民事刑法案例精选(九篇)

第1篇：民事刑法案例范文

刑法判例的创制，是指刑法判例的创制主体在生效的刑事判决基础上，选取那些对定罪量刑有指导意义的判决，依照特定程序制作具有一定格式的刑法判例的活动。刑法判例的创制是实现其功能的首要环节，只有制作符合要求的刑法判例才会对刑事审判产生积极的影响；反之，如果刑法判例制作不合理，那么它将在很大程度上有损刑事审判的公正、统一。

（一）改革刑事判决的制作格式是创制刑法判例的前提和基础。

刑法判例的创制，是在生效的刑事判决基础上进行的。生效的、规范的刑事判决是创制刑法判例必不可少的条件。刑事判决的规范化是建立刑法判例制度的必由之路。就目前我国刑事判决的现状来看，一个重要的问题便是重新认识判决理由在刑事判决中的地位和作用。在英美法系，判决理由是刑事判决赖以存在的基础，一个没有判决理由的刑事判决是不可思议的。在大陆法系，有很长一段时间大家一致认为判决是行使权力，无需说明理由。判决要说明理由的做法，在意大利从16世纪起，在德国于18世纪逐步建立起来，在法国是在1790年，在德国是在1879年才作为一项普遍义务强使法官们接受。然而在我国，长期以来我们不重视刑事判决中对判决理由的陈述，使本来应当以析理见长的判决理由成了呆板的、教条式的套话。具体表现为现在的刑事判决重在认定犯罪事实，并不具体阐明定罪量刑的理论根据。当然，并不是说在定罪量刑时没有根据，只是这些理论根据没有在判决中体现出来，让人们据以去评判该判决的公正性、合理性，而是将这部分内容不恰当地放到了审理报告中，仅供内部交流或领导批阅。这就为我国刑法判例的研究工作设置了障碍，也有碍刑事判决教育功能的发挥。因为我们所看到的仅仅是一个结果，只能知其然而不知其所以然。且不说这种状况同国外刑事判决的差距之大，单就同我国民事判决比较而言，刑事判决也显得幼稚。

因此，我们呼吁改革我国刑事判决的制作格式，增加以下两部分内容：一是庭审中控辩双方的意见及其所提出的证据；二是判决理由。这样，一方面同我国刑事诉讼制度的改革相适应；另一方面是增强整个刑事审判工作的透明度，提高判决质量，也为我国建立刑法判例制度和刑法学界开展对刑法判例的研究奠定基础。

（二）刑法判例的创制主体

目前，我国法学界对判例创制权的归属问题有不同的认识。一种观点认为，只有最高人民法院才有权创制判例（注：申夫：《试论判例也应成为我国的法律渊源》，《中南政法学院学报》，1987年第6 期；陈光中、谢正权：《关于建立判例制度的思考》，《中国法学》，1989年第2期。）；另一种观点认为，各级人民法院都有权创制判例（注： 陈兴良主编：《刑事司法研究-情节·解释·裁量》，中国方正出版社，1996年版，另见游伟《我国刑事判例制度初论》，《中国法学》，1994年第4期。）。

笔者同意第二种观点。因为我国建立刑法判例制度的目的是为了指导全国的刑事审判工作，确保我国刑事司法的公正和统一，这项工作只能由最高人民法院才能完成，这是由最高人民法院在我国法院设置中的地位和刑事审判工作中的作用决定的，最高人民法院的刑法判例创制权不容置疑；其次，我国幅源辽阔，民族众多，国情复杂，各地经济发展很不平衡，尤其是民族区域自治地方更具特殊性，这便决定了刑事司法的统一性是相对的，而非绝对的，在刑法判例创制权的归属问题上，应当考虑到各地发展的实际情况，赋予各地高级人民法院和中级人民法院因地制宜创制刑法判例的权力。最后，由于我国大部分刑事案件的一审都是由基层人民法院审理的，所以赋予基层人民法院刑法判例创制权，一方面，可以使基层人民法院在遵守上级法院判例拘束力的同时，确保本身判决的前后一致性；另一方面，也可以使其刑事判决更具说服力，减少因上诉和抗诉而造成的诉讼资源的浪费。当然，我国各级人民法院之间的监督和被监督关系决定了地方各级人民法院的刑法判例必须报相应的上一级人民法院备案，以接受监督。同时，为保证全国刑事审判工作的统一，下级人民法院的判例一般不能同上级人民法院的判例相抵触，地方各级人民法院的判例原则上不能同最高人民法院的判例相抵触。但是在特殊情况下，适用上级人民法院的判例可能导致不公正时，可以不适用该判例，而自行创制判例。这也是刑法判例约束力相对性的必然要求。

（三）刑法判例的创制程序

刑法判例创制程序的科学性，是刑法判例质量和效用的重要保证。笔者以为，刑法判例的创制程序应当包括以下几个方面：

1.初选。不是所有的刑事判决都可以成为判例。从刑法判例的功能来看，只有那些已经生效的并对定罪量刑有重大指导作用的判决才有可能成为刑法判例。所以应当严格初选的标准，使初选工作做到正确、及时、有效。至于初选机构，目前一般由各级人民法院的政策研究室（基层法院的办公室）进行为宜。

2.审批。根据《人民法院组织法》第11条第1款的规定， 各级人民法院设立审判委员会，审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他审判工作中的问题。所以，经过初选的刑事判决，应当被提交各级人民法院审判委员会讨论审核。审核的内容包括三个方面：一是该判决是否正确（包括认定事实和适用法律方面）；二是该判决是否已经生效；三是该判决是否对定罪量刑有重大指导作用。经过审核，认为可以作为刑法判例的，予以批准。地方各级人民法院的刑法判例还应报上一级人民法院备案。

3.公布。经过审批，人民法院便可以将该刑法判例予以公布。公布的形式，最高人民法院的刑法判例，仍然在《最高人民法院公报》上公布；高级人民法院的刑法判例，可以在其机关刊物上公布；中级人民法院和基层人民法院的刑法判例，通过布告形式公布。

4.汇编。即将各级人民法院的刑法判例归类整理、编辑成册的活动。汇编一般由法院进行，也可以由民间组织（如各法学会）或个人进行汇编。汇编的目的在于方便刑法判例的适用。

（四）刑法判例的制作格式

刑法判例应当有统一的格式。一个规范的刑法判例应包括以下几部分内容：

1.名称。笔者建议刑法判例的名称采用“创制主体＋被告＋案由＋判例”这一格式。如《厦门市中级人民法院关于唐敏诽谤案的判例》。这种形式使人们对判例适用对象的认识一目了然。

2.首部。首部是对审理情况的简单介绍，包括判决书字号、案由、诉讼双方、审级、审判机关和审结时间。

3.正文。正文是刑法判例的主体部分，包括案件事实、控辩意见、判决理由、结论和附论五部分。其中四部分是判决书的内容，而附论是审判委员会对初选的刑事判决进行讨论以后的意见。它应当明确指出该判例对定罪量刑中的哪些问题有指导作用，以方便判例的适用。

4.机关。机关应当是各级人民法院，刑事审判庭不能以自己的名义刑法判例。

二、刑法判例的适用

刑法判例的适用，是指法院在审理刑事案件过程中，遇到疑难或意见不一致的案件时，适用先前类似案件的判例据以判决的一种活动。刑法判例的适用与刑法的适用既相联系，又相区别。刑法的适用是从刑事法律规范转变为现实的刑事法律关系的过程，而刑法判例的适用却是这种转变过程中的一个环节，是联系刑法规范和具体案件的桥梁和纽带。与英美法系刑法判例的适用不同，在我国，一方面由于我国的刑法判例的适用传统已中断了将近半个世纪；另一方面也由于我国法官的素质较低，便决定了我国刑法判例适用的“非识别性”，即不需要法官对刑法判例中哪些是判决理由和判决附论予以识别。这些工作已经在创制过程中由（成员）素质较高的审判委员会完成。通过审判委员会在审批后签署的“附论”意见，法官很容易发现这个判例对自己目前正在审理的案件是否有价值。当然，法官仍需要对两个案件的类似与否予以识别，而这只是一项极其简单的工作。

（一）在刑法判例适用中应处理好的几个关系

1.刑法判例与刑法的关系

刑法作为基本法，是刑事审判工作的重要依据。刑事审判工作必须贯彻“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。由于刑法判例不具有法渊地位，所以不能成为刑事审判的“准绳”，在刑事判决中也不宜援引刑法判例作为定罪量刑的依据。那种认为不仅可以在刑事判决书和裁定书中公开引用有关的刑事判例，而且有时这种引论还是必要的观点（注：陈兴良主编《刑事司法研究-情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社，1996年版。），是不足取的。刑法判例的作用只在于解决刑事审判中的法律适用问题，而能解决法律适用问题的是刑法判例中确定的标准或原则，不是刑法判例本身。所以，个案裁判时，在适用刑法规范定罪量刑的基础上，可以直接适用刑法判例确定的标准或原则来解决法律适用问题，而没有必要再援引刑法判例。正如同在刑事判决中没有必要引用司法解释一样。

转贴于 　2.刑法判例与刑法司法（审判）解释的关系

刑法司法解释是有权解释的一种，指司法机关对司法工作中如何具体应用法律问题所作的解释，包括审判解释和检察解释。审判解释是最高人民法院对审判工作中如何具体应用刑法规范问题所作的解释，它对全国的审判工作具有普遍的约束力（注：杨春洗等编《刑事法学大辞书》，南京大学出版社，1990年版，第467页。）。 就对刑法规范的解释而言，刑法判例和刑法审判解释可谓殊途同归。但是在解释的效力上，因制作主体同是最高人民法院，所以只有最高人民法院的刑法判例才具有和刑法审判解释相同的效力。虽然刑法判例和刑法审判解释的目的是一致的，但是二者毕竟不同。刑法审判解释是对刑法规范的具体化、明确化，但是由于它采用了条文化的形式，使用了概括性的词语，使得它俨然是一部“准刑事法律”；而刑法判例脱胎于刑事判决，具有个案针对性，所以更利于刑法规范的适用。正是由于刑法判例的这一特性，才形成了完整的刑法规范调控过程：刑法规范-刑法司法解释-刑法判例-刑事判决。

3.刑法判例与罪刑法定原则的关系

罪刑法定原则是法治社会刑法典的灵魂，它使刑法的社会保护机能和人权保障机能有机统一起来，成为现代社会法制文明程度的重要标志。罪刑法定原则的基本内涵是“法无明文规定不为罪；法无明文规定不处罚”。所以“禁止法外定罪，禁止法外用刑”成为罪刑法定原则的当然解释。在坚持罪刑法定原则的前提下，刑法判例的功能被严格地局限在解决刑事审判中如何具体应用刑法规范的问题内，而不得创制刑法规范。这是由刑法调整对象和调控手段的特殊性决定的。因为刑法的调整对象和调控手段-犯罪和刑罚-关系公民的生杀予夺，所以刑法规范的创造性适用应当予以必要的限制，否则便会任意跨过法制的栅栏，践踏公民的权利。

（二）刑法判例适用的条件

在刑事司法实践中，刑法判例的适用是有条件的。一般而言，只有案件相类似（整体或某个情节）时，才可以适用刑法判例；但也不尽如此，刑法判例有时可以适用于两个不相类似的案件，从相反的角度去解决法律适用问题。具体而言，刑法判例的适用应当符合以下条件：（注：王勇著《定罪导论》，中国人民大学出版社，1990年版，第217页。）

1.该案的犯罪事实与某判例中的犯罪事实相同或相似。在这种情形下，该判例可能适用于定罪量刑问题的各个方面。但是，判例的价值主要在于解决案件审理中的法律适用问题，即判例附论部分所载的法律原则（或标准）的适用。

2.本案的犯罪事实只有某个或某些事实或情节与某判例中的某个或某些事实或情节相同或相似。这是判例适用的最基本情形。因为就前后发生的两个案件来说，多数情形是部分相似的，完全吻合的两个案件毕竟是少见的。在这种情形下，如果这个或这些情节对定罪量刑有重大影响，而又不好把握，便可以适用该判例中的法律原则或标准。如某甲欲强奸某女，某女奋力反抗，在搏斗中致某甲死亡，经过审理认为某女的行为是正当防卫，宣告无罪。后来又有这样一个案件：某甲从人贩子处“买”得某女，强行与其举行婚礼，某女不从。婚礼当晚，某甲强行同某女发生性关系，某女奋起反抗致某甲死亡。这两个案子虽然案件事实不尽一致，但基本情节还是相似的，可以按照的先前的判例定正当防卫，宣告某女无罪。

3.本案的犯罪事实在某些或某一关键事实或情节上与先前某判例所载犯罪事实中的某些或某个关键事实或情节正好相反。在这种情况下，先前某判例便从相反的方向对定罪量刑发生影响。如某判例载：某甲欲杀某乙，便用爆炸手段将某乙的房屋炸毁，由于某乙的房屋是单门独户周围没有邻居，所以法院认为没有危害到公共安全，而定故意杀人罪。后来又发生了一个案件：某甲为达到杀害某乙的目的，同样以爆炸的方式将某乙的房屋炸毁，但由于处于市中心繁华地段某乙同其他人比邻而居，所以某甲的行为同时造成周围几户的房屋受损，部分人员伤亡。此时，根据先前的判例，没有危害到公共安全的，不定爆炸罪；这里出现了相反的情形，爆炸行为已经危及公共安全，所以应定爆炸罪。

（三）刑法判例对定罪和量刑的作用

定罪和量刑是刑事审判工作的基本内容，定罪准确、量刑适当是对刑事审判工作的客观要求，也是衡量刑事审判质量的重要标准。但是由于我国刑法规范的概括性和在刑罚制度上采用了相对确定的法定刑制度，刑罚幅度比较大，再加上法官素质的高低不同，就使得不同法院和不同法院对相类似案件处理结果难免不尽一致。而这显然悖离了定罪量刑活动的客观要求，有损刑法的公正价值。刑法判例的介入，在一定程度上弥补了刑法规范的不足，其作用主要表现在以下两个方面：

1.刑法判例对定罪量刑情节起解释作用，使刑法规范相对精确。例如在我国刑法中，为了最大限度地增加刑法规范的涵盖面，大量地使用了“情节严重”、“情节特别严重”、“情节较轻”或“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、以及“其他（方法）情节”等词语。这些词语的使用，在扩大了刑法规范调控广度的同时，却导致刑法规范的不确切。尽管司法解释在一定程度上弥补了其缺陷，却不能根除其弊端。从而造成刑法适用上的不统一。而刑法判例是在个案裁判基础上产生的，一个刑法判例就是对一种情形的解释，无数个类似情形刑法判例的总和，便是向绝对精确的刑法规范的无限接近。

第2篇：民事刑法案例范文

内容提要: 为缓解量刑失衡的局面，量刑规范化被列为司法改革的重要内容，量刑规范化牵涉实体与程序多重进路的设计与构建，量刑改革同时是一项稳妥、规范化的作业。为此，建立案例指导量刑制度，既能发挥其指导量刑的具体示范作用，又能为具有全国指导意义的《量刑指导意见》的形成提供充分的经验借鉴。

一、案例指导与量刑规范化的契合和优势

（一）案例指导与量刑规范化的契合

案例指导制度，就是选择典型的案例判决作为案例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后有类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关案例进行判决。实行案例指导制度，可以在很大程度上避免案情近似的官司判决结果却大不同的现象，这不仅是司法进步的标志，而且也有利于司法公正。天津市高级人民法院2002年10月制定下发并正式实行《关于在民商事审判中实行案例指导的若干意见》，天津“案例指导制度”的适用范围，被明确限定在了民商事审判领域，有学者给出的理由是“我国刑事领域的成文法典已相当完备，具体操作的难道也不大。”[1]这种判断不客观。事实上，刑事法官并非想象中仅是具体地、机械地适用实体法的规定而已，特别是关于刑种和刑期的适用，因为我国《刑法》对很多罪刑都规定了宽泛的刑罚处罚范围，有的甚至从管制刑直到死刑，因此，裁量刑成为刑事司法中的常态。

裁量刑的后果之一就是“同案不同判”现象的存在，其原因很多，但法官个人原因是影响量刑的重要因素之一。虽然从理论上讲，法官的上帝只有一个——法律，但是，法官作为一个社会人，其成长背景、所受教育、个人、经历、信仰乃至其性别、性格等都会对其量刑裁量产生直接或间接的影响。权力需要制约，特别是刑事法官裁量的结果直接关系到被告人财产、自由乃至生命的剥夺，如果不对这种权力进行必要的规制，权力滥用或者误用的结果是非常严重甚至十分可怕的。然而，任何社会在量刑问题上始终面临着灵活性与稳定性的困惑，绝大多数情况下，量刑的钟摆总是在灵活性与稳定性之间摇摆。量刑均衡本质在于同类情况同类处理，量刑均衡不是绝对的，司法的属性、量刑本身的定量化与决定量刑因素的非定量性之间的尖锐矛盾决定了刑罚均衡与个别化趋于协调是理想的选择，案例指导的功能和案例的具体、直观、稳定、统一、公正的特点与我国量刑规范化的改革，具有内在的契合性。

建立案例指导制度，意味着将法官的群体性经验转化为带有普遍或一般意义的规范，这种规范即案例规范一旦形成又可以为经验的运行设定一条职业群体所共认的标准。通过刑事案例的指导和约束，案例给法官处理同类案件提出了鲜活、具体的参照标准，对于实现量刑统一具有重要的意义。实行案例指导制度：一是案例的创立可以充分发挥法官的聪明才智。法官在审理到疑难复杂案件时，可以凭自己的文化功底和所掌握的法律知识，在法律原则和法律制度的框架下，大胆地行使解释权，勾连或填补普遍性、抽象化的法律条文与案件具体事实境况之间的沟整；二是充分发挥检察官、律师乃至当事人的能动性，通过引证主张和要求法院接纳先前类似案例的刑罚裁量，促进个案刑罚裁量之间的均衡性和对称性，进而达至刑罚裁量的基本统一。三是充分利用案例对法官的“示范”和“引导”意义，为法官处理同类案件提出了明确、具体的参照标准，用同行业的“经验规则”制约和消解法官偏离先前案例的冲动，从而有助于限制法官的专断与偏见，起到后盾的作用。四是通过建立刑事案例指导制度，以便经受特定程序的检验；同时，案例指导制度将案例公开，有利于社会公众利用先例，对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，这种预期无疑是促成刑罚裁量统一性和均衡性的润滑剂。

（二）案例指导对实现量刑规范化的优势

我国传统的刑罚裁量方法属于一次完成型的综合估量式的量刑方法，这是一种传统的经验作业法。这种量刑方法能够充分发挥法官的量刑主观能动性，赋予法官较大的量刑自由裁量权，但是这种量刑方法是一种非规范化的量刑方法，具有侧重经验判断而忽视理性决策，侧重定性分析而忽视定量分析的“估堆裁量”的缺点。针对传统量刑方法的弊端，人们设计了种种量刑方法对量刑进行规范，核心是对法官量刑自由裁量权的规制。迄今，我国地方法院探讨和尝试的新量刑办法，大体有电子计算机和“量刑指导规则”、“量刑指南”规范量刑的模式，学者则尝试设计刑罚阶梯，以实现量刑均衡。[2]综观这些探讨和研究，共同特点是从法律的细密化、具体化的向度出发的。

首先，电子量刑方法，试图把数学、人工智能等自然科学技术手段引入到量刑的过程，尽量排除情绪化因素对法官裁判的影响，对量刑情节细化，对刑罚的法定刑幅度进行细化，通过一定的精密计算程序设计，形成犯罪情节与刑罚之间的一一对应关系，从而达到精确量刑目的。然而，这种借助自然科学研究成果的设计，与司法过程性质相佐，违背法律的本性和量刑的特性，同时是对量刑规范化的误解，原因在于案件和刑罚的社会性决定了量刑不可能通过一套死板的数学分类法或模型加以解决。更何况电脑量刑的量刑情节都是有预设的，其设定的只能限定于法定情节，由于社会的变化发展，在案件发生之前，我们很难穷尽影响量刑的各种因素，很难对每种因素的社会危害性程度进行事先的分类和评估。

其次，关于“量刑指导规则”模式。这种模式首先解决的一个问题是量刑基准点的选择与确定。以江苏省高级人民法院2004年5月9日通过的《量刑指导规则（试行）》为例。《规则》第8条规定：“为防止量刑失衡，应当确立各罪的量刑基准，即对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种法定和酌定情节的情况下，仅依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。”第9条规定：“确立量刑基准采用以下方法：（一）非数额型的一般典型犯罪，以法定刑中段为量刑基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的，以该幅度的二分之一为量刑基准，例如，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑的，即以五年有期徒刑为该法定刑的量刑基准；法定刑为不同刑种的，则以中间刑种为量刑基准；法定刑仅为两种刑种的，则以两个刑种的结合点为量刑基准。但法定刑为有期徒刑三年以下的，量刑基准为有期徒刑一年；法定刑为有期徒刑五年以下的，量刑基准为有期徒刑二年。（二）数额型犯罪，以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。（三）故意杀人（情节较轻的除外）或绝对确定法定刑的，以死刑或绝对确定的法定刑为量刑基准。”应该说，量刑基准的有无以及采取什么样的量刑基准，决定着一个国家和地区法官刑法裁量权的大小。因此，这项尝试本身具有积极意义，相信对于在该省域量刑均衡化的实现具有重要意义。但量刑均衡化与量刑公正不是一个概念，量刑均衡也仅是我们进行规范化追求的目标之一，最终目标仍然是量刑公正，而评价量刑公正的最终尺度恐仍然是刑罚目的实现。“量刑基准”和上述量刑基准的确立方法存在如下疑问：其一，量刑基准如何形成的，其理论根据是什么，如何说明其合理性。其二，量刑基准的确立为何标准不统一，为什么有类型的犯罪采取“中线说”，有的采取“最重刑种”的方法，“量刑基准”的具体确定方法又为何与“量刑基准”的概念不相一致。其三，量刑基准的确立是立法问题还是司法问题。仅就量刑基准形成的方法而言，上述量刑基准的得出，是从刑法理论和刑事政策出发进行逻辑推理得出的结果，还是通过调查统计和实例分析寻求结论，其说服力会大不一样的。笔者看来，实证方法比较可取，因为实证分析法看到了表征社会危害性和犯罪人人身危险性大小的因素对确立量刑基准的决定性意义，作为寻求量刑基准的最基本方法，可以克服逻辑推理法缺乏理论支撑和实践依据的不足。然而，量刑基准的实证分析必须调查、统计、分析每一个具体罪名的量刑情况，而为了保证分析结果的可靠性，样本本身的典型性和公正性则是关键环节，于是又回到指导性案例的与积累上来。

再次，关于刑罚阶梯的设计。刑法阶梯的确立首先要解决的问题是不同刑种之间的换算问题。因为刑罚阶梯是一个虚拟的标有均匀刻度的“标尺”，而且“标尺”通常是以有期自由刑（月）作为单位的。有期徒刑和拘役的刑罚阶梯似乎很容易建立，然死刑、无期徒刑和管制如何科学地在同一个“标尺”上显现出来。当然，学者们也考虑到了这一点，主张无期徒刑根据实际执行的刑期来确定所应在刑罚阶梯上所处的位置，而死刑则根据死缓所执行的刑期，参照无期徒刑高于无期徒刑两年来确定其所对应的位置，管制则是按照1／2或者1／3有期徒刑幅度来确定。这样确立的一个刑罚阶梯从形式上看似乎相当完美，为法官提供了一个可供选择的“标尺”。然而，不同刑种之间的换算特别是死刑和无期徒刑能否简单地兑换成一定幅度的有期徒刑仍然一个悬而未决值得探讨的问题，死刑和有期徒刑之间有着质的不间，当对量刑情节进行理性评价积分达到了无期徒刑或者达到了死刑的刻度时，最后的判决能否作出质的突破，作出这个质的突破是否合理？如果是正好处于有期徒刑和无期徒刑区间或者刚好处于无期徒刑和死刑区间时该如何确定最后刑罚？再如，具体量刑情节的分类和浮动范围的设定。比如在赵延光教授的设计中，[3]为体现个案的差异性，采取定性和定量相结合的方法，对量刑情节的理性评价分了两步：以从轻情节为例，首先对从轻情节根据其在犯罪中的作用评价为五个等级，特别次要情节（10分）、次要情节（20分）、一般情节（30分）、重要情节（40分）、特别重要情节（50分）；然后再综合其人身危险性等因素也分为五个等级，表现最好的（40分）、表现较好（30分）、表现一般（20分）、表现较差（10分）、表现最差（0分），然后把两次积分相加，然后在“标尺”上找到对应的刻度。从上述量刑的过程可以看出，花费相当成本的刑罚阶梯的设计又回到老路上来，因为对量刑情节的理性评价本身就是法官主观性和个人倾向性的产物。因此，“这种精确度足以制胜迷人的诡辩、诱人的雄辩和怯懦的怀疑”[4]的犯罪与刑罚之间一一对应关系的诱惑，同样存在着难以克服的障碍，在法理上也难以得到支持。

相比较而言，以《量刑指导意见》规范性文件规范量刑的模式是较为理想的选择。那么，可否制定我国统一的《量刑指导意见》，以本文之见，条件不成熟，最关键的是《指导意见》的形成需要建立在经验、统计、分析和合法与合理的论证基础上，脱离具体案件情景制定普遍性规定，其考虑问题的周延性和公正性易引起质疑，尤其是在量刑问题上，法官的群体性经验具有重要的意义。让法官的群体性经验形成一种带有普遍或一般意义的规范，这种规范（如案例规范）又可以为经验的运行设定一条职业群体所共认的标准，从事相同活动的人都必须借鉴或遵守，构成量刑公正、量刑均衡的理想路径。[5]诚如17世纪英国高等法院首席法官黑尔（Matthew Hale）在一部批评霍布斯的论著中所指出的，“悠久而丰富的经验能使我们发现有关法律所具有的便利之处或不便之处，而这一点恰恰是最富智慧的立法机构在制定此项法律时亦无法预见的”[6]。对以往的刑事案件判决进行统计分析和归纳总结似乎可以成为完成这一前提的捷径，但由于量刑本身存在许多值得反思的因素，以此可以作为对以往量刑公正分析的借鉴和参考，通过案例，增强量刑透明度和量刑理由的说明，利用五年时间边指导实践，边进行经验积累，对稳妥地进行量刑规范化非常必要。改革不是一朝一夕的事情，《指导意见》一旦形成，稳定性关乎其权威性，关系到刑事法治的公信力，因此，量刑改革必然是一项稳妥、规范化的作业。

《指导意见》制定出来后，是否意味案例指导不再需要。《指导意见》与案例指导不仅不相冲突，相反应该是优势互补，相辅相成的关系，以《指导意见》指导新的案例的形成，案例是对《指导意见》的应用，并且起具体化和发展《指导意见》的作用。原因在于，《指导意见》内容的细化和全面化，会带来其应变能力的退化，因此需要以案例为实证统计分析方法为基础，以不断完善《指导意见》。

值得一提的是，美国联邦量刑指南经过二十多年的实践，在美国司法及学术界也造成了很多纷争，许多法官和学者对之持以严厉的批判态度，认为其不仅困住了法官的手脚，在具体案件中无法顾及特殊的情况，造成量刑畸重，而且对美国今天鉴于人满为患负有不可推卸的责任。同时，一些学者还认为，量刑指南抛弃了刑罚的治疗功用，对犯罪人采取的是关押政策，也不可能有效地预防和防止犯罪，造成许多社会问题。这些争论伴随联邦量刑指南而产生，至2005年1月5日，联邦最高法院在Boo—ker一案中以微弱的多数（5：4）正式宣布联邦量刑指南不再作为强制性的法律规则，而只是供法官们在量刑的时候参考而已。[7]自此以后，《联邦量刑指南》对法官量刑不再具有约束力。此外，以美国《量刑指南》作为一面镜子，尚有另一个值得借鉴的方面，即美国量刑指南时的背景是建立在传统犯罪观基础上的，即重打击、惩治。现在，随着世界范围内犯罪观的转变，人们广泛接受的是刑罚目的综合性的追求，刑事和解等制度、被害人意见引入量刑考虑等，这些均构成对刻板的量刑设计和模式的挑战。美国联邦量刑指南的演变史为我们提供了规范量刑的一面镜子，更加深了用案例指导量刑的信念。

二、案例指导量刑中刑事案例的形成、遴选与效力

最高人民法院提出要建立和完善案例指导制度，而指导性案例又是案例指导制度的核心内容，目前指导性案例的编选标准、编选程序、方式和指导规则等规范性文件还没有出台，不同性质案件的指导制度采取相同规则还是有所不同并不明确。刑事案例制度既与其他案例制度特征相重合，又有自身的显著特征。

（一）刑事案例的形成

刑事案例的形成构成刑事案例遴选的前提。刑事案例形成是建立在刑事判决基础上的，案例的形成来自于判决的制作。作为案例生成的第一道工序，从我国法院设置和刑事案件的管辖和分工来看，作为案例来源的刑事案件的制作主体不应有审级和地区的限制。尤其是刑事案件，有的属于对定罪的理解，更多地则是有关量刑的把握，最高人民法院和高级人民法院固然由于级别和职能的原因拥有这项权力，在我国，多部分刑事案件由基层法院和中级人民法院管辖，司法活动地方知识的体现更多地体现于这两个级别的法院审判，不能以基层法院法官素质低为借口，否认其刑事判决成为案例的来源，同样不能否认中级人民法院刑事判决成为案例的来源。

此外，刑事案例不同于其他领域案例的明显特征在于，其它司法领域案例的建立，重要的在于弥补现有法律的来漏洞与不足，因此所选案例可侧重于法律规定较为原则、模糊或是有歧义，对案件没有明确的指向，同时也缺乏司法解释的疑难复杂案件，因为，此时，案例指导制度才能较大程度体现其意义。而刑事案例因受罪刑法定原则的制约，加之刑事案例对刑事司法的示范作用更多地应该体现在量刑环节，因此，刑事案例的生成应着重于典型、多发性案件，以为今后的刑事判决特别是量刑提供示范。

（二）刑事案例的遴选与公布

我国近年来，最高人民法院的较为权威的案例汇编文本有案例选、审判案例要览（与中国人民大学合编）和公报案例三种。这些案例都是通过法院系统内部作为调研工作的一项正式内容经过一层一级严格筛选而汇编入册的，许多地方高级人民法院也经常以不同的形式编印案例下发，要求参照。法院内部对这项工作有布置、有考核、有奖惩，因此可以说，已形成案例指导制度的雏形，或者说者少在法院内部已形成。当下所言的建立案例指导制度，其意义就在于使案例指导成为一项对法院而言是一项主动、有意识的制度，对社会而言，变为一项公开的正式制度。尤其是后者让制度公开，可以打消民众的顾虑，社会对法院的判决多了一个监督的可参照坐标，当事人的抗辩也多了一个较为明确的预期，即使有差异，也要求法官能依法明确地指出这种差异，法官的随意性将会受到一定的约束，司法公正也有了更进一步的保障。问题的关键是如何进一步完善案例的遴选与公布。

在我国，用案例指导刑罚裁量，目的在于使同案同判，实现刑事司法公正，由于刑法的特定性和刑法正式法源的特殊性，应避免司法改革“地方诸侯”先打出自己的“招牌菜”的现象，刑事法治权威的树立和刑事司法公正的实现必须建立在一定的同等情形同等处理的前提下。最高人民法院是我国的最高审判机关，依法行使国家最高审判权，同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作。因此，就刑事判决的遴选和公布的主体主体资格来说，应当属于最高人民法院。一方面由最高人民法院对于案例进行筛选、编撰和能保证指导性案例的质量；另一方面，最高法院对于全国的司法审判工作有全盘的认识和把握，不受地方私利的影响。

具体而言，可由中级以上各级人民法院组建案例汇编委员会。该委员会成员的构成可以吸收法院审判委员会的法官。虽然审判委员会制度的存在颇受质疑，但是其成员无论审判委员会废除与否，还是存在的，因此可以吸收审判委员会中，有丰富经验的法官作为案例汇编委员会的成员，同时还建议邀请一些在本辖区内具有一定学术地位的法学教授与法律学者，作为委员会的成员。关于遴选的案件，基层人民法院应当向中级人民法院上报具有一定典型意义的案件。中级人民法院遴选的案件，既包括本法院审理的案件与上诉案件，也包括基层人民法院上报的案件，并同时向高级人民法院上报遴选的案例。高级人民法院遴选的案件既包括本法院受理的案件与上诉案件，也包中级人民法院上报的案件。遴选之后向最高人民法院上报。最高人民法院遴选的案例，既包括本法院审理的案件，也包括各地法院向最高人民法院上报的、由最高人民法院经过认真挑选和筛选的案例。遴选过程需要重点关注犯罪类型、情节类型、刑罚程度类型化的刑事案件。

建立案例指导制度意味着我国用于司法指导的案例应当是公开发表的，也就是可以被当事人和律师自由查询并用于庭审抗辩的，而不能只局限于法院系统内部掌握，只让法官知晓并进行那种“暗箱”式操作。因此，经过遴选的案例，应及时公布，鉴于我国刑法正式法源的特殊性和刑事法治的统一性要求，指导性刑事案例应当由最高人民法院，而且应当通过公开渠道发行，现有条件下可以出版的方式面向公众，让普通人在新华书店就能很方便地买到。随后，逐渐建立和完善软件检索系统，可以方便案例的分类和查询。

（三）刑事案例的指导效力

我国的审判制度承袭的是大陆法系，适用的依据是制定法，不同于英美普通法国家的以案例为主，这就决定了我们所实施的案例指导制度不是对案例的直接适用，而只是有目的的寻找类似或大致相同的案例来为当前正在审理的案件提供一个或若干个参照，具体而言就是通过案例对法律的适用来提示法官对当前正在审理的案件作出更为恰当的法律适用，判决书上不必出现“依据某某案例”这样的提法，而仍然只是对制定法的适用和法官在解释制定法时的说理，但需要在适当位置注明相关的指导案例，以此起到指导法官判案的作用，又可将判决置于当事人、其他社会主体如新闻媒体、法学研究机构等的监督之下，否则，就不可能真正建立案例制度。与此同时，建立类似于德国背离报告制度，法官对同类案件认为不适用指导性案例，应向指导性案例的法院提出报告说明理由。如果作出与指导性案例出人较大甚至相冲突的判决，既可作为启动审判监督程序的理由。

【注释】

[1]资料来源：www．people．com．cn／GB／guandian／30／20020905．登录时间：2008年12月30日。

[2]2006年3月山东省淄博市淄川区人民法院推出与高科技公司共同研制的电脑量刑软件；2004年5月9日江苏省高级人民法院于正式通过《量刑指导规则》，并在全省强行推行；自2005年起上海市高级人民法院颁布了《上海法院量刑指南——总则部分（试行）》、《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一（试行）》、《上海法院盗窃罪量刑指南（试行）》等；学者则对刑罚阶梯进行了精心的设计，参见赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论和方法》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

[3]赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论和方法》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

[4]（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第66页。

[5]美国《联邦量刑指南》即是在归纳一万个案件量刑结果的基础上形成的。

第3篇：民事刑法案例范文

关键词：刑法案例分析；刑事诉讼法案例分析；司法考试

如何对刑事疑难案例进行分析，是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题，也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法，从实质上说，是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来，案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势，考试中不仅有专门的案例分析题，而且选择题也常以案例的形式出现，要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法，无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试，还是对司法工作人员搞好业务工作，都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。

一、刑法案例分析

刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面：一是行为人的行为是否构成犯罪；二是如果构成犯罪，构成什么罪；三是阐述定罪量刑的原则（如果是司法考试，只需阐述定罪量刑的原则，不用指出具体适用的刑罚）。具体又可分为以下几个步骤：

（一）定性

首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如：行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：

1、刑法第3条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。例如，1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关行为的规定。因此，对1997年刑法生效后发生的行为，就不能再以犯罪论处。

2、刑法第13条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。

3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满14周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。

4、已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”换句话说，已满14周岁不满16周岁的人，仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责，如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。但需要注意的是，根据刑法分则的规定，已满14周岁不满16周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸淫的（第236条第2款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第127条第2款）；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第238条第3款）；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第292条第2款）；携带凶器抢夺的（第267条第2款）；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第269条）。

5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任

6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。

7、正当防卫的。即：刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。但如果在上述两款之外，属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。

8、紧急避险的。即刑法第21条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。

9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

（二）定罪

如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是：

1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。

2、阐述该罪的概念和特征。

3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。

4、注意罪名的转化。某些犯罪行为，从表面上看，完全符合刑法规定的某些罪名，但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例，近年来在考试中经常出现，应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有：刑法第238条非法拘禁罪；第247条刑讯逼供罪；暴力取证罪；第248条虐待被监管人罪；第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条的规定定罪处罚，等等。

5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪，而不构成彼罪的根据，即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序，但有时案例分析题要求应试者回答。所以，考生在复习时，也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。

目前，刑法分则中规定的罪名共有413个，如果要全部记住，难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中，都有考试大纲，在考试大纲中，一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中，要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时，也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。

（三）定罪和量刑原则的运用

司法实践中，完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少，通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此，在案例所给的各种事实中，肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止，笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此，在审查所给的刑事案例时，需要特别注意以下事实和刑法的相关规定：

1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况：一种是直接注明行为人的年龄；另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期，此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上，一律以公历的年、月、日计算；行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起，才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段，这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如，对不满18周岁的人实施了犯罪的，必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节，以及犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑的原则。

2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪，并在1997年10月1日前判决未生效的，都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。

3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的，应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。

4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中，有可能会因为客观或主观上的原因，使犯罪停止下来，从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段，是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来，从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。

5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等，不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如：贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外，国家工作人员实施某些犯罪时，虽不影响定罪，但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚，等等。

如果犯罪主体是单位的，也要阐明根据刑法的规定，对单位犯罪应当适用两罚制，即：对单位判处罚金；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪，需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的；还是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又发现漏罪的；或是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况，然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。

7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑，且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年，又再次实施故意犯罪的，有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚，累犯不适用缓刑，累犯不得假释的原则。

8、行为人在实施犯罪后，是否有自首、立功的情节。如果有，也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。

9、其他需要运用总则的情况。如：精神病人犯罪的；聋哑人、盲人犯罪的；防卫过当、避险过当的；缓刑、假释期间实施犯罪的；行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的，等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。

二、刑事诉讼法案例分析

刑事诉讼法案例分析，是指根据所给案例，对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看，主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说，错误主要来自以下几个方面：

（一）主体不当

主体不当，是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力，或者虽有权行使，但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如：刑事诉讼法第205条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的，属于主体不当。再如，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员，在发回重审时，又参加了另行组成的合议庭的，亦属于主体不当。

（二）适用的对象不当

适用的对象不当，是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如，刑事诉讼法规定的5种强制措施，其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人，对其他任何人都不能适用。司法实践中，即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动，也不能对证人、被害人适用强制措施。

（三）时间或日期不当

时间或日期不当，是指权力主体在行使法律规定的权力时，超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中，有许多法条都规定了相应的时间或日期，以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如：对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传；对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月；监视居住不得超过6个月，等等。权力主体在行使法律规定的权力时，超过法律规定的时间或日期，也是一种违反刑事诉讼程序的行为。

（四）适用程序不当

适用程序不当，是指权力主体在适用法律时，未按法律规定的程序进行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如：人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉，必须通过原审人民法院向上一级法院提出，不得直接提交到上一级法院。再如：二审人民法院对于事实清楚、证据充分，但适用法律有错误的，不是依法改判而是发回重审的，等等。

（五）犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的

在刑事诉讼法中，对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中，对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时，应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的，也是违反刑事诉讼程序的行为。

1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第14条第2款：“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”；第34条第2款：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”；第152条第2款：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”；第213条第3款：“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”。

2、女性犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第60条第2款：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”；第105条第3款：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行”。第112条第2款：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行”；第152条第1款：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”；第214条第1款：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”；第211条：人民法院执行死刑时，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。

3、一般犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定有许多，例如刑诉法第11条：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第34条第3款：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第96条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人还享有一项重要的权利，即：公诉案件的举证责任由检察机关承担。犯罪嫌疑人、被告人除对刑法第395条巨额财产、刑法第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪外，不负有提出证据证明自己有罪或者无罪的义务，侦查人员不得要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。

（六）律师、辩护人应当享有的权利未得到保障的

在刑事诉讼法中，对律师、辩护人应当享有的权利也作了规定。律师、辩护人在行使法律规定的权利时，司法机关不得限制或阻碍。这些权利主要有：刑诉法第96条第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”；第96条第2款：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”；第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”；第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。

第4篇：民事刑法案例范文

【关键词】先刑后民 刑民交叉 刑民并行

在审判实务中，常出现民商事纠纷和刑事犯罪相交叉的情形，从而造成刑事诉讼和民事诉讼在判决、执行等方面上难以衔接的问题。正值社会转型期，刑民交叉案件呈日趋增长的势态，且案情越来越复杂；解决该类案件程序冲突的规范性法律文件繁冗庞杂{1}，相互冲突，漏洞频出；学界针对此类问题一直存有争议，尚未达成共识。在此背景下，本课题组针对刑民交叉案件之程序处理机制在实务中的操作情况进行了调查，并对调查的结果进行分析。

由最高院颁布或联合颁布的有关刑民交叉问题的规范性法律文件{2}针对的都是经济犯罪，而诈骗类案件在司法实践中是经济犯罪中发生较频繁的一类案件。此外，诈骗类案件牵扯被害人众多等社会因素，社会影响较大。为缩小调研范围，做到专而精，我们特地选择诈骗类案件为调研对象，以求做到类型化考量。

一、刑民交叉案件之程序处理机制的现状

为了了解实务上刑民交叉案件之程序处理机制的基本现状，本课题组对相关案例进行搜集，共整理出典型刑民交叉案件15起，其中适用“先刑后民”的案例有66.67%，适用“刑民并行”的案例有33.33%，适用“先民后刑”的案例为0%。然而深入分析，了解到适用“刑民并行”的案例无一例外是因为涉嫌犯罪的事实完全是民商事纠纷的案外事实，而适用“先刑后民”的案例则只要是同一案例事实，主体同一，当民商事纠纷涉嫌了刑事犯罪，法院即移送给公安，并终结民事诉讼的审理。某法院的请示报告中明确表示：“在诈骗案中犯罪主体与经济合同主体同一的，经济纠纷案件受理后发现犯罪的，犯罪和纠纷应一并移送公、检部门。”[1]至于公安侦查后发现并未涉嫌犯罪时，该如何处理的问题，上海某法院裁定书上写明：“由原告向法院重新，重新主张权利。”[2]此外，在适用1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12条规定过程中，法院在收到公安发出的函件后，对案件进行审查，绝大多数时认定案件涉嫌经济犯罪，将案件移送，并终结民事审理。更有甚者，当法院获悉公安立案，便直接将正在审理的民事案进行结案。{3}

在走访上海市某法院的过程中，我们发现实践中仍绝对化适用“先刑后民”处理方式，即便发现该处理方式存在诸多诉讼之间难衔接的问题，也只能将问题搁置，继续适用该方式。某基层法院则是意识到刑事附带民事诉讼制度本身存在问题，便将案件尽早结案于刑事阶段，刑事附带民事诉讼的调解率或撤诉率为100%。

在实践中，诈骗案被害人往往先向法院民事庭进行，法院发现被告涉嫌犯罪即驳回，全案移送公安，公安进行侦查后，再经检察院向法院提起公诉，最后由法院进行刑事审判。根据统计数据显示，47.5%的人认为案子绕一大圈，审判时间过长，担心得不到赔偿；28.5%的人相信法院的审判和司法公正会保障自己的合法权益；20.8%的人认为只要有律师，就不担心此问题。而实务上的案例通常是，被告判刑，却已没有赔偿能力。原因可能是，在原民事庭驳回结案时，对被告的财产保全措施也相应解除，而被告在公安侦查阶段有大量时间去转移财产。即便法院追缴或责令索赔，也是无用之功。当事人只得再去法院提起民事诉讼。另外，某些地方法院认为，被告已服刑，不应再向其索要赔偿，诈骗案中的被害人只得通过追索赃款程序解决。[3]这就导致了诈骗案中的被害人救济无门的困境。也因此，鉴于“先刑后民”的实务操作惯例，实践中有公安机关主动介入民商事纠纷，实行地方保护主义的行为，还有被告向公安报案，以求拖延甚至逃避民事审判的怪象。此外，在这个程序中，法院向公安进行报案，最终案子又回到法院管辖。也就是说，在整个程序中，法院既是报案人，又是审判人。这显然违反了国际上公认的诉讼公正的一个最基本的原则——任何人都不能成为自己案件的法官。[4]同时，该操作程序是在变相地剥夺被告的合法权利，严重违法了司法公正。

总体来说，刑民交叉案件的程序问题在实践中十分混乱。首先，适用“先刑后民”处理方式的标准不定；其次，法院的案件移送机制存在协调不到位的问题，法院对案件是否涉嫌犯罪的审查自由裁量空间过大，制约缺位；最后，在整个程序中，法院成为了自己案件的法官也是值得注意的问题。这些程序上的细微瑕疵在实务操作中得到迅速地放大和扩张，使得当事人的合法权益处在不安的境地，时刻有着被侵害或剥夺的风险，得不到及时有效地保护。

二、“先刑后民”作为司法原则的质疑

（一）与刑民交叉案件审理相关的规范性法律文件

在90年代初期，针对民商事纠纷和刑事犯罪交叉时发生的程序冲突，最高人民法院颁布了两项规范性法律文件：一是最高人民法院于1997年12月13日颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（后文简称97年《规定》）；二是最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（后文简称98年《规定》）；这些规范性法律文件{4}正是学界和实务部门认为适用“先刑后民”处理方式的唯一法律依据。

97年《规定》主要是在第三条、第九条上对刑民交叉问题作出规定，其中第三条“存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”明确规定了“刑民并行”的司法处理方式，当刑事案件不影响存单纠纷案件审理时，法院应当对存单纠纷进行及时审理，同时也对“先刑后民”进行了范围的限定，即“确须待刑事案件结案后才审理的，法院应当中止审理。”该条和新《民事诉讼法》第一百五十条对中止诉讼规定的精神相一致。而第九条规定的内容：“在存单纠纷案件的审理中，有关当事人如有违法行为，依法应给予民事制裁的，人民法院可依法对有关当事人实施民事制裁。案件审理中发现的犯罪线索，人民法院应及时书面告知公安或检查机关，并将有关材料及时移送公安或检察机关。”肯定了刑民并行的处理方式，并对民商事纠纷和刑事犯罪部分重合{5}时的情况，作出了法院将部分案件移送给公安的规定。

98年《规定》主要是在第一条、第十条、第十一条、第十二条上对刑民交叉问题作出规定，其中第一条：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”确立了民商事纠纷与刑事犯罪分开审理的标准，主要针对的是个人涉嫌犯罪和单位是否承担民事责任的问题[5]。第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”提出“刑民并行”的处理方式，并确立该处理方式的适用条件，即民商事纠纷与刑事犯罪不是同一法律关系，该条是对97年《规定》第九条内容的再次确认。第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”该条被实务部门广泛适用，在收集的案例中，凡是适用“先刑后民”处理方式的情况，均采用“驳回，全案移送”的做法。有学者认为该条的立法本意是只要某一经济纠纷涉嫌犯罪就专属刑法调整而绝对排斥民事救济。[6]第12条明确了即便法院在立案之后，接到公安函件仍应将案件移送的做法，是对“先刑后民”处理方式的确认。

（二）法律性文件的漏洞和矛盾（97年《规定》恢复审理的缺位）

1.98年《规定》中第1条和第10条，在是否分案处理问题上，分别规定了“法律事实”、“法律关系”两个标准。[7]这是导致实践中“先刑后民”适用情况不一的根本原因。所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。[8]同一法律事实可能存在于几种不同的法律关系之中。也就是说，刑事法律关系和民事法律关系有可能由同一法律事实产生。因此，相比“法律关系”，“法律事实”更应作为民商事纠纷和刑事犯罪是否应分案处理的认定标准。{6}

2.98年《规定》第8条与2000年最高院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（后文简称00年《规定》）相矛盾。按照98年《规定》第8条，被害人有权依自己意愿提起刑事附带民事诉讼，或是另行提起民事诉讼，即被害人有程序选择权。然而00年《规定》，“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”即，对诈骗类等经济犯罪引起的损害赔偿等问题不再适用刑事附带民事诉讼程序。根据后法优于前法的原理，人民法院应当执行《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，对经济犯罪引起的损害赔偿问题不得适用刑事附带民事诉讼程序，而只能由受害人在人民法院依法追缴或者责令退赔之后，另行提起民事诉讼。[9]

3.98年《规定》第11条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”存有三处瑕疵：（1）该条的立法本意是只要某一经济纠纷涉嫌犯罪就专属刑法调整而绝对排斥民事救济。而案件最终是属于经济犯罪还是普通的经济纠纷，取决于结果，人民法院不能在对案件进行侦查前决定案件是普通民事经济案件还是刑事案件。[10]在某法院判决书中，上诉人的上诉理由写道：“抗诉机关认为本案争议的借款事实涉嫌集资诈骗，这仅是待定的事实，一审法院以待定的事实已确定的事实，与法律不符。”[11]然而法院仍驳回上诉，维持原判。倘若错判，将“驳回”将间接剥夺当事人的诉权。因此，为避免造成难以挽回的局面，驳回的处理方式应当更换。（2）最高院于1997年颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（后文简称97年《规定》）第3条规定“确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理”与该条的“驳回”相冲突，造成实践中处理方式的不同，有些适用97年《规定》第三条“中止审理，移送案件”；有些适用98年《规定》第十一条“驳回，移送案件”；而驳回相当于终结民事案件的审理，倘若法院移送案件至公安，公安不认为涉嫌犯罪，公民只得重新，重新主张权利。[12]这必然造成当事人的讼累。（3）本条“将有关材料移送”和97年《规定》第三条的规定均在实践中被扭曲化，而普遍采用全案移送的方式。[13]在《合同法》颁布以后确立了表见制度，导致在所有有经济犯罪嫌疑的情况下被告都有承担民事责任的可能性。[14]即存在民商事纠纷和刑事犯罪完全重合的可能性。因此笔者认为实践应完全遵循法律条文的规定，全案移送没有必要，只需把刑事部分移送，剩余部分视是否须待刑事部分审理结束后审理决定中止审理或继续审理。{7}

（三）“先刑后民”的合理性

“先刑后民”作为一项程序性处理方式，产生于计划经济时代，法制体系尚不完善，公权优于私权的理念根深蒂固，在这段时期民商事纠纷与刑事犯罪交叉的问题得到较为有效的处理，符合当时的诉讼政策，具有一定的合理性。该方式的设立和存在基于公权优于私权、刑事证明标准高于民事证明标准、刑事判决预决力高于民事判决预决力的理论基础[15]。并被公认为有利于提高效率，降低诉讼成本，维护司法裁判的权威和统一。此外，查清刑事犯罪是处理民商事纠纷的前提，被认为是适用“先刑后民”处理方式的实用意义上的原因。北京市人民检察院反贪污贿赂局于春生局长认为：“只有查清涉嫌刑事犯罪部分的事实后，才能正确分清民事部分的权利义务关系，查清刑事责任是解决民事争议的先导。”[16]北京市公安局刘绍武局长认为：“依照‘先刑后民’的原则来处理有关的案件是为了防止漏罪。因为经济、民事审判中所注重的是案件证据的形式，而在刑事侦查以及刑事审判时，更注重案件的实质，是从本质上，从深层次里力争恢复一个客观事实的真相，尽量做到不放纵犯罪。”[17]

（四）“先刑后民”并非是司法原则

然而，通过对“先刑后民”的产生源流进行考察之后，我们发现，该处理方式有被过度适用的倾向。笔者认为，在法治国家中，私权和公权一样重要，需要得到同等的保护。更何况，“先刑后民”的立法本意并不在于“优先保护一种利益而舍弃另一种应受法律保护的合法权益”。[18]此外，“刑事证明标准高于民事证明标准”不应是“先刑后民”作为处理刑民交叉案件的理由。公安机关或检察院是从刑事角度侦查收集的证据，对民事审判来说未必有用，并非刑事证明标准高于民事证明标准，刑事审判采用的证据就能为民事审判所用。刑事证据与民事证据在证据取得方式上的不同而导致证明的法律事实往往不同。[19]最后，刑事判决预决力高于民事判决预决力同样不能作为“先刑后民”作为处理刑民交叉案件的理由。当法院基于“案件事实不清、证据不足”理由判决宣告无罪，对民事诉讼不应具有预决效力。[20]

此外，依照97年《规定》的精神，并不存在绝对的“先刑后民”，而是在当民事案件须以刑事案件审结为前提，依赖其审理结果时，才适用“先刑后民”。布莱克法律辞典对法律原则的解释是：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。[21]显然，“先刑后民”不具有这样的特点。如上所述，“先刑后民”的法律依据只有两项法律性文件，且文件本身存在漏洞和矛盾。与此同时，文件也透露了“刑民并行”作为刑民交叉案件处理方式的讯息。因此，“先刑后民”只是协调刑民交叉案件的处理方式之一，并不具有普适性，不应作为刑民交叉案件的司法原则。

（五）刑民交叉案件的其他处理方式

如前所述，为纠正实践中“先刑后民”的实务操作惯例，最高院于97年和98年分别颁布的规范性法律文件中都规定了“刑民并行”的司法处理方式。该方式对刑民交叉案件的处理，保证了民事诉讼的独立性，避免了刑事诉讼和民事诉讼之间的冲突，并及时解决了民商事纠纷，使被害人的权益得到了有效的保障。这些优势恰好解决了“先刑后民”在实施中带来的问题，然而由于法律条文本身的问题，对“刑民并行”标准规定模糊，无可操作性；理论上公权为重的观念仍未改变。因此，“刑民并行”的处理方式在实践中没有很好地适用。在江苏高院的研讨会上有一观点指出，刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民商事纠纷赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额扣除问题。[22]该观点是会上的倾向性观点。同样的观点，北京律师协会张涌涛会长也有所阐述：“最高法院司法解释本意即法院及时依法审理民商事纠纷案件，不管当事人根据该民商事纠纷提起的诉讼是否与刑事犯罪案件有‘牵连’。”[23]

走访时采集到基层法院内部排斥刑事附带民事诉讼，很少有刑事附带民事诉讼案件的发生。法院将案件结案于刑事阶段，刑事附带民事诉讼的调解率或撤诉率为100%。这种将民事调解在刑事裁判形成之前进行，使得被告方履行民事赔偿义务在先，法院对被告人的刑事责任作出裁判在后的做法被学界解释为“先民后刑”的模式。[24]本文所指的“先民后刑”是在特殊情形下，如诈骗案犯罪人死亡、下落不明，刑事犯罪长期不结案等，让民事诉讼先行的做法。因为，倘若一律适用“先刑后民”，受害人的权益将长期处于不稳定的状态，难以得到及时有效地保障。实践中，诈骗案的被害人在了解到，通过民事程序途径解决难以执行，而通过刑事程序途径解决，被告被判刑后通常无赔偿能力的情况，在两难中倾向于抉择“先民后刑”。即便法院将案件移送公安机关，而被害人不同意案件通过刑事程序审理，公安机关为了保障和谐局面会选择不立案。此外，如上所述，有些法官认为，当案件已经通过刑事途径审理之后，不主张另行。“对被告人处以刑罚本身就是对被害人精神方面最好的‘平复’和‘抚慰’，有了对被告人的刑事处罚，也就无需再用经济赔偿的手段制裁被告人、安抚被害人了。”[25]然而，根据统计结果显示，在受访人群中，55.7%的人认为如果自己被诈骗，追后被骗的钱财更加紧要。若是诈骗钱财已经追回，而诈骗人迟迟未被定罪，53.8%的人认为还能接受，而如果诈骗犯已经被法院定罪后，但被钱的钱财尚未追回时，52.5%的人认为不能接受。依照该统计数据，可以得出结论，相比诈骗犯被判刑罚，被害人更需要的是经济赔偿。因此，“先民后刑”较之“先刑后民”能更好解决当事人权益及时有效保障的问题。

为此，笔者提出以下建议：

由于实践中对97年《规定》、98年《规定》的片面理解和错误界定，以及其本身存在的漏洞和矛盾，给地方保护主义打开方便之门，为被告规避民事责任提供了可乘之机，最终造成了社会的混乱。因此，实践中应当遵循立法本意，根据刑民交叉案件的不同类型适用不同的处理方式，并限定“先刑后民”司法处理方式的适用范围。

1.适用范围方面。刑民交叉案件应当分为刑事法律事实和民事法律事实完全重合或部分重合两种类型。{8}因此，刑民法律事实完全重合型案件可以适用“先刑后民”。当出现诈骗案犯罪人死亡、下落不明，刑事犯罪长期不结案，民事诉讼基本结束[26]的例外情形时，建议适用“先民后刑”处理方式。与之对应，刑民法律事实部分重合型案件可以适用“刑民并行”，将刑事犯罪部分移送公安，剩余部分视是否须待刑事部分审理结束后审理决定中止审理或继续审理。当出现刑事部分须待民事部分审理结束后审理的例外情形，建议适用“先民后刑”处理方式{9}。此外，被告人人为制造犯罪的，也应当“先民后刑”。

2.处理程序方面。（1）案件移送机制。法院将案件移送给公安的程序中，容易出现两者不协调的局面：法院认为案件涉嫌刑事犯罪，而公安却不立案。对此，有学者认为应当由法院主动与侦查部门进行事先沟通。[27]另有学者认为可由争议各方报其上级部门共同协商确定，或报由共同上级机关决定。[28]笔者倾向于第二种观点。由于法院和侦查部门之间的利益关系，由法院和侦查部门直接协商可能难以施行，而由他们的上级决定会更有执行力。（2）案件的审查。98年《规定》第12条赋予了法院对案件是否涉嫌刑事犯罪的审查权。从审查权的主体来说，由法院民事庭判断案件是否具有犯罪嫌疑，可能有失偏颇。同时，审查权的制约和监督在法律上也存在缺位的现象。假定法院移送案件，公安机关必须接受的前提，公安机关到何处去表达异议？另外，从审查的期限来说，法院审查的期限过长，显然对被害人是不利的。

因此，建议应当明确规定法院对案件是否涉嫌刑事犯罪的审查期限，并赋予公安机关或检察机关及当事人监督法院审查的权利和途径。

三、诈骗类刑民交叉案的其他具体问题

（一）民事合同的效力

当刑事判决已确认被告构成合同诈骗罪时，被告签订的合同的效力如何判定？在实践中，刑庭判决后，被害人又向其他民事责任主体提起民事诉讼，要求判令被告与该民事责任主体签订的合同无效。而此时法院认为刑事判决已认定合同诈骗罪，那么应理解为合同已有效成立，应当驳回原告诉请。学界对该问题有五种观点：一、合同当然无效；二、合同属于可撤销，并不当然无效；三、以合同相对人参与犯罪与否为标准进行划分；四、以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分；[29]五、不存在合同有效或无效的判断和认定。[30]笔者赞同第二种观点。在诈骗案中，即便被告构成合同诈骗罪，其签订的合同效力仍应当由民事法律规范来认定。而且被告的行为本质上是《合同法》中第54条中的欺诈行为，只是社会危害性达到了刑法规制的程度。因此，被告签订的合同应根据《合同法》第54条的规定，认定合同可撤销。

（二）刑事犯罪行为造成的损失

由上文分析可知，诈骗案不再提起刑事附带民事诉讼的案件范围之内，被害人只得通过法院追缴或责令退赔的方式获得赔偿，当追缴或责令退赔不足以赔偿时，被害人可另行提起民事诉讼。针对被害人对其他民事责任主体提讼的时间，学界有不同的观点：一、只有在犯罪嫌疑人科以刑罚并对其进行追缴赃款赃物后仍不足以弥补被害人损失时，才可以对其他对于犯罪行为的实施提供帮助等有过错的人追究赔偿责任；二、刑事判决确定的追赃和发还财物并不具有在最终意义上确定民事关系的作用。[31]笔者赞同第二种观点。正如前面所说，当刑民交叉案中法院把刑事部分移送到公安机关，而剩余部分若无需待刑事部分审理结束后审理，可以继续审理，将其他责任主体应赔偿的金额判定给被害人，以充分地保障被害人的权益。

注释

{1}除了后文所述的两项规范性法律文件，还有《关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的复函》，《关于个体经营人因诈骗罪判刑后被骗人能否再对其提起经济诉讼问题的电话答复》等等。

{2}即后文所述1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》和1997年《关于审理存单纠纷案件的若干规定》。

{3}上海市静安区人民法院（2005）静民（一）民初字第1987号卷宗材料中写道：静安法院获悉静安分局已对五起报案立案侦查后，即将九起民事案件全部移送静安分局处理，并以移送方式结案。

{4}在80年代末期，最高院与最高检、公安部分别于1985年8月19日联合的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和1987年3月11日联合的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》也曾被作为“先刑后民”的法律依据。但在笔者查阅法典时，发现这两项法律性文件均已失效，故不再援引。

{5}后文所述，笔者将刑民交叉案件分为两类，民商事纠纷和刑事犯罪完全重合与部分重合。

{6}事实上笔者认为，98年《规定》以“同一法律事实”作为民商事纠纷和刑事犯罪分案处理的认定标准本身存在问题，在实践中出现很多现象比如诈骗犯罪人死亡、下落不明，刑事犯罪长期不结案等，倘若一律适用“先刑后民”，受害人的权益将长期处于不稳定的状态，难以得到及时有效地保障。

{7}学界有不同观点：以民事关系的存在与否作为决定是否移送的标准。即即使在涉嫌刑事犯罪的情况下，也完全可以根据民法规范对当事人之间是否存在合同关系、侵权关系、不当得利关系等进行判断，并且根据民法规范进行调整。

{8}该观点受到赵嵬《刑民交叉案件的审理原则——相关司法解释辨析》一文的启发，载《法律适用》2000年第11期，第16页。

{9}岳礼玲的《“先刑后民”原则辨析》一文持完全相反的观点：在我国司法史上，从来没有用民事程序中止刑事案件的先例。这种先例是不能开的，否则将破坏国家基本的诉讼制度。

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第5篇：民事刑法案例范文

内容提要: 将清代法以及案件按照现代法划分民刑的方法进行研究或概括虽是法史研究中的固有模式，但对此研究理路并非没有再讨论的余地。无论从清代成文法的规定，或是官箴为代表的法律实践描述以及基层档案对州县审断实践的记载，似均表明有清法律的案件分类或审案程序的制度设计是以“重情与细故（或细事）”相分而非现代法的民刑划分。申论此问题对于如实再现史实以尽可能避免法史研究中的“倒放电影”之弊当有一定意义。

当今中国法学，沿袭了清末以来以西方法为模本研究中国传统法的范式，形成了在法律体系和案件分类上的看似规范实则相距实情甚远的理论表述，如中国古代刑法、中国古代民法、中国古代刑事诉讼法、中国古代民事诉讼法等。①迄今为止，研究中国法律史的作品，大多陷此窠臼。这种在理论思维上的“趋新崇西”和研究方法上的“倒放电影”②，忽视了这样一个基本的也是十分重要的事实，即中国古代社会及其法律与西方相比是完全不同的类型。目前法史学界对于包括清代在内的中国传统法律体系以及案件分类问题的讨论中，比较有影响的可大致归为“套用派”和“古已有之派”（所谓“西方源出于中国”）。

所谓“套用派”，即通过现代的法律术语和法律体制概括中国传统的法律制度，或以现代的法学原理解释以往的法律现象和问题。如将原本一部内在有机的《唐律》或《大清律例》分割为民法、刑法等现代的部门法，将《唐六典》比附为“行政法”，甚至以现代法律体系的理论立场和标准评价中国古代成文法的特点为“诸法合体”或“诸法并存”等等③。wwW.133229.CoM而“古已有之派”，则通常以暗自承认西方或现代标准合理的前提下反以文化自信的姿态出示，强调西方或现代的东西在中国古已有之。如认为法律之分民、刑非西法独有，在中国则古已有之。④另有相当一些反对“中国古代法重刑轻民”论的学者在申辩中国古代不仅有民法且发达时，其所持立场大致多靠此派。

必须肯定地是，所有这些研究无论存在何种可以商榷的余地，就其成果而言在大大丰富了我们对法律史的认识的基础上，对传统法律研究都不失为有意义的探索和开拓。在这个前提下，又应当引为注意的是，按照现有的法律体系对如清季的法律或案件进行六法全书式的划分，也许方便了我们的“知识检索”，但却是在根据现在的需要去“使用”历史事实，难免会割裂中国传统法律和文化本应有的整体性，用如民、刑的二元归类也会忽略掉法律中的某些难以用现代标准归类的模糊领域，正如李启成在对《各级审判厅判牍》的分类进行论述时谈到的，按旧律，分户婚、田宅、钱债、人命、族制、市厘、盗窃、斗殴、诉讼、赃私、诈伪、奸拐、杂犯、禁烟十四门。若按刑事（确定罪之有无）和民事（确定理之曲直）的分类重新编排，户婚、田宅、钱债、族制诸门大致可归入民事范畴，人命、斗殴、盗窃等或可归入刑事，而诉讼、市厘、杂犯中的案件则很难简单纳入二元标准下的体系，需要具体问题具体分析。[1]

以滋贺为代表的日本学者已注意到这个问题。滋贺在评价戴炎辉对清代淡新档案进行民刑划分时就说：

档案中可以看到，刑事类中将及一半的案件，虽然基本上与某些民事案件类型相同，却因着眼于其暴力面而被归入了刑事类，它们的“刑事性”是值得推敲的。对案件进行分类的工作，包括在刑事民事的大类方面和各自的细目方面，虽然在某些程度上是可能与有意义的，但如果想要在一切细节上都分得没有异议，则相当困难。[2]

同样，对审断上的刑事与民事诉讼的区分，寺田浩明也提出了质疑。他承认，清代司法制度并不存在现代所谓“民事审判程序”和“刑事审判程序”之类程序性质上的区分。[3]

尽管日本学者意识到这一问题，但是，在他们的研究中仍不知不觉地回到了他们已然意识到的、需要克服的思路上。就现有的研究来看，几乎所有学者都还是以民刑之分的理论标准作为论述和分析清代法律和州县审断问题的基本立论点。

民、刑划分理论，实为移植自西法所承袭的六法体系，即将法律按照若干部门进行划分，由此构成法律体系。其渊源于罗马法，确立于近代的欧洲大陆国家，流行于大陆法系⑤，主要特点是将法律区隔为公法与私法，强调实体法和程序法之分，并按照法律的调整对象（即法律调整的社会关系及其性质）和法律的调整方法来区分刑、民及其它法律制度。

清代则未有现代体系化的部门法划分理论，而是以“重情”与“细故”这两个较为模糊的概念来区分案件种类并设计审级的。⑥按照清律规定，“州县自行审理一切户婚、田土等项”⑦，《清史稿·刑法志》也云：“户婚、田土及笞杖轻罪由州县官完结，例称自理。”[4]即州县可自行审理户籍、继承、婚姻、土地、水利、债务案件，以及斗殴、轻伤、偷窃等处刑为“笞杖”的案件。这些自理案件州县即可定谳，因不涉及命盗重情，称为“细故”。除此之外，处“徒”刑以上的案件，州县则只有初审权而无权作最后决断。由于这部分案件通常涉及人命奸盗等重大情节，称为“重情”。

本文无意对现代的民、刑划分和清代“细故”、“重情”划分作价值判断。事实上，因划分标准不清以及对中间地带的忽视，民、刑之分在当代法学即已遭诟病，并有同属西方法律体制的英美法系未有六法之分而依然法律顺畅运行之例。故倘武断的以民刑之分描述清代法律及案件分类，甚至给予价值判断，⑧并不一定允当。而且“重情”与“细故”之分与民、刑之分本身所涵盖的案件范围也不可等同。如前所述，“细故”中有涉伤害和盗窃等案件，就民刑划分而言当属刑事而非民事，故而长期以来盛行于法学界的将“细故”等同于民，“重情”等同于刑的说法，并由此产生的将清代审断程序划分为民事诉讼和刑事诉讼的论述，都有混淆二者概念而产生关公斗秦琼的时空错乱之虞。

案件和法律体系的划分，是和其所存在的社会历史环境相关联的。“重情”与“细故”之分和民、刑之分各有其所存在的文化背景乃至时代背景。在社会知识不断细化和专门化的今天，划分民刑乃至六法，或可适应当代中国的成文法体制并为法官找法、严格援引法律提供方便；在承袭前朝法律文化的清代社会，以“细”和“重”为据将案件概括归类并给予州县相当程度的自主权，体现的恰恰是清代的法律认识以及法律的存在方式。

据此，本文未按民事和刑事来划分案件，也未按民事诉讼和刑事诉讼来划分审断过程。因为究其实质，州县在处理“重情”和“细故”两类案件时，除“重情”需报上级定谳外，其审断过程和州县所行使的权力范围都是一样的，并不存在两套不同的法律制度和审断程序。简言之，州县以其所享有的事实上的裁断全权，结合个案的具体情形，以纠纷化解为目的灵活主动的运用法律、选择程序，并不因案件之属民刑否而受影响。

虽然清代州县审断中不存在所谓的民刑之分，但并不意味着重情与细故两种案件在审断中没有制度设计上的差别。这种差别在管辖、受理和结案等环节中都有体现。

在管辖问题上，清代法律中州县的管辖权是以细故与重情来确定的。常例而论，清代州县对其管辖境内所有纠纷俱有管辖权，其中，细故纠纷即“自理词讼”，州县衙门但可自行审结，州县对其辖区内的“自理词讼”有终审判决权。对于人命、强盗（抢劫）、邪教、光棍、逃人等严重犯罪案件和其它应处徒刑以上的案件，如强奸、拐骗、窝赌、私盐、衙蠢等，州县虽无权作出最终判决，但仍需行使侦查、缉捕、采取强制措施、初审并作出判决（时称“看语”或“拟律”，即法律意见）。

清代法律对“告诉”（相当于现代司法程序中的“起诉”）作有时间上的限制。每年农历四月初一至七月三十日为农忙时期，细故之案是不准受理的。此等事件须在八月初一以后，始可听断。但命盗案以及谋反、叛逆、贪赃枉法等重情之案仍照常受理。这种在特定时期不予受理词讼的制度，亦称“放告”。按此制度，若在农忙期内受理细故之案，则要受督抚指名题参。⑨

在案件审结后的处理上，细故与重情也有不同。细故之案，即州县自理之案，应逐件登记，每月造册，申送府道、司、及督抚查考。巡道巡历州县所至，即提州县衙词讼号簿，逐一稽查，如有未完之案，未经记入号簿，先责书吏，并将州县官揭报督抚，分别题参。其已结之案，如巡道认为判断不公，或情节可疑，须立即提案审查核正。若有吏役讼棍舞弊等情，亦应亲提究治。[5]重情之案，即罪至徒刑及流刑之案，州县官审理结案之后，如有听断不公，民人得将冤抑实情，赴该上司衙门呈诉。上司得提案卷查核改正。命案及盗案，州县官得报，即行勘验，并通详上司。通详之后，破获犯人，取得供词，应将各供详报。命盗案审结后，应解府审转。审转官认为情节尚有可疑，或犯人翻供，即派员覆审。至督抚审勘具题。若有应专褶具奏者，督抚接到详文，即提案至省城，率同司道亲鞠。⑩罪至死刑之案，须经三法司秋审朝审，始可定谳。(11)

虽然细故与重情在审前和审后均有许多不同的处理规定，但需要特别强调的是，在州县审理过程中，并无重情与细故的程序性的严格区分，即没有如许多学者所谓“刑事诉讼”和“民事诉讼”之别。重情案件和细故案件均由州县全权自理，对于重情案件，清代州县的初审同样是正式的审断，并且州县要根据《大清律例》的条款提出判决意见，即“看语”，亦称“拟律”，这是州县针对重情案件所作书面裁断。州县初审完毕，应将包括“看语”在内的全部案卷报送上司，所谓“牧令为执法之官，用法至枷杖而止，枷杖之外，不得自专。”(12)

州县对辖区内重情和细故均有审断之责，因此即便是重情案件，也只有州县衙门不予受理或百姓认为审判不公时，才允许申诉于上级衙门。按清代法律，“军民人等遇有冤抑之事，应先赴州县衙门具控。如审断不公，再赴该上司呈明；若再屈抑，方准来京呈诉。”(13)如果不先到州县告诉而直接到上级衙门，就是清律所严令禁止的“越诉”行为。

对于州县自理之案，即户婚、田土、钱债、斗殴、等“细故”，应向事犯地方官衙门告理，若向上司衙门控告者，上司官应将原告发还，听其在州县官衙门告理，仍治以越诉之罪。州县官不受理或审断不公者，得向府道官控告，即由府道官听断归结。“重情”业经州县衙门控理，如有冤抑审断不公，须于状内将控过州县衙门及其审过情节注明，上司官方得受理。若府道官仍不准理或批断失当，方可赴抚按告理。按察司及督抚衙门仍不准理或判断失当，又或未经在督抚处控告而所控案情重大，事属有据者，方可赴京控诉（即“京控”）。违反上述程序者，均按越诉治罪。

由于清代的州县衙门并不存在今天地方政府的职能分工和设置，州县享有全权，州县受理案件就不似今天的司法机关在制度上的职能分工管辖。州县受理案件不以民刑之分来决定是否受理，所有案件都归州县受理(14)。因此民刑之分在法律上的差别以及诉讼介入的机构分类问题和程序差别问题在清代的州县并无太大的意义。不仅如此，清代州县在判断案件性质上有相当大的自由裁量权，这种自由裁量权既来自于清代在立法上的特点，也来自于清代州县所扮演的政治角色，即州县得到皇帝的充分授权，以全权的职责管理地方的全部政务，而州县的这种全权意味着他不仅仅是现代意义上的法官，而且扮演着类似现代检察官、政府官员、甚至立法者的多重角色，实质上州县就是父母官。父母官的角色决定了州县在审断中的全权和对纠纷的态度以及对案件分类的自由裁量和对案件处理的自由裁量。无论是案件的分类还是处理方法，州县所依据的都是案件本身的轻重而不是现代法律所谓的民刑。因为对地方的政务而言，所谓的民事案件并不一定于地方治安干系不大，而所谓的刑事案件尽管法律的处刑很重，却并不必然于地方治安和社会管理关系就大。因此，清代州县对民间细故案件也多付诸相当的精力。

如州县在审断某些重情案件时并未依律处以刑罚而往往以细故的方式了结纠纷，如果以民刑而论，刑事案件以民事方式结案是不可思议的，但由于重情与细故的区分仅在于州县主观上对案件的轻重把握，而非民刑之间的严格区分，加之州县在此环节上的自由裁量权，故而州县在案件是按细故或重情处理的问题上有较大的自主性，便可获得制度上的解释。

如，光绪二十三年事涉敬大静与敬存喜同胞弟兄一案。哥哥敬存喜与已成寡妇的嫡堂嫂敬刘氏通奸。得知刘氏欲改嫁他人，敬存喜潜至刘氏卧室，执持切刀，自行抹喉身死。胞弟敬大静得知哥哥死讯后具报至州县。五月初三州县讯断堂谕：“敬存喜既系恋奸滋事，畏罪自抹身死，与人无尤。着当堂各结完案。此判。”(15)

此案所涉“犯奸”历来被视为重情，《大清律例》“犯奸”条规定：

凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十。刁奸者，[无夫、有夫]杖一百。……其和奸、刁奸者，男女同罪。奸生男女，责付奸夫收养。奸妇从夫嫁卖，其夫愿留者，听。若嫁卖与奸夫者，奸夫、本夫各杖八十；妇人离异归宗，财礼入官。

而与“和奸”案件相比，本案的“亲属相奸”于纲常伦理背逆更甚，其处罚亦应更重。除上述《大清律例》律文的规范外，清代还沿用明代“亲属相奸”的条例：“凡奸内外缌麻以上亲，及缌麻以上亲之妻，若妻前夫之女，同母异父姊妹者，依律拟罪，奸夫发附近地方充军。”(16)乾隆年间又定例：“凡奸同宗无服之亲，及无服亲之妻者，各枷号四十日，杖一百。”[6]

因此，如果严格按照律例审断，本案为重情案件，刘氏与敬存喜属“小功”亲，州县应对刘氏处“杖一百，徒三年”。但在审断过程中，州县并未深究刘氏与嫡堂侄通奸之事，刘氏也并未因此受到处罚。

州县将重情案件“大事化小”，以细故方式处理甚至不作处理的案件，在南部县档案中并不鲜见。(17)州县如此处理案件，固然体现了州县在审断中自由裁量，而这种自由裁量的前提恰恰是以案情轻重为标准划分重情与细故所提供的自由判断的空间。重情和细故的法定标准是处罚结果而不是案件本身的构成要素，州县面对一个具体的案件，大多数情况下很难一开始就准确的界定重情与细故，而告诉人也往往利用重情与细故之间的模糊“小事闹大”以谋求州县对案件尽快处理，州县只能在审断过程中来加以甄别，甚至一桩案件究竟是重情或细故往往要待州县作出最终处理时方能表现出来。

其实，民刑之分是一个法律体系的划分，是一个立法的标准，而重情与细故则不存在与清代的立法之中，而仅存在于州县审断过程之中。这也就是为什么许多案件无法纳入民刑的原因。正因为如此，如果按照现代法律的民刑之分来理解和评价清代州县的审断，不仅会对州县审断的史实产生误解，而且对于通过审断认识州县的职责及其角色也会产生重大的误导。 ①此类论着有李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版；叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版；孔庆明等：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版；徐朝阳：《中国古代诉讼法》，上海商务印书馆1927年版；蒲坚：《中国古代行政立法》，北京大学2007年版；李交发：《中国诉讼法史》，中国检察出版社2002年版；张世明：《中国经济法历史渊源原论》，中国民主法制出版社2002年版等等，此类论文更不计其数，故不赘举。

②罗志田教授就曾在《民国史研究的“倒放电影”倾向》一文中指出对历史研究的“倒放电影”问题。他认为，这样“倒放电影”虽有助于史家认识往昔，但也有副作用，即无意中可能会剪辑掉一些看上去与结局关系不大的枝节，而且还容易导致以今情测古意，即有意无意中以后起的观念和价值尺度去评说和判断昔人，结果往往是得出超越于时代的判断和脱离当时当地的结论。参见罗志田：《民国史研究的“倒放电影”倾向》，《社会科学研究》1999年第4期；罗志田：《近代中国史学十论》，复旦大学出版社2003年，第259页。

③持此论者如张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版。法律史学界对中国传统法律存在形式原有概括为诸法合体，民刑不分，后逐渐修正为诸法并存，民刑有分，但无论结论如何变化，其所依据的对中国法律史的认识都是建立在以西方概念“套用”中国史实的基础之上的。

④持此论者如徐朝阳：《中国古代诉讼法》，商务印书馆1927年版。他论述中国所谓刑事诉讼法的历史时就论述到：“诉讼之区别刑事、民事，本各国最早通行之思想，于我国古代盖有微征……。因《郑注》有云：讼谓以财货相告，刑谓相告以罪名者，可知民事与刑事诉讼，在古代之司法机关，已有划然之区分”。

⑤大陆法系的六法体系就是由宪法为根本法，民法为支柱，刑法、商法、民事诉讼法和刑事诉讼法为基本法律的成文法体系。

⑥重情与细故并未形成明文的制度规范。在《大清律例》中有“重情”和“细事”概念，在大量的官箴书中，对重情和细故的区分较为常见。本文界定重情和细故不在于说明清代有着两类完全不同的法律体系（事实上二者的区分往往在州县的自我把握之中），而是为了与现代民刑之分进行比较研究。

⑦《大清律例》，“告状不受理”。

⑧法史学界多以六法体系的严格划分作为判断法律文明的标志，由此据以民刑不分作为抨击清代法律制度“落后”的论据。

⑨《大清律例》，卷三；《钦定大清会典事例》，卷八一七。光绪二十六年石印本。

⑩《钦定大清会典事例》，卷七五，《吏部处分例》，“应奏不奏条”。

(11)《大清会典》，卷五五。

(12)刘衡：《州县须知一卷》（附居官一卷），宦海指南本。

(13)《大清律例》，“越诉”。

(14)旗人、军人等特殊管辖的情况除外，参见那思陆：《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社。

(15)“为计开敬大静具报伊胞兄被敬大友等砍伤身死案内人证候讯事”；光绪二十三年，目录号13，案卷号636，南部县正堂清全宗档案，四川省南充市档案馆。

(16)薛允升著、黄静嘉校编：《读例存疑重刊本》（五），台北成文出版社1970年版，第1088页。据薛允升注：此条例为“前明旧例”。

(17)里赞：《晚清州县诉讼中的审断问题：侧重南部县的实践》，四川大学2007届博士论文，“断不依律部分”。

【参考文献】

[1]李启成.晚清各级审判厅研究[m].北京大学出版社，2004:160.

[2]滋贺秀三.清代州县衙门诉讼的若干研究心得[a]//姚荣涛译.日本学者研究中国史论着选译（第8卷）[m].中华书局，1993：525.

[3]寺田浩明.日本的清代司法制度研究与对“法”的理解[a]//滋贺秀三等.明清时期的民事审判和民间契约[m]:115.

[4]赵尔巽等.清史稿（卷一一四，刑法志）[m].中华书局，2003:3357.

第6篇：民事刑法案例范文

摘要：理藩院是清代管理少数民族事务的最高专门机构，清代主要由理藩院行使蒙古地区刑事立法职能。至乾隆、嘉庆朝，蒙古地区的刑事立法逐步完备、定型。《蒙古律例》和《理藩院则例》所涵盖的刑事法律内容丰富。理藩院在行使刑事立法职能过程中，妥善地协调了与刑部的关系，强化了对蒙古地区刑事法律规制。对于维护和巩固清王朝多民族国家的统一和稳定发挥了积极的作用。

关键词 ：清朝；理藩院；刑事立法；蒙古例；刑部

中图分类号：DF092 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)03-0047-09

一、清初蒙古地区刑法之特征

在清人关前后金政权时期，适用于蒙古地区的刑事法律体系开始初步形成。当时的满洲统治者为了夺取中原，需要与漠南蒙古诸部落发展联盟关系，而漠南诸部落为自身利益也曾向努尔哈赤表示：“大明，乃敌国也，征之，必同心合谋。”但随着满族统治者的力量日益壮大，这种带有平等色彩的联盟关系日益弱化，漠南蒙古的独立性日益丧失，满族统治者逐渐要求漠南蒙古诸部落遵守其制定的法律。如天命七年（1622年）二月，努尔哈赤赐宴蒙古各部贝勒，谕日：“今既归我，俱有来降之功，有才德者固优养之，无才能者亦抚育之，切毋萌不善之念，若旧恶不悛，即国法治之。”在满族统治者看来，归顺的蒙古诸部落必须遵守后金政权所指定的“国法”，即满族统治者享有对归顺的诸蒙古部落制定法律禁令的权利。正是在这种历史背景下，清初蒙古地区的刑法得到初步发展。《清史稿·刑法志》载：“清太祖嗣服之初，始定国政，禁悖乱，戢盗贼，法制以立。太宗继武，于天聪七年，遣国舅阿什达尔汉等往外籓蒙古诸国宣布钦定法令，时所谓《盛京定例》是也。”关于《盛京定例》所规定的具体刑法条文内容，《清太宗实录》有明确记载：“尔蒙古诸部落，向因法制未备，陋习不除，今与诸贝勒约定：凡贝勒夺有夫之妇配与他人者，罚马五十匹、驼五只，其纳妇之人，罚七九之数，给与原夫。奸有夫之妇，拐投别贝勒者，男妇俱论死，取其妻子牲畜，尽给原夫，如贝勒不执送，罚贝勒马五十匹、驼五只。盔甲、绵甲、马鬃尾无牌印，以及盔缨、纛缨、纛幅不遵金国制度者，俱罪之。”

总体上，《盛京定例》内容粗糙简陋，主要内容主要针对蒙古部为对象而制定的惩治盗贼和叛乱特别立法，带有因时立制色彩。在《盛京定例》之前，蒙古地区已形成内容较为丰富的刑事法律体系。如明代一些蒙古部落统治者出于统治需要颁布几部法典，如《阿勒坦汗法典》、《桦皮法典》、《卫拉特法典》等，这些蒙古族传统刑法充分体现了蒙古族刑法的本质，即“注重生命，宁愿用赔偿代价而不用刑。”如《卫拉特法典》第31条规定：儿子杀父或母，其财产籍没，父亲杀儿子，除本人家庭外，其他一切财产和人均籍没。对于杀害父母这种违背基本人伦的犯罪行为，在蒙古传统刑法中居然采用财产刑的处罚方式，究其原因，在于《卫拉特法典》立法深受黄教影响，而黄教核心戒律之一是“不杀生”。因此，传统蒙古刑法体现出一定宗教化色彩，如《阿勒坦汗法典》规定：杀人者，打三组，罚头等牲畜一九，执为首者一人。罚头等牲畜一五，执为首者一人。二人同案，执为首者一人。“罚牲”刑的大量适用，是与当时蒙古地区地理环境、经济生产方式相适应的。“中国古代的法律实践活动是在自然的环境中进行的，它的许多成果在一定程度上揭示了人类法律实践的规律性。越是民族的越是世界的。”在当时，牲畜是牧民最主要生产资料，“罚牲”的规定是建立在草原牧业基础上的一种刑罚方式，体现了草原法的特质。

相对于蒙古族传统刑法而言，中国传统刑法文化以儒家文化为载体。儒家文化之本在于以礼守已、以德服人，故作为中国文化的重要组成部分的法文化在不同的层面都表现出重教化、慎刑罚的人文关怀。如北魏时，规定了存留养亲制度，即若犯了死罪但非十恶的，而祖父母、父母年老病疾，家中又无成丁抚养老人的，允许具状上请，暂不处死刑而权留养亲。《唐律》规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母，父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请”。上述刑罚执行方式都是在儒家伦理思想的支配下确立的。因此，中国传统刑法文化具有浓厚的伦理色彩，而蒙古族传统刑法在定罪和量刑中则缺乏这种伦理化影响因素。

由此可见，相对于蒙古族传统刑法体系，清初蒙古地区以《盛京定例》为代表的刑法体系非常粗糙，编纂技术水平差，调整范围非常狭隘，不能将之等同于原有传统蒙古族法律体系，究其原因，系主导这一时期蒙古刑事立法主体是满洲统治者。最初，“清朝是让蒙古人与汉人相隔离，和用蒙古人为屏藩以与汉人对抗”，因此，对蒙古地区的立法体现了满族统治者的支配意志。但这种满洲统治者主导下针对蒙古地区的刑事立法，不可避免带有急功近利的临时立法色彩和战时军事立法色彩。在清入关以后，清统治者对中原地区采取“参汉酌金”立法指导思想，基本抛弃了满洲地区原有立法体系，儒家化法律思想取得正统指导地位。但清统治者并没有对蒙古地区法律一统化，而采取特殊的边疆刑事法律治理政策，并没有废除清太宗天聪年间末期以蒙古族为对象所创的特别法，使之仍能发挥其效用。主要原因在于，“基于清朝意图而颁行之蒙古例，清朝立法之时当然是以蒙古固有法为法源和立法之根据，因之，蒙古人虽成为清朝之藩属，但日常生活中之法规范仍照蒙古人本身固有习惯为依据，和过去的生活方式并无两样。”这也使得清初蒙古地区刑事立法也具有一定的蒙古族传统刑法元素。

二、理藩院对蒙古地区刑事法律之制定

理藩院作为清政府管理少数民族事务的最高专门机构，是清王朝中与六部平行的机关，是清代治理边陲少数民族事务的枢纽。“掌外藩之政令，制其爵禄，定期朝会，正其刑罚。”清朝历代统治者都十分重视运用法律手段调整中央政府与蒙疆地区的关系，以稳定蒙疆的封建统治秩序。而理藩院作为中央政府管理少数民族事务专门立法机构，因时制宜地制定了蒙古地区的基本刑事法律。

在理藩院成立之前，清政府没有设立专门的蒙疆地区刑事立法机构。崇德元年(1636年)，皇太极特设了负责管理蒙古地区事务的蒙古衙门，其职责是“查户口、编牛录、会外藩、审罪犯、颁法律、禁奸盗”。但这一时期的蒙古衙门不具备立法职能。崇德三年（1638年）定蒙古衙门为理藩院，此时满族正处于势力上升时期，理藩院的成立主要是为了管理漠南蒙古各部事务，但这一时期的理藩院没有明确刑事立法职能。

顺治十八年（1661年），清统治者认为，理藩院专管外藩事务，责任重大，故明确了理藩院的等级地位和机构设置，规定理藩院等级与六部相同，理藩院尚书照六部尚书入议政之列。理藩院下设录勋、宾客、柔远、理刑四司，各司又设郎中共十一员，员外郎共二十一员。理刑司是理藩院处理边疆地区刑事立法、司法事务的专门内部机构，其主要职责是制定蒙古及回疆地区律条，审理内扎萨克六盟、外扎萨克各部落、盛京、吉林黑龙江、察哈尔、归化城等处重大刑事案件，上述职能大大提高了理藩院法律地位。这一时期理藩院初具刑事立法职能，皇帝已通过喻示方式指令理藩院对特定法律条文作出修改。如顺治十五年（1658年）九月，清世祖在浏览理藩院奏章中，认为现行法律对于死罪重犯处罚方式毫无分别，只有处决一种。他认为人命所关至重，大辟条例多端，若只有一种死刑方式，则轻重不辨。于是“著议政王、贝勒、大臣会议，定例具奏。”同月，议政王、贝勒、大臣遵照清世祖谕旨重新修订了理藩院大辟条例，规定八项死罪犯人俱处斩，即“平人与外藩蒙古各贝勒福金通奸，福金处斩，奸夫凌迟处死，其兄弟处绞。凡发外藩蒙古贝子等冢者、截杀来降人众为首者、劫夺死罪犯人为首者、公行抢夺人财物者、与逃人通谋给马遣行者、挟仇行害放火烧死人畜者、临阵败走者、故杀人者。”同时规定三项死罪犯人俱处绞，即“夫私杀其妻者、盗人口及驼马牛羊者、误伤人命择本旗人令发誓，如不发誓应坐故杀偿命者”。从这段史料可得出结论：顺治朝时，理藩院已开始行使初步的刑事立法职能，但这一时期理藩院的刑事立法程序较为模糊。

首先，这一时期理藩院主要行使司法审判及边疆少数民族事务行政管理职能，行使司法审判职能是通过参与“会盟”方式。会盟之事始之清太宗，清政府规定，一旗或数旗合为一盟，在指定地点会盟。每盟设盟长一名人，办理会盟事务。“至顺治中期，蒙古地区三年一盟，理藩院选派大臣前往参加已成定例。”而理藩院参与会盟主要事项是“外藩蒙古每三年为议罪、比丁而会盟”。其次，这一时期理藩院的刑事立法启动程序是被动的，主要按照皇帝的旨令立法。修订议定理藩院大辟条例，即因清世祖览理藩院奏章时，认为蒙古刑法中何罪处斩，何罪处绞，毫无分别，清世祖采取指令立法方式，理藩院才被动行使刑事立法职能。再次，这一时期理藩院的刑事立法程序无明文规定，如在修订议定理藩院大辟条例时，就采取了由议政王、贝勒、大臣遵旨议定方式，而不是由理藩院内设机构专司其事，草拟法律条文，再行奏报。最后，这一时期的刑事立法内容粗糙，有关蒙古地区的专门刑事立法还不多，军律占有重要地位，普通刑事犯罪条文仅涉及到通奸、抢夺人财物、夫私杀其妻者等十一项死罪。

到了康熙朝时，理藩院首次正式行使刑事立法职能，理藩院在康熙六年（1667年）进行首次进行刑事立法编纂，《康熙朝实录》载：“康熙六年癸卯。理藩院题、崇德八年颁给蒙古律书、与顺治十四年（公元1657年）定例、增减不一。应行文外藩王且贝勒等、将从前所颁律书撤回。增入见在增减条例颁发。从之”。

这次编纂共收入蒙古例一百一十三条，虽然这部《律书》的编纂缺乏条理，例文既没有按颁布的时间顺序排列，也没像乾隆年间十二卷本《蒙古律例》那样分类，很凌乱。但理藩院在系统整理和编辑《蒙古律书》过程中，对康熙六年（1667年）以前所颁布的所有与蒙古有关条例进行审核编纂，具有明显的刑事立法色彩。

乾隆年间理藩院对《蒙古律例》也进行过数次修订。《清高宗实录》载：“近来凡有谕旨兼蒙古文者，必经朕亲加改正方可颁发，而以理藩院所拟原稿示蒙古王公等，多有不能解。缘翻译人员未能谙习蒙古语，就虚文实字敷衍成篇，遂至不相吻合”。

从该史料可知：理藩院立法程序是先草拟法律，后通过皇帝改正后再行颁发。乾隆时期的《蒙古律例》刑事法律内容包括军律、盗贼、人命、失火、犯奸、杂犯等。内容丰富，体系严密，这是清代蒙古地区刑事立法趋于系统化、制度化的标志，它的内容基本为嘉庆年间编纂的《理藩院则例》所吸收。到了嘉庆十六年（1811年），理藩院第一次按清代各部院衙门纂修《则例》的形式，开馆全面修纂《蒙古则例》。《蒙古则例》内包括了与蒙古关系密切的《俄罗斯事例》和《西藏通制》，改称《理藩院则例》，以与其他部门《则例》的名称统一。理藩院在嘉庆十六年（1811年）七月请旨修纂《蒙古则例》的奏文中称：“查本年四月经臣院奏请纂修《蒙古则例》，以期永远遵行等因具奏。”这部《理藩院则例》是清政府对蒙古地区立法成熟的标志，是清开国以来民族立法集大成的产物。

三、理藩院的刑事立法模式

（一）全面主持修纂成文法典

通过纂修方式制定成文法典是康熙朝及以后历朝理藩院的主要刑事立法模式。尤其在嘉庆十六年（1811年），理藩院第一次正式作为立法主体行使刑事立法职能，按清代各部院衙门纂修《则例》的形式，开馆全面修纂《蒙古则例》。之所以大规模修纂《蒙古则例》，主要原因在于“自国初以来，并未开馆纂办则例。虽有旧例二百九条，多系远年事例，现行者不过三十余条，遇事每多援案办理”。而这容易造成司法弊端，即“其吏胥高下其手，堂司意见参差，总由于舍例言案。盖例有一定，案多歧出也”。鉴于此，嘉庆十六年（1811年）四月，理藩院奏请增定《则例》，恳请要将自乾隆五十四年以来应行纂入案件增修纂入《则例》内，永远遵行。这次纂修是理藩院第一次开馆，恰逢嘉庆帝下旨清厘各部院衙门例案。因此，理藩院开馆全面整理该院自顺治以来的刑事稿案。此次纂修工程量浩大，较诸六部各衙门续纂《则例》实为条款纷繁。因为自康熙以来应入例之稿案甚多，理藩院首先将旧例中远年成例及军政、会盟等款，应更正、删减清单具奏皇帝，然后将“旧例内应更正者，妥议删改；稿案内应遵照者，详酌人例”。

嘉庆二十年（1815年）十月汉文本纂修完成，理藩院奏称：“理藩院谨奏为则例汉本告成，恭呈御览事。窃查臣院经前任将旧例二百九条逐一校阅，内有二十条系远年例案，近事不能援引，拟删。其余一百八十九条内修改一百七十八条，修并两条外，并将阖院自顺治年以来应遵照之稿案译妥汉文，逐件覆核，增纂五百二十六条，通共七百十三条，饬令原派之供事章甫等十名缮写黄册，装潢成帙恭呈。”

这一时期的《则例》针对蒙古地区刑事立法日趋完备。此后，道光、光绪年间又三次增修《理藩院则例》。道光十七年（1837年）理藩院奏称，“窃臣院综理内外蒙古回部事务，……。所有现行则例，今昔情形既多不同，而例文律意，亦多参差，允宜确定专条，方足以照法守。”在这轮大规模立法完成后，理藩院就修改后的刑例生效时间问题专门奏称：“即由臣院将现定蒙古刑例先行抄录满洲、蒙古、汉字三体草本，飞行管理蒙民交涉理刑各将军、都统暨办事大臣等，转行内、外扎萨克各盟长等。自奉文之后，遇有命盗案件，一体遵照新例办理”。

此时，《理藩院则例》中的刑事法律最终完善。具体而言，包括人命、强劫、偷窃、犯奸、发冢、违禁、杂犯等规定，形成了具有少数民族特色的刑事法律体系。理藩院通过行使刑事立法职能加强了对蒙古地区刑事法律治理，对于维护和巩固清王朝多民族国家的统一和稳定发挥了积极的作用。

（二）单独制定判例法

在清代的法律渊源中，律和例是主要的法律形式。所谓例，指先前判决对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。关于例的来源，有学者认为主要有如下两个方面：一是皇帝的诏令以及依据臣下所上的奏议等文件而作出的批示（上谕）；二是从刑部就具体案件所作出的并经皇帝批准的判决中抽象出来的原则。就蒙古地区刑事立法而言，理藩院具有重要判例立法功能。

如在道光六年（1826年）热河都统咨阿萨尔图等偷窃骡马牛驴请示一案中，热河都统认为，“蒙古四项牲畜不及骡驴，应否将骡头照大马按匹并计，驴头照马驹折算科断抑或计赃论罪之处咨请部示。”理藩院文称：蒙古例内惟有偷窃驼马牛羊四项牲畜分别口齿大小计匹科罪之条，并无偷窃骡驴作何治罪专条，亦无偷窃牲畜计赃论罪明文。”而刑部认为此事应由理藩院核办，即“应由理藩院详查例案，明立专条，奏定通行”。

这里涉及到理藩院的判例立法功能。清朝是中国传统判例法的典型时期，刑部作为主要审判机关，是例的基本制定者。而从该案可看出，理藩院作为蒙古地区的司法管理机构，以判例法形式落实刑事立法职能。而单独制定判例法的程序是首先“详查例案“，其次”明立专条”，最终请旨，具奏定例“奏定通行”，成为定例。

理藩院通过判例立法职能，单独制定了诸多定例，如乾隆四十三年( 1778)六月，理藩院具奏定例“未经受职台吉行窃治罪条”，还有乾隆四十六年（1781年）二月，理藩院主动请旨，具奏定例“台吉行窃审明定案后交该旗约束条”。

（三）会同刑部等部门联合立法

在蒙疆地区少数民族刑事立法过程中，理藩院有时也会同其他机构联合立法，制定蒙疆地区刑事法律。与理藩院联合立法的机构主要包括军机处、刑部等机构，联合立法主要采取“奏准定例”“议奏定例”等方式。

如乾隆二十八年（1763年）十一月，理藩院会同军机大臣和刑部奏请皇帝立法规制官员平人抢劫杀伤人的违法犯罪行为，“乾隆二十八年十一月内军机大臣等遵旨会同刑部理藩院议奏定例，官员平人或一二人伙众抢劫什物杀人者，不分首从俱即处斩枭首示众，若伤人未得财者为首一人拟斩监候，籍没产畜给付事主，其妻子暂存该旗俟将来秋审减等放出”又如在嘉庆五年（1800年），刑部、军机处会同理藩院奏准，“蒙古偷盗牲畜毋庸并计从一科断如年，于例内，并将并计之条删除”。

（四）刑事立法解释

刑事立法解释指立法机关根据立法原意，对刑法条文的含义、目的以及所使用的概念、术语、定义进行阐明的活动。刑事立法解释属于刑事立法权的扩张，作出刑事立法解释的目的是为了更准确地理解和适用刑事法律。“自乾隆元年，刑部奏准三年修例一次。十一年，内阁等衙门议改五年一修。由是刑部专司其事，不复简派总裁，律例馆亦遂附属于刑曹，与他部往往不相关会”。也就是说，自乾隆以来，刑部便成为刑事立法解释主体，但理藩院作为清政府负责少数民族最主要立法机关，也行使对《蒙古律例》的立法解释权。

如嘉庆二十四年（1819年），台吉济克莫特伙同贡楚克达什等偷窃马匹驼只一案中，察哈尔都统裁决将台吉济克莫特拟以革去台吉不准开复，贡楚克达什等五人照例拟以鞭责刺字。理藩院会同刑部推翻察哈尔都统裁决，裁决将楚克达什等照例鞭责发落毋庸刺字。察哈尔都统以嘉庆二十四年间刑部关于同类案件的一个相反答复请示理藩院。理藩院对“应鞭责人犯均免其刺字”条文做了解释，“各案首徒贼犯应发遣者均照例刺字交驿当差，应鞭责者蒙古照例鞭责，民人折责发落等语。是例意以蒙古人等向不谙悉刺字，且与内地相距写远，若因微细罪名，咨送内地刺字徒劳往返，有失柔远之道，是以应鞭责人犯均免其刺字。”理藩院基于司法人道主义和司法成本等因素，对《蒙古律例》的立法目的进行解释。理藩院通过这种有效的立法解释体制，既可将《蒙古律例》中模糊条文明细化，又可统一蒙疆地区刑事法律的实施。

四、理藩院在行使立法职能过程中与刑部的关系

清代刑部兼有立法和审判职责，《大清会典》对刑部的职责作了明确界定：“掌天下刑罚之政令，以赞上正万民，凡律例轻重之适，听断出入之孚，决宥缓速之宜，赃罚追贷之数，各司以达于部，尚书、侍郎率其属以定议，大事上之，小事则行，以肃邦纪。”理藩院在行使蒙古地区刑事立法职能过程中如何处理刑部的关系，这是个非常错综复杂的问题。相比《大清律例》而言，《蒙古律例》无论在内容还是在体系上均显得粗糙，而刑部掌握《大清律例》立法解释权。因此，在中华法系向蒙古地区渗透过程中，刑部逐步掌握了立法的话语权，但这一趋势是缓慢的，至少在乾隆二十八年（1763年），刑部对蒙古地区刑事立法还没有主动权。如在归化诚巡检详报贡布托伤达尔丹身死一案中，贡布扎伤达尔丹身死，作为基层官吏的领催敦克明在该案中作了虚假证词，受理此案喀尔喀盟长认为，“敦克明知贡布行凶致伤人命，胆敢朦胧混供，蒙律虽无正条，理应严行拟罪，革其领催罚，二九牲畜”。而理藩院会同刑部、都察院审理结果则为：“敦克明知贡布扎伤达尔丹身死，胆敢受嘱诬供伸属可恶，如罚二九牲畜罚革其领催，不能惩治戒众，应将敦克鞭责八十，罚三九牲畜。”关于在刑案中作虚假证词如何处罚，《大清律例·诬告》条例文规定：“词内干证，令与两造同具甘结，审系虚诬，，即将不言实情之证佐，按律治罪。”而《蒙古律例》对于在刑事诉讼中做伪证如何惩罚无明文规定，理藩院在会同刑部、都察院审理时，采用自由裁量方式，对于敦克明的处罚并没有参照《大清律例》，而是采取“鞭责八十，罚三九牲畜”，这种判决结果具有蒙古传统刑罚特征。这也体现了这一时期，刑部对于蒙古地区刑事案件，在《蒙古律例》无明文规定时，还采取回避立法的方式。

到了乾隆五十年（1785年），刑部已掌握了立法的话语，积极参与蒙古地区刑事立法。如康熙时《蒙古律书》对于偷窃四项牲畜者，处罚的标准是按照参与者人数，即“若为一人，不分主奴处绞，若为二人，将一人处死；若为三人，将二人处死；纠众伙窃，处死为首二人，余者为从各鞭一百。”而乾隆五十年刑部会同理藩院奏准定例，完全改变了对偷盗牲畜罪行量刑的基本原则，即按照首从治罪原则，同时采取了《大清律例》中的发遣制度。很显然，在该定例的制定过程中，刑部是将《大清律例》中的精神和制度植入《蒙古律例》中。虽然刑部采取与理藩院共同起稿，向皇帝奏准后通行遵照方式制定该定例，但很显然在该定例制定过程中，刑部起主导作用。

刑部有时采取“部示”方式积极参与蒙古地区立法，所谓“部示”即地方司法机关在审判中因律例适用上遇到了问题，有些则是律例无明文规定，咨请刑部发表咨询意见，刑部提供咨询意见的同时还往往提请或遵上谕制定新例，再提请皇帝决策参考。如嘉庆十九年(1814年)部示蒙古有犯抢夺应参用刑律条：“……查民人在蒙古地方犯事应照蒙古例定拟律有明文，蒙古例载平人抢劫一条既未声明在途在家，则自系统包其内，至蒙古例内并无抢夺作何治罪专条，向准参用刑律办理，刑律内抢劫与抢夺罪名轻重悬殊，蒙古既无抢夺之例，抢劫条内又无兼包抢夺之文，是蒙古抢夺一项即应参用刑律。”

抢夺罪与抢劫罪在《大清律例》中有明文规定与区分，按照《大清律例》注释：“若人少而无凶器，抢夺也。人多而有凶器，强劫也”。而在《蒙古律例》中则无抢夺罪与抢劫罪专条，刑部认为既然《蒙古律例》中无此罪名，则应适用《大清律例》关于此罪的规定。此后，“凡办理蒙古案件，如蒙古例所未备者，准照大清律”成为定例。

而对于《大清律例》和《蒙古律例》均未有条文明文规定或条款本身界限模糊，则涉及到刑部与理藩院立法权限划分问题，当然这种权限划分惯例也是逐渐形成的。以存留养亲制度在蒙古地区适用为例，《大清律例·名例》规定：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母（高、曾同）父母老（七十以上）、疾（笃、废）应侍（或老或疾），家无以次成丁（十六以上）者，即与独子无异，有司推问明白。开具所犯罪名，并应侍缘由，奏闻取自上裁。”在嘉庆十年(1805年)五月十四日，理藩院奏准“蒙古犯罪如系孤子其亲年老逾六十岁者准其留养”条规定：“其亲老，留养如年逾六十岁者准其孤子留养。”由该条内容可以看出，在这一时期，理藩院有权可以采取直接奏准方式对《大清律例》的条款加以修改，再在蒙古地区适用。而在嘉庆二十三年（1818年）山西司说帖兄因犯罪在逃其弟未便留养案中，喇嘛塔苏伦因窃赃一百八十两照蒙古例拟绞监候，而其兄车伯克多尔济在逃未获，两犯的母亲济尔噶勒年逾七旬。塔苏伦是否可以存留养亲？这一时期的理藩院则丧失了事关伦理性法律问题的立法权，只能“咨查”刑部，刑部对此问题作了最终答复：“该犯之兄车伯克多尔济系偷窃牲畜在逃未获，罪名尚在未定，倘拿获时罪不至死，应以车伯克多尔济留养，未便存留该犯养亲。况伊兄系犯罪在逃与弟兄出外贸易多年杳无音信存亡未卜者不同，自未便遽准留养。”

在道光六年（1826年），在偷窃蒙古骡驴应理藩院酌定一案中，则涉及到刑部与理藩院之间关于蒙古地区特有问题的立法权限划分。按照《蒙古律例》，偷盗牲畜指牛马驼羊。但盗窃骡驴该如何处理？《蒙古律例》没有具文规定。因此，理藩院认为“无凭可稽碍难率覆，应仍由刑部酌覆等因咨覆在案”，将此案的立法解释权推诿给刑部。但《大清律例》对此问题也没有规定，刑部也无法准照大清律，刑部认为其“无凭率覆，援照刑律酌量问拟于罪名诸多窒碍，应咨送理藩院一并核办”，且其理由也非常充足，即“查蒙古例办理案件与刑律迥不相同，有蒙古例重而刑律轻者，亦有蒙古例轻而刑律重者，因地制宜不容牵混”。刑部最后提出处理该案的建议是：“应由理藩院详查例案明立专条奏定通行”。

由此可以得出结论，对于专属于蒙古地区的案件，如该案件涉及法律适用问题，《大清律例》和《蒙古律例》均没无相应条款者，则无法按照“凡办理蒙古案件，如蒙古例所未备者，准照大清律”之规定处理。按照清政府“因地制宜”立法原则，因该问题属于《蒙古律例》延伸出来的法律问题，理藩院仍需对该问题做出最终立法解释。结束语：理藩院作为清代蒙古地区专门刑事立法机构，在涉及蒙古地区刑事案件问题时，理藩院通过刑事立法功能，完善了中央政权对蒙古地区刑法规制。但随着中央政府对蒙古地区法律统治强化，刑部也强化了对蒙古地区立法统治功能，表现出统一化趋势，在刑部的立法推动下，《大清律例》对蒙古地区的影响力愈来愈强，尤其在涉及到儒家纲常伦理问题时，这反映出中华法系对蒙古社会的法律改造。后期的《理藩院则例》则以《大清律例》的基本原则为基础。还有不少律明文规定“照刑例办理”，如“犯罪自首”，“斗杀”，“戏杀”，“过失杀人”都“照刑例定拟”。

第7篇：民事刑法案例范文

一、独立司法系统的初创

随着近代民主化、法治化趋势的出现和分权制衡制度的产生,独立的司法系统才得以形成。清代新疆司法机构不统一,地方行政建制分别有郡县制、扎萨克制、伯克制治理,这些机构都兼理司法。伊犁将军是最高的军政长官,新疆实行军府制,管理所辖部队的各类诉讼案件;在哈密、吐鲁番的回部王公,土尔扈特、和硕特的蒙古王公实行扎萨克制,由部落头人依据部落习惯法审理案件;南疆维吾尔族聚居区实行伯克制,由哈孜伯克专理刑名案件。清末司法改革后,光绪三十三年新疆按察使改为提法使,并成立新疆高等审判厅、迪化地方审判厅、迪化初级审判厅,实行不久就被新疆巡抚袁大化废除,刑民案件仍由县知事审理。1912年中华民国成立,颁布5中华民国临时约法6,宣布实行立法、行政、司法三权分立。由法院行使审判权,建立法官独立审判的司法原则。民国初期新疆仍实行行政兼理司法,受理民刑诉讼。民国元年,新疆废除提法使,改为司法司,刘长炳任司法司长,民国二年,司法司改称司法筹备处,刘长炳、张正地先后任司法筹备处处长。民国六年,司法部通令新疆建立省高等审判厅和地方审判厅,新疆省长杨增新以新疆人才缺乏,经费不足为由,请求缓设审检两厅。民国十四年,新疆司法筹备处撤销,成立司法厅。民国十五年,司法厅改为高等审判厅,厅长张正地,后又恢复司法厅旧称,同时成立高等检察厅,厅长屠文沛。民国初期,各县仍实行行政兼理司法,由县知事兼理司法审判。民国十六年,南京国民政府建立后,陆续颁布宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法,并在南京设全国最高法院,省设高等法院,基层审判机构为地方法院,实行三级三审制。民国二十五年前,新疆实行承审制度,在奇台、绥来(玛纳斯)、塔额(塔城、额敏)设立司法公署。后新疆高等法院根据司法行政部训令,废除承审制,依照审判独立的精神和5县司法处组织暂行条例6规定,当年6月2日,将奇台、绥来、塔额三处司法公署改为县司法处,并将监督审判官改为主任审判官。从此,新成立的司法审判机构除地方法院外,统一为县司法处,司法公署不再存在。民国三十三年九月,国民政府修正公布5县司法处组织条例6,依据条例,县司法处设置审判官,独立行使审判职权,县司法处检察职务由县长兼理。以后因成立地方法院条件成熟,又陆续将各地司法处改组为地方法院,同时不再新建司法处。故从民国三十六年起,行使司法审判职权的只有地方法院和兼理司法县政府¹。民国十八年,新疆高等法院成立。盛世才统治新疆时期,司法机构进一步完善,民国二十四年设立迪化地方法院,民国二十五年设立伊犁地方法院和喀什地方法院,民国二十七年设立和田地方法院,民国三十二年设立塔城地方法院。统治新疆时期又在全疆设立了大量地方法院。民国三十三年设立阿克苏地方法院,民国三十四年设立承化、绥来、奇台、莎车、焉耆、哈密、吐鲁番地方法院,民国三十五年设立库车地方法院,民国三十七年设立叶城地方法院,民国三十八年设立鄯善、景化、库尔勒、巴楚、拜城、于阗地方法院等。迪化、和阗、喀什等法院均设有民刑两庭,各设庭长1~2人,推事4~7人,检察官2~3人,其余地方法院有推事2~3人,检察官1~2人º。据当时迪化、哈密、和阗、阿克苏、焉耆、喀什、奇台、吐鲁番、库车、莎车1个地方法院统计,实有人员311人,加高等法院7人,共有381人。各地方法院实有人数以迪化(55人)、喀什(4人)为最多,人数较少的是吐鲁番(24人)、库车(24人)和奇台(22人)»。尚未建立地方法院的由县政府兼理司法,新中国成立前,新疆兼理司法的县政府有15个。民国初期,新疆仍沿用清朝审判旧制,刑事案件按北洋政府颁布的新刑律拟判,造具初判书,分呈省都督府、省司法筹备处、主管道府,由省司法筹备处总核复判定案。民国十七年以后,南京国民政府颁布5法院组织法6及诉讼法,实行三级三审制。新疆省高等法院成立后,对一审判决不上诉,将刑事判决书同时呈报新疆省政府、高等法院、高等法院检察处及本区长官公署,由省高等法院总核复判定案。如果不服一审裁判,可向新疆高等法院提起上诉。新疆省高等法院自民国二十二年至民国二十六年,刑事复判共收案379件,结案386件¼。

二、近代刑法制度、概念的运用

民国时期,北洋政府继承了清末修律的成果,颁布了5暂行新刑律6、5暂行新刑律实施细则6,此后,又陆续颁布若干单行刑律和法规,如5易笞条例6、5惩治盗匪法6、5陆军刑事条例6等。民国十六年,南京国民政府成立后,陆续颁布5六法全书6,即宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。这一时期是中国法制走向近代化的时期,从立法思想、法律原则、法律制度、刑罚体系等各方面都与延续几千年的传统刑法有了很大变革。民国新疆的统治者,从杨增新到金树仁再到盛世才,虽然拥兵自守、割据一方,实行独裁统治,但表面上都尊奉中央法统,在司法审判中基本上是亦步亦趋,按北洋政府、南京国民政府的法律制度进行,新疆司法机构在审理刑事案件中引入了近代刑法原则,推动了新疆刑事司法的近代化。

(一)新的司法指导思想中国传统刑法重视礼教,主张德礼为政教之本,刑罚为政教之用,礼和刑是本和末的关系。强调维护封建纲常伦理关系,君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲。所以一直有依据五服定罪的原则。民国时期新刑法,更加强调对于生命权、人身权的尊重,对于五服定罪的原则淡化了许多。对于家长侵害卑幼除轻微伤害外,一样要追究刑事责任。民国五年,叶城县上报案件:维吾尔人土的同其弟肉孜商议,欲获得其兄艾山新置地亩,未达到目的,非常气愤,将两岁吊死在肉孜门口,意图诬陷肉孜½。由于受传统法律维护家长权力意识的影响,对于这一尊长杀死卑幼的行为,新疆司法官员不知道依据何种法律判决。经过请示,最后按照大理院判例,对土的判处一等有期徒刑¹。民国时期的刑律对尊卑相犯仍处刑不同,但因为子孙、奴婢及妻妾都是国家人民,他们的生命不能任由父母、尊长、丈夫剥夺,即使他们犯有应死之罪,也要由审判官审理,不能由他人擅自处断。尊长已不能随意杀伤卑幼,除轻微伤害外,尊长伤害卑幼也要负刑事责任,只是比常人犯罪处刑较轻。民国四年,沙雅县知事艾学书呈报案件:维吾尔人阿西木夫妻俩发生口角,阿西木用棒殴打妻,阿以提汉闪身躲避,阿西木将棒打在妻子怀抱的4岁女儿帕提汉头门,孩子顿时身死。沙雅县知事以新律中无生父误伤的刑法明文规定为理由,判决阿西木无罪。案件上报到新疆司法筹备处后,认为判决错误,又上报到大理院,大理院回复:尊亲属伤害卑幼,除符合5暂行新刑律补充条例6第八条情形外(尊亲属伤害卑幼仅致轻微伤害者得因其情节免除其刑),应依常律科罪论减。该案阿西木伤害致其死亡不得免除其刑,对阿西木依故意伤害罪定罪审理º。

(二)新的法律概念的使用随着使用近代刑法,一些新的法律概念被引入。例如正当防卫,中国传统旧律中没有正当防卫的制度规定,民国初期颁布的新刑律中规定,对正在发生的不法侵害,出于防卫自己或他人权利之行为不为罪,但逾防卫行为过当者减本刑一等至二等。民国四年,塔城上报案件:马槐得与马得六同居一室,马得六久病在床,气息奄奄。两人因发生口角,马槐得先啐马得六一口,马得六变脸动手,马槐得揪扭马得六发辫,并拳脚相加,将其殴打致死。塔城知事在判决书中以刑法15条,判决马得六故意侵害在先,马槐得是防卫过当,酌量在本罪上减轻一等处罚»。除普通刑事案件适用正当防卫外,杀伤通奸者也以正当防卫原则处理。民国二年八月,大理院覆甘肃司法筹备处,将要行奸或已行奸未完时,若有非杀死奸夫不能排除现实侵害情形,而本夫杀死奸夫者,应依刑律第15条,以紧急防卫论¼。

(三)新罪名的出现例如决斗罪,中国传统旧律中没有关于决斗的罪名,决斗一词是从西方引进的。民国六年,霍尔果斯县呈报案件:黄得功、陈金元和罗占标贩卖烟土,因运烟土过关卡时怕被查出,黄得功将所带一包烟土扔到胡麻地里。事后,黄得功邀约陈金元、罗占标同去寻找烟土却找不到。陈金元称黄得功怀疑是他将烟土藏匿了,于是乘其不备下毒手,用棒子连续殴打其额头,将其打倒在地,然后又打伤罗占标手腕。后来,他同黄得功揪扭在一起一同跌下水渠,结果黄得功被压在陈金元身下溺水而死。霍尔果斯县知事依据刑律318条决斗罪,判处陈金元4等有期徒刑2年8个月。

(四)新的刑罚原则出现如数罪并罚是指一人犯数罪,法院对其所犯各罪分别定罪量刑,按照法定原则,决定应执行刑罚的一种刑罚适用制度。中国传统刑律没有适用数罪并罚的原则,把犯有两种以上罪行,称作二罪以上俱发,规定以重者论,实行的是重罪吸收轻罪原则。在近代刑法中,数罪并罚原则规定:宣告最重刑为死刑者执行死刑;宣告最重刑为无期徒刑者执行无期徒刑;宣告多数有期徒刑,则在各刑中最长期以上,各刑合并刑期以下定刑期,但不得超过2年。数罪并罚有严格的界定,一行为人所犯数罪,并不是仅限于数个单纯一罪,也包括数个刑罚上规定和处断上的一罪。继续犯、想象竞合犯、惯犯、吸收犯、连续犯、牵连犯等不适用数罪并罚原则。民国二十九年,迪化地方法院检察官书:范树滋之妻李洲兰与李朝福通奸,并携家财私奔,胡顺帮二人找房屋居住,范树滋报案后,公安局在古牧地捕获被告。胡顺在看押期间潜逃,已经捕获,迪化地方法院检察官以被告李朝福、胡顺诱拐、潜逃特提起公诉。被告李朝福实触犯刑法第239条及24条第2项之妨害婚姻家庭罪,并构成同法第55条从一重处断情形。胡顺帮助和诱李洲兰,实犯刑法第24条第2项及同法第3条第1项妨碍家庭从犯之罪,在侦查羁押期间,乘隙脱逃又犯刑法第161条第2项之脱逃罪,并又构成同法第5条数罪并罚之情形,合依刑事诉讼法第23条第一项之规定,相应送请审判¹。在该案例中,被告李朝福与有配偶者通奸,并和诱有配偶者脱离家庭,这构成了牵连犯的特征,即有两个以上的危害行为,也触犯了不同的罪名,但是属于实质的一罪,构成从一重罪处断情形。被告胡顺帮助李朝福和诱他人配偶,构成帮助他人犯罪的从犯,并在拘禁期间脱逃,构成数罪并罚情形。从该案例可以看到,民国新疆司法机关完全适用国民政府法律º,对近代刑法原则、概念的把握是比较精确的。民国时期,新疆司法机构按照近代刑法原则、制度审理的普通刑事案件为数不少,其中以盗窃伤害案居多。迪化地方法院民国二十三年至三十一年受理刑事案件559件,其中盗窃案1268件,占各类刑事案件的首位;伤害案1151件,占第二位;案678件;妨害家庭婚姻案68件;鸦片及麻烟案539件。脱逃案、妨害婚姻及家庭案、鸦片及麻烟案、伤害案、盗窃案逐年有所增加。

三、刑事诉讼制度的近代化

(一)公诉制度、上诉制度等近代刑事诉讼制度的建立新疆各级司法机关依据北洋政府和南京国民政府所颁布的刑事程序法办案。在诉讼中对重大案件实行合议制,由检察官出庭支持公诉;一般案件实行独任职;对政治犯实行秘密审判;在上诉审判中实行巡回审判制等。在民国三十八年被告陈福升吸食鸦片及窃盗未遂一案»中,首先对被告陈福升吸食鸦片作为特种刑事案件进行审理,由迪化地方法院刑庭推事(即法官)张建垣实行独任审判,对陈福升吸食鸦片行为作出民国三十八年特刑字第65号刑事判决,依据特种刑事案件诉讼条例第一条、第三条第二项,刑诉法第291条及禁烟禁毒治罪条例第8条第2项,第5项上及第17条,判决陈福升吸食鸦片处有期徒刑3年,并限2月内勒令禁戒,鸦片2分没收之。书记官程鸿丰印鉴本件证明与原本无异。并告知被告上诉权利、期限:如不服本判决自送达翌日起1日内,得向本院声请覆判于新疆高等法院。在对吸食鸦片行为作为特种刑事案件判决后,法院于窃盗未遂行为作为普通刑事案件,移交给检察机关,查本院受理迪化市警局移送被告陈福升吸食鸦片及窃盗未遂一案,除特种刑事部分业于本月23日迳予判决外,关于窃盗未遂部分系属普通刑事,相应于同该被告判决一份移送。贵处依法侦讯为荷。由检察机关调查犯罪事实、证据后提起公诉。

(二)更加重视近代刑事诉讼中证据规则、因果关系的运用,采用疑罪从无的原则南京国民政府5刑事诉讼法6第231条规定:有下例情形之一者,应为不之处分,第十款规定:犯罪嫌疑不足者。疑罪从无原则是近代刑法有利被告思想的体现,即:既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的情况下,推定被告人无罪,是近代刑事司法文明进步的重要标志之一。从笔者查阅的档案史料来看,这类案件较多。由于重视证据规则、因果关系的运用,采用疑罪从无的原则,检察机关最后均予以不处理决定,兹录一二。民国三十七年,新疆吐鲁番地方法院检察官不处分书:沙达特汗向吐鲁番警局控告艾结汗以药毒死其子阿不都亥尼案件中,检察院根据调查认为被告艾结汗犯罪嫌疑不足,依刑事诉讼法第231条第1款的规定不予¹。民国三十八年,新疆迪化地方法院检察官不处分书:胡玉麟状告朱玉兰与哈柏林有通奸嫌疑,哈柏林还有引诱朱玉兰脱离家庭的行为案件中,检察官依刑事诉讼法第231条第1款之规定,作出不处分º。

(三)对于疑难案件,报请中央司法机关解释或批复民国时期,对于一些疑难刑事案件,新疆司法机关将案件上报大理院作出解释或批复。这说明当时中央司法机关对新疆刑事案件的审理具有指导、约束作用,保证了新疆刑事司法与全国的统一,也有利于疑难案件在法律适用的一致性和准确性。焉耆县知事徐堃呈报案件:蒙民因口角发生争斗,乔尔朴用棒殴打阿希木,阿希木夺棒回殴乔尔朴,没料到乔尔朴的弟弟早都跑到其身后,棒头误打到早都左额角,致其死亡。原判决认为案犯阿希木本意夺棒回打乔尔朴却误伤其弟早都,应按过失致人死伤罪判决。该案上报到新疆司法筹备处后,认为原判决有误,不应将误杀归于过失,呈请大理院作出解释。大理院回复:新刑律第313条伤害罪只需犯人有伤害的意思,对于他人施加暴行并有伤害的结果发生,就能成立。如发生在犯人所预期以外的人身上,还是故意伤害罪。本案阿希木本有伤害人的意思,只是他本想殴打乔尔朴,却误打到早都致使其死亡。大理院认为该案应依刑律第313条第1款判决,而不能适用过失致人死伤的刑律»。除了以具体案件报请批复外,新疆司法机关亦就法律条文如何理解、如何适用等问题请示中央司法机关。例如:新疆司法筹备处因法律无明文规定偶然斗牌俱乐的专条,不知可否按科罪,请求大理院作出解释。大理院回复若系财物,应依刑律第276条处断¼。又如新疆司法筹备处呈请大理院解释刑律第287条½规定奸非致被害人羞愤自尽或意图自杀而伤害者,是否专指妇女,还是包括妇女的父母及丈夫。大理院电复刑律第287条第二项羞愤自杀,以被害人为限,案件所列举情形不能构成该条之罪¹。

(四)其他诉讼及刑罚制度11死刑复核制度。中华民国成立后,将清末刑律中死刑复奏改为复准。新疆于民国一至四年,对普通刑事案件经司法部复准及呈准执行死刑人数如下:民国元年1人,民国二年12人,民国三年4人,民国四年6人,共计32人。南京国民政府颁布实施5六法全书6后,新疆司法机关执行刑法和刑事诉讼法所确定的死刑复核制度。但在盛世才统治新疆后期,所谓阴谋暴动政治案件,均由公安管理处或地方公安局办理,被污蔑为暴动分子的民众往往不经法庭审判,就被秘密处死。21大赦及减刑制度。新疆司法机关依据民国三十六年的大赦令,在核准大赦人员的同时,对属于减刑条件的人员也分别核准减刑。各地减刑人数为,迪化法院及监狱2人,吐鲁番地院1人,库车地院及监狱22人,和田地院及监狱57人,哈密地院53人,景化县府1人,托克逊县府6人,叶城县府5人,合计减刑147人。31假释制度。假释指对犯罪分子在执行一定刑期之后,不致再危害社会,而附条件地将其予以提前释放的制度。民国二十五年十一月,伊犁地区法院据伊宁县管狱员孙祚森报请对监犯贾祖武等九人假释。同年十一月十九日,新疆伊犁区行政公署批复,龙万喜、开2犯因距刑期太远(未达三分之二),不予假释;其余贾祖武等7名监犯一律假释。41司法鉴定制度。民国三年,新疆司法筹备处就维吾尔人卡比里用铁砍砍伤父亲刁列提致其死亡一案,呈请大理院作出解释因否适用刑律第12条精神病人行为的规定。大理院指令新疆司法筹备处应由专门医学诊察确定案犯是否为精神病人,判决相应徒刑º。51简易程序及保护民众诉讼权利制度。民国三十年,新疆省高等法院制定办案9条注意事项,规定除重要案件应缮写诉状,按照诉讼手续进行外,简易案件如当事人无法书写诉状,可以口头陈述请求裁判。各司法机关及兼理司法的县长,立时受理登记后,用简易手续随到随结,以便民众诉讼。不能撰拟汉文诉状的各少数民族民众,以本民族文字具状呈送。各司法机关均应予以翻译。

四、刑法制度近代化的片面性

(一)司法权严重受制于行政权民国时期新疆孤悬塞外,中央政府无暇西顾,杨增新、金树仁、盛世才等统治者大权独揽,任意干预司法。以杨增新为例,民国初期,新疆没有设置独立的司法机构,司法由行政兼理。县知事对刑事案件进行初审,然后将案件和审判结果呈送都督府、司法筹备处和本管道,最后由司法筹备处总核覆判定谳。都督府对重大刑事案件都要进行审查,司法筹备处在复审案件时往往遵从都督府的意见,因此,案件审理的最终决定权都掌握在杨增新手中。从5补过斋文牍6一书中所编辑的杨增新批复各地刑事司法案件的电文中可以看到杨增新对刑事案件审理的监督和指导。甚至,如果县知事不按照他的指示办案,杨增新就剥夺其审案的权力。例如,马振福杀害通奸的马振明和马马氏案,杨增新要求该县知事以紧急防卫处断,但知事不遵照其指示判决,并请求呈请大理院就案件适用法律做出解释,杨增新认为该知事固执己见,就将该案案犯马振福连同案卷一并解送到省城,将案件交由司法筹备处委员会同迪化县知事审讯判决,判决结果报司法部和省公署核夺。由此可见当时司法权严重受制于行政权。

第8篇：民事刑法案例范文

一、我国的量刑现状

（一）从审判实践中看，由于历史的原因，我国法官队伍的构成存在着道德水准和业务技能参差不齐的状况，同一案件事实，不同的审判组织、不同地区、不同时期甚至不同的犯罪主体，判决结果是不同的。有些案件所判刑罚差别之大使当事人及社会公众无法接受，其产生的社会影响已经远远超过了这些案件本身。正如西方一位著名哲学家所说：一次不公正的审判，它的后果可能超过十次犯罪。实践中，相同或相似案件的不同判决结果的大量存在，使我们不得不对法律的实践理性产生了质疑。下面本文对造成这一现象的原因逐一进行分析探讨。

首先，认识论的原因。长期以来，审判人员对犯罪行为如何定性十分重视，担心案件被发回重审，相比较而言，对量刑重视不够。这是其一。注重个案量刑的合法性，忽视不同个案的比较研究和总结，机械司法，这是其二。过分强调犯罪人的态度和表现，造成同罪异罚，有罪不罚，甚至无罪处罚的非正常现象，这是其三。

其次，立法的原因。量刑作为一项司法活动，必须以立法为依据，我国刑法基本上采取的是相对确定的法定刑，但是，某些犯罪的法定刑幅度的设置仍然存在偏大的问题。有学者统计，刑度在5年以上的法定刑在我国1979年刑法中共有70个左右，约占法定刑总数的40％。数据表明，在现行刑法中法定刑刑度过大的矛盾已经有所缓解。⑴ 但与其他国家相比，我国法定刑刑度仍然偏大。尤其在10年以上的法定刑中，往往又包括无期徒刑和死刑。这种法定刑幅度设置由于刑种较多，可以在一定程度上实现刑罚的个别化，但是，由于这样的量刑幅度跨度大、空间大、刑种多，实践中一旦出现犯罪人具有减轻处罚的情节时，判决结果就有可能超出人们对减轻处罚的心理承受力，比如，某甲连杀数十人后自首，同时又具备重大立功情节。依据法律的规定就应当减轻处罚，那么，也就意味着应当对某甲在9年以下裁量刑罚。这样的判决结果恐怕连我们的司法人员都是难以接受的，更不要说被害人的亲属以及社会公众了。应该说这样的判决结果对社会造成的伤害是巨大和无形的，同时也违背了罪刑相适应的刑法基本原则。深一层次讲，这样的判决乃至这样的立法会在顷刻间瓦解人们对法律的信仰，阻滞刑事法治的进程。另外，财产刑的立法也不够科学合理。比如没收财产是没收财产的全部还是一部分；没收部分财产时是没收犯罪人财产的二分之一还是三分之一等均交给司法裁量。

第三，量刑情节的量化问题。由于量刑情节是一个关乎法定刑适用的重要范畴，而它的多样性与复杂性以及我国关于量刑的一般理论的可操作性差给审判实践带来了难以解决的技术性问题。从理论上讲，同一案件并存两个以上的量刑情节时称为量刑情节的竟合。量刑情节的竟合有同向竟合与逆向竟合之分。前者是指案件并存两个以上从宽或者从重处罚情节；后者是指案件并存从宽和从重处罚情节。怎样计算它们对量刑的作用力、影响力，对正确刑罚的正确适用具有十分重要的意义。目前在理论与实务界，量刑情节的量化还是一个尚未取得突破性进展的课题。

（二）量刑不均衡的危害

“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，这一刑法格言揭示了预防犯罪是刑罚适用的主要目的。通常认为，预防犯罪是我国刑罚的主要目的，即通过对犯罪分子适用刑罚，使之得到改造，将来不再犯罪，而且使社会上的不安定分子认识到犯罪的后果是痛苦的刑罚惩罚，从而受到震慑不去犯罪，以实现刑法预防犯罪的社会功利追求，恢复被破坏的法律秩序。为达到这些目的，都要以刑罚适用公平与均衡为前提。否则，（加法哲学内容）刑罚适用失当，不该判刑或不该判重刑的，无辜的被判刑或被判重刑，或者判刑“因人”、“因地”、“因人”而不同，被判刑人就会感到不公平，不但影响改造，还会使其认为法律是非正义、非理性的。当人们对法律产生了困惑、缺乏认同感时，就难以使人们与法律处于一种合作与融合的状态，使刑罚预防犯罪的目的难以实现；所以说，公正的刑罚能够帮助公民确信法律对他们一视同仁，从而强化公民的社会规范意识，起到预防犯罪的作用。

二、对策

（一）不断总结量刑实践经验，创造性的借鉴判例制度，形成一套科学量刑规则

量刑需要法官的创造性，更重要的是需要法官统一的进行创造性总结，首先从量刑情节来看，在一个案件中，多种量刑情节并存时，应如何确立适用的先后次序以及方法。如上文所述，在刑事审判中，一案具有多种量刑情节的现象大量存在，而且具体情形较为复杂。即一案中的多种情节既可能都是从宽情节，也可能都是从重情节，还可能是数个逆向量刑情节并存。而且从宽、从重以及数个逆向量刑情节既有法定的、酌定的还有多功能的。因此，总结一种科学的量刑方法，以做的裁判有序、量刑适当，是审判实践中的棘手问题。目前的刑事审判实践中，遇到一个案件具有多种量刑情节时，主要存在以下几种适用方法：

抵消法。即在一案中既有从宽处罚情节（包括应当或者可以从轻、减轻或者免除处罚情节），又有从严处罚情节（包括从重和加重处罚情节）时，则将两种作用不同的情节相互抵消，既不从宽也不从严。这种方法的缺陷是对相互抵消的情节要求较高，一是从宽与从严的性质应当对应，即对量刑的作用力必须相当。否则抵消可以型与应当型情节时就可能会造成混乱。

优势情节适用法。即在一案中具有多种量刑情节时，有的审判人员根据自己的法律价值观作出取舍，在量刑中实际只考虑其中一个优势量刑情节，在所判处的刑罚中，其他弱势情节得不到任何反映。此种方法的片面性是明显的。

相加升格法。即对于一案中的作用方向相同的复数情节，不作分别裁量，而是加在一起作为另一种情节考虑。此种方法在如何相加作用方向相同的情节时会遇到技术性难题。

拔高或降低刑度法。即当一个案件中具有两个以上作用方向相同当量刑情节时，就把对罪犯适用对法定刑幅度先拔高或降低一档，然后再裁量具体的刑罚。其中极端的做法是，当犯罪分子具有两个以上从重处罚情节时，就（先考虑）判处所犯之罪的最高刑种或最长刑期；若具有两个以上从宽处罚情节时，就（先考虑）判处相应罪的最轻刑种或最短刑期。此种方法适用范围的局限性是显而易见的。

上述几种量刑方法各有利弊，尤其在种量刑情节并存或竟合时，无法做到科学合理的裁量刑罚。但这并不意味着多种量刑情节的适用没有规律可循，在规律被揭示之前否认它的存在不是科学的态度。理论上的分歧一方面凸现了这一问题的复杂性；另一方面也给司法实务出了难题；导致在此问题上的刑事案件的实质处理结果存在差异：有的司法人员用一种情节来排斥另一种情节的适用，有的办案人员则将相互冲突的轻重情节进行折抵：有的用趋重情节来排斥趋轻情节，有的却反其道而行之；有的用罪中情节排斥罪前情节和罪后情节；等等。⑵ 尽管目前在理论界与实务界已经对这一问题进行了为数不少的探索，比如有人认为，在从重与从轻情节并存时，一般先考虑从重；在从重与减轻处罚情节并存时，应当先预减轻处罚；在从重处罚情节与免于处罚情节并存时，妥当的做法是对从重与免刑情节进行综合平衡，在原来的量刑幅度内决定一个较轻的刑罚；在加重与从轻、减轻、免除处罚情节并存时，应先考虑加重情节，而且加重情节对免除处罚功能应当具有排除作用。另外，在适用多种量刑情节时，应该把握几个技术性问题，即应当情节优于可以情节；法定情节优于酌定情节；犯中情节优于犯前和犯后情节。⑶ 但是量刑不规范的现状仍未得到改观，司法操作的亟待规范要求理论上对量刑情节冲突的解决提出较为合理的方案。

从世界范围看，有少数国家的刑法典对情节冲突时法定刑的选择适用作出了明确规定，比如泰国刑法典第54条规定：量刑情节加重之比例等于或大于减轻者，得不为加减。土耳其刑法典第29条第3、4款规定：如从重或从轻情节同时具备的，则首先考虑最早的从重或从轻的理由；最后的从重或从轻理由，则在此后才考虑；如从重或从轻的理由同时需要最早考虑时，则首先列顺序：再犯加重；法律上的减轻；并合罪的加重；酌量减轻。这样规定在理论上虽然存在无法逾越的缺陷，但从长远的司法效果来讲是可取的，因为法律对什么是犯罪规定得越具体详细，刑罚规定得越准确，刑法的预防效果就越可靠。边沁哲学理论的信奉者认为，法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了“计算方法”，每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。⑷ 至于承担的这个风险范围是否是他所能够接受的，即是否有“罪有应得”的感受，应该是司法者在以后的司法实践中通过必要的调查和分析来得出一个量化的结果并以此影响立法者立法的一个重要使命。当刑罚的适用超出受刑人的预期时，所产生的后果比犯罪本身对社会的危害要大许多。

此外，美国的做法也值得借鉴，美联邦于1987年制定了颇为详细的《量刑指南》，其正文译成中文有37万字。监禁刑量刑表纵轴有43个犯罪等级，横轴有6个犯罪史档次。除监禁刑量刑表外，还有罚金刑量刑表。联邦量刑指南有8章组成：第一章，导论和一般适用原则。第二章，犯罪行为。按英文字母顺序，将各种罪分为26个部分。第三章，量刑轻重的调整规则。第四章，犯罪史和犯罪常业。第五章，确定判决。第六章，量刑程序和辨诉协议。第七章，违反缓刑和受监督释放规定。第八章，对组织的量刑。量刑指南的基本特点是犯罪行为轻重和罪犯主观特性的量化。⑸ 这种做法其思路和目标对我国来讲是有价值和借鉴意义的。

（二）加强刑事判例制度的研究，改观现行量刑制度的弊端，确保最大限度的司法公正。

法的稳定性决定了刑法不可能朝令夕改。在刑事审判中适用具有法律效力的判例，将会缓解量刑不规范的现状及由此带来的种种弊端，并且还会缓解最高法院进行大量司法解释的工作压力和对下级法院疑难案件请示答复的沉重负担。其实，典型案例已经在审判实践中发挥着重要作用，根据最高人民法院公布的数字表明，全国法院每年作出的判决高达数百万件，最高法院公布的案例和编辑的案例选，已经在很大程度上指导、影响着下级法院类似案件的审判。目前存在问题是，典型案例上升为判例缺乏法律途径。长期以来，各级人民法院根据最高人民法院的指示，不断地将各类典型案例进行精选、归纳后上报，并由最高人民法院审核、汇编、评析后下发，以便办案中参考。这些典型案例及评析，对保持审判结果相对一致性起到了积极的作用。但是，在被精选典型案例的司法地位不明确的情况下援引其作为判决的依据，可能会导致法律适用的混乱，可能还会受到司法在进行立法的质疑。判例法起源于英国，是英美法系国家的重要法律渊源。当今世界，两大法系相互借鉴、相互融合已成为一种发展趋势。“判决从不产生法律”这一传统的大陆法原则在实践中已经被突破。⑹ 以判例为主要历史传统的英美法系近年来也非常重视刑事法领域中的成文立法。在我国，来源于审判实践的总结和探索的典型案例，是精英法官审判智慧和专家、学者学术成果得以展示的载体。但是赋予其何种法律地位是一个难题，对此，有学者提出：由全国人大常委会作出宪法解释或专门会议，赋予最高人民法院某种程度的“创制法律”的权力。⑺ 这一方案笔者不敢苟同，因为目前我国不具备赋予法官创制法律、尤其是刑事法律的客观条件，一是由刑法的性质决定的，刑法是国家调控社会的最后的、最极端的手段，其基本着眼点在于惩罚犯罪的主体、对犯罪主体的恶的意志进行压抑、改造甚至消灭。⑻ 它以限制或剥夺犯罪人的自由、财产甚至生命为内容，适用不当极易侵犯人权，比如当死刑立即执行被错误适用时，很可能连纠错的机会都没有。 二是法官的素质令人堪忧，法官素质的良莠不齐给判决带来的很大的不稳定因素。

法律形式作为法律文化遗产，可以相互借鉴与继承。世界文明发展的方向是法律制度的互补共融，判例法的适用不能成为成文法国家的禁区。从我国目前的现实条件来看，判例法原封不动的移植不太可能，务实的做法应该是创造性的汲取其有益成份并明确典型案例的法律定位。2002年8月，河南郑州市中原区人民法院经过一年的试行，正式推出“先例判决制度”。⑼ 所谓先例判决，就是说人民法院和法官作出的正确的生效判决，对今后同类案件的审判具有约束力，从而规范法官的自由裁量权，实现一定范围内的司法统一。“先例判决制度”的基本操作办法是：由人民法院各审判庭挑选符合条件的裁判文书报研究室初审后，经审判委员会讨论批准的发生法律效力（一审生效或二审维持原判）的典型案例，在人民法院内部公布，成为本院的先例判决。⑽ 对此，有专家指出：尽管中原区法院的新措施还有值得商讨和总结完善之处，但其大方向是无可非议的。如果进展顺利，我国的审判制度就获得了一次重大的发展机遇，最终有可能重新塑造中国古已有之的成文法与判例相结合的混合法样式。⑾ 应该说这是对我国法律实践活动规律的进行理性思考得出的结论。因为，“一般规范因司法判决的个别化，始终是对那些尚未由一般规范所决定而且也不能完全由它所决定的因素所决定。所以，从判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上，法官也始终是一个立法者。”⑿

三、致力于量刑规范化当务之急应该做的

1、基于我国法官队伍的素质现状，应谨慎行使自由裁量权

“徒法不足以自行”，法律的血肉隐藏在法官的具体判决中，法律的具体生命需要法官来赋予。因此，刑罚的适用是否恰当，审判人员的素质起着关键作用。审判人员的业务水平和业务能力，对刑罚能否恰当适用，至关重要，一些审判人员由于业务水平不高，对涉及专业的新情况、新问题不熟悉、不了解，造成在量刑是否适度问题上无所适从。不可否认，由于历史的原因，我国法官作为一个职业群体整体素质不高。具体表现在三个方面：一是成人教育培训的多，正规院校培养的少；二是经验型的人多，知识型的人少；三是单一型的人多，复合型的人少。⒀ 由此导致法官群体的综合素质与法官所从事的审判工作的要求不相适应。目前随着法官法的修改，初任法官的学历要求以本科教育为底线，并于2002年启动全国统一司法考试，修改后的《法官法》第51条规定：国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。但是法官素质的整体提高还需要一个过程，目前首当其冲的是如何解决法官素质偏低与较大的刑罚自由裁量之间的矛盾，法律的抽象特性与刑事审判规律的基本要求决定了必须要给法官适当的量刑自由裁量权，量刑在一定意义上体现了法官的价值取向和价值选择。比如在量刑过程中，对于法律默许的灵活性量刑情节是否适用的决定、在法定刑幅度内究竟判处何种刑罚等问题，法官的自由裁量权可以说是很大的。但是有些法官由于自身缺乏对如何正确行使自由裁量权的理性认识和必备的人文素养及业务、理论功底，同时由于立法的原因，我国法官的自由裁量权又存在着较大的自由空间，从而影响了自由裁量权的行使效果。因此在力倡法官更为审慎的对待案件的审理的同时应该致力于合理限制法官的量刑自由裁量权。首先，加强判决书的说理性。对于那些对量刑具有意义的事实、情节，法官必须在判决书中系统的整理为解决该项法律问题在诉讼中提出的各种论点，然后详细陈述自己的观点，并充分说明理由，以此来减少裁量权的不正确使用甚至滥用带给量刑公正风险。例如意大利刑法典第132条第1款规定“法官在法定权限内自由裁量判刑，但须附具自由裁量的正当理由”。其次，建立量刑的专门听证程序。使控辨双方专门就量刑问题发表意见，这对于防止量刑问题上自由裁量权的滥用，使量刑逐渐趋向规范化、合理化是有益的。另外，加强二审程序的功能。二审程序在给当事人提供诉讼救济的同时对一审法官的自由裁量权施加必要的限制。

2、加强立法、司法解释

立法的技术性失误是导致量刑不均衡的另一个主要原因，为保持法的稳定性，立即修改刑法是不现实的，加强立法、司法解释是首要选择。比如最高人民法院通过司法解释，对于一些多发的、常见的犯罪规定一个全国较为统一的具体量刑标准。目前在量刑过程中尤其对一些可能判处较重刑罚的严重犯罪，各地法院可采取遵循前例和与近期相似或相同案例横向比较的方法，以求使量刑尽可能的做的均衡与协调。另外，对于某些罪法定刑刑度设置不符合刑罚的梯度性要求的，“不同的刑种在严厉性上应该有轻重等级之分，呈现出鲜明的层次性；相邻的刑种在严厉性上应该上下衔接不留空档，便于适用。”⒁ 我国刑法中法定刑的设置基本上能够做到轻重等级分明，且刑种的上下衔接紧密，但层次性不够鲜明是显而易见的，在现行刑法典中被判处10年以上有期徒刑作为一个量刑档次的罪名多达30 多个。层次性差的刑罚布局由于其刑度过宽、弹性过大，其结果就会导致程度不同的量刑不当、量刑畸轻畸重，这样不仅会影响刑罚目的的实现，而且还可能导致本末倒置，使刑罚成为侵犯公民基本人权的“合法手段”。

四、结论

法律是抽象的，而刑事案件是具体的、千差万别的。因此，量刑规范化必须面对的现实只能是量刑标准的规范和统一，追求量刑结果的绝对统一是一种规则完美主义：立法者具备完全理性，对于社会的规范需求具有完全的把握。因此，立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系，保证其能够自动适应个案事实。但是司法实践证明：任何法律都无法做到完美无缺。立法语言的开放性与刑事审判法官需要更多的自由裁量权的特点决定了量刑活动不可能成为一种按图索骥的机械活动。

注：

⑴参见周光权著：《法定刑配置研究》，第61页。

⑵参见周光权著：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第390页。

⑶参见黄祥青：《多种量刑情节的适用原则与方法探讨》，载《人民司法》2003年第2期，第62－63页。

⑷参见[法]卡斯东·斯特法尼等著《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第146－147页。

⑸参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第328－329页。

⑹参见何慧新、张文：《中国刑事判例制度初论》，载《刑法论丛》第3卷，法律出版社1999年版，第127页。

⑺参见武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，《判例与研究》1997年第2期。

⑻参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第106页。

⑼参见《人民法院报》2002年8月17日、20日报道。

⑽参见武树臣：《判例意识的觉醒与判例机制的诞生》，载《比较法在中国》2003年卷，第355页。

⑾同上注：第356页。

⑿凯尔逊著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第16页。

第9篇：民事刑法案例范文

一、 何为对死刑的程序控制

对死刑的程序控制是指，为了实现慎用、少用死刑的目的，通过刑事程序法的相关程序设计，对适用死刑的案件，从程序方面予以严格的制约，并给予被告人特别的诉讼程序方面的权利保障。

就我国现在的刑事诉讼法及有关法律的规定而言，对死刑的程序控制方法，主要包括两种，即对可能判处死刑的案件适用特殊的诉讼程序及给予被告人特别的诉讼程序方面的权利保障。以下分别说明。

（一） 适用特殊的诉讼程序

根据我国刑事诉讼法及有关法律的规定，对可能判处死刑的刑事案件应当适用的特殊的诉讼程序包括：

1.提高审判管辖的级别

我国刑事诉讼法第20条第2项规定，可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，由中级人民法院管辖。根据该规定，基层人民法院无权审理可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件。我国刑事诉讼法将可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件的审判权集中在中级人民法院（及其以上级别的人民法院[1]），有助于控制死刑的实际适用。因为，一般来说，级别较高的人民法院对死刑适用的控制相对于基层人民法院更加严格。

2.设置特殊的核准程序

我国的刑事审判实行的是二审终审制，普通刑事案件经一审判决后，需要经过第二级法院的审理并作出判决以后，刑事诉讼程序才告终结，二审裁判方为生效裁判；一审判决的生效则应是在没有上诉或抗诉，且经过了法定的上诉（抗诉）期限。但死刑判决、裁定却不然。死刑判决、裁定的生效需要经过特别的核准程序。这种核准程序的特定性主要体现在：第一，根据刑事诉讼法第199条的规定，死刑由最高人民法院核准。[2]第二，中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。第三，死刑判决、裁定核准程序的启动，无需上诉或抗诉。

显然，对死刑的判决、裁定，在普通刑事诉讼程序之外多设置一道程序，有助于慎用、少用死刑。

（二） 给予被告人特别的权利保障

根据刑事诉讼法第34条第3款的规定，被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。另外，根据国务院2003年颁布的《法律援助条例》第12条的规定，被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助，无须对被告人进行经济状况的审查。这就是对可能被判处死刑的被告人提供特殊权利保障的强制辩护制度。为了进一步落实强制辩护制度对可能被判处死刑的被告人的保障功能，最高人民法院在《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（1998年）第38条中规定，可能被判处死刑的被告人如拒绝为其指定的辩护人时，有正当理由的，应当准许，但人民法院（在其未另行委托辩护人时）应当为其另行指定辩护人。

为可能被判处死刑的被告人提供法律援助，由律师为其进行辩护，有助于切实保障其合法权益，达到慎用、少用死刑的目的。

二、 为何对死刑予以程序控制

对死刑应予控制，是基于慎用、少用死刑这样的目的，就此而言，刑事实体法的控制与刑事程序法的控制，这两种对死刑的不同控制方法并无本质区别。在此需要分析的是，对死刑予以程序控制有何特殊的价值和功能。明确认识这个问题，有助于我们充分重视并运用程序控制方法。我以为，对死刑予以程序控制所具有的特殊意义，是基于其所具有的特殊的、可弥补刑事实体法的控制方法之不足的功能。这种基于特殊功能而产生的程序控制方法所具有的主要价值，体现在如下几个方面：

（一） 程序控制的持续影响力

通过刑事实体法控制死刑固然可以立见成效，迅速达到减少甚至彻底消除死刑的效果，然而，应当看到，在我国对死刑的功能尚普遍存有信任的前提下，别说废除死刑了，即使是从刑法的具体规定中减少可适用死刑的条款，也是十分困难的；并且，由于从实体法上将死刑彻底废除是个长期过程，从这个意义上来说，在目前，通过刑事实体法控制死刑，其实际作用和影响力也是有限的。而程序控制则不同，其对控制死刑的影响力是持续的。通过相关控制程序的反复不断适用，不仅可以使现实中的死刑使用量得到减少，而且可以持续传导、普及慎用、少用死刑的基本理念，为最终实现减少甚至废除死刑的目的，发挥相应的作用。

（二） 程序控制的现实意义

在刑法仍然保留死刑的前提下，只有通过对死刑的程序控制，才能切实有效地在现实中实现慎用、少用死刑的目的。对死刑的程序控制，例如死刑复核程序，因为对死刑判决、裁定，在普通刑事诉讼程序之外多设置了一道程序，不论因为该程序实际改变死刑的裁判数量究竟如何，都不会影响其所具有的有利于减少死刑适用的现实意义。而对可能被判处死刑的被告人实行强制辩护，从案件事实是否清楚，证据是否确实、充分，适用法律是否正确等不同方面对刑事指控提出异议，则因为有利于保障其合法权益，对慎用、少用死刑的现实作用自应予以重视。

（三） 程序控制的正当性

在我国的现实情况下，如何通过刑事实体法控制死刑尚是个有争议的问题，或者说，废除现有的死刑规定，哪怕只是对其中的某些部分予以废除，其正当性也往往有疑问。但对死刑的程序控制，其正当性则具有无可争辩的特点。例如，对死刑判决、裁定，证明要求应当极高，即证据必须确凿无疑，应当足够充分，对这种要求来说，其所具有的正当性几乎不会引起争议。因此，对这样的程序控制，即使是主张保留死刑的人，也难以否定其必要性。从这个意义上说，对死刑的程序控制具有无可置疑的正当性，因此，我们应当重视其价值，以便充分利用其对慎用、少用死刑的意义。

三、 如何改进死刑的程序控制

我国的刑事诉讼法等相关法律虽然规定了一些有助于控制死刑的程序，然而，就实现慎用、少用死刑的目的来说，现有的程序控制方法并不够，[3]因此，我们需要研究增加更为有效的程序控制方法。我以为，现在可以在两个方面考虑增加程序控制方法，一是对死刑裁判的证明要求应予以进一步提高，二是增加死刑执行的核准程序。以下分别说明其含义及意义。

（一） 提高对死刑裁判的证明要求

我国刑事诉讼法对确认有罪的证明要求是这样规定的：“案件事实清楚，证据确实、充分”。判处死刑的裁判当然应以实现此要求作为基本条件。然而，正如人们普遍认为的那样，死刑是剥夺生命的最严厉的刑罚，并且，一旦误判，则将造成无可挽回的损失，因此，需要对其适用格外慎重。为最大限度减少误判的可能性，就需要进一步提高对死刑裁判的证明要求，将死刑案件办成如同司法机关所常用的术语形容的那样，成为“铁案”，以此区别于普通刑事裁判。而通过提高对死刑裁判的证明要求，则必将会有助于实现慎用、少用死刑的目的。

（二） 增加死刑执行的核准程序

我国刑事诉讼法虽然规定有死刑复核程序，然而，却并没有设置死刑执行的核准程序，因此，一旦经过死刑复核程序核准死刑，死刑裁判生效后，就将进入执行程序，其间再无程序阻隔。如果增加死刑执行的核准程序，可使死刑执行前增加一种程序阻隔，这或许也会有助于减少实际执行的死刑。死刑是一种理性程度可疑的刑罚方法，从程序方面对其实际适用设置更多障碍，虽然不能因此而使这种刑罚方法变成理性的方法，但因此可以尽量减少非理性因素对其的影响，避免使其实际适用增加非理性成分。

另外，我们需要进一步重视死刑案件中的程序保障问题。刑事诉讼活动，应当严格遵守刑事诉讼法，这应是不言而喻的。[4]据此，侦查机关、检察机关和法院在侦查、起诉、审判过程中，理应遵守程序规定。然而，据介绍，[5]侦查机关、检察机关和法院在侦查、起诉、审判过程中违反诉讼程序的情况时有发生，而且，在适用死刑的案件中，不尊重程序的问题尤其难以解决。因此，对适用死刑的案件加强程序保障，其意义尤显突出。我们应当考虑在适用死刑的案件中如何真正实现程序价值。例如，可以在适用死刑的案件中率先实行更加严厉的非法证据排除规则-取证合法性的证明责任完全由控诉方承担等。这些增加了的程序保障，对实现慎用、少用死刑的当有积极推动作用……

当然，应该看到，与实体法的控制方法相比而盐，对死刑的程序控制虽然具有独特的价值，我们需要认识其意义，并应充分发挥程序控制对慎用、少用死刑的作用，但是，这只是在死刑仍然保留的情况下，仅对慎用、少用死刑有所作用的方法。就彻底破除人们对死刑的迷信、完全废除死刑来说，程序控制只不过是一种治标不治本的方法，要实现这个目标，还需要做更多的工作。

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* 中国社会科学院法学研究所研究员。

[1] 根据我国刑事诉讼法第21条、第22条、第23条的规定，高级人民法院和最高人民法院当然掌握对死刑案件的审判权。

[2] 但根据《人民法院组织法》的规定，最高人民法院在必要的时候，可以将部分刑事案件的死刑核准权授予高级人民法院行使。

[3] 当然，问题并不仅限于现有的程序控制方法数量不够，而且还应考虑到其实际效果不够。例如，死刑复核程序的作用，由于我国现在有相当部分的死刑是由省级法院复核，对这部分死刑案件来说，死刑复核程序形同虚设，并未真正发挥其作为增设额外的程序所应发挥的作用。对此，早已引起关注和讨论。由于完善现有的程序控制方法是个复杂问题，因此，在此不便展开讨论，容待以后作进一步探讨。