物到岸价格或出口货物离岸价格等值的保金。根据该条规定，权利人应提供的担保的形式是唯一的，即只能采取担保金的形式。《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定是不利于权利人申请知识产权海关保护。实践中，对于那些其知识产权屡遭侵犯的企业，在全国各口岸均有侵权货物的情况下，往往需要在极短的期限内同时筹措多笔担保金，确实在很大程度上限制了权利人合法权利的行使，对有效打击进出境环节的假冒侵权行为形成障碍，在某种程度上挫伤了知识产权权利人请求海关保护的积极性。有些权利人因交纳不起担保金而不得不放弃请求权，这与其说是为保护权利人的利益而设计，不如说是侵权人侵权的保护伞。同时担保金的另一功能是用来补偿仓储、保管、处置等费用，或用来赔偿因申请不当给权利人造成的损失。但是从《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定来看，无论权利人申请正当与否，都将付出高额的仓储、保管等费用，而且这些费用一旦付出，日后很难得到补偿，导致知识产权权利人消极配合甚至不配合海关查获海关知识产权侵权案。

3.知识产权权利人享受的权利与与承担的义务不平等，以至于在权利人的心理产了畏难情绪。

首先，对权利人提出侵权存在的证据要求过高。《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十三条规定：知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提出足以证明侵权事实明显存在的证据，海关总署的实施办法也作出相应全面、具体的规定。如果权利人提不出确凿的侵权证据，其权利将失去受到保护的可能性。其次，权利人对海关的处理结果没有参与权。知识产权属于私权，私权的最大特点是意思自治，也就是说权利人在没有违背法律、法规和社会公共利益的前提下有权自己作出处理决定。权利人申请海关保护其知识产权，就构成了权利人与海关的委托关系，而这种委托关系形成后，权利人就没有变更、撤销、参与委托事务的权利，比如与侵权人和解、接受被处理的侵权产品、获得相关信息的权利，这种权利与义务的失衡，导致知识产权权利人消极配合甚至不配合海关查获海关知识产权侵权案，心理上或多或少产生多一事不如少一事的畏难情绪。

4.对侵权行为的处罚力度较轻，对侵权人没有形成威慑，对权利人保护不够。

知识产权是一种无形财产权，侵犯知识产权的损失主要表现为间接损失，而间接损失为的计算却很困难，所以在知识产权侵权中权利人的损失往往难以界定，造成获得赔偿的数额比实际损失少的多。在实践中，赢了官司、输了钱的现象比比皆是，出现权利人放弃维权，助长了侵权人的侵权，甚至在不少地方出现公开侵权的现象。《中华人民共和国知识产权海关保护条例》规定认定侵犯知识产权的货物由海关予以没收，构成犯罪的，依法追究刑事责任。现阶段，海关查获的侵犯知识产权的货物一般只是没收侵权货物，很少追究刑事责任，这样就使得侵犯知识产权的机会成本很小，侵权人只要付出很小的成本就可获取高额的利润。由于对侵权人的处罚力度较轻，没有形成威慑效应，造成侵犯知识产权的案例数量与年俱增，这也是知识产权边境保护值得重视的问题。

三、进一步强化我国知识产权海关保护的对策

1.在知识产权海关保护执法中，加强与权利人的联系和配合。

知识产权海关保护不是单方面的，知识产权海关保护是一项特殊的海关执法，是公权与私权的结合，其特殊性体现在必须通过海关与权利人的紧密合作才能实现高效执法权利人的积极协作配合是海关做好知识产权保护的关键和基础。比如，海关人员要掌握所有商品信息是困难的，而企业对自己的产品、销售情况却非常清楚。像NOKIA的法律顾问就向海关介绍了其产品的防伪标识和辨别技巧，世界著名的运动产品制造商NIKE、ADIDAS、PUMA的代表就曾向海关介绍，这三种产品不可能出现在同一合同、同一单据或同一集装箱中，一旦出现上述情况，则其中肯定有假冒产品。这些信息大大降低了海关判断侵权风险的难度，说明权利人的充分协作对于知识产权海关保护具有重要的作用。目前，我国很多外经贸企业协会以及QPBC（优质品牌保护委员会）都已经是比较成熟的权利人组织，我们可以尝试扩大与这些组织的合作范围，在立法和执法中常常听取权利人的意见和建议。在执法中海关尽可能将侵权嫌疑信息提供给权利人，与此同时，权利人也通过权利人组织积极向海关提供有关其知识产权的详细信息，在侵权货物认定、仓储及查扣侵权货物处置上开展更深入的合作，实现双赢。

2.进一步完善担保制度，积极推进总担保。

有些权利人因交纳不起担保金而不得不放弃请求权，这与其说是为保护权利人的利益而设计，不如说是侵权人侵权的保护伞。因此，有必要在出口环节建立有条件的担保金制度，以不同类型的知识产权，规定不同标准的担保金比例，对有困难的申请人实行减交、少交、免交、缓交制度。除采用担保金形式外，还可增加其他有效、安全的担保形式，如银行提供的保证、财产抵押或质押等，当然此种财产应具有较高的流通性。此外各种担保可并用，如担保金额中一部分为担保金，剩余部分由银行提供保证。积极推行总署于2006年7月1日起施行的总担保决定，鼓励更多的权利人通过银行或者非银行金融机构保函的形式向总署提供总担保，以期减少权利人保护知识产权的资金压力，保护权利人的合法权益，提高海关保护知识产权的工作绩效。

3.推行依职权保护制度与和解制度，维护权利人的合法权益。

海关对未在海关总署备案的知识产权也应实行依职权保护制度，只要是发现有嫌疑侵权货物，无需权利人申请，海关就主动查缉，权利人无需提交申请书及相关证明文件，并提出足以证明侵权事实明显存在的证据。《中华人民共和国知识产权保护条例》第十六条第二款规定：“经海关同意，知识产权权利人可以在海关扣留嫌疑货物前修改或且撤回其申请”。权利人撤回申请的一种重要情形是双方达成了和解，但是，能否撤回还要取决于海关是否同意，提出的时间应在海关作出扣留货物的决定前，否则，当事人将失去和解的机会。因此，在我国知识产权的海关保护中应完善和解内容，充分体现作为私权的知识产权的“意思自治原则”。只要是不违背社会公共利益，在权利人申请到海关处理的全过程都可以实行和解。同时，当事人的和解也减轻了海关查处的难度和负担。

4.对侵权行为实施惩罚性赔偿。

惩罚性赔偿（Punitive damage）是指判定的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，即损害赔偿金不仅是对权利人的补偿，而且也是对故意侵权人的惩罚。在知识产权领域引入惩罚性赔偿制度与知识产权的自身特点密切相关。知识产权是一种无形财产权，其无形性是指其客体的无形性，知识产权的客体是智力成果信息，信息具有无形性、传播性、共享性等特点。知识产权客体的信息性使其具有以下特点：第一，在自我保护上存在先天不足。知识产权的客体是智力成果信息，信息具有传播性和共享性，在同一时间，智力成果信息可由多个主体共享，不具有排他性，知识产权不能通过占有客体（智力成果信息）的方式进行自我保护，在自我保护上存在先天不足。第二，知识产权客体的信息性与法律授权的信息公开性之间的矛盾，使其极易受到侵犯。因此，对其权利的保护只能通过法律的强制性规定予以保护，在法律规定上，应规定比其它侵权更为严厉的责任，才能给知识产权提供充分的保护。在知识产权侵权方面，另外知识产权客体的信息性特点，使侵权行为呈现隐蔽性、多发性，导致权利人的调查、取证困难，维权成本高。笔者认为符合以下两个条件的知识产权侵权适用惩罚性赔偿：（1）侵权人主观上存在故意或恶意，过失侵权不适用惩罚性赔偿。（2）造成了严重后果，包括物质、精神、商誉等方面的重大损失。赔偿金额为侵权货物金额的1―2倍，这样才能给权利人补偿，维护权利人的合法权益，同时也是对故意侵权人的一种惩罚，令其对自己的侵权行为承担责任。

参考文献：

［1］吴汉东等.知识产权基本问题研究.中国人民大学出版社，2005年3月第一版.

［2］王立民，黄武双主编.知识产权法研究（第二卷）.北京大学出版社，2005年9月第一版.

第5篇：知识产权实施条例范文

一、问题引入：《TRIPS协定》执法条款的提出与实施

“知识产权执法”是知识产权执法保护的简称，通常指知识产权保护的执法制度和执法程序，也称知识产权的执法机制。知识产权执法是知识产权保护的重要组成部分，其目的是为了有效制止侵犯知识产权的行为，为知识产权权利人提供及时防止侵权的救济和进一步阻止侵权的保护。

《与贸易有关的知识产权协定》（后简称《TRIPS协定》）在世界范围内建立了知识产权保护的最低标准，第一次从国际层面上将知识产权保护从应然的实体标准扩展到程序和救济规则，为知识产权这种消极权利提供了外部监控机制，实现了其真正意义上的“实体化”或者说“实定化”。同时，它将知识产权的国内实施转化为国际实施，将原本纯粹的国内法事项转化为国际条约义务，并以WTO一揽子协议为背景，以WTO争端解决机制为依托，进一步将其转化为一种国际诉讼的潜在可能。

2007年4月10日，美国以中国知识产权执法及保护不力为由，正式向中国提请磋商，其请求主要为四个方面：一是侵犯知识产权罪的刑事指控门槛过高，违反了《TRIPs协议》第41.1条和第61条；二是海关对没收的侵权物品的处理方式违反了《TRIPs协议》第46条和第59条；三是对未被批准进入中国市场的作品不予保护，违反了《TRIPs协议》第41.1条；四是对从事未授权出版或发行的人不适用刑事程序和处罚，违反《TRIPs协议》第41.1条和第61条。2007年6月7-8日，双方进行磋商，加拿大、日本、欧盟和墨西哥作为第三方参与磋商。由于未能达成一致意见，2007年8月21日美国正式提请争端解决机构就该案成立专家组。9月25日专家组成立。阿根廷、澳大利亚、巴西等12个国家和地区作为第三方参与本案。2008年10月9日，专家组向争端各方提交中期报告，11月13日提交最终报告。2009年1月26日，专家组报告向WTO各成员公布，3月20日，因中、美双方都未提起上诉，该报告获得审议通过。

中美知识产权保护与执法措施案的最终审结引起了全世界的广泛关注。与以往的知识产权保护争端不同，该案的核心诉由不是指向我国现有法律的实体保护违反《TRIPS协定》标准，而是对中国的海关措施和刑事门槛是否符合《TRIPS协定》的最低执法要求提出质疑。作为我国在WTO首例知识产权争端，该案的判决不仅对于我国知识产权执法具有指导作用，而且对于WTO体系下国际知识产权保护的发展进程，也极具重要意义：它不仅是第一个真正涉及《TRIPS协定》执法条款的案件，而且也是多边贸易体制历史上第一个直接涉及刑事指控的案件。这一案例表明，在经历了数十年的发展，绝大部分WTO成员国的国内知识产权实体立法已基本符合《TRIPS协定》最低标准的情况下，以发达国家为首的技术领先国家开始转换思路，在WTO争端解决机制下，通过对执法条款的重视和适用促使其他国家采取更为严格的知识产权保护。然而，当前绝大多数发展中国家的知识产权执法机制都尚未建立或尚未完全建立,该案的提起和判决会不会成为一个危险信号，至此以后，发达国家会不会将注意力转向对发展中国家国内执法能力的考查，并肆意利用执法条款作为武器，向发展中国家展开新一轮的WTO知识产权诉讼呢？笔者认为，这种可能是很低的。

为证明这一观点，笔者从《TRIPS协定》执法体系本身出发，系统分析了WTO争端解决机构迄今所受理的知识产权执法案例，考察执法条款在WTO争端解决机制下援引和胜诉的机率，最终为我国的应对态度提出合理建议。

二、解析：《TRIPS协定》在WTO框架下构建知识产权执法体系及特点

(一)兼顾各成员国法律制度的差异，避免其额外的执法负担

知识产权执法义务不仅要求相关立法出台，还需要由相应的机构和部门，在特定权限范围内，按照一定程序采取必要措施，保证知识产权权利持有人的实体权利能够真正落实。这就涉及到一国有限的法律资源（包括经济资源、人力资源、智力资源等）在知识产权与其它权利保护之间的分配问题。各国政治、经济、科技和法律发展水平的不同必然导致法律资源总量和当前保护重心的差异，这种差异的存在是处于不同发展阶段的WTO成员国之间不可避免的既定事实，一味的追求知识产权执法的统一和高水平，只会导致资源贫困国不堪重负而坚决抵制。基于此，《TRIPS协定》亦有所考虑，其序言第2条c项规定，协定的目的之一在于“为与贸易有关知识产权的执法提供有效且适当的手段，同时考虑到各国国内法律体制的差别”。第41条第5款更进一步阐明，执法条款“并未规定这样的义务，即为执行知识产权而建立一个不同于执行一般法律的司法系统，也不影响缔约方执行一般法律的权力。这一部分中的任何规定都没有产生有关知识产权执法和一般法律执行之间的资源分配的义务”。这就意味着，各成员国没有义务超越自己现有的一般执法体制，额外的建立起专门的知识产权执法体系，更没有义务因签署《TRIPS协定》，而被迫将更多的执法资源分配给知识产权保护。因此，在该条款的保障之下，“不满的外国权利人不能对仅仅由于贫穷国家的资源匮乏而导致的司法或行政失效而，除非他们能证明歧视存在”。

(二)相对于实体最低标准而言，执法条款规定“疏密有致”，许多规定较为模糊笼统，为各成员国留有较大的自由裁量的空间

可以说，《TRIPs协定》执法条款整个构架，是一个“疏密有致”的精妙设计。既有具体安排，如第50条对于临时措施的启动、证据与担保、通知与复审，甚至是具体期限的规定；也有抽象、模糊的概括性规定。这种设计一方面是因为“谈判中的妥协要求在许多地方采用或者至少容忍模棱两可的表述”，另一方面也是有意为各国执法留下空间。

这一特点不仅反映在第41条“一般条款”关于“可行”、“有效”的措辞上，还反映在具体执法和救济措施的许多方面。如民事行政程序第42条被告应有权获得“及时并足够详细”书面通知，刑事程序第61条达到“商业规模”的商标假冒和盗版、“足以起到威慑作用的罚款和监禁”等，条文刻意采用了非常模糊的用语，即使是争端解决机构在具体案件中对其所作的解释亦甚为抽象。可见，《TRIPs协定》并未完全取消各国建立自己的知识产权制度的自由，成员仍可以在TRIPS的总轮廓之内塑造自己的知识产权制度。它不是强制统一的限制文件，而只不过提供了一个游戏场，在其框架内成员国能够塑造其知识产权制度以满足自己的政治的、社会的、经济的和其他政策目标。

(三)重视民事、行政程序

这一特征从协定本身的篇幅分配上既可明显看出。民事司法程序和救济以及海关执法措施（行政程序）共18条，占整个执法条款（共21条）的86%，这不仅呼应了《TRIPS协定》将知识产权作为“私权”的定位，而且也符合了协定本身在贸易协定框架下保护知识产权的初衷。事实上，鉴于刑事法律制度与各国政治制度与国家的紧密关系，国际条约的过多介入风险较大，而民事司法和救济，以及非歧视的边境控制措施，最符合贸易协定的本质属性，很有可能成为“TRIPS执法条款履行最有发展前景的特征”。

三、实证：《TRIPS协定》执法条款案例评析

据笔者统计，迄今为止共有29个涉及《TRIPS协定》的案件启动争端解决程序，其中，有15个案件申诉方曾就执法条款提出诉求，详见下表：

仔细考察上述案例的解决程序及审议结果后不难发现，相对而言，各国对知识产权执法申诉的态度仍较为谨慎，专家组和上诉机构亦对其采取了克制而保守的态度。因此，WTO争端中的知识产权执法申诉胜诉率不高，无论是以往还是将来都不会成为发达国家肆意援引，启动WTO诉讼的理想途径。

第一，从绝对数量上来看，自2001年起，启动WTO争端解决机制的知识产权案件大幅度减少。据研究，WTO所有争端案件的数量起伏不定，往往没有确切的理由解释其增减。然而，从上表的案件统计很容易发现，在争端解决机制最初适用的5年里，相关国家因《TRIPs协议》争议启动争端解决程序的积极性较高，案件发生相对频繁，1996年至2000年5年时间涉及执法条款的案件就高达11件，平均每年2件。然而，2001年以后，相关案例却大幅度减少，2001-2011整整十年仅有4件，并出现了2001-2002、2004-2006、2008-2009三段空白期。与之形成鲜明对比的是，绝大部分类型的贸易争端却并未呈现这种减少趋势。这不能不在一定程度上，暗示各国对使用WTO争端解决机制解决知识产权执法争端积极性的降低。

第二，从争端的解决方式来看，绝大多数争议都经和解解决，启动专家组及上诉机构“准司法”程序的案件非常少。由上表可见，上述15个与执法条款相关的案件中，有8个已经和解，3个仍在磋商，经专家组或上诉机构审议终结的案件仅有4个。而这4个经审议终结的案件中，美国和澳大利亚诉欧共体的农产品及食品商标和地理标志保护案因司法节制（judicial economy），未对其中的执法条款诉求进行详细审查。因此，专家组或上诉机构实际上对有关的执法条款进行具体分析和解释的案例仅有“美国――《综合拨款法》第211节案”（后简称美国《综合拨款法》案）和“中国――影响知识产权保护和执法的措施案”（后简称中美知识产权案）两例，而其中，直接以违反执法条款本身提出诉求，而非因违反实体条款附带提出执法违约申诉的则只有中美知识产权案一例。

第三，从案件的被诉方来看，发达国家而非发展中国家更多地成为执法案件的被诉方。从表面上看，似乎应当是发展中国家，而非发达国家，才应当成为TRIPs申诉的目标，因为相对而言，发展中国家保护知识产权的积极性较低。然而，事实却绝非如此。据统计，2002-2004年三年中，90%的WTO成员国曾因知识产权执法不力而遭受美国“特别301”调查，其中绝大多数为发展中国家。而仔细考察WTO争端解决机构迄今所受理的与《TRIPS协定》相关的29起案件后却不难发现，其中发达国家为被诉方的有20件，而发展中国家（阿根廷、巴西、印度、印尼、巴基斯坦以及中国）为被诉方的仅有9件。上述与执法条款相关15起案件中，有13起案件的被诉方为发达国家，而发展中国家被诉的则仅有阿根廷和中国两件。事实上，知识产权执法涉及到一国即有法律资源的合理配置，必须与该国现有的经济、技术、法律发展水平相适应。在发展中国家经济、技术、人力资源严重匮乏的情况下，简单地通过WTO争端解决机制迫使发展中国家加强知识产权执法水平是不现实的，即使能够胜诉，实际价值也不可能很高。

第四，从案件的胜诉率来看，《TRIPS协定》执法条款本身的开放性和模糊性以及争端解决机构对执法条款的克制和谨慎态度，决定了知识产权执法申诉的胜诉率相对较低。WTO争端解决机构一贯以极高的胜诉率来鼓励成员方在发现与条约义务不符时，向争端解决机构其他成员方违反WTO协定。据统计，WTO争端解决机构自1995年1月10日受理新加坡和马来西亚关于“禁止聚乙烯和聚丙烯纤维进口”的第一起案件开始，截至2009年8月底，共受理了398起案件，经专家组和上诉程序审结的有149起。其中，仅有13个是申诉方完全败诉，申诉方的胜诉（或部分胜诉）率为89%。然而，争端解决机构在处理知识产权执法申诉的诸多案例都表明，其在处理关于执法条款以及国内救济的有效性，而非直接关于条款本身的法律解释的赔偿请求时，严格遵从执法条款的“疏密有致”所刻意形成的微妙平衡，尊重执法条款赋予各国执法机制的自主性和自由度。在审理与执法条款相关的案件时，采取谨慎而克制的态度。

例如，在中美知识产权案中，专家组在对《TRIPS协定》第61条所规定的“商业规模”一词进行解释时也认为，商业规模是个灵活的概念，第61条第2款规定的“商业规模”，与第1款中的“威慑”、“相应严重性”等灵活用语一样，其含义都不应被具体限定，而应取决于不同的情况，在不同的盗版和假冒商标侵权中，其程度亦有所不同。

对于《TRIPS协定》执法条款，我们不必过于紧张，一方面应结合我国的经济、技术发展实际，积极建构起及时、有效的国内知识产权执法体系；另一方面，也应当加强对执法条款的研究，包括其与WTO其他原则和制度，如国民待遇原则、透明度原则，特别是与WTO争端解决机制之间的相互关系的研究，从而为我国充分利用该条款维护我国的合法权益做好充分准备。

参考文献：

[1] WTO官网对涉及《TRIPS协定》案件统计表及对所涉条款的分类列表：省略/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm?id=A26#selected_agreement，最后访问日期：2011-7-19 23：42

第6篇：知识产权实施条例范文

第一条为了保护发明创造专利权，保障专利权人的合法权益，促进技术创新，维护市场经济秩序，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》和其他有关法律、行政法规，结合本市实际情况，制定本条例。

第二条本市行政区域内的专利管理、专利纠纷的行政处理和调解以及有关专利违法行为的查处等专利保护活动，适用本条例。

第三条市和区县人民政府应当加强对专利工作的领导，提高全社会的专利意识，严格执行有关专利保护的法律、法规，维护专利权人的合法权益。

第四条市知识产权局以下简称市知识产权局是本市专利工作的行政主管部门，负责本市行政区域内的专利管理工作并组织实施本条例。

区县人民政府管理专利工作的部门依照本条例的规定，在市知识产权局的指导下，开展有关专利工作。

其他有关行政部门应当按照各自职责，做好专利保护工作。

第五条有关行业协会应当鼓励会员申请和实施专利，督促会员尊重他人专利权，支持会员维护自主专利权，并为会员提供专利咨询服务。

第六条任何单位或者个人有权向专利管理部门或者其他有关部门举报专利违法行为。

第二章专利管理

第七条市知识产权局和区县人民政府管理专利工作的部门以下统称专利管理部门以及其他有关行政部门应当指导企业、事业单位开展专利保护工作，引导企业、事业单位建立和完善专利管理制度。

第八条鼓励单位和个人将符合专利申请条件的发明创造及时申请国内外专利。

第九条鼓励企业、事业单位和个人在技术开发、进出口贸易或者以专利权作价出资设立企业时，自行或者委托从事专利服务的中介机构开展专利检索。

具有下列情形之一且涉及专利技术的，申请人或者申报人应当向有关行政部门提交专利检索报告；申请人或者申报人不提交的，有关行政部门不予立项、认定或者授奖：

一申请政府资助的研究开发或者技术改造项目；二申报市高新技术成果转化项目；三申报市科学技术进步奖项目。

第十条职务发明创造申请专利的权利属于本单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

被授予专利权的单位应当依照法律、法规的规定，对职务发明创造的发明人或者设计人，给予奖励；自行实施专利或者许可他人实施专利的，应当依照法律、法规的规定，给予职务发明创造的发明人或者设计人报酬；转让专利权的，应当参照许可他人实施专利的规定，给予职务发明创造的发明人或者设计人报酬。

奖励或者报酬可以现金、股份、股权收益或者当事人约定的其他形式给付，给付的数量、时间和方式，由当事人约定。奖励或者报酬不得低于法律、法规规定的最低标准。

第十一条从事专利、专利检索、专利评估、专利许可贸易等专利服务的中介机构应当具备相应资质，依法办理登记注册手续后，方可从事专利中介服务。登记注册机构应当将登记注册的有关情况抄送市知识产权局。市知识产权局应当加强对从事专利服务的中介机构的指导与监督。

从事专利服务的中介机构及其工作人员应当遵守法律、法规的规定，独立、客观、公正地开展中介服务，不得出具虚假报告，不得与当事人串通牟取不正当利益，不得损害专利权人、其他当事人的合法权益或者社会公共利益。

第十二条展览会、展示会、推广会、交易会等会展的举办者对标有专利标记的参展产品或者技术，可以查验其专利证书或者专利许可合同。对未能提供专利证书或者专利许可合同的，举办者可以拒绝其以专利产品、专利技术的名义进场参展。

会展的举办者发现有假冒他人专利或者冒充专利行为的，有权向专利管理部门举报。

第十三条专利管理部门应当加强专利信息网络建设，为社会提供专利保护信息服务和其他相关专利信息服务。

第十四条市知识产权局和有关部门应当加强专利管理和专利服务人员的培训工作。

第三章专利纠纷的行政处理和调解

第十五条任何单位或者个人不得非法实施他人专利或者为非法实施他人专利提供生产经营的便利。

第十六条未经专利权人许可实施其专利，引起侵权纠纷的，专利权人或者利害关系人可以依照法律、法规的规定，向人民法院提起民事诉讼，或者请求市知识产权局处理。

当事人向市知识产权局请求处理的，市知识产权局应当依法受理。

第十七条请求市知识产权局处理专利侵权纠纷的，应当符合下列条件：

一请求人与专利侵权纠纷有直接的利害关系；二有明确的被请求人，具体的请求事项、事实；三当事人均未向人民法院提讼；四属于市知识产权局管辖范围的受理事项。

第十八条请求市知识产权局处理专利侵权纠纷的，应当提交专利侵权纠纷处理请求书和有关证据。

第十九条市知识产权局应当自收到专利侵权纠纷处理请求书和有关证据之日起五日内，作出是否受理的决定，并书面通知请求人。提交的材料不全的，市知识产权局可以要求请求人在规定的时间内予以补全。

第二十条市知识产权局应当自受理专利侵权纠纷后的五日内，将请求书副本发送被请求人。被请求人应当自收到请求书副本后的十五日内提交答辩书和有关证据。

被请求人未提交答辩书和有关证据的，不影响处理程序的进行。

第二十一条市知识产权局处理专利侵权纠纷时，可以根据双方当事人的意愿先行调解。调解达成协议的，市知识产权局应当制作调解书。当事人不愿调解或者调解不成的，市知识产权局认定专利侵权行为成立，应当作出责令侵权人停止侵权的处理决定；认定专利侵权行为不成立，应当书面告知当事人。市知识产权局认定专利侵权行为不成立的，当事人也可以依法提起民事诉讼。

第二十二条市知识产权局在作出专利侵权纠纷处理决定前，应当对有关证据予以核实。

市知识产权局可以根据当事人的请求，调查收集当事人因客观原因不能自行收集的证据。有关单位、个人应当如实提供材料。

市知识产权局在处理专利侵权纠纷时，可以根据当事人的申请或者案情需要，委托有关单位进行技术鉴定。

第二十三条市知识产权局对专利侵权纠纷作出处理决定的，可以采用下列方式制止侵权行为：

一对制造专利产品的，责令其停止制造，销毁或者拆解用于制造专利产品的模具、专用设备，并且不得使用、转移已经制造的专利产品或者以任何形式将该产品投放市场；二对使用专利方法的，责令其停止使用，并且不得使用、转移依照专利方法直接获得的产品或者以任何方式将该产品投放市场；三对销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，责令其停止销售，并且不得以任何形式转移尚未出售的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品；四对许诺销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，责令其停止作出销售的意思表示，并且不得进行任何实际销售行为；五对进口专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，对进入本市的产品，责令侵权人不得使用或者以任何方式转移该产品。

采取前款方式不足以制止侵权行为的，市知识产权局可以责令侵权人销毁或者拆解侵权产品。

第二十四条当事人还可以就下列专利纠纷依法请求调解：

一侵犯专利权的赔偿数额纠纷；二专利申请权和专利权归属纠纷；三发明人、设计人资格纠纷；

四职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；五在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。

市知识产权局应当依法调解，调解达成协议的，应当制作调解书；调解不成的，告知当事人依法提起民事诉讼。

第四章有关专利违法行为的查处

第二十五条任何单位或者个人不得假冒他人专利、冒充专利或者为假冒他人专利、冒充专利提供生产经营的便利。

第二十六条市知识产权局应当依法查处假冒他人专利、冒充专利以及为假冒他人专利、冒充专利提供生产经营便利的行为。侵权行为地的区县人民政府管理专利工作的部门应当协助查处。

第二十七条市知识产权局对假冒他人专利、冒充专利以及为假冒他人专利、冒充专利提供生产经营便利的行为进行调查时，可以行使下列职权：

一询问当事人和证人；

二查阅、复制与案件有关的合同、图纸、账册等资料；三现场检查、摄录或者登记保存与案件有关的物品。

专利行政执法人员在调查取证时，应当通知当事人及有关人员到场，并对涉及当事人的商业秘密予以保密。当事人及有关人员应当协助调查，不得拒绝或者阻碍。

第五章法律责任

第二十八条违反本条例第九条第二款规定，对未提供专利检索报告的项目给予立项、认定或者授奖的，由其所在单位或者上级主管部门对直接责任人员依法给予行政处分。

第二十九条违反本条例第十一条第二款规定，由有关行政部门依照法律、法规的规定予以处罚；其中，以出具虚假专利检索报告等方式牟取不正当利益的，由市知识产权局给予警告、没收违法所得，并处以一千元以上一万元以下罚款。

第三十条违反本条例第二十五条规定，假冒他人专利或者冒充专利的，由市知识产权局依照《中华人民共和国专利法》第五十八条、第五十九条规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十一条违反本条例第二十五条规定，为假冒他人专利或者冒充专利提供生产经营便利的，由市知识产权局责令改正；拒不改正的，没收违法所得，并处以一千元以上一万元以下罚款。

第三十二条当事人对市知识产权局或者其他行政部门的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。

当事人对具体行政行为逾期不申请复议，不提讼，又不履行的，作出具体行政行为的行政部门可以申请人民法院强制执行。

第三十三条专利管理部门的工作人员有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分，有违法收入的，予以没收：

第7篇：知识产权实施条例范文

[关键词]网络版权　技术措施保护　法律趋同化　利益差异

[中图分类号]D923.41　[文献标识码]A　[文章编号]1000－7326(2011)05－0054－05

互联网和电子商务天然地要求其技术规范和交易规则全球化，信息技术作为经济发展的重要推动力，也推动了不同国家的法律在经济全球化的基础上逐渐相互吸收、渗透，从而趋于协调、接近。版权作品的数字化交易同样要求建立一个相对统一的国际法律保护框架，然而趋同化是以承认多样性为前提的，网络版权法律趋同化中必然存在利益差异。本文以技术措施法律保护机制为例进行分析。

一、技术措施法律保护的趋同化：《WIPO因特网条约》的模糊性规定

1996年，世界知识产权组织(WIPO)制定了被合称为《WIPO因特网条约》的《WIPO版权条约》和《WIPO表演和录音制品条约》，首次要求缔约国立法禁止对网络版权人的技术措施实施的破解和规避行为。在拟定《WIPO因特网条约》的谈判中，由于利益差异，新加坡、牙买加、韩国、非洲集团、澳大利亚、加拿大和挪威代表团都担忧美国和欧盟所提议的技术措施保护条款将会限制公共领域作品和版权作品的合理使用。最终，条约的技术措施保护条款是一个妥协的结果，采用的是由南非领导的一群非洲国家提交的用弹性的措辞确定的原则性文本。尽管如此，美国对《WIPO因特网条约》的缔结仍具有决定性作用。缔结《WIPO因特网条约》的推动力来自于美国的信息版权产业和版权持有人，他们为获得一个对技术措施予以强硬法律保护的国际数字版权体制而竭力游说美国国会。在美国的主导下，《WIPO因特网条约》得以缔结并以美国谈判代表团所提议案中的几个原则奠定了《WIPO因特网条约》技术措施保护条款的基本内容。

《WIPO因特网条约》规定：“缔约方应规定适当的法律保护和有效的法律救济，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施”。对于这个条款，有三个值得关注的地方：其一。有效的技术性措施是“作者在涉及行使本条约或《伯尔尼公约》赋予的权利时采取的”，这导致一种不确定性，因为《WIPO因特网条约》和《伯尔尼公约》都没有赋予权利人一个控制对其作品访问、浏览、阅读的专有权利，于是，控制对作者作品的访问的技术措施是否属于反破解条款的范围存疑。其二，技术措施“用于限制对于作者的作品实施的未经作者授权或法律允许的行为”，依据该措辞，作品使用者为访问公共领域作品而对技术措施实施的非侵权性破解行为是否为非法，取决于缔约国国内立法关于合理使用性质的确定。其三，“未经作者授权或法律允许的行为”还会产生一个不确定性，即是否须禁止用于破解技术措施的装置、设备和服务的交易，因为这种装置和服务可能是合法地破解技术措施所需要的(如为了浏览、阅读被技术措施保护的公共领域作品)。条约对技术措施的法律保护标准的模糊性，为缔约方贯彻执行条约义务留下了相当大的自由空间，各缔约方以符合自己利益的方式解释和实施技术措施保护条款，其保护标准的高低，反映了各自不同的利益诉求。

二、缔约方保护标准差异中的利益分析

为履行技术措施保护义务而实施的国内立法中，技术措施的保护范围、合理使用是否构成禁止规避的一般抗辩、辅助规避行为的禁止及其例外三个核心要素的设计决定了一个特定的反规避法律机制的宽容性或严厉性。通过对美国《新千年数字版权法》、欧盟《欧洲版权指令》、日本《版权法》和《反不正当竞争法》、澳大利亚《版权法》中的《数字议程法案》、加拿大立法草案及中国《信息网络传播权保护条例》的相关规定进行比较分析，可得出下表《WIPO因特网条约》各缔约方对技术措施法律保护的差异。《WIPO因特网条约》各缔约方的技术措施保护标准差异背后，隐含的是他们之间的利益分歧。

1、版权强国的“超版权”保护：获取最大的贸易利益。以美国为代表的电子商务和知识产权强国是知识产权产品输出大国，是版权权利人的代表，极力强调网络版权的保护，以便最大限度地实现版权产品的商业价值。版权业是美国绝对的国际贸易顺差产业，版权保护已构成美国在国际社会中的一个重要利益。《WIPO因特网条约》的技术措施保护条款较美国所要求的软弱得多，为满足美国信息版权产业要求技术措施得到更大保护的期望，美国对条约条款按照最高保护标准进行解释和理解并制定了《新千年数字版权法》。美国认为，要实现对技术措施充分和有效的保护，不能仅仅禁止以版权侵权为目的的规避行为，还必须禁止对访问控制技术的规避行为且不存在合理使用例外。权利人有权禁止未经授权的任何行为。合理使用只是一项优惠(privilege)，能否实施完全取决于版权人是否对使用者进行限制。《新千年数字版权法》创设了与传统版权完全分离的反规避权利，被描述为“超版权”：赋予信息所有人一个新的专有权，不但控制了对技术性措施所保护作品的访问、浏览，而且允许控制支配非版权资料。美国《新千年数字版权法》对技术措施的高标准保护显然是对本国版权产业的偏祖，通过扩大版权人的权利并缩小合理使用的范围以获得更大贸易利益。欧盟里斯本峰会提出到2010年将欧盟建成世界上最有竞争力的“知识经济区”。作为当今世界上最大的发达国家群体，欧盟国家在知识产权国际规则的形成和发展方面与美国具有较多的共同利益，其基本立场一致。上世纪90年代，日本政府的《知识产权战略大纲》就将“知识产权立国”列为“决定日本命运”的国家战略，强调要构筑以知识产权的创造、保护和有效运用为支柱的良性循环体系，并以此体系作为经济发展的基石。虽然日本的反规避法律机制较欧美温和，但仍具有较高的符合其利益的技术措施法律保护标准。

2、非版权强国的发达国家利益考虑：扩大合理使用及公共作品范围。澳大利亚和加拿大等国处于版权产品输入国和消费国的地位，在版权产品国际贸易中有较大逆差，其在国内对版权保护越严格，则向版权出口国支付的费用越多。基于其国家利益，这些发达国家的国内立法不愿意追随美国等知识产权强国实施高标准的技术措施保护。澳大利亚认为，其《数字议程法案》仅禁止用于规避技术措施的装置、设备和服务的交易而不禁止规避行为本身，也足以履行《WIPO因特网条约》规定的国际法义务。加拿大是《WIPO因特网条约》的原始签署围之一，然而，由于国内政治压力，其国会还没有批准该条约。在加拿大工业部和文化部向国会提交的立法建议中没有禁止破解装置的交易，该立法草案针对美国《新 千年数字版权法》的反交易条款的批判是：禁止所有破解装置的后果是致使破解禁令的各种例外变得毫无实际意义，如破解一个控制使用公共领域作品的技术保护措施并非对《新千年数字版权法》第1201条的违反，但在美国法律下，交易破解装置是违法的；没有对装置的利用，那么，当这些公共作品不正确地被技术保护措施锁闭，普通大众怎么能够行使其使用数字形式的公共领域作品的权利?澳大利亚《数字议程法案》及加拿大的反规避立法草案特别注意防止技术措施保护对合理使用的限制，主张合理使用是一项权利，合理使用受到妨碍时可以诉诸法律要求强制保障实施，以便扩大公共作品的范围。这与美国和欧盟以版权人许可使用者规避技术措施作为合理使用的前提有很大区别。

3、发展中国家低保护标准的利益考虑：社会与经济发展需要。发展中国家一直是信息产品和知识产品的消费国和使用者，知识产权的国际保护标准越高，发展中国家为社会、经济进步付出的代价就越大。因特网给发展中国家提供了一种追赶上发达国家的蛙跳工具，为利用这种蛙跳工具，发展中国家努力争取对获取信息和知识的重要性的承认，希望能以较小的代价获得本国社会、经济发展急需的国外技术和知识，他们质疑强硬的反规避立法与其发展目标之间的兼容性。因而，发展中国家不可能实施较高的技术措施保护标准，其国内技术措施保护立法也注意保留传统的版权合理使用空间，以维护版权使用人的利益和社会公共利益。如墨西哥视其参加的《WIPO因特网条约》在其国内自动生效适用，无须专门立法便可履行其反规避义务，然而条约缺少明确规定及有效的执行机制，墨西哥因此遭受美国版权产业的抨击。

三、网络版权保护：全球趋同化中存在利益差异

对法律移植的研究显示，即使所移植的法律来源于一个文化迥异的社会，但只要引进的法律与实际事务(如商务活动)有关，那么对国外法律的引进也可顺利进行，因为实际事务具有强烈的诱导因素能促使对这种变革的接受。弗里德曼也指出：“这是一个法律文化趋同的时代，法律制度趋同反映了经济的相互依赖，当国际社会呈现出交通和通讯的统一时，各国的法制也必然走到一起”。电子商务赖以存在的网络空间没有国家界限，计算机和因特网技术在全球范围的应用产生了全球性的法律需求，规制网上交易的法律机制须打破地区、国家间的界限，建立一套国际统一的贸易规范与法律框架。版权作品数字化交易同样要求建立一套国际统一的法律保护框架，网络版权保护的法制趋同化势在必行。

法律全球化可体现为不同国家之间的国内法趋同以及各国国内法与国际法的趋向一致。因此，法律趋同化的模式具体表现为两种：一是各国国内法之间直接地吸收、借鉴乃至移植：二是通过形成国际法渊源实现各国法律的相对统一。在国际社会中处于霸权地位或主导地位的强势国家是法律全球化的推动者，法律全球化通常也就是在政治、经济和技术上处于强势的国家向世界其他国家单向传播其法律理念及制度。因此在趋同模式一中，是由法律制度相对落后的国家主动地吸收、借鉴或移植强势国家的先进法律制度。在趋同模式二中，理论上说，对于国际法律机制的构建，各国都可从本国的利益出发提出自己的意见和主张，并竭力使自己的观点和立场反映在国际法律制度的设计中。但由于霸权国家领先的立法及在谈判中的强势地位，国际法规则实际上最终实质性体现了强势国家的国内法理念和架构，其他国家作为条约或公约的缔约方，必须履行国际义务而贯彻实行国际法规则，于是间接地、被动地成为核心强权国家的国内法律制度的接受国。

在技术措施的法律保护领域，《WIPO因特网条约》是各国版权法融合的主要驱动者，但给缔约方留下了以何种具体方式贯彻实施反破解条款的回旋余地，各缔约方在执行技术措施保护条款时所采取的标准普遍都低于美国《新千年数字版权法》的保护标准。美国作为最大的知识产权产品出口国，并不满足于《WIPO因特网条约》的缔结，而是积极利用各种多边及双边自由贸易协议扩大《新千年数字版权法》的技术措施保护高标准在各个国家的推行。《美国与中美洲及多米尼加共和国自由贸易协议》中的15.5.7条款已将《新千年数字版权法》的反破解制度移植到哥斯达黎加、多米尼加共和国、萨尔瓦多、危地马拉、洪都拉斯和尼加拉瓜的国土上。美国与澳大利亚、智利、新加坡和约旦等国签署的双边自由贸易协议都要求修订其知识产权法律以遵照《新千年数字版权法》的技术措施法律保护机制。然而，法律的趋同化并不否认各国法律制度的多样性或差异性，法律趋同化的终极不可能是法律在全球范围内的绝对同一，世界法律在交融过程中将始终贯穿着种种冲突和纷争。

网络环境下的知识产权保护要突破国家或地区立法的地域限制，但其保护标准的趋同过程必然伴随着国与国之间的利益博弈。不同国家的经济安全、企业的商业利益并不完全统一，一个国家的网络版权法制构建与其说是法律全球化，不如说是法律本土化，是将全球的法律适当调整以适于自己的国家。必须处理好全球化与国家利益的冲突与协调，既要顺应全球性的立法趋势，同时也要维护国家与经贸利益。无论什么时候，法律只能是根植于特定的国家、民族及具有时代特色的土壤中，符合本国家、本民族大多数人利益的行为规范。坚持在日趋全球化的世界中的异质性和多样性应该成为全球化不可缺少的一部分。

四、对我国技术措施保护机制的反思：缺少利益考量的法律移植

恰当的版权保护是维护国内公共利益平衡及国家在国际版权市场上利益的需要。版权保护制度的构建关切到国家间的利益分配及竞争优势对比，利益是网络版权保护法律制度构建中的重要影响因素。在反规避法律机制构建中各国不仅要考虑法律技术问题，更要考虑国内政治压力和国际贸易利益得失。

第8篇：知识产权实施条例范文

论文关键词：网络知识产权；法律保护；侵权责任

知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，Ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。

一、网络知识产权的侵权现状

与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。

网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(BSA)公布的一份调查报告显示，2004年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％

根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。

二、网络知识产权的侵权方式

网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种：

(一)网上侵犯著作权主要方式

根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。

(二)网上侵犯商标权主要方式

随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。

(三)网上侵犯专利权主要方式

互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

三、网络知识产权侵权责任

(一)民事责任

要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。

网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

(二)刑事责任

我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。

(三)行政责任

现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、我国网络知识产权保护法律规定的不足

互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(WIPO版权条约》和(WIPO表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。

为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lO月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。

这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。

五、加强网络知识产权保护的建议

(一)加快网络知识产权保护立法

如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。

(二)完善网络知识产权保护机制

网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。

(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段

法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。

在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。

第9篇：知识产权实施条例范文

关键词：网络知识产权；法律保护；侵权责任

知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。

一、网络知识产权的侵权现状

与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。

网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(bsa)公布的一份调查报告显示，2004年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％

根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。

二、网络知识产权的侵权方式

网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种：

(一)网上侵犯著作权主要方式

根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。

(二)网上侵犯商标权主要方式

随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。

(三)网上侵犯专利权主要方式

互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

三、网络知识产权侵权责任

(一)民事责任

要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权

损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。

网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

(二)刑事责任

我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。

(三)行政责任

现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、我国网络知识产权保护法律规定的不足

互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(wipo版权条约》和(wipo表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。

为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lo月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于

审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。

这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。

五、加强网络知识产权保护的建议

(一)加快网络知识产权保护立法

如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。

(二)完善网络知识产权保护机制

网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。

(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段

法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。

在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。

此外，由于网络技术的飞速发展常常使得网络知识产权侵权行为所造成的损害非常普遍，而仅凭传统的侵权损害救济制度可能难以实现对权利人利益的充分保障。因此可以考虑在借鉴美国知识产权保险制度的基础上，发展我国的知识产权保险制度，以期达到保险补偿的目的。