民事诉法精选(九篇)
第1篇：民事诉法范文
本文介绍了现在社会民事诉讼中的一种常见的诉讼方式，即投机诉讼，主要从投机诉讼的特点谈起，比较深入了解了其主要形式和出现原因，从而提出了治理投机诉讼的方法，在为社会的秩序和法律的尊严作出贡献。
一般来讲，公民、法人及其他社会组织进行诉讼的目的，就是要求国家审判机关保护其合法权益。然而，在我国法制尚不健全，执法人员素质仍待提高的时候，出现了一种新类型的诉讼行为，即民事诉讼法中的投机诉讼行为。投机诉讼的出现，在一定程度上扰乱了执法程序，亵渎了法律尊严。正确认识并及时遏制投机诉讼行为，已成为司法实践过程中必须予以重视的问题。
一、投机诉讼的特点：
虚构争议事实，制造争议或抓住民事交往中的习惯性疏漏引发冲突，并致使民事诉讼出现，此种方法是投机诉讼者们惯用的手段。投机诉讼的目的往往必须通过诉讼才能实现。在有民事交往的情况下，投机诉讼者们会故意通过非法手段造成他人违约或自己违约的事实，从而达到诉讼成立的目的。更为狡猾的投机诉讼者，则抓住民事交往中的习惯性疏漏，小题大做，从而进入诉讼程序，达到诉讼目的。
投机诉讼者在主观上有明确的投机故意性，且目的极具针对性，由于投机诉讼者的目的很明确，他们在实施投机诉讼时一般都经过了周密详细的计划，表现在诉讼争议的事实上，就是争议事实往往特别清楚，而且证据充分，诉讼各方权利义务关系明确，如果不进行深入的细致调查，极易为案件表面现象所迷惑；表现在诉讼过程中，就是为避免露出马脚而申请使用简易程序，甚至要求在法定期间未届法时提前裁判。为达到目的，通常会做出一般民事主体不可能做到的有违常规的无原则让步等等。
投机诉讼所涉及的政策，现行的法律条文往往存在明显的缺陷，一般是处理方式明确，而适用条件不尽周延的规定，个别的投机诉讼案件甚至根本没有明确的法律条文作依据。
如果审判人员没有扎实的法律基础，往往会被投机诉讼者所设定的现象和条文的字面含义所迷惑，因而做出有违反法律意愿错误的判决。而有一些案件，甚于法律条文本身的原因，即使审判人员明知投机诉讼者的意愿，但仍旧无法逃出投机诉讼者为达到自己目的而设下的故意侵犯他人人身权益的圈套。
二、投机诉讼的主要形式：
投机诉讼行为的主要形式有以下四种：1、以扩大个人或企业知名度为目的的投机诉讼行为；2、以转移财产，逃避债务为目的的投机诉讼行为；3、利用我国现行政策的缺漏，为达到侵占国家福利为目的的投机诉讼；4、将违法收益合法化的投机诉讼，以下本文将对投机诉讼行为的主要形式进行一一论述。
1、扩大个人或企业知名度为目的进行的投机诉讼。
由于诉讼结果的不明确性，新闻报道过程中的是非很不明确，这就为以扩大个人或企业知名度而进行的投机诉讼人提供了机会。从某种意义来讲，新闻报道对于知名度的扩大与广告相比来说，有过之而无不及，不仅经济而且效果很好。以此为目的，投机诉讼者可以完全不顾及被他人无辜牵涉进入诉讼的个人或企业所遭受的名誉及经济损害。但是由于我国法律对于因诉讼行为造成他人损失的责任没有明文规定，即使审判机关明知其为投机诉讼行为，也是心有余而力不足，不以按照现行的法律条出正确的判决。
目前，此种投机诉讼有二种类型：一种是直接制造虚无事端，与名人或是知名企业打官司，利用他们自身的影响，达到提高自己或企业知名度的目的，另一种就是由于新闻媒介或科学单位对个人或企业的消极方面进行客观的宣传或评价，而直接将新闻媒介或科学单位作为被告打官司，以挽回个人或企业形象为名，达到提高知名度的目的。例如：杨某到某超市去买了一盒饼干，花了1.5元钱，当时没有仔细看，就拿回家了。他到家打开一看，盒内饼干有霉变现象，杨某就立刻拿着这盒饼干去到315投诉某超市。这家超市接到了315的通知后，及时反映到了总经理处，总经理及时发出命令，让杨某到总经理室，总经理向杨某陪情道歉，并出10倍的价格给了他赔偿金，总经理说这事虽小影响较大，一定要为消费者负责，又让记者在晚报上报道此事。结果，这家超市在社会上声誉大增，前来买商品的人数急剧增加，信誉更高。事后有人调查发现，杨某是这家超市的熟人，这件事不过是超市总经理为了提高他们超市的知名度而事先安排好的一场闹剧而已。
2、以转移财产，逃避债务为目的的投机诉讼。
逃避债务，本来是与诉讼行为互相排斥的，但是，在现实中以逃债为目的的诉讼并不少见。其中最典型的情形莫过于“假破产，真逃债”。对破产还债程序，无论是适用条件或是适用程序，在法律上都有严格而且明确的规定，但是通过企业周密的计划安排，加上个别地方的执法机关配合，致使通过申请破产转移资产，以达到逃避债务的情形屡见不鲜，而企业通过“破产”摆脱沉重的债务包袱之后，在地方行政机关的干预下改头换面，重新开始自己企业的第二次生命。
另一种情形的逃债行为就是“拖债”，债务人的目的并非是还债，而是试图将依法应当予以归还的债务拖上一段时间，使资金在企业流转一段时间之后再归还，这就是假保全案件。
3、用我国现行政策的缺漏，为达到侵占国家福利为目的的投机诉讼行为。
在由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中，多数福利政策是以家庭为单位落实的，于是就有了个别人为了侵占国家福利而进行的诉讼行为。这里最典型的就是福利分房过程中，为达到多占福利分房的目的而进行的“假离婚”诉讼。根据房改政策，一对夫妇原则上只有一套房，考虑到政策实施过程中婚姻关系的变化，规定夫妻离婚后可以在各自单位同时分得福利房。于是就有人钻这个空子搞假离婚，以达到多分福利房的目的，尔后再结婚，从而侵犯了国家的福利政策。例如：张某夫妇结婚两年，感情很好。这时，其妻王某单位为了照顾本单位职工的福利，筹建家属住房，单位规定凡有房住的职工不再考虑分房。王某得到消息后，就与丈夫商量离婚，二人吵了一架，到法院办理离婚手续，王某以无房为名，向单位申请要房，单位负责人经查证王某已离婚确实无住房，就分给王某一套三室一厅的楼房，分房后没过两年，经双方父母和朋友劝解，王某又与丈夫复婚了。事后查明离婚是假，骗取住房是真。
4、将违法收益合法化的投机诉讼行为。
违反收益合法化，又称“洗钱”。在同处洗钱多数是以金融机构为中介的。而在我国由于特定种类物的流通是在政府严格控制下的，对这种特定违法所得要想据为已有，难度很大，而有个别的违法者就开始打起了通过诉讼手段实现合法化的生意，即虚设当事人，虚设债务关系，打一场官司，而后申请人民法院强制执行，将特定物经由法院由“败诉方”交于“胜诉方”。而实际上，特定物仍旧在投机诉讼者自己的股掌之中。只不过通过返程方式，将违法收益合法化而已。
除了上而所述投机诉讼行为的四种形式外，也有以其他非法目的而进行投机诉讼的情况存在。总之，投机诉讼者无不是钻法律、政策的空子的。
三、投机诉讼行为出现的原因：
从目前的情况来分析，投机诉讼行为产生的原因大致可以概括为以下几个方面。
1、诉讼制度中客观上确有投机机会
我国的民事诉讼法中更多的是考虑方便群众进行诉讼，在特定情况下人民法院还应当支持，因而对于案件受理的条件规定的相当宽松。《民事诉讼法》第一百零八条规定的条件为“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。这种立案受理和分工不明确的漏洞，实际上是为投机诉讼进入审判阶段开了绿灯。而且对诉讼的目的问题，人民法院无审查的义务，这就客观上为投机诉讼者进入诉讼程序提供了机会。另一方面，就在于广泛而深入开展的审判方式改革中，直接开庭和仅就争议事实进行审理是改革的一个重要目标，这更使投机诉讼者们有恃无恐，使他们可以肆无忌惮地进行投机诉讼。
2、国家制定政策，法律上的疏漏，使得投机诉讼者有利可图
如民法中的民事责任部分，对于因诉讼行为侵犯他人合法权益造成损害的责任承担没有规定，使得个人或企业为扩大知名度而与名人、知名企业打一些莫名其妙的官司的情况不断出现。这些损失的责任理当由投机诉讼者承担，但因无明文规定，投机诉讼者们即使败诉，其预期目的已经达到。
3、执法观念中的本位主义，为投机诉讼者提供了保护。
甚于利益驱使和地方保护主义，很多地方的审判机关纷纷为投机诉讼者撑起了保护伞。如不同地方间的债权、债务关系往往直接影响地方对财政收入的多少，地方党委和政府基于利益问题直接干预审判机关的审判执行，于是个别企业的“假破产，真逃债”行为得以顺利完成。诉讼费的收入与法院干警的福利待遇挂钩，于是就出现了争管辖权等情况，个别法院对明知不符合管理条件的案件，为多收诉讼费也予以受理进行审判。
四、治理投机诉讼行为的对策：
治理投机诉讼行为，目前迫切需要解决的问题有以下几方面：
1、完善民事法律制度
实体法律存在缺陷，导致投机诉讼行为有利可图，这是司法审判工作无法可以弥补的。要达到消除投机诉讼的再度出现，必须在以下几方面对法律进行一步步完善。第一，完善民事法的民事责任部分，把诉讼行为侵权同样纳入侵权民事行为之中并明确规定民事责任。民事责任制度是我国民法的有机组成部分，在民法体系中占有重要地位，没有民事责任，则民事义务的约束性就无从体现，民法保护或恢复被损害的民事权利的目的也就无法达到，民事责任制度对于预防和制裁民事违法行为，保护民事主体的民事权利，保证社会经济稳定的有序发展，均具有重大意义，而且可以给投机诉讼者一定的约束，所以必须完善民事法律责任部分。2、完善破产法，并设立法人人格否认制度。破产是债务人的实有资产无力清偿到期债务，就宣告破产。但是有一些投机者明明有偿还债务的能力，但是为了自己获取利益，宣布企业假破产，钻法律的空子，达到逃债的目的，所以需完善破产法，并设立法人人格否认制度。第三，完善婚姻法。制定出防范制裁以“假离婚”侵占国家福利的条文来。行使离婚权利时，必需受到法律的限制，即法律对离婚有专门的标准和特别规定，当事人对此必须遵照执行，这样才能杜绝“假离婚”的出现。
2、完善民事审判程序，深化审判方式改革。程序的完善是防止投机诉讼行为进入审判阶段和及时发现的重要保证。完善民事审判程序，深化审判方式应注意以下几方面。第一，立案审查工作必须进一步加强，立审分离。第二，加强对财产保全先予执行严格限制适用范围。限制财产保全和先予执行的适用范围，将使投机诉讼者们不能再钻法律的空子。第三，对妨碍民事诉讼行为的制裁措施必须完善。对于妨碍执行的人，可以根据对妨碍民事诉讼的规定，采取法定的强制措施，予以排除。如果构成犯罪的，则须进一步依法追究刑事责任，这样才能使投机诉讼者们有所收敛，不可以再虚设案由进入诉讼侵犯他人合法权益的行为明确列入妨碍民事诉讼行为中并规定严厉的措施。
3、改革和完善法院的内部管理机制，消除地方保护主义，根除司法腐败。
审判机关严格依法为案，是法律实施的行政管理的重要组成部分。首先，法院工作人员的重为案数量，轻为案质量的倾向必须改变。第二，法院内部的案件质量检查必须深入。坚持一案一查。第三，诉讼费的管理必须规范。实践证明，诉讼费收入的多少与法院干警福利挂钩是导致执法不公的重要原因。
4、消除地方保护主义影响，既保证人民法院独立为案，又实现人大对审判活动的有效监督。
地方保护主义是有目共睹的，它不仅破坏了目录法制的统一，使得投机诉讼不断出现，也制约了统一，规范了全国统一市场的形成。最重要的就是正确处理保证人民法院依法独立为案和人民法院审判活动进行有效监督的关系。
总之，投机诉讼行为作为建设社会主义法治国家进程中的必然附生现象，其治理和打击也是一项长期而艰巨的任务。客观地认识投机诉讼行为，并且在立法和司法领域建立起一个完整的防范体系，使我们国家的法律在治理和打击投机诉讼行为过程中更加完备，使我们的审判工作在治理和打击进程中更加成熟。只有这样，我们建设社会主义法治国家的宏伟构想才能顺利实现。
参考书目：
《人民司法》
第2篇：民事诉法范文
关键词:民事诉讼;多元递进;理论法学
对于民事诉讼法学的研究，我们通常认为是“专注于民事诉讼法学基本理论的探讨，包括民事诉讼目的、价值、模式、既判力、诉权等，并使民事诉讼法学理论体系化”，就特点而言，理论法学具有批判性和创造性，一方面基于民事诉讼法制的规定，指出传统文本范式及其话语系统的偏误性和滞后性;另一方面则是打破已有规范文本的限制，进行文本范式及其话语系统的创新，突出文本规范的特点。在进行理论法学与其他法学的区分时，要注意通过范畴表象抓住理论实质，如果简单的将诉权论、既判力论等划分到理论法学的范畴，将举证责任论、诉讼法律关系论等划分到注释法学的范畴，那么在进行民事诉讼法学的研究时就会出现偏差。程序正义论、非法证据排除论等诉讼范畴论是毫无疑问属于理论法学范畴的，但同时还有一些诉讼范畴论的理论实质指归颠覆传统诉讼法学的特质，也可将其划分到理论法学范畴，例如由民事诉讼目的论、民事诉讼价值论以及民事诉讼模式论组成的“新三论”。总的来说，理论法学的界域是非常广阔的，我们可以从本体和交叉的两个方向进行研究，从这两个方向可以较为全面的对理论法学进行分析，本体的理论法学是正统民事诉讼法学者所擅长的话语领域，其基于对传统注释法学的批判吸收，是一种不够彻底的、内生的理论法学。
相较而言，交叉的理论法学更具深度和广度，与其他相关学科的联系也更为密切，能够从较为准确的角度来看待法学的发展，其运用其他学科的范畴、命题、方法、话语来审视、解读、诠释、究问、检阅、求证民事诉讼法学所关涉的诸多问题。从交叉的理论法学自身来看，它可以融合其他学科的研究成果，实现民事诉讼法学的瞬间知识增量以及民事诉讼法学理论体系的创新发展。另一方面，从外在者的角度来看，通过交叉理论法学，能够使民事诉讼法学打破内生性的限制，以一种更开阔的视角，融入到整个科学知识体系之中，正如钱伟长先生所说的“现代社会中，自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科分割界线即将消除，不同学科之间相互取长补短，将会融合成一个完整的科学知识体系。”
当民事诉讼法学融入到整个科学知识体系后，一个更重要的作用是其将推动整个科学知识体系的进步，除了对其他法学学科产生影响之外，也会涉及到政治学、经济学、社会学乃至自然科学等。相关的数据表明，当前中国民事诉讼法学的研究情况并不乐观，举例来说，在二零零九至二零一一年间，在《中国社会科学》等15个法学类核心期刊中共有相关论文232篇，但是基本上没有引证哲学、经济学、历史学、社会学、政治学、心理学等外部学科的注释。这一现象就说明，在中国关于交叉理论法学的研究是十分匮乏的，而这种研究成果的缺失直接导致了中国民事诉讼立法无法完善，因为所有条例的判断基准都需要有符合实际的科学依据作为支撑，这就需要将法社会学、法经济学、法统计学等交叉学科的知识以及研究成果进行融合和创新，得出科学性证成。实践出真知，不论是本体的理论法学或者是交叉的理论法学，想要发挥其理论价值就必须依赖于实践，通过其实化机能来达到优化民事诉讼法规范文本内在品质的目的。普法法学的作用主要体现在1982年《民事诉讼法(试行)》产生之前，当时中国的民事诉讼法学正在起步阶段，国内相关的资源几乎没有，因此主要依赖的是对域外法学的移植，而且在当时的政治大环境下，主要移植的是前苏联的法学理论和制度文本，总体来说这一阶段的民事诉讼法学发展的限制性还是很大的;1982年之后，注释法学的影响开始逐渐深入，中国民事诉讼法在逻辑分析以及理性推演有了一定的发展;这一阶段之后，是实践法学和对策法学的联合发展，逐渐开始在实践基础上进行理论探究，但是这一阶段的法学立基视野不够开阔，因此理论法学应运而生。
理论法学在产生之后，经过几次否定之否定的辩证过程逐渐将中国的民事诉讼法学发展起来。第一次的辩证过程是理论法学经由各种具体形态的研究范式而作用于民事诉讼法的规范文本，并呈现出现实的立法物化成果;第二次的辩证过程则是以民事诉讼法新型规范文本为新的起点，注释法学、实践法学、对策法学、理论法学等等各种法学形态及其相应的主导性研究范式的研究成果。现在看来，中国民事诉讼法学在不断的发展过程中，逐渐由一元向多元转变，以某种法学研究范式为主向，其他法学研究范式为辅，多维交错，共同发展。总体而言，中国民事诉讼法学正在逐渐趋于成熟，各种理论法学研究范式百家齐鸣、相得益彰，需要进行综合的分析研究，而在其向着现代化转变的过程中，研究方法上的多元递进是一个重要内容。
［参考文献］
第3篇：民事诉法范文
关键词：民事抗诉权抗诉事由
一、我国现行法律关于民事抗诉权的立法规定
依据通说，民事抗诉权是人民检察院依法对人民法院存有错误的生效民事判决、裁定按照法定程序提出抗诉引起再审的法律监督权。
长期以来，作为国家法律监督机关的人民检察院主要或者说是只对刑事案件进行抗诉，对民事案件的抗诉权，只能十分有限行使。我国法律对民事抗诉权的规定散见于《检察院组织法》、《民事诉讼法》及相关关司法解释之中。
1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第12条，虽然规定：“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”但是，对人民检察院对民事案件的抗诉权，却没有作任何规定。
1990年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于开展民事经济行政诉讼法律监督试点工作的通知》中规定：在试点过程中，人民检察院可以“对人民法院已经发生法律效力的行政案件的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，按照审判监督程序提出抗诉”。根据该规定，人民检察院的抗诉只限于对违法的生效的行政案件的判决、裁定提出抗诉，对民事、经济判决、裁定不在抗诉之列。
1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）才明确规定了人民检察院对民事案件抗诉权。除此之外，最高人民法院对抗诉作过一些司法解释，主要有最高法院《人民检察院民事行政抗诉案件办案细则》等。
我国上述法律虽然对民事抗诉权作出了规定，但是由于这些规定过于原则，且法律的适用环境发生变化后，仍未对其进行修改，体现不出清晰的立法思路和理念基础，也缺乏实践中的可操作性，存在着许多重大缺陷。
二、我国民事抗诉权的立法缺陷
我国民事抗诉制度的设计，主要是在学习和引进前苏联民事诉讼模式的基础上建立起来的，其特点就是国家对诉讼进行全面的干预和监督，以追求司法的公正性。这一制度设计与计划经济体制下的司法运作方式基本相切合。因为在计划经济体制下普遍存在“重刑轻民”的观念，检察机关极少涉足民事案件的监督和抗诉。从近几年来民事抗诉案件的总体情况来看，虽对实现司法公正发挥了一定的积极作用，但其制度本身内生性缺陷及其运作上的失范。在司法实践中，民事抗诉权的行使已越来越背离了民事诉讼的基本原理。其主要问题归纳如下：
（一）民事抗诉权不完整，对未生效的判决、裁定无权抗诉。
对于未生效的判决、裁定能否抗诉，《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑诉法》）与《民诉法》作了不同的规定。《刑诉法》第181条规定，人民检察院对刑事案件一审的判决、裁定，认为确有错误的有权提出抗诉。这就赋予检察院对法院的错误的刑事判决、裁定不管是否生效都可以抗诉的权利。而《民诉法》却规定检察院只能“对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”有条件的抗诉。据此，最高人民法院在司法解释中再次强调“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民检察院只能对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。人民法院对其抗诉亦应当按照审判监督程序再审。这种监督是案件终结后的‘事后监督’。”凡是没有生效的判决、裁定，检察机关无权抗诉。这就使检察院的抗诉权，不是完整的抗诉权，只是产生于审判监督程序的“事后”抗诉权。《民诉法》第185条确认的检察院民事检察监督的事后监督模式，排除了检察院在民事检察监督方面事前行之有效的其他监督方式和手段。实际上，这是将宪法赋予检察院的完整法律监督权在民事检察方面予以割裂，只是部分地授予检察院。
（二）抗诉事由法律规定的模糊，导致抗诉运作上的较大分歧。
民事诉讼法并没有规定检察机关只能在国家或公共利益范围内提起抗诉，也没有规定检察机关抗诉的具体事由，但规定了它有两项权力：一是检察机关认为法院裁判确有错误就可以抗诉；二是检察机关只要提起抗诉，法院就应当进入再审。例如检察院以发现新的证据为由提起抗诉的问题。而检察院提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供。此种在一审、二审中不出示新证据，在再审程序中搞突然袭击的做法随着审判方式改革的进一步深化，已日益暴露出其弊端。第一，根据民诉法规定的二审终审原则，任何案件证据都要经过二次质证，并最终得以认证。如检察院为一方当事人之利益以一、二审中都未出示的新证据为由提出抗诉，那么该案裁判后，此证据则只经过一次质证就予以认定了，显然剥夺了另一方当事人对此证据两审质证的权利，不符合证据规则，这对另一方当事人来说显然不公平。第二，检察院以新证据为由提出抗诉从而引发再审程序并最终定案容易导致有些当事人在一、二审中恶意隐瞒证据，在判决生效后拿出“杀手锏”向检察院申诉，通过再审从而达到最后的诉讼胜利，这是不道德、不公正的，是利用了国家赋予检察机关的法律监督职权达到侵害另一方当事人诉讼权利的目的。因此检察机关以新证据为由提起抗诉是不妥的。
（三）抗诉权行使的要件不明确，缺乏对滥用抗诉权的有效防止。
在司法实践中，有的当事人将此视为一种对抗生效裁判的有效途径，造成了少数当事人的投机心理。只要不服终审裁判，就去设法要求抗诉，同时也给抗诉权“寻租”提供了隐性市场。由于抗诉再审不需当事人交纳诉讼费用，也不受终审裁判审级的限制，于是少数当事人不上诉，等待判决生效以后直接要求检察机关进行抗诉，必然引起司法资源的极大消耗，极不符合诉讼效益原则。笔者认为这种舍弃上诉寻求抗诉的做法仍然是不妥的。因为如果当事人都放弃上诉程序而去追求抗诉，那民诉法设置的上诉程序将形同虚设，法律规定的上诉功能将不能得到有效的发挥。同时还会发生当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼费风险的情形，将部分诉讼成本转移给国家。
（四）抗诉权的行使无法定时限的要求，使生效的裁判始终处于不稳定的状态。民事诉讼法虽然规定当事人申请再审的时效为二年，但对检察机关提起抗诉只规定是事后监督，却没有期限上的约束。从而曲线突破法律的时效规定，直接违背了立法者追求民事秩序稳定的立法原意。
（五）检察机关出庭支持抗诉的程序模糊，检察机关抗诉的单方倾向性，有悖于民事诉讼的平等原则。检察机关行使民事抗诉权，其出发点在于以国家利益代表者的身份，维护国家利益而监督法院的审判活动，检察机关一般因一方当事人的申诉提起抗诉从而启动再审程序，检察机关派员出庭，客观上就是支持一方当事人进行诉讼，另一方当事人自然与检察机关产生对立情绪，庭审气氛常常出现不协调的情形。有的当事人直接与检察机关派出的检察官进行陈述和辩论，甚至经常发生言辞冲突，有损国家司法机关的形象和威信。检察员出庭支持抗诉，除了宣读抗诉书之外，还应当从事哪些诉讼行为？检察人员出庭究竟如何安排法庭的座位？法律和司法解释均没有作出具有操作性的规定。这不仅打破了民事诉讼的均衡格局，而且影响了法官独立行使审判权，混淆了审判权和检察权的明确界限。
（六）抗诉权的行使方式与条件缺乏相应的规范。在民事诉讼中，当事人可以自由处分的“私权利”，国家权力理应避免强行介入。但目前的民事抗诉案件中，绝大多数是检察机关出于接受一方当事人的申诉，为其民事私权而启动再审程序。在司法实践中，有的当事人不服一审判决提出上诉，后又申请撤诉，二审裁定准予其撤回上诉，双方按原判决执行。但检察机关却以原审判决认定事实不清，归责不当为由提起抗诉；有些民事抗诉案件进入再审程序以后，当事人双方自行达成和解协议，或申诉一方当事人放弃申诉请求。法院商请抗诉机关撤回抗诉，但其仍然坚持提起抗诉，从而迫使当事人继续参与到已经启动的再审程序中。
（七）民事抗诉权的审级规定存在重大缺陷，导致理解于运用上的冲突与混乱。民事诉讼法第184条规定，抗诉案件可以由原审人民法院审理，也可以由上级人民法院提审。至于抗诉案件的审理权限如何进行分配，法律和司法解释均未给出十分明确的规定。审判机关与检察机关对此存在认识上的不同，法院认为，我国民诉法只规定，对检察机关按审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审，并未规定应由原终审法院的上级法院再审。相反，民诉法第184条规定原则上由原作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院裁判，而上级法院提审只是一种例外。检察院系统则主张向同级法院抗诉并由同级法院审理。其理由是保持抗诉的人民检察院同进行再审的人民法院相对应，“如果向原审法院提出抗诉并由原审法院审理，由提出抗诉的人民检察院派员出庭，会违反司法工作中同级相对应的原则”。
按法院组织法规定，基层法院无权审理上级检察机关依照审判监督程序提出抗诉的民事案件。在司法实践中，接受抗诉的法院大多指令下级法院再审，将检察机关置于一般诉讼参与人的法律地位，这无疑影响了检察监督的严肃性和权威性，不符合法律规定的本意。如果由原审法院对自己的裁判结果进行重新审查，尽管另行组成合议庭，但基于人的本性和单位本位主义考虑，仍然不能保证案件能够得到公正的结论，同时也使当事人在心理上一直不能放弃继续申诉的决心。有数据显示，抗诉案件由上级法院提审的改判率明显高于由原审法院再审的案件。但是，如果所有民商事抗诉案件都集中于上级法院审理，上级法院将面临难以承受任务之重，不利于“将矛盾消化在基层”精神的实现。因此，强调抗诉案件原则上由原审法院处理，并非一律都交由下级法院再审，应该由最高法院以解释形式作出一个相对明确的标准。
三、完善我国民事抗诉权的思考与对策
上述民事抗诉权的立法缺陷，一方面使检察机关对民事诉讼的检察监督受到局限；另一方面，造成民事抗诉制度在运作上出现不少混乱和“盲区”，不能满足我国目前社会利益多元化所要求的对权力的制约和平衡。为此，笔者以为，应从一下几个方面完善我国民事抗诉权的规范与行使：
（一）加强民事抗诉权的立法，使之具体化，可操作化。现行民事诉讼法以及相关规定与司法解释关于民事抗诉权的规定是比较原则的，为避免司法实践中对于原则性规定的曲解，可以首先通过立法解释来予以解决，由任何某一司法机关对此作出解释的做法显属不妥。根据1981年第五届全国人大常委会19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》，最高法院和最高检察院在具体适用法律问题上发生分歧时，应报全国人大常委会解释或决定。
（二）明确民事抗诉权行使的条件，既要防止检察机关不当地行使民事抗诉权损害私权，更要防止民事抗诉权的滥用。在市场经济条件下，大量的民商事纠纷是关于平等主体之间对财产关系的争议，争议主体之间的平等性，也是民事诉讼质的规定性。在民事案件中，应以意思自治为其基本的出发点，当事人对诉讼程序的起始、发展和终结以及对诉讼上某些权利的支配和处分，均应依当事人本人的意思而定。从民法角度看，当事人有权对民事权利进行处分，亦可放弃请求权。检察机关对法院审判活动具有检察监督职责，这是宪法的规定。但检察机关不能对民事私权进行不当干预。就此意义而言，即我们要限制民事抗诉，也就是指民事抗诉范围仅限制在为国家和公共利益而提起。
（三）明确民事抗诉权行使的事由。首先应详细列举出检察机关抗诉的法定事由，将现行民诉法第185条进一步细化，以便于操作。同时，为了保证民事抗诉的严肃、合理和有价值，就应规定不得提起民事抗诉的限制情形：1、不得以发现新证据为由提起抗诉；2、当事人在上诉期间不上诉或在上诉期间撤回上诉的，检察机关不得提起抗诉(裁判涉及公共利益或有违善良风俗的除外)；3、当事人在申请再审期间不申请再审，期间届满后也不申诉的，检察机关不得依职权提起抗诉(裁判涉及公共利益、有违善良风俗的除外)；4、终审裁判无明显不当、不存在枉法裁判、无提起抗诉之必要的，不得提起抗诉。
四、结语
我国的政权体制决定了检察权成为一种独立的权力，以实现对执法和司法制约与监督，保证法律的统一正确实施。因此，在民事诉讼领域确立检察机关的法律监督地位是一种针对司法现状的必要设置。为了保证这种检察监督权与审判权能形成良好的制约与抗衡机制，保证在审判独立的前提下，充分发挥检察抗诉权的功能与作用，因此，我们有必要对当前民事抗诉权的立法进行改良，严格抗诉再审的适用条件，建立科学合理的抗诉机制提高诉讼效益、维护法律权威，切实保障公民和法人的合法权益，最大限度地实现社会司法公正。
而随着司法改革的深入与力度的加大，笔者认为，最终应当以实现审级制度改革为前提，逐步取消民事抗诉制度。我国目前实行两审终审制，这与世界各国尤其是法治发达国家的审判惯例是不相符的，尤其是我国已经加入WTO，司法制度应当与经济制度同样与国际接轨，应当有所突破。若审判采三审终审制，附带再审之诉，则在民事审判中，完全可以取代现行民事抗诉制度所发挥的作用。因为对少数疑难、复杂民事案件提高审级，使司法终审裁判权由高级法院或最高法院行使，从而使终审裁判的权威性和公信力得到一定程度的提高，较高级别的法院法官相对高的素质也为司法公正提供了可靠保证。以此为前提，审判监督制度可以从改革再审事由入手，确立再审之诉制度，即民事再审程序的提起交给当事人根据再审事由来启动，完全取消公权力对私权的侵入，褪去我国民事诉讼中长期固存的超职权主义色彩。当然，这只是一家之言，有待时间和历史的检验。
参考文献：
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第4篇：民事诉法范文
1、民事诉讼法是部门法。它调整的是民事诉讼关系和民事诉讼活动，这种调整对象是特写的，是其他部门法无法调整的。
2、民事诉讼法是民事诉讼的程序法。民事诉讼法是关于民事诉讼活动时应遵守的法律规定。主要内容是民事诉讼主体的诉讼权利和诉讼义务，以及保障民事诉讼主体诉讼权利和落实诉讼义务的规定。
3、民事诉讼法具有广义性。民事诉讼法的广义性是与民事诉讼的广泛性相适应的。由于民事诉讼广泛适用于民事、经济、劳动争议、专利、商标、海事、债务催偿和法律规定的其他特殊类型的案件。因此民事诉讼法也就广泛地适用于民事诉讼范围的各类案件的诉讼。
第5篇：民事诉法范文
一、民事诉讼行为的概念和发展
（一）民事诉讼行为的概念
在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和
解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)
（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。
但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。
三、民事诉讼原则与诉讼行为
（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为
宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。
当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]
（二）处分原则与诉讼行为
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。
再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)
（三）辩论原则与诉讼行为
外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)
我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。
根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。
（四）诚实信用原则与诉讼行为
现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。
诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81
（五）程序安定原则与诉讼行为
程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。
当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。
四、诉讼行为的瑕疵及其处理
当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。
在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。
（一）违背强行规范的诉讼行为的处理
在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。
违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤
销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。
对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)
一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。
（二）违背任意规范的诉讼行为的处理
在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。
任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。
另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。
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第6篇：民事诉法范文
新民诉法第一百六十二条：基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。
【解读】旧的民诉法对于民事诉讼案件统一实行二审终审制，也就是说当事人不服一审判决，均有权向上一级法院提起二审，在二审审判终结前一审判决并不生效。但在司法实践中，个别当事人为拖延审判时间，延长最终法院执行期限，对一审认定事实清楚、适用法律正确的判决依然无故提出上诉，一个简单的案子有时能拖延一年甚至更长；另一方面，如简单的侵权、借款、租赁纠纷案件等，权利人苦于诉讼时间太长，权利得不到及时救济而放弃诉讼，进而通过一些非正常的甚至是违法手段行使“私利救济”，反而造成了更大的损失。
针对上述情况，新民诉法规定，简单的民事案件，实行一审终审。
当事人选择法院，应选“与争议有实际联系的地点”
新民诉法第三十四条：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
【解读】旧的民诉法确立了“约定管辖”制度，即当事人可以通过约定，来选择合同或财产纠纷案件将来时所管辖的法院。新民诉法在旧民诉法规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地5类“固定”约定管辖地之外，增加了“与争议有实际联系的地点”，使得原来5类“固定”管辖地变成了实际联系地的列举，在实际中使得约定管辖更加灵活。另外，将约定管辖案件的范围，由原来仅适用于“合同纠纷案件”，扩大到了“合同或者其他财产纠纷案件”。
在适用约定管辖时，需要注意的是，首先不能违反级别管辖和专属管辖的规定。第二，约定的地点不能与争议没有任何实际联系。
快速送达法律文书，提高审判效率
新民诉法第八十七条第一款：经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。
【解读】司法实践中，有些当事人因在外地出差或者搬家等原因，经常无法收到法院邮寄的状、答辩状、举证通知、开庭传票、上诉状等法律文书，有时还因此丧失了举证、答辩等诉讼权利。也有个别当事人为拖延审判期限，故意不接收法院送达法律文书，导致法院只能一次次以公告的形式送达法律文件。这些情况都大大增加了司法成本，延长了案件的结案时间。
新民诉法增加了新的送达方式，使法院可以在当事人同意的情况下，通过传真、电子邮件等便捷的方式送达除判决书、裁定书、调解书以外的法律文书，有效提高了审判效率，减少了当事人“诉累”。
法院不予受理的，必须出具裁定书
新民诉法第一百二十三条：人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的权利。对符合本法第一百一十九条的，必须受理。符合条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。
【解读】“立案难”一直是老百姓时常反映的问题。旧的民诉法虽然规定了：法院认为不符合法定条件的，有权裁定不予受理，原告不服裁定，可以依法提起上诉。但个别地方法院，收到原告状后，以审查材料为由，迟迟不予答复，对于认为不符合条件的，仅以口头形式做出不予受理裁定，造成原告上诉权利无法正常行使。
新民诉法明确规定，符合条件的，必须在七日内立案，不予受理的裁定必须以书面形式做出，从而有效保障了当事人的诉权。
生效判决遗漏第三人导致错案，第三人可直接改判
新民诉法第五十六条第三款：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
【解读】旧的民诉法规定，对于生效的判决、裁定，除非依法定程序，启动审判监督程序改判或撤销，否则具有强制性的通用力，任何法院、仲裁机构不得作出与生效裁决相悖的裁决。如有一个生效判决因第三人未参加诉讼，而做出了错误判决，该第三人只有在法院启动再审程序，并经过重审审判程序（仅再审案件的重审就可能经历一审、二审）将原判决改判或撤销，方可再提讼，维护自己的合法权益。这比打“两个官司”更为复杂的诉讼过程，往往会持续数年以上。
新民诉法赋予无过错的第三人不经审判监督程序，直接的权利，对于减少当事人的“诉累”，提高司法纠错的效率等具有积极意义。
保全措施扩大，法院可以发“行为令”
新民诉法第一百条第一款：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
【解读】旧的民诉法规定，可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，法院可以依当事人的申请或依职权采取财产保全措施，但保全的措施仅限于对财产采取查封、扣押、冻结等措施。新民诉法将“责令作出一定行为或者禁止作出一定行为”作为新增的保全措施，对于保障判决的执行、避免判决生效前一方行为给对方当事人造成不可挽回的损害，起到了重要作用。
例如：目前有人在博客上发表了侵犯他人隐私或者名誉权、肖像权的文章及照片，侵权人或者网站又拒绝删除，受害人即便通过诉讼打赢了官司，不良影响也已经持续了很长的时间。按照新民诉法，受害人就可以在第一时间向法院申请诉前保全，法院可以立即责令侵权人或者相关网站删除侵权博客，将受害人的损害降到最低。
虚假诉讼侵权等行为，将受到法律严惩
新民诉法第一百一十二条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十三条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【解读】司法实践中，会有当事人为达到侵占他人财产的目的或者是为了逃避执行，与他人串通“炮制”一些“自我”诉讼，通过法院的判决，将他人应得的财产判给了“同伙”，这就是典型的虚假诉讼或恶意诉讼。
例如：一起民事案件被告败诉，原告在申请法院强制执行过程中，被告串通“朋友”共同伪造巨额借据，让“朋友”自己，并在诉讼中迅速达成调解，将被告名下的财产转移到“朋友”名下，从而使原告的生效判决成为了无法执行的“白条”。新民诉法使虚假诉讼、恶意诉讼得不到法院支持，甚至要依法追究其刑事责任。
新增公益诉讼案件类型
新民诉法第五十五条：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。
第7篇：民事诉法范文
由于种种原因，长期以来，无论是在理论界还是在司法实践中，“重实体，轻程序”的思想一直在作祟，这导致了1982年的《民事诉讼法（试行）》的制定和试行以及1991年的《民事诉讼法》的和实施均未摆脱其影响：过分强调了对当事人实体权利的保护而不注重其程序权利的实现，更为严重地是，在司法实践中“拒绝受理、不出裁定，合议案件、一人开庭”等现象的丛出不穷`不仅仅侵犯了当事人的程序权利而且也间接地损害了其实体权利。于是乎，强调程序公正具有独立的、重要的价值的当事人主义民事诉讼模式和以程序保障的赋予为目的的民事诉讼目的论受到重视和推崇。相应地，一些立法建议便应运而生，这对扭转长期困扰我国的“重实体、轻程序”的倾向，提高我国的法治和民事诉讼制度的现代化水平显然将具有重要的意义。然而，当我们从一个极端即将走出来而为此欢呼时，我们应该注意地是：不要走进另一个极端。
诚然，民事诉讼程序具有独立的价值，但其终极的目的应为纠纷的彻底解决为宜。因为，任何一个程序设立的根本目的决不仅仅只在其自身，更为重要地是，它应体现在其身外，即不能为设立而设立。确保当事人双方在程序过程中法律地位的平等，并在诉讼构造中平等地使用攻防武器，各拥有主张、举证的机会固然重要2[2]，但这仅仅是诉讼程序制度本身使然，并不是其根本目的的体现。就如同彩电一样，高清晰度是其品质的内在要求之一，是让人们能够观赏到效果较佳的电视节目的前提条件之一，但这并不是制造彩电的根本目的，很显然制造彩电的根本目的在于为人们增添一些知识和快乐，满足人们的某种心理需求。一般地说，人们同样也不会为了看电视而看电视的，欣赏电视节目只不过是人们获得某种需求的手段罢了。高清晰度的等离子电视固然让人看得舒服，但真正对人有意义的应是电视节目的内容。很难想象没有了节目内容的电视机对人们的生活能具有多大的意义？“目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉。”“体现在法律界，它是全部法律的制造者，每条法律规则的产生都源于一种目的。”3[3]
基于以上考量，笔者认为：首先，改现行的立案审查制为起诉登记制是比较可行的。原则上只要起诉人向法院递交了诉状，法院均应受理。根据现行民事诉讼法第108条的规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”对于何为“明确的被告”现行立法未作明确解释。理论界对于当事人的确定主要有以下几种观点：（1）意思说，强调以原告的本意来确定当事人；（2）行动说，强调以实际上为诉讼行为的人作当事人；（3）表示说，强调以诉状上写的当事人为准；（4）适格说，强调以实体法的规定来确定当事人。其中以“表示说”为通说。而在司法实践中是以“适格说”（适用于原告）和“表示说”（适用于被告）相结合的双重标准来运作的；4[4]至于何谓“具体的诉讼请求和事实、理由”立法亦未作明确的界定，一般认为“具体的诉讼请求”是指原告提出的请求，内涵外延应当明确、具体，请求人民法院保护什么、支持什么、反对什么，应清清楚楚，明明白白：“事实、理由”就是要求原告说明民事法律关系发生、发展、变更、消灭的情况及所持的观点、理由，提供有关证据5[5].笔者从事律师实务多年，对人们四处告状而无处伸冤的境况深有感触。特别是在地方的一些基层法院，立案庭的法官们基于种种原因刁难起诉的人，动辄拒绝受理却不出任何手续也不做任何解释。直接就把司法救济的大门向人们关闭。有关部门曾将其形象地概括为“门难进，事难办，脸难看”。这显然是法官用程序上的审查权就剥夺了起诉人渴望通过司法救济的手段以解决纠纷维护其实体上的权益的愿望。其中，法官的素质固然是一个重要的因素，但，制度设计本身的缺陷应是其根本的原因。而对社会弱势群体来说，，他们用于维护自己权益的手段非常有限，可以支出的成本很少甚至没有，迫切需要在最短的时间内得到一个公正的结果，6[6]此时，当公立救济不保障私权时，人们要么放弃，要么为权利而斗争。出于最低限度的自我保护本能，人们便可能寻求私立救济，自行主持个人的正义，这是一种非倒不得已时而为之得最后救济。前不久发生在甘肃兰州的债权人“暴力”讨债不成反被警察当场击毙的事件，从一定程度上也反映了这个问题。至于，因起诉登记制度地采用而出现的恶意诉讼现象，可以通过经济制裁的方式予以遏制，完全不必因噎而废食；
其次，应建立和完善审前准备程序：此阶段的主要任务应为确定争点，分流案件。案件经过登记进入法院后应由书记员将起诉状副本在登记后一日内向被告送达，要求被告限期答辩（五日内）。然后由专门的审前法官（现在立案庭的法官可充任）根据原告的书面陈述和被告的书面答辩，初步确定双方争议的焦点（此争点对各方均有约束力，但当事人有证据证明争点有误的，可予以更正），书面告知双方当事人并同时向原告送达答辩状副本，要求他们根据争点限期举证。这样可以留有充分的时间让当事人有针对性的举证，在此阶段还应实行释明权制度，即由审前法官对当事人的主张。举证不清楚、不完全或有错误的地方，从法律的角度向当事人予以说明，由当事人决定是否纠正自己的错误，7[7]从而为庭审的顺利进行打下基础。与此同时，应由审前法官将案件依据原告的诉讼请求和（或）争点按照法定的标准进行分流：简单的，由一名审案法官按照简易程序进行审理；复杂的，由审案法官组成合议庭按照普通程序进行审理，必要时，应组织各方进行证据交换。由于合议制在目前的司法实践运作中存在形式化的倾向，“合而不审，合而不议”等现象大量存在，在很多案件中已经变异为实际上的独任制，而独任制无论在形式上还是实际上都在广泛应用8[8].故笔者以为：应将大部分的案件分流至简易程序由一名审案法官按照独任制进行审理，这样可以节约司法资源，增强法官的责任心，保持法律的严肃性性。此外，案件的分流不应受被告是否答辩、出庭的影响，如在审理过程中发现案情复杂，可以转为普通程序，由合议庭进行审理。为了防止审案法官随意将案件由简易程序转为普通程序，导致对案件久拖不决，而变相侵害当事人的权益，法律对此应规定明确、具体的由简易程序转为普通程序的标准，并且在转换的同时应补足当事人的相应举证期间。这样可以增强当事人对司法活动的信任度，从而维护了法律的权威。
为避免法官和当事人过多的面对面接触，减少当事人的诉累，法官与当事人及其他诉讼参加人汇合进行诉讼行为的情况应尽量控制，原则上，诉讼活动的进行通过邮寄、传真、直接递交诉讼材料均可，而且前两种方式有据可查，可避免不必要的麻烦与纠纷，另外，大家都很忙，很难能抽出大量的时间坐在一起。实践中法官往往一天要处理很多事情，当事人赶到法院，等上好长时间见到法官，说不上几句话法官便又得忙着去处理别的事情，其结果往往是耽误时间且效果不大。
此外，为了保障诉讼的顺利进行，应规定：如果被告不按期答辩和举证，原告不按期举证，法庭应对他们处以罚款并要求他们承担由此多支出的费用（特别是相对方多支出的费用）且不许被告再提出反诉，而只能在此次庭审后另行提起诉讼且应以此次庭审确认的事实为依据，防止被告拖延诉讼，对于此种情况之所以不应实行严格的举证时效制度和强制答辩制度，让其承担证据失权和丧失答辩权的不利后果。笔者以为，从某种程度上说，“打官司”本身就是“打证据”。证据是人民法院查清案件事实、作出正确裁判的基础和依据；是当事人进行诉讼和维护其合法权益的手段；是诉讼开始的基础，也是诉讼继续进行的推进器，还是引导诉讼走向终结的决定性因素，所以，证据制度构成了民事诉讼制度的核心。9[9]波斯纳在对证据制度作经济分析时发现：“威慑力与准确性密切相关，而准确性又在证明过程中占据了核心地位，加上在经济学家眼里，法律的概念就是为了追求富有效率的行为而设计的配置激励因素的制度，因此，在对证据制度进行经济分析之时，威慑力所起的作用乃是举足轻重的。既然在审判中准确认定事实对于法律在效率传递中的激励因素方面至关重要，那么，判决的准确性就不仅具有道德价值和政治价值而且有了经济价值。”所以说，如前所述，查明真相并不是自身有任何目的，而是为了将规则和原则正确地适用至争执中以彻底解决纠纷。规则和原则的特定目的-正义、经济效率、公共政策-在此无关紧要，如果案情未被准确地了解和描述，则作为解决特定案件之方案或作为解决其他案件之指针的判决不可能合理地实现这一切的10[10]，而保护当事人的合法权益自在其中。为了追求程序的公正与效率而以牺牲实体的公正为代价的制度不能说是人类的进步，“两利相权取其重，两害相权取其轻”，笔者以为：因程序规则地违反而导致其不利后果及于事实认定的规则有失公正且不利于解决纠纷，反而可能使纠纷进一步扩大。因为，纠纷的彻底解决并不等同与纠纷通过裁决被强制性地处理，后者有时非但不能解决纠纷，反而可能制造新的矛盾，相反，“准确性更高的事实探知可增加对不法行为的威慑力，进而相应减少了诉讼案件的数量并且因此导致了法律程序总成本的降低。”11[11]而同时对于当事人来说，这种不利后果的承担是通过诉讼手段而无法再弥补的，过于严厉且不可救济，有过分干涉当事人私权之嫌。刑事诉讼中的被告人因犯罪行为被判刑入狱只要其表现好就可获得减刑、假释的待遇，而对于民事诉讼中的当事人只因其违反程序规则，我们为何要将其“一棒子打死”呢？“只有符合人的本性，规则才具有可行性。”12[12]毕竟，开庭审理阶段才是诉讼的中心，如将当事人的上述权利完全限制在审前准备阶段，其结果是，在司法实践中法官极易审前先入为主，从而导致庭审的功能前置，庭审作用虚化，13[13] 想必这已经背离了我们的本意！
勿庸置疑，“现代民事诉讼程序更需要理性，其必须以合理的内容和形式予以展现程序的合理性，这指的是各项程序制度对非理性制度的排他行，其实质是反思理性。所以说，在程序法领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非要坚持古老的自由放任主义的方案模式和（或）”以诉讼过程本身为中心“的程序价值理念，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系，因为，这样的改革方向，既符合我们当前的要求，也恰好与当代民事诉讼制度改革的世界潮流相吻合14[14]，即，以尽可能小的代价使纠纷得到迅速地、有效地、彻底地解决，而不是相反！
参考文献：
[1] 赵钢，朱建敏：《激变还是渐进？－略论修订<民事诉讼法>的应然基调，载《法学家》2004年第3期
[2] 参见：常怡主编《民事诉讼法学》2002年修订版第38页
[3] 李浩：《民事证据法的目的》，载《法学研究》2004年第5期
[4] 参阅常英教授的课堂讲义
[5] 参见常怡主编《民事诉讼法学》2002年修订版第274－275页
[6] 参见常怡：《“人权”背景下对民诉法修改的几点思考》，载《法学家》2004年第3期
[7] 参阅常英教授的课堂讲义
[8] 江伟，孙邦清：《略论民事诉讼法的修订》，载《法学家》2004年第3期
[9] 参见常怡主编《民事诉讼法学》2002年修订版第13章
[10] 参见李浩：《民事证据法的目的》，载《法学研究》2004年第5期
[11] 参见李浩：《民事证据法的目的》，载《法学研究》2004年第5期
[12] 马止戈、付鸿栋：《礼法融合的人性基础》，载《法学评论》1999年第2期
[13] 参见陈桂明：《民事诉讼法内容的增删改》，载《法学家》2004年第3期
第8篇：民事诉法范文
关键词：刑事诉讼；民事诉讼；进步；不足
中图分类号：D925.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0099-02
一、刑事附带民事诉讼程序概述
刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人犯罪行为所造成的物质损失而进行的诉讼活动[1]。认识刑事附带民事诉讼，首先要理解其性质。我国现行刑事诉讼法对附带民事诉讼的性质，未做明确规定，因此法学理论界对此理解各异，共有四种不同的观点。第一种观点是刑事说，持该观点的人认为附带民事诉讼本质上就是刑事诉讼，因为附带民事诉讼就是在刑事诉讼过程中进行的。第二种观点是民事说，持该观点的人认为附带民事诉讼是一种民事诉讼，因为其目的是解决民事责任。第三种观点是综合说，持该观点的人认为附带民事诉讼是刑事诉讼和民事诉讼相结合形成的特殊的诉讼。第四种观点是特殊民事说[2]，附带民事诉讼在性质上是民事诉讼，在诉讼过程中要遵守民事实体法和民事程序法的规定，但是又因其是在刑事诉讼过程中解决的，且由犯罪行为引起，因此为特殊的民事诉讼。第四种观点已为多数学者接受。
其实刑事附带民事诉讼制度的产生基础是刑民分开。刑事附带民事诉讼程序最主要是为了解决被害人的损害赔偿问题。最早见之于法条的刑事附带民事诉讼是1808年的《法国刑事诉讼法》。在世界上，刑事附带民事诉讼制度并不是一个普遍实行的制度，各国对它的态度褒贬不一。不论是有无设立刑事附带民事诉讼制度，各国都以各自不同的方式解决被害人的损害赔偿问题。学理上把各个国家的运行模式分为三种模式。平行式以美国和日本为代表，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决。附带式以法国、德国、前苏联为代表，大都规定受犯罪行为侵害的被害人可以在刑事诉讼程序中提起损害赔偿请求，由法院在处理刑事案件的同时对附带民事诉讼一并裁决。但各国在具体运行中又各有不同。折中式以英国为代表，允许在一定情况下，可以通过刑事诉讼程序附带解决犯罪行为引起的民事赔偿问题，而在其余情况下通过民事程序或其他方法予以解决。
二、我国刑事附带民事诉讼程序的进步之处
我国1979年制定、1996年修正的《刑事诉讼法》对附带民事诉讼仅有两条原则性的规定，分别为第77条和第78条。第77条中指出被害人提起附带民事诉讼的前提是因被告人的犯罪行为而遭受物质损失。而第78条又规定只有在为了防止刑事案件审判的过分迟延的情况下，附带民事诉讼才可以在刑事案件审判后进行，其余都是与刑事案件一并审判，并由同一审判组织继续审理。从以上两条内容分析，我国采取附带式的模式来解决民事损害赔偿请求。2012年3月18日新修改后的《刑事诉讼法》第七章附带民事诉讼部分的条文，由原来的两条扩充为四条，主要表现在“三个增加”上：即被害人的法定人、近亲属在被害人死亡或者丧失行为能力时有权提起附带民事诉讼；附带民事诉讼的原告人或者人民检察院享有申请人民法院采取保全措施的权利；人民法院可以对附带民事诉讼案件进行调解，在做出判决、裁定时也可以考虑物质损失情况。这三个增加是对刑事附带民事制度的重大修改，刑事附带民事制度主要是解决被害人的损害赔偿问题，立法机关在设计条文内容时不仅将诉讼效率的提高和定纷止争的需要考虑在内，而且也特别重视被害人的权利保障，使被害人能够及时获赔。
关于刑事附带民事诉讼判决的执行问题，一直以来都是我国刑事附带民事制度的一大“败笔”，我国刑民事法律及司法解释之前并没有做出任何具体规定。对此，新刑事诉讼法第100条构建了两类保全措施：依职权的保全措施和依申请的保全措施。不仅人民法院在必要的时候可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产，附带民事诉讼原告人或者人民检察院也可以申请人民法院采取保全措施。新刑事诉讼法还特别规定人民法院在采取保全措施时，适用民事诉讼法的有关规定。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第152条还规定：“有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起附带民事诉讼前，向被保全财产所在地、被申请人居住地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”以上规定将申请财产保全的时间大大提前，从此，附带民事诉讼原告人在刑事案件立案后即可申请保全犯罪嫌疑人的财产，这对于被害人权益的实现具有重大的意义。
新刑事诉讼法第101条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况做出判决、裁定。”该条规定将调解纳入人民法院审理刑事附带民事诉讼案件的结案方式，而且调解协议具有法律效力，应当为诉讼双方当事人所遵守。另外，新修改的最高人民法院司法解释第155条第三款规定：“附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款的限制。”根据该条规定，调解的内容完全可以突破“物质损失情况”的限制，而且被告人也可以通过给付死亡赔偿金、死亡赔偿费等精神损害抚慰金的形式来取得被害人及其近亲属的谅解，同时人民法院在判决时可以将这一点作为犯罪嫌疑人、被告人认罪、悔罪的量刑情节予以考虑。法律的上述规定对于附带民事诉讼案件中的各方来说都是利大于弊的。
三、我国刑事附带民事诉讼程序的不足之处
1.受案范围
新修改的《刑事诉讼法》第99条第1款只是规定附带民事诉讼必须以被告人的行为构成犯罪为前提，但至于具体种类及所属案件范围没有限制。从新修改的《最高人民法院关于适用的解释》第138条内容可以得知附带民事诉讼案件范围主要限制于两类：人身权利受到犯罪侵犯而致物质损失的和财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。随着我国市场经济制度的建立和完善，各类新型犯罪案件不断出现。若只将案件范围限制于以上两类案件会严重影响被害人合法权益的平衡保护。根据司法解释，对于两类案件之外的其他案件，人民法院通过追缴或者责令退赔的方式来解决被害人的物质损失。从实践情况来看，追缴和责令退赔并不容易。如果经过追缴或者退赔之后被害人的损失仍然不能弥补，那么被害人还要向人民法院另行提起民事诉讼，这不仅增加了法院的工作量，也给诉讼当事人带来了讼累，使物质损失赔偿问题的解决更加复杂化，不利于案件的及时处理。
2.赔偿范围
新修改的最高人民法院司法解释第138条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”它彻底堵死了刑事案件被害人提起精神损害赔偿寻求救济这一途径的可行性。刑事附带民事诉讼的赔偿范围限于因犯罪导致的物质损失，而根据民法及相关司法解释的规定，对于侵权行为所造成的损失，当事人既可以请求物质损失的赔偿，又可以请求精神损失的赔偿。这就造成同一事实，因为适用不同的诉讼程序，而产生不同的裁判结果。附带民事诉讼本质上仍然是民事诉讼，理应适用民事法的有关规定。而且实践中刑事案件被害人所遭受的精神损害比民事侵权案件中被害人所遭受的精神损害程度甚至更深。我国法律一方面从实体与程序上授予公民人身权利被侵害时得到救济的权利，另一方面，在不同的法律中又从实体和程序上予以剥夺。这种现象难以体现法律的公正。
3.证明标准和证据规则的适用
虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致，但二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异。我国刑事诉讼证明标准是：“案件事实清楚，证据确实充分”，“排除一切合理怀疑”。而民事诉讼采用优势证明原则，即在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。刑事附带民事诉讼集民事诉讼与刑事诉讼于一体，我国法律和司法解释却并没有对其应采用何种证明标准予以明确。若采用刑事诉讼证明标准，会导致刑事诉讼中并未认定有罪的行为，在附带民事诉讼中也不能构成侵权，无法追究责任，但是在独立的民事诉讼中却能构成侵权。若适用民事诉讼的证明标准，在刑事诉讼中证据不足以认定有罪的行为，在民事诉讼中却可能构成侵权。此外，刑事诉讼和民事诉讼对于自认效力的认定也是不一致的。在刑事诉讼中，自认即被告人的口供，法律规定若仅有被告人的口供而没有其他证据是不能认定被告人有罪的。而在民事诉讼中，自认即一方当事人对另一方当事人所主张的事实的予以承认或者一方当事人对于对方当事人主张的对己不利的事实不予反驳，法院对于以上的情形可以径行判决或者视为默认。由于刑事诉讼和民事诉讼的证明标准不同，对证据完全相同的同一案件，得出的法律事实结论可能完全相反。
参考文献：
第9篇：民事诉法范文
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