民事合同精选(九篇)

第1篇：民事合同范文

[关键词]行政合同；辨识；合同目的；合同履行决定权

[中图分类号]D912.1 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2014）01-0035-03

前些年，经营城市的理念一度盛行，借助市场平台盘活国有资产之风遍及政府各个职能部门，以政府或者政府各职能部门为当事人一方的合同随之大量出现。此后随着城市管理体制的变革、人员的调整以及城市建设规划的变更，其中的一些合同不可避免地面临废止或变更问题，由此引发了不少纠纷；一些地方把这类纠纷简单地归为行政合同纠纷，给纠纷的妥善解决带来了不必要的困难，本文结合相关案例，试对这类合同的性质判定问题进行初步的分析。

一、案情概况

1999年7月，某市政工程养护管理处响应地方政府号召，与自然人程某签订协议，名称为《某立交桥一、二、三号地下人行通道经营权转让协议书》（以下简称“《协议书》”）。总括起来内容为：某市政工程养护管理处将该立交桥一、二、三号地下人行通道的经营权有偿传让给程某，期限30年，转让费于协议签订后5日内一次性付清；在不影响规划、通道安全情况下，由程某自行办理有关手续，依法经营；在协议有效期内，除遇城市规划建设和国家政策及政府指令等不可抗拒因素外，不得随意解除等。

协议签订后，程某一次性交纳了30年的转让费。随后，程某接手三个地下人行通道进行装修改造，开设了商场、旅馆等进行经营，但是仅办理了门头改造、装修的规划审批手续。2005年7月，根据市政府的统一安排，某市政工程养护管理处将包括协议项下地下人行通道在内的市政设施，移交所在区政府城建局管理。2007年，市政府下文开展“城市管理年”活动，其中就包括对协议项下地下人行通道的清理工作。据此，某区政府清理违法建筑办公室在限令程某自行拆除未果情况下，强行拆除了其在通道内搭建的所有建筑物和构筑物。随后，某市政工程养护管理处和某区政府城建局联合向程某发出终止协议的通知。

程某认为强行拆除行为和终止协议通知均违法，开始多处上访，后于2008年3月经某市中级人民法院指定，分别起诉至某区人民法院。该区法院就程某不服终止协议通知的诉请所立案由最初为“行政合同”，后经审查分析，认定该涉案协议应为民事合同而非行政合同，据此驳回了程某的诉讼请求。

二、民事合同和行政合同辨识标准的理论分析

民事合同和行政合同的辨识，从理论层面上讲，就是从宏观整体上解决两类合同有何区别问题，众所周知，关于判断标准，我国目前尚没有相应的法律规定，学术界大多从两类合同的内涵和特征入手，对两类合同进行区别，并以此作为判断标准。通说认为，两类合同有以下区别：

其一，合同主体方面。行政合同的当事人必然有一方是行政机关；而民事合同的当事人并非如此，当然有时也有当事人一方是行政机关的情况。

其二，合同目的方面。行政合同的目的是实现行政管理职能和目标，维护和增进公共利益，行政合同是行政机关实施行政管理即执行公务以实现前述目的的方式。民事合同的目的是实现当事人各自的私法意义上的经济利益，民事合同是当事人双方遵循市场规律进行交易的方式，而非一方执行公务的方式或者结果。

其三，合同履行的决定权方面。行政合同中作为当事人一方的行政机关，对行政合同的履行享有行政优益权，即享有单方变更合同内容和解除合同的权利，且该权利的享有不以合同中是否有约定为前提。民事合同中的任何当事人一方，均不享有该等权利，除非合同明确有约定或者符合《合同法》规定的法定情形，否则均不得单方变更或者解除合同。

其四，合同的救济途径方面。行政合同产生纠纷，其救济途径是行政复议或者行政诉讼，适用的是行政法律法规。民事合同产生纠纷，其救济途径则是民事诉讼，适用的是民事法律法规。

需要注意的是，上述四个方面仅仅是理论意义上的区分标准，并不能够全然作为辨识合同性质的标准。

第一，从第一个方面合同主体的角度看。按照通说，行政合同的一方当事人必然是行政机关，而民事合同则不一定。一般地，在审查一份具体的合同性质的时候，看一下合同当事人一方或者双方的主体属性到底是不是行政机关，确实是首先要关注的方面。但是，行政机关有时也可以作为民事合同当事人的一方，这就表明合同当事人一方是行政机关，不是辨识一份具体的合同是民事合同还是行政合同的排他、确定和当然的标准。换言之，合同当事人一方是行政机关，仅仅是判定某合同是行政合同的形式条件而非实质条件。

第二，从第四个方面，“合同的救济途径”角度看。通常认为，行政合同产生纠纷后的救济途径是行政复议或者行政诉讼，适用的是行政法律法规，而民事合同产生纠纷后的救济途径则是民事诉讼，适用的是民事法律法规。但这是在已经辨识清楚一份具体的合同是民事合同还是行政合同基础上，就其纠纷解决途径和法律适用问题而自然得出的结论。对于一个本身性质尚存争议的合同而言，显然不能以已经进入的程序这一本应后续解决的结果问题作为判定标准。

如前所述，本案虽然已经按照行政诉讼受理并进入审理程序，但因双方对涉案合同的性质有争议，因此该先行程序也自然成为存疑的对象，在这种情形之下，就不能以立案初始预定的程序作为判定涉案合同性质的依据，因此“合同的救济途径方面”也不可能成为辨识合同性质的实质标准。

第三，从第二个方面“合同目的”和第三个方面“对合同履行的决定权”看，“合同目的”是判定合同性质的最实质的因素，它决定着合同要实现的目标与行政机关应履行的职能是否吻合，是决定合同根本性质的因素；第三个方面“对合同履行的决定权”则是判断合同双方法律地位是否平等、权益是否平衡的标准，这也是判定合同性质的重要因素。

综上，在上述四个方面中，第一个方面即“合同主体”是判断合同性质的形式要件，但不是决定性标准；第二个“合同目的”和第三个“对合同履行的决定权”两个方面则是决定合同性质的关键性标准。

三、“合同目的”和“对合同履行的决定权”两个辨识标准在个案中的具体应用

相对于个案而言，理论总是过于原则和概念化，而个案则是具体和情节杂陈的，因此仅仅了解了“合同目的”和“对合同履行的决定权”两个辨识标准的理论内涵尚不够，还应关注它们在个案中的具体应用。

1.合同目的与行政机关的行政管理职能是否契合

按照通说，两类合同在合同目的方面的区别在于：行政合同的目的是实现行政管理的职能和目标、维护和增进公共利益，相应地，行政合同就是行政机关实施行政管理即执行公务以实现前述目的的方式；民事合同的目的则是实现当事人各自的私法意义上的经济利益，相应地，民事合同就是当事人双方遵循市场规律进行交易的方式，而非一方执行公务的方式或者结果。

因此，在适用“合同目的”的标准辨识一份具体的合同是否构成行政合同时，首先就要准确把握作为当事人一方的行政机关的行政管理职能，弄清其职责所赋予其要实现的目标即公共利益是什么，对比其在所签合同中要实现的利益，与其法定职责所赋予实现的公共利益是否一致，继而才能进一步确定其所签合同的性质。

据国务院颁布的《城市道路管理条例》（1996年10月施行）第二条即“本条例所称城市道路，是指城市供车辆、行人通行的，具备一定技术条件的道路、桥梁及其附属设施”，第六条第三款即“县级以上城市人民政府市政工程行政主管部门主管本行政区域内的城市道路管理工作”等规定；《青岛市市政工程设施管理办法》（1994年10月修订）第三条第一款即“本办法所称市政工程设施是指：……（二）城市桥涵：桥梁（含立体交叉桥、人行天桥等）、过街地下通道、涵洞、隧道等……”，第四条即“市市政工程行政管理部门是人民政府对全市市政工程设施实行统一监督管理的主管机关”，第九条第一款即“市政工程行政管理部门要加强对城市道路、桥涵的管理，保持其完好状态”，第二十七条第一款即“城市道路、桥涵由市政养护单位负责养护、维修”等规定。可以得出，涉案的三个地下人行通道属于市政工程设施，市政工程养护管理处作为市政府对此项工作的主管部门，其职能是监督管理、养护、维修，目标是保持市政工程设施的完好状态。从其法定职责范围看，市政工程行政管理部门没有处分和经营职能。

再将涉案协议内容与工程养护处的法定职责相对比，可以发现，协议的名称为“地下人行通道经营权转让协议书”、约定了30年转让期限且一次性收取一定数额的转让费、同意程某在通道内开设商场，协议中出现了“租用期间”的表述等。这说明，涉案的协议是以转让和经营为内容，这与前述某市政工程养护管理处对市政工程设施监督管理、养护、维修的法定职能相去甚远，因而，可以初步得出结论：所签协议不是该管理处为了实现自身的行政管理职能的行为。

众所周知，地下人行通道的固有用途就是满足人行需要这一常识，而该管理处通过协议同意程某在通道内开设商场经营，并不是为了实现其法定的保持市政工程设施完好状态的目标，而是通过该通道的有偿使用而达到盘活国有资产的目标。这一目的显然不在市政工程养护管理处监督管理、养护、维修的法定职责范围之内。因此，涉案协议体现的是私法意义上的经济利益，某市政工程养护管理处的签约行为完全是市场平台上的、行政管理职能外的民事处分和经营行为。涉案协议名为经营权转让实为地下人行通道空间的租赁——由于涉案通道并非可以经营的场所，在与程某签约前，某市政工程养护管理处在此也没有建设可供经营的设施，而通过协议就是要将空置的通道有偿交付给程某自办手续、自添设施开办商场用于商业经营，因此协议虽然冠以“经营权转让”的名义，实际无经营权可供转让即该标的物根本就不存在，真正存在的就是通道本身即协议标的物为通道的空间。据此，双方之间通过协议建立的关系实质是，将通道空间30年的使用权出租给程某用于经营的租赁合同法律关系。涉案协议真正的属性，是民事合同而非行政合同。

2.行政机关是否享有并实际行使了“对合同履行的决定权”

从理论上讲，两类合同在对合同履行决定权方面的区别在于：作为当事人一方的行政机关，对合同的履行是否享有行政优先权，即是否享有单方变更合同内容和解除合同的权利，且该权利的享有不以合同中是否有约定为前提。因此，在适用“对合同履行的决定权”的标准辨识一份具体的合同是否构成行政合同时，尽管有不受合同是否有约定为前提的说法，但是合同是如何约定的，仍然应是首先要关注的方面。至于不受合同是否有约定为前提问题，最关键的就是要看合同履行过程中，作为当事人一方的行政机关是如何作为的，具体而言就是其是按照合同作为的还是撇开合同依职权作为的？

第2篇：民事合同范文

法定代表人：

地址：

邮政编码：

电话：

传真：

乙方：

地址：

邮政编码：

电话：

传真

甲方因                          纠纷一案，根据中华人民共和国《合同法》、《民事诉讼法》和《律师法》等有关法律的规定，聘请乙方的律师作为委托人。

甲乙双方按照诚实信用原则，经协商一致，立此合同，共同遵守。

第一条 委托事项

乙方接受甲方委托，委派律师在下列案件中担任甲方的委托人：

1、对方当事人名称或者姓名：

2、案由：

3、审理机关：

4、审级：

第二条 委托权限

一般。

或者

全权，包括（选择项）：

1、变更或者放弃诉讼请求；

2、承认诉讼请求；

3、提起反诉；

4、进行调解或者和解；

5、提起上诉；

6、申请执行；

7、收取或者收转执行标的；

8、签署、送达、接受法律文书。

第三条 乙方的义务

1、乙方委派            、          律师作为上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律师指派其他业务助理配合完成辅助工作，但乙方更换律师应取得甲方认可；

2、乙方律师应当勤勉、尽责地完成第一条所列委托事项；

3、乙方律师应当以其依据法律作出的判断，向甲方进行法律风险提示，尽最大努力维护甲方利益；

4、乙方律师应当根据审理机关的要求，及时提交证据，按时出庭，并应甲方要求

通报案件进展情况；

5、乙方律师不得违反《律师执业规范》，在涉及甲方的对抗性案件中，未经甲方同

意，不得同时担任与甲方具有法律上利益冲突的另一方的委托人；

6、乙方律师对其获知的甲方的商业机密/或者甲方的个人隐私负有保密责任，非由

法律规定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；

7、乙方对甲方业务应当单独建档，应当保存完整的工作记录，对涉及甲方的原始

证据、法律文件和财物应当妥善保管。

第四条 甲方的义务

1、甲方应当真实、详尽和及时地向乙方律师叙述案情，提供与委托事项有关

的证据、文件及其它事实材料；

2、甲方应当积极、主动地配合乙方律师的工作，甲方对乙方律师提出的要求应当

明确、合理；

3、甲方应当按时、足额向乙方支付律师费和工作费用；

4、甲方指定           为乙方律师的联系人，负责转达甲方的指示和要求，提供

文件和资料等，甲方更换联系人应当通知委托人；

5、甲方有责任对委托事项作出独立的判断、决策，甲方根据乙方律师提供法

律意见、建议、方案所作出的决定而导致的损失，非因乙方律师错误运用法律等失职行为造成的，由甲方自行承担。

第五条 律师费

经双方协商同意，甲方向乙方支付律师费        元人民币，自本合同生效   日内支付，甲方并同意在本委托事务完成之日，以实际实现的标的     %或         元整加付给乙方作为律师费。

乙方户名：北京市亿嘉律师事务所

开户行：北京银行东单支行

账号：01090945000120105012138

本合同终止后或者提前解除的，应当由双方书面确认并结清有关费用。

第六条 办案费用

乙方律师办理甲方委托事项所发生的下列办案费用，应当由甲方承担：

1、相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的费用；

2、在乙方从事与甲方业务有关的活动中发生的包括但不限于翻译、资料、复印、交通、通讯、差旅等费用；

3、征得甲方同意后支出的其它费用。

4、上述办案费采取预付的形式由甲方预付乙方

元人民币，由主办律师分阶段持费用使用清单及开支的有效凭证经甲方审核确认，据实报销多退少补。

或者

甲方一次性支付           元人民币由乙方包干使用上述办案费用。

乙方律师应当本着节俭的原则合理使用办案费用。

第七条 合同的解除

甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同。

乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：

1、未经甲方同意，擅自更换律师的；

2、因乙方律师工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失的；

3、违反第三条第5-7项规定的义务之一的。

甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同：

1、甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范的；

2、甲方有捏造事实、伪造证据或者隐瞒重要情节等情形的；

3、甲方逾期      日仍不向乙方支付律师费或者工作费用的。

第八条 违约责任

乙方无正当理由不提供第一条规定的法律服务或者违反第三条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的律师费。

乙方律师因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失，或者违反第三条第5-7项规定的义务之一的，乙方应当通过其所投保的执业保险向甲方承担赔偿责任。

甲方无正当理由不支付律师费或者工作费用，或者无故终止合同，乙方有权要求甲方支付未付的律师费、未报销的工作费用以及延期支付的利息。

甲方不得以如下非正当理由要求乙方退费：

1、甲方单方面又委托其他律师事务所的律师的；

2、乙方完成委托事项后，甲方以乙方收费过高为由要求退费的；

3、甲方作为被告时，乙方律师已经为出庭作好准备，而原告方撤诉；

4、其他非因乙方或者乙方律师的原因，甲方无故终止合同的。

第九条 争议的解决

本合同适用中华人民共和国《合同法》、《律师法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》等法律。

甲乙双方如果发生争议，应当友好协商解决。如协商不成，任何一方均有权将争议提交北京仲裁委员会，按照提交仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对甲乙双方均有约束力。

第十条 合同的生效

本合同正本一式三份，甲方执一份乙方执两份，自双方签字盖章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事项为止。

第十一条   通知和送达

甲乙双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料，均以扉页所列明的地址、传真送达，一方如果迁址或者变更电话，应当书面通知对方。

通过传真方式的，在发出传真时视为送达；以邮寄方式的，挂号寄出或者投邮当日视为送达。

甲方：乙方：

第3篇：民事合同范文

摘 要：近年来，我国学者对于效率违约制度是否该引进中国合同法展开了激烈的讨论，在寻找这种契合语境过程中，笔者将目光投向商事合同，因为商事合同与效率违约所追求的目标、遵循的理念是一致的。基于此点启发，笔者对民事合同与商事合同区分标准及区分意义进行了思考。

关键词：效率违约；商事合同；民事合同；区分适用

所谓效率违约，又称“有效益的违约”，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的可期待利益。①其存在的目的是为了促进合同的高效，这一点与商事合同的目的不谋而合。但鉴于我国民商合同合一的立法模式及交易习惯，商事合同与民事合同具体的区分仍是一个复杂而模糊的问题。笔者欲结合合同法的基本原理及商事思维，加之对前人观点的分析与反思，分列几点标准，浅析民事合同与商事合同的区别。

一、商事合同适用效率违约

（一）效率违约符合商事思维下的道德理念。商业道德是在商人内部形成的，根据商事精神及行业习惯，运用商业思维形在交易中成的道德规范。商人思维模式的出发点与落脚点都是营利，这一点显然与民法思维不同。最高院也认为，“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准加以评判，它既不同于个人品德，也不同于一般的社会公德，所体现的是一种商人伦理”。效率违约制度虽然对民事合同的契约严守及诚实信用带来观念上的冲击，但是将效率违约放在商事思维下进行审视，其存在是合理的。

（二）效率违约符合商事合同的价值追求效率违约正是商人在履约成本与违约成本之间进行比对，做出的一种趋利避害的选择，商事合同的产生和发展是以社会经济条件发展为基础前提的，在频繁交易的情形下，效率及效益成为合同主体最为关注的问题，与其继续履约会造成更大的损害，浪费成本，毋宁终止合同履行，寻找更加合适的缔约机会，减少合同损失。如果总收益少于出人意料的履行成本，违约就是有效率的。②

（三）效率违约符合商事合同审判思维在司法实践过程中，商事审判独立性呼声已从理论研究层面转入现实的实践需求。③将效率违约制度引入商事合同纠纷的审判之中，使商事程序审判思维与实体上的商事思维同步，更好地解决商事合同纠纷，从传统的民事思维与行政思维中挣脱出来，更好地实现商事合同上的公平正义。

二、民事合同与商事合同区分路径之探寻

（一）从价值目标与行为原则进行区分。此种划分方式主要是从宏观价值入手把握商事合同与民事合同的特征。传统的民事契约所追求的是个“稳”字，而商事契约则追求一个“利”字；商法以效率、公平、安全为价值观，商事合同的设计也应以此为指导；民事合同以公平为行为准则，商事合同以效率为行为准则。虽然民事契约与商事契约所遵循的原则与价值目标有所交叉甚至重合，但毕竟二者的侧重点不同，当然就有了有些制度选择性适用的现象。

（二）从合同的主体进行区分。有的学者认为，“契约当事人双方均为企业经营者，可谓双方商事契约”。④陈自强先生将一方是商主体的契约称之为单方商契约。也有学者认为“商事合同的双方当事人至少有一方是商事主体，而民事合同至少有一方当事人为非商事主体。⑤笔者赞成此观点，当然，仅靠主体特征并不能包含全部商事合同，还需其他构成要件。如果双方都不是商事主体，失去了商事合同的特点，划分商事契约与民事契约就失去了意义。

（三）从合同行为特点进行区分。从行为性质上看，民事合同通常是一次性签订的契约，因为双方主体签订一次合同就可以满足其需求，达到合同目的，如自然人之间的赠与合同、借贷合同等。而商事合同是为商事主体之间经常性、营利的行为，所以存在着重复性、经常性的特点，如商事居间合同。另外，民事合同与商事合同行为方式和形态方面也存在差异，民事交易一般为现货交易，交易形态显现随意化，多为不要式和非技术性；而商事交易既有现货交易，又有期货交易期权交易，还有其他复杂的金融衍生品种的交易，交易形态呈现出类型化和技术化的特点。

（四）从合同目的进行区分。商事行为与民事行为区分的落脚点在于目的的实现。民事合同的缔结， 主要是出于交换者对标的物使用价值的追求；而商事交易的发生， 主要是出于营利动机， 追求的是交换价值的增殖。如果订立契约是以营利为目的，就是商事合同；这样的标准有助于商事合同不再受传统民事合同道德伦理的困惑，因为这种目的决定了商事合同有属于自己的道德标准。进而为效率违约提供充分的存在理由。

三、民事合同与商事合同区分的意义探寻

（一）合同自由的新内涵。传统的合同自由主要注重缔约自由， 我国《合同法》未赋予当事人违约自由，“信守承诺”在人们心中根深蒂固，随着商事合同的发展，商业道德有了新的释义，商事合同明确的营利目的、较强的承担风险的能力及效率要求提高，严守因不能实现合同目的而变得没有意义。将民事合同与商事合同区分对待分配不同的价值追求，有利于民事合同与商事合同各自良性发展。

（二）违约责任的新理解。从违约责任的规则上看，民事合同的签订者通常没有任何特殊的职业经验或市场技能，鉴于此，各国均给与民事主体应有的关怀，降低其注意义务及责任要求，在民事合同中，违约责任通常以过错归则原则，违约人如果尽到合理的注意义务，则可以在无过错的情况下免责；而对于商事合同签订的主体，谙知规则、精于交易，对商事合同的归责原则，应当采取非过错规则原则。另则，对于违约金的幅度，也可由商人自行约定，幅度可允许适当调整。

（三）合同审判的新思维。2007年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国法院商事审判工作会议上指出，商事审判中存在对对商事审判规律的探索和研究不够的情况，一些商事法官忽视商事审判内在规律，以传统思维模式处理商事纠纷案件，影响了案件审理的法律效果和社会效果；2008年东营中院根据山东省高院《关于进一步加强全省商事审判工作的意见》实行了民商审判分别管理。独立的商事审判思维已经彰显。将民事合同与商事合同区分开来，提供一种新的审判思维，可以节约司法资源，矫正传统的不分民商同一作为合同审理的思维。

结语

受我国民商合一的传统体制的影响，加之学界对商事合同的研究裹足不前，使得笔者多次陷入思维的困顿之中。笔者于知识储备有限、理论功底不深冒然提笔，尚有很多缺陷不足，在今后的合同法学习中，会继续深入对此问题的研究。

参考文献

[1] 李克武.合同法专题研究[M]，武汉：华中师范大学出版社，2011.34-37.

[2] 陈自强.民法讲义I：契约之成立与生效[M] ，北京：法律出版，2002.196-220.

[3] [德] 汉斯-贝恩德.舍费尔，克劳斯·奥特.民法的经济分析[M]，云，杜涛译.北京：法律出版社，2009.435-439.

第4篇：民事合同范文

现行刑法虽然为惩治合同诈骗犯罪提供了法律依据，但是在司法实践中，如何正确区分合同诈骗罪与合同纠纷中的民事诈欺行为，却是应当特别注意的问题。如果不能正确区分此两种不同的行为，势必带来如下恶果：要么将合同诈骗罪定性为民事诈欺行为，从而轻纵了罪犯；要么将合同中的民事诈欺行为认定为合同诈骗罪，错误追究当事人的刑事责任。更有甚者，有些法官混淆两种不同性质的行为之间的界限，在处理合同纠纷案件中，当有诈欺行为的当事人难以承担相应的民事责任时，竟转而以合同诈骗罪追究其刑事责任，在不同性质的法律责任之间乱点鸳鸯。因此，本文试图从理论上对合同诈骗罪与民事诈欺行为进行比较分析，以期对司法实践中正确区分此两种行为有所启迪。

一、合同诈骗罪和民事诈欺行为的构成特征

犯罪构成是刑事法律规定的、决定某一行为的社会危害性，而为成立犯罪所必需的客观要件和主观要的有机整体（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第80页。）。它解决的是犯罪的形成及法定条件问题，可以为犯罪概念所揭示的本质及其特征提供具体的界定尺度。同样，民事诈欺行为的构成要件，亦为诈欺成立与否提供了评判标准。所以，欲明辨合同诈骗罪与民事诈欺行为之不同，须从比较两者之构成入手。

（一）合同诈骗罪的构成特征

根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的， 在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真象等欺骗手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。由此可知，合同诈骗罪的主要特征是：1.合同诈骗犯罪即扰乱了市场经济秩序，又侵犯了他人的财产所有权，所以，它侵害的客体为复杂客体。2.本罪客观方面表现为行为人在签订或履合同过程中，虚构事实，隐满真象，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里虚构事实是指行为人捏造根本不存在的事实，骗取对方当事人的信任；隐瞒真象是指行为人故意向对方当事人隐瞒客观存在的事实，以使对方当事人产生错误认识。刑法第224 条在总结司法实践经验的基础上，将合同诈骗罪的行为人通常采用的欺骗手段概括为如下几种：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3 ）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、 货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）在签订、履行合同过程中，以其他方法骗取对方当事人财物的。当然，无论行为人采取上述何种欺骗手段，只有当其诈骗财物的数额较大时，才构成犯罪。至于“数额较大”的起点是多少，尚有待于司法解释做出规定；一般认为，根据合同诈骗罪的特点，其“数额较大”的起点应高于普通诈骗罪（注：参见夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第77页；吕敏：《合同诈骗犯罪的认定》，载《法学》1994年第4期，第 18页。）。3.本罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。4.本罪的主观方面为故意，且有非法占有他人财物的目的。这种故意可以产生于签订合同之时，也可以产生于履行合同过程中。

（二）民事诈欺行为的构成特征

民事诈欺依诈欺行为是否构成侵权为标准，分为法律行为制度中的诈欺和侵权法上的诈欺。法律行为制度中的诈欺是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。此种诈欺即所谓狭义的民事诈欺。广义的民事诈欺除表示行为中的诈欺外，还包括侵权法上的诈欺。侵权法上的诈欺，是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段，故意从事的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿责任的行为。狭义的民事诈欺主要涉及到行为的效力问题，侵权法上的诈欺则主要涉及到行为的违法责任问题（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第485页。）。由于本文的目的所在，在此应考察广义的民事诈欺之构成特征。根据各国司法实践，构成侵权法上的诈欺须具备以下法律要件：1.行为人须有侵害他人权益的故意，过失过错则不构成诈欺。这里的故意既包括直故意，也包括间接故意。2.行为人不仅须有虚假陈述或者隐瞒事实的行为，而且须有骗取或侵害他人权益的作为或不作为。行为人以作为方式虚构事实、变更事实，从而使对方当事人陷于错误认识的行为，即是诈欺之直接故意的表现形式；行为人不履行契约上或交易习惯上之告知义务而故意隐瞒事实真象，致使对方当事人陷于错误、加深错误或保持错误的不作为，则与间接故意相联系。3.该不法行为须造成实际侵害后果，即造成他人的实际损失。因为侵权法上的规定着眼于令诈欺人承担赔偿责任，以弥补受害人遭受的实际损实，故有此要件的要求。而狭义的民事诈欺则以导致受诈欺人作出错误意思表示为终结，法律上并不要求行为有造成他人财产损失的事实。4.诈欺行为与损害后果间须有因果关系。即被诈欺人陷于错误而使自己权益受损是由诈欺人的诈欺行为引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷法律出版社1998年版，第502页。）。

由以上合同诈骗罪与民事诈欺的概念及特征可以看出，此两种行为有很多相似之处，如行为人的主观心理态度都是故意，客观方面都是以虚构事实或隐瞒真象的方法欺骗他人。但它们毕竟是两种不同性质的违法行为，具有不同性质的规定性。试比较如下：

二、合同诈骗罪与民事诈欺行为主观方面之差异

合同诈骗罪与民事诈欺行为之主观方面均为故意，但是两者之“故意”又并非完全相同，它们在内容与形态上均有不同之处：

（一）“故意”之形态差异

民事诈欺之故意，是指行为人具有故意欺骗他人的意思，即行为明知自己的行为会使被诈欺人陷入错误认识，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理状态。民事诈欺之故意，即可以表现为直接故意，也可以表现为间接故意。直接故意是指行为人明知自己的诈欺行为会导致相对人陷于错误并为错误意思表示，却希望这种结果发生；而“间接故意的诈欺主要表现为行为人对某一重要事实轻率地作出陈述而不考虑其真假，以致相对人相信了实际上为虚假的陈述，并作出意思表示。此种欺诈的特征在于行为人并不考虑其真假尚未确定的陈述可能会给相对人造成的影响，行为人对其行为在主观上采取了一种放任自流或无所谓的态度”（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》， 载《民商法论丛》第9卷法律出版社1998年版，第488页。）。 间接故意构成的诈欺在大陆法系国家虽尚未被重视，但在英美法系国家，则认为行为人作出其本人都不知其真实性可靠与否的陈述将足以阻碍对方当事人真实意思的表示（注：参见：《牛津法律大辞典》“诈欺”条，光明日报出版社1988年版，第350页。），应认定为诈欺性陈述。为了有效地保护交易安全， 彻底贯彻民法之诚实信用原则，间接故意应被视为民事之诈欺故意。

关于合同诈骗罪的主观方面之具体表现形式，刑法学界存在不同的观点。有一种观点认为，合同诈骗罪主观方面包括直接故意和间接故意两种形式，并认为在如下情形，行为人的主观心理态度应属间接故意：“行为人在签订合同时，对自己是否有履行合同的能力尚无把握，而把履行合同的能力寄托在将来的时运上。合同签订后，先将对方的定金、预付款据为己有，然后对合同抱着漠不关心，听之任之的态度，有办法履行就履行，没有办法履行就不履行。如果实际上最后没有履行合同，而是把到手的财物非法占有……”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第78页。）还有一种观点认为， 合同诈骗罪的主观方面只可能是直接故意，不包括间接故意（注：梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1 期，第72页； 另参见刘斌：《民刑法上诈欺之比较》， 载《法律科学》1989年第5期，第59页。）。我们同意后一种观点。 因为合同诈骗罪作为目的型犯罪，行为人具有非法占有他人财物的目的，为实现此目的，他对损害他人财产所有权这一犯罪结果必然持积极追求的态度。行为人明知自己的行为必然导致对方当事人财物上的损失，而仍然希望这一危害结果的发生，其心理态度始终是一种直接故意，而不可能对诈骗的结果持放任的态度。因为“就被放任的结果而言，行为人主观上既无想要实现的目的，客观上也无积极的行为”（注：梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1期，第72页； 另参见刘斌：《民刑法上诈欺之比较》，载《法律科学》1989年第 5期，第59页。），对危害结果的出现持无所谓的态度，这显然不符合目的型犯罪的主观心理特征。上述前一种观点的持有者所列举的所谓间接故意的情形，行为人实际上只是对合同的履行与否采取漠不关心、听之任之的态度，而并非对非法占有他人财物导致他人财物损失这一结果持放任态度。如果他对损害结果也持放任心态，说明他对能否将对方财物据为己有并不关心，又怎能说他具有“非法占有”的目的呢？其实，这里所谓间接故意的情形，根本不具有刑事诈骗的性质。因为“有办法履行就履行，没有办法履行就不履行”的态度，表明行为人虽不愿意积极履行合同，但也不能说行为人有骗取对方财物的目的。此时只能引两种民事法律后果：一是该诈欺性合同无效，对方当事人可要求宣布该合同无效或要求变更合同内容；二是行为人应退还定金、预付款，赔偿对方当事人遭受的损失。可见，间接故意只能构成民事诈欺，而不可能构成刑事诈骗。一般认为，犯罪目的“是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度”，根据这一定义不难看出，犯罪目的仅存于直接故意中（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第170页。）。所以， 合同诈骗罪这种目的型犯罪不可能存在间接故意的形式。退一步讲，即使最后没有履行合同，行为人把已到手的财物非法占有，并且拒不退还时，也只能构成刑法第270条之侵占罪， 而不应构成合同诈骗罪。我们不能以合同实际没有履行这一结果，来推断行为人必然具有非法占有他人财物的目的。

（二）“故意”之内容差异

在合同诈骗罪中，行为人必须具有非法占有他人财物的目的。“有无此种目的，是区分合同诈骗罪与非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第209页。）。所谓非法占有，是指以违法方法（具体到本罪， 是指以欺骗手段）将他人财物转移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或处分。就普通诈骗罪来说，因其属于侵犯财产罪，以非法占有他人财物为目的是其显著特征；而合同诈骗罪在现行刑法中虽被归入与普通诈骗罪完全不同的类罪，但它仍具有诈骗罪的这一主观特征。它们侵犯的客体有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它们的主观方面有所不同引起的。在合同诈骗罪中，行为人的诈骗图谋是利用合同得以实现的。“对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有。”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4 期，第78页。）所以，合同诈骗罪之犯罪故意的内容必须是“非法占有他人财物”。如果行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，那么即使其签订、履行合同的行为客观上具有诈欺的内容，并造成对方当事人财产上较大损失，也不应以合同诈骗罪论，只能承担相应的民事法律责任。

就民事诈欺来说，行为人之诈欺故意包括如下几层故意：（1 ）使相对人陷于错误的故意；（2 ）使相对人依其错误而为不真实意思表示的故意；（3 ）诈欺人使自己或第三人因诈欺行为而获得财产上的利益或使相对人遭受损失的故意。同时具备以上三层故意，即构成侵权法上之民事诈欺。但是，法学界大多数观点认为，不必具有第三层故意，只要具备前两层故意即可成立诈欺故意（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页；竺琳：《民事诈欺制度研究》， 载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第487页。）。《欧洲合同法原则》第4：107条第二项规定：“如果一方当事人的表示或者不揭示系意在欺骗，它即为欺诈性的。”可见只要诈欺人的行为妨碍了他人自由进行意思表示，不论是否旨在取得财产上的不法利益，都可构成狭义上的民事诈欺。虽然构成侵权法上之诈欺必须要求行为人有上述第三层故意，但是无第三层故意，亦不影响诈欺之成立。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的规定》第65条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以定为欺诈行为。”由此规定看，我国司法实践中，构成诈欺行为亦以具备上述前两层故意为已足。

可见，合同诈骗罪之犯罪故意要求行为人必须具有非法取得他人财物的目的，而民事诈欺之诈欺故意则不必要求行为人有此目的。即便是侵权法上的诈欺，其“故意”的内容要求行为人须具有追求某种目的之故意，但这种目的却不限于取得财产上的不法利益。虽然在我国以及我国台湾地区的司法实践中，侵权法上的诈欺行为往往仅指财产诈欺（注：参见史尚宽：《民法总论》，台北正大印书馆1980年版，第381页。 ），但在大多数大陆法系国家，侵权法上的诈欺不仅包括诈欺侵害他人的财产权，而且包括诈欺侵害他人生命、身体、健康、自由等人身权利和其他权利。进一步讲，即便是在诈欺侵害他人财产权的行为中，诈欺人之诈欺故意也不限于意图非法占有相对人的财物，亦有可能仅仅是欲使相对人的财产受损。

三、合同诈骗罪与民事诈欺行为客观方面之差异

合同诈骗罪与合同中的民事诈欺行为之客观方面概括起来讲，都是为实现某种目的，在签订、履行合同过程中，实施了虚构事实、隐瞒真象的行为。但是，二者虚构事实、隐瞒真象的形式是不同的。

（一）欺骗内容之不同

合同诈骗罪的行为人目的在于无偿取得他人财物，根本不具有履行合同的诚意，所以其“虚构事实、隐瞒真象”的内容通常是：1.虚构主体，以根本不存在的单位名义与他人签订合同；2.冒用他人名义签订合同；3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件；4.使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行的担保；5.使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行的担保；6.隐瞒自己无履行合同能力的事实；7.隐瞒自己不欲履行合同的意思；等。总之，采取上述欺骗手段签订的合同通常根本无法履行，或者能够履行行为人也不会去履行。

在民事诈欺中，“当事人采取欺骗方法，旨在使相对人做出有利于自己的法律行为（即发生、变更和消灭一定的民事法律关系），然后通过双方履行这个法律行为谋取一定的‘非法利益’，其实质是谋利”（注：熊选国：《论利用合同诈骗犯罪与民事诈欺行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期，第44页。）。因此，在诈欺性合同中， 诈欺人并无不履行合同的故意，而只是用欺骗手段或不履行告知义务致使合同违反公平交易原则，为自己谋取高于合同义务之利益。基于此，民事诈欺之“虚构事实”通常表现为行为人夸大自己的履约能力，夸大合同标的数量、质量等：“隐瞒真象”则多表现为不告知合同标的物之内在瑕疵，不声明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事诈欺中，诈欺人甚至也可以用沉默的方式为诈欺行为。单纯的沉默虽然不构成诈欺，但大陆法系认为，如果在法律上、契约上、交易习惯上有告知义务时，沉默而不告知则应构成诈欺（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页。）。

（二）欺骗行为方式之不同

合同诈骗罪的行为人因其具有非法占有他人财物的目的，主观心理为直接故意，所以其欺骗行为相应地采取积极的作为方式进行，无论是虚构事实，还是隐瞒真象，都不可能表现为不作为方式。

民事诈欺行为主观方面既包括直接故意，也包括间接故意，因而其行为方式可以是作为，也可以是不作为。尤其是间接故意的情形，其行为方式多表现为不作为。不履行告知义务即可构成诈欺，就足以说明这一点。

四、司法实践中合同诈骗罪与民事诈欺行为之具体认定

上文我们从比较其构成特征入手，为区分合同诈骗罪与民事诈欺行为之不同提供了一些理论上的认识标准。但是理论毕竟比较概括和抽象，不易作为司法实践中的操作标准。比如合同诈骗罪，最突出的特征是“以非法占有为目的”，但是究竟据以何种事实和理由认定行为人的行为具有“非法占有”的目的，则存在一定的难度。因为“目的”属于人的意识领域，是人的主观心理活动，我们只能通过行为人的行为对其加以把握。下面，我们结合司法实践中合同诈欺行为的不同表现形式，探讨如何对行为进行定性。

（一）欺诈行为人主观心理的客观表征及其行为性质的认定

人的主观心理活动虽然看不见、摸不着，但又并非完全不可把握。目的作为行为人意欲实现某种结果的心理态度，它只有外化为客观的行为，才能成为法律评价的对象。作为有意识的理性的人，其主观心理决定其行为，其行为又能反映其主观心理状态。因而，我们完全可以根据行为人之行为特征，判断合同诈欺行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的，并以此来对其行为进行定性。我们认为，认定一合同诈欺行为具有刑事违法性还是民事违法性，首先应以刑法第224 条所例举的五种情形加以判断， 这不仅是罪刑法定原则的基本要求， 而且刑法第224 条所列举的几种情形正是行为人具有非法占有他人财物目的的典型行为特征。此外，应考虑以下因素进行认定（注：以下各种因素均设定在行为人签订、履行合同过程中有欺骗行为的场合。）：

1.行为人的履约能力。行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：（1 ）有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪； （2）有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事诈欺行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，则应认定为合同诈骗罪；（3）有部分履约能力， 但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（4）有部分履约行为， 同时亦有积的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦应认定为民事诈欺；但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务，而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合诈骗罪；（5）签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方， 占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；（ 6）签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约能力，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事诈欺。

2.行为人的履约行为。虽然在构成合同诈骗罪与构成民事诈欺的场合，行为人所签订的合同都是欺诈性合同，但是合同诈骗罪的行为人具有无偿占有他人财物的故意，因而通常都不会有履行合同的行为，即使有部分履约行为，往往也是以此诱骗对方当事人，以图占有对方财物。而民事诈欺的行为人获取不法利益的同时，一般还会承担合同约定的义务，且其不法利益的取得，多是通过履行一定的合同义务而获得的。所以，考察行为人是否履行了一定的合同义务，也可以作为区分合同诈骗罪与民事诈欺行为的限界之一。当然，“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行动，而不是虚假的行为”（注：吕敏：《合同诈骗犯罪的认定》，载《法学》1994年第4期，第17页。）。 履行行为是否真实，应当结合上述履约能力的不同情形来判断。这里，还须注意以下两种情况下对行为性质的认定：（1 ）行为人在签订合同时并无非法占有相对人财物的目的，签订合同后也采取了积极履约的行为，但是在尚未履行完毕时，由于主客观条件发生了变化，行为人产生非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但是由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，因而应构成合同诈骗罪。（2）行为人在取得相对人财物后， 不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务。以后又用相同手法循环补缺，订立一连串假合同，以便使自己始终非法占有一定数额的他人财物，这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。“拆东墙补西墙”表面上看似乎是行为人履行了合同，但实质上并非履行行为，而只是行为人被迫采取的事后补救措施。其以签订合同骗取的财物还债的处置行为，说明他对骗得的财物已经据为己有。所以，“拆东墙补西墙”的行为不能认为是履约行为，而应认定为合同诈骗罪。

3.行为人对取得财物的处置情况。“非财物所有者，可依法控制、使用他人财物，但非法定情况不得行使财产处分权。因此，若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同。”（注：熊选国：《论利用合同诈骗犯罪与民事诈骗行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期，第47页。）所以，当行为人没有履行合同的原因难以说明或者部分履行合同的行为是否真实难以断定时，可以其对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，应认为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪。（2） 如果行为人将取得的财物全部或大部用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般均应认定为民事诈欺，不宜以合同诈骗论。（3）如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动， 当其有积极的履行行为时，应认定为民事诈欺；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗；但是，行为人虽不履行合同，却在合同有效期限内将对方财物予以退还，仍应视为民事诈欺。

4.行为人事后的态度。“行为人的事后态度，也是区分行为人在主观上有无诈骗故意的重要标志。”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第81页。 ）给对方当事人造成损失后，如果行为人不主动采取补救措施，而是百般推脱责任，或者以“拆东墙补西墙”的办法还债，或者逃匿的，均应认为行为人有诈骗的故意；如果行为人采取了积极的补救措施来减少对方损失，或者表示愿意承担赔偿责任，则不能认为行为人有诈骗的故意。

需要指出的是，上述因素不能孤立地用以证明行为人是否有“非法占有”的目的，而应在坚持主客观相统一原则的前提下，结合案件各种事实进行综合考量。

（二）非法占有他人财物的数额对行为性质的影响

在签订、履行合同过程中，行为人以非法占有为目的，骗取对方当事人财物达到数额较大时，才构成合同诈骗罪。可见，“数额较大”这一客观因素对合同诈骗罪成立与否有着重要的决定作用。从合同诈骗罪与民事诈欺行为的构成特征来看，构成刑事诈骗的行为必然同时构成民事诈欺，反之，则不一定。具体地说，如果行为人具有非法占有他人财物的目的，但尚不够“数额较大”，该行为只能构成民事诈欺，行为人只承担相应的民事法律责任；如果行为人获取的非法利益已达到“数额较大”，但其主观上不具有非法占有他人财物的目的，该行为同样只构成民事诈欺。只有当行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真象的欺骗行为时，其非法所得的数额才能成为影响欺骗行为法律性质的决定性因素。所以，司法实践中，决不能忽略行为人主观方面的特征，单纯以非法利益数额的大小来认定行为的性质，否则，就很容易仅仅因为行为人非法所得数额较大或巨大，而将合同纠纷中的民事诈欺行为以合同诈骗罪追究诈欺人的刑事责任。当然，在行为人的欺骗行为确实构成合同诈骗罪的情况下，他不仅应承担相应的刑事责任，因该行为同时构成民事诈欺，还须承担相应的民事责任。

第5篇：民事合同范文

国有土地使用权出让合同作为一种行政合同，既是政府用来加强对土地市场进行干预的行政手段。又是公民对政府权力进行限制的方式。

行政合同之所以成为行政合同而不是民事合同，最根本的特征在于行政合同本身是执行公务或履行行政职责的手段。因此，行政合同必须服从它在整个执行公务或履行行政职责过程中的地位、作用和目标，要按照行政法的规定和行政法律规则签订、履行。

从几个案例说起

判例一：泰丰大酒店有限公司诉大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案。

山西省大同市土地管理局因泰丰公司未在约定期限内交清土地使用权出让金，于1994年9月30日决定：解除1993年11月23日与泰丰酒店有限公司签订的《国有土地使用权出让合同》，收回该合同约定范围内的土地使用权，所发土地使用证注销登记，泰丰公司已经支付的定金120．6868万元和土地使用权出让金279．33万元不予退还。泰丰公司向山西省大同市中级人民法院提讼。

山西省大同市中级人民法院经审理认为，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。”由此可见，土地使用权出让合同的出让方与受让方之间，是平等的民事关系。被告市土地局与原告泰丰公司签订的土地使用权出让合同，符合平等、自愿、等价有偿原则，是有效的。《民法通则》第八十九条规定，依照法律的规定或者按照当事人协商可以采用保证、抵押、给付定金等方式来担保合同的履行。市土地局与泰丰公司在土地使用权出让合同中约定，以土地使用权出让金额的15％作为合同定金，该条款成立，应当对双方当事人发生法律效力。《民法通则》第八十九条(三)项规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行债务的，无权要求返回定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”泰丰公司未在合同约定的期限内交清土地使用权出让金，是不履行合同债务的行为，无权要求返回定金。至于泰丰公司已交纳的部分土地使用权出让金，《暂行条例》并没有“不予退还”的规定，土地局没收部分资金，于法无据。

在该案中，法院的判决明确指出，土地使用权出让合同是民事合同，体现了平等的民事关系。

判例二：山东省烟台市土地局与山东烟台长城科工贸(集团)公司等土地行政处罚决定纠纷上诉案。

1999年6月30日，烟台市土地局作出当年第1号《土地违法案件行政处罚决定书》，以长城公司、龙晴公司未在合同约定的期限内完成工程建设为由，决定无偿收回该公司受让的82．2107万平方米的国有土地使用权。长城公司、龙晴公司对处罚决定不服，于1999年7月12日向山东省高级人民法院提起行政诉讼。

山东省高级人民法院审理认为，为了履行合同，长城公司曾数次向烟台市建委行文，要求尽快完成拆迁工作，交付中标土地，以期在合同约定的期限内完成建设任务，且在部分中标地幅拆迁完毕的情况下，即进行了部分开发和建设，完成了附楼的建设工程。由于烟台市土地局未能及时向长城公司提供达到“五通一平”条件的地幅，致使长城公司未能在取得《国有土地使用权证》后的27个月内完成全部建设任务。1998年4月1日，烟台市开发办、烟台市拆迁办与龙睛公司三方签订的《土地拆迁交接协议书》中载明，“现龙晴大厦项目区内拆迁已全部完毕并在协议签订之日将该地块正式移交乙方使用”。上述协议证明烟台市土地局向长城公司提供达到“五通一平”条件地幅的时间应为1998年4月1日。按照合同中完成建设工期为27个月的约定，龙晴大厦完成的最终时间应为2000年6月。1999年6月30日，烟台市土地局作出的处罚决定中认定长城公司未按出让合同约定期限开发利用土地，并作出无偿收回出让土地行政处罚，属于认定事实不清、主要证据不足。长城公司、龙晴公司关于被告严重违反《合同书》，并提出判令被告承担因其违约给原告造成的一切损失的诉讼请求，因不属于行政诉讼的范畴，长城公司、龙晴公司可另行。烟台市土地局不服判决，上诉至最高人民法院。

最高人民法院经审理认为：第一，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同的行为，属于土地管理的一种方式。土地使用者认为土地管理部门违反合同的约定并请求赔偿，符合《行政诉讼法》的有关规定。第二，一审法院对被上诉人提出的赔偿请求不属于行政诉讼范畴的认定，缺乏法律依据。第三，烟台市土地局与被上诉人长城公司签订的《合同书》中，未约定达到“五通一平”条件的地幅交付的具体时间，被上诉人提出上诉人违反合同约定应承担赔偿责任的请求缺乏事实依据，不予支持。

在该案中，最高人民法院明确指出了签订土地使用权出让合同的行为是土地管理的一种方式，土地使用权出让合同应是行政合同，应当由行政诉讼法调整。

判例三：湖北省武汉市土地局与武汉兴松房地产开发有限公司行政纠纷上诉案。

1993年11月17日，兴松公司与武汉市土地局签订了《国有土地使用权批租合同》(以下简称《批租合同》)。双方就履行期限等问题作出约定，其中第四条约定：乙方兴松公司承担的拆迁户还建安置，从发出拆迁线之日起，必须在两年内完成。第六条约定：本合同项下的批租地块，其用途为写字楼、商住楼、还建住宅，乙方同意自1993年11月17日起，4年内完成规划确定的项目建设；4年内未完成又无正当理由的，甲方武汉市土地局有权要求乙方按甲方确定的标准补交该地块的市值地价差价，直到收回该土地的土地使用权。1997年4月16日武汉市土地局作出《行政处罚决定书》，认定：市规划局于1993年11月25日发了拆迁线，到立案调查时已过三年零三个月，还建工程建到框架三层后长期停工，多次督促仍未复工，致使该片拆迁户共发生七次堵塞交通事件，给社会安全带来严重影响，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定，决定无偿收回该合同中批租地块的土地使用权。

湖北省高级人民法院经审理认为，兴松公司未在合同约定的四年期限内完成规划项目建设，是武汉市土地局对其实施处罚的前提条件。而在武汉市土地局作出处罚时，距拆迁线发出的时间为三年零三个月，尚未超过合同约定的期限。武汉市土地局在兴松公司未违反合同第六条约定的期限，不具备对其实施处罚的前提条件时，作出处罚决定收回兴松公司已取得的国有土地使用权，认定事实不清，主要证据不足。兴松

公司与武汉市土地局签订的《批租合同》系武汉市土地局提供的格式合同，根据《合同法》第四十一条的规定“对格式合同的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，判决确认武汉市土地局行政处罚决定违法，向兴松公司赔偿690．5638万元及80％的利息损失。

武汉市土地局不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称：被上诉人兴松公司违反《批租合同》第四条的约定，根据《暂行条例》第十七条的规定对其予以处罚是正确的，一审判决确认被告的行政行为违法，没有任何事实和法律依据；国有土地使用权出让合同属典型的行政合同，不适用合同法的有关规定，一审判决适用合同法的规定属适用法律错误。

最高院在判决中指出，《批租合同》第四条的内容不存在两种以上的理解，一审判决适用《合同法》第四十一条规定确认格式合同的解释不当，应予纠正。但基本上维持了一审判决，也没有从正面对该类型合同的性质下定论。

从对以上三个案例的分析看出，对于我国土地出让合同的法律性质，司法界的认识还处于不确定的状态。

行政合同的主要特征

行政合同的特征主要体现在以下几个方面：

在主体上，行政合同当事人中必须至少有一方是行政主体。这是行政合同的基本标志，也是行政合同的形式特征。一般情况下在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。

在目的上，行政合同基于行政管理的需要。行政合同之所以成为行政合同而不是民事合同，其中最根本的特征在于，行政合同本身是执行公务或履行行政职责的手段，因此，行政合同必须要服从它在整个执行公务或履行行政职责的过程中的地位、作用和目标，要按照行政法的规定和行政法律规则签订、履行。

在内容上，行政合同是行政主体与相对一方当事人之间设定、变更、终止行政权利义务关系的协议，这一点是行政合同与民事合同的最本质的区别。行政合同中包含了当事人为实现公共利益的目的而应承担的行政法上的义务，不包含行政法上权利义务的合同不是行政合同。

在法律适用上，行政合同应适用不同于民法的特殊法律规则，即行政法规则，行政法是设立、变更、终止行政合同的主要法律依据。行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。

在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权或称当事人双方地位的不完全对等性。合同贯穿行政优益权原则，即在行政缔结、变更或解除合同的权利中，双方当事人并不处于平等的地位，行政主体可以选择合同的相对人，可以在合同中赋予自己对合同履行的监督、指挥权。还可以根据公共利益的需要单方面行使合同的变更、解释权。而相对人则没有这些权利，处于相对被动和劣势的地位。

国有土地使用权出让合同是行政合同

国有土地使用权出让合同的契约性。土地出让合同作为合同，具有合同的一些基本特征。

第一，从合同签订的原则来看，土地出让合同是基于平等、自愿、等价有偿的原则而签订。在签订土地出让合同之时，出让方和受让方按照要约一承诺方式，就某幅国有土地使用权的出让条件进行商定，出让方和受让方在是否签订土地出让合同上，不存在管理与服从的关系，出让方不能利用行政权强迫受让方签订土地出让合同。

第二，从合同双方意思表示来看，在不违背有关土地和房地产法律、法规的前提下，土地出让合同主体双方的意思表示一致。土地出让合同的大多数条款属法定性规范，双方当事人不得协议废弃或变更，但一旦签订土地出让合同，则意味着合同双方对这些法定条款的认可。除法定条款外，其余内容则属双方协商约定，如双方意思表示一致，则合同便可依法成立。

第三，从合同双方的权利义务内容来看，土地出让合同除国家意志优越于民事主体意志外，出让方与受让方的权利义务内容具有一定对等性。《城市房地产管理法》第十五条、第十六条分别规定：土地使用者必须按照土地出让合同的约定，支付土地使用权出让金；未按照土地出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除土地出让合同，并可以请求违约赔偿。土地使用者按照土地出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门必须按照土地出让合同约定提供出让的土地，否则土地使用者有权解除土地出让合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。

第四，从法律适用来看，土地出让合同也应遵守民事法律中一些关于民事法律行为的规定。

国有土地使用权出让合同的行政性。应当看到，在土地出让合同契约的法律形式下却蕴藏着浓烈的行政色彩。土地出让合同作为国有土地管理权的行使和体现的一种方式，在法律上则充分地体现出行政性或权力因素，体现在以下几个方面：

第一，国有土地使用权出让合同主体的恒定性。土地出让合同的双方当事人，有一方必是行政机关，即出让方必须是行使国家土地管理权的行政主体。其他政府行政主管部门无权签订，否则签订的合同无效。出让方与受让方之间存在的管理与被管理的关系，不能被签订合同过程中的“双方主体平等”所淡化和抹煞。

第二，合同目的的执行公务性。土地出让合同签订的目的是为了贯彻国家有关土地管理的法规和政策，行使国家职权。按照市场方式配置土地资源，取得最佳土地利用效益。依法出让土地是土地管理部门法定的行政职权；不行使出让权或越权行使，土地管理部门应负行政责任，而非民事责任。

第三，双方法律地位的不完全平等性。土地管理部门拥有一定的行政特权。首先，在签订合同时，出让方可以依法律或职权，根据需要通过直接磋商、招标或拍卖的方式选择适当的当事人，尤其在划拨土地使用权补办出让手续的情况下，受让方更是无权选择或拒绝。土地使用者更无权选择出让方。其次，土地出让合同约定的权利义务具有不对等性。根据《暂行条例》的有关规定，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件由出让方决定，受让方无权对此进行协商。受让方要改变土地使用条件的，应当征得出让方同意，并经出让方和城市规划部门批准。再次，根据《城市房地产管理法》第二十五条规定，出让方作为一方当事人，有权依法对土地使用者履行土地出让合同的情况进行监督检查，发现后者未按合同规定建设的，有权依法予以纠正，并可以根据情节给予警告、罚款甚至无偿收回土地使用权的处罚。在特殊情况下可以依法定程序提前收回土地使用权。然而，受让方没有上述出让方所具的权利(权力)。最后，土地出让合同的违约责任具有行政性。前面提到的处罚方式都属于行政处罚手段，土地出让合同规定的违约责任是行政责任。

第6篇：民事合同范文

    担保合同是主合同的从合同,可能因为主合同的无效而无效,亦可因为其本身的原因导致无效。主合同和担保合同共有的无效原因有:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。此外,担保合同还存在以下几种特殊的无效的情形:1.国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。2.未履行法定审批和登记手续或者不具有对外担保资格的当事人提供的对外担保无效。3.以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。

    以法律、法规规定限制流通的财产设定的担保其合同有效,在实现债权时,需要由人民法院按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理,债权人从处理中所得的价款优先受偿。

    二、担保合同无效的民事责任承担

    根据担保法规定,担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

    《担保法解释》具体规定,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

    主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

第7篇：民事合同范文

乙方：湖南谐正律师事务所

地址：湖南省长沙市芙蓉中路一段468号湖南财富中心富座1212室

甲方因与纠纷一案，为维护自己的合法权益，甲方特聘请乙方肖望平、申凯（实习）律师担任甲方在该案件中民事诉讼人。

现依据《合同法》、《律师法》及相关规定，甲方与乙方达成如下协议：

第一条委托事项

甲方委托乙方为甲方民事人，委托乙方为案件中负责处理相关法律事务的总，乙方的权限包括法律咨询、民事、法律顾问、参与诉讼、申请执行等工作。

第二条 委托权限

见授权委托书。

第三条 乙方的义务

1、通过各种法律手段，确保维护甲方的合法权益。

2、乙方对其获知的甲方的个人隐私负有保密责任，非由法律规定或者甲方同意，不得向任何第三方披露。

第四条 甲方的义务

1、甲方应当真实、详尽和及时地向乙方律师叙述案情，提供有关的证据、文件及其它材料，并对证据材料的真实性、合法性负责；

2、甲方应当积极、主动地配合乙方律师调查、诉讼、执行等工作，甲方对乙方律师提出的要求应当明确、合理、合法；

3、甲方应当根据双方约定按时、足额向乙方支付律师办案费、费和诉讼等相关费用；

第五条 律师费及诉讼等相关费用

经双方协商同意，甲方按以下方式向乙方支付律师费：

1、律师基础办案费用人民币5000（伍仟）元整，本合同签字生效后，甲方即支付到乙方指定账户。

2、本案审结后，甲方应当按照争议标的额总价值的 5%向乙方支付律师费。

3、本案所发生的相关诉讼、行政、司法、鉴定、翻译、评估、审计、专家论证、公证、仲裁等部门收取的费用由甲方承担。

第六条 违约责任

乙方无正当理由不提供第一条规定的法律服务或者违反第三条规定的义务，甲方有权要求乙方退还全部已付的律师费。

甲方无正当理由不支付律师费或者诉讼相关费用，或者不合理的提前解除合同；乙方有权要求甲方支付未付的律师费。

甲方不得以如下非正当理由要求乙方退费：

1、甲方单方面又委托其它人的；

2、乙方完成委托事项后，甲方以乙方收费过高为由要求退费或减少费用的；

3、乙方律师已经投入工作，而甲方与其他当事人自行和解或放弃委托事项的。

第七条争议的解决

甲乙双方如果发生争议，应当友好协商解决。如协商不成，双方约定将争议提交有管辖权的法院诉讼解决。

第八条合同的生效

本合同自签订之日起生效至本案全部终结。

第九条协议文本

本合同一式两份，甲乙双方各自一份，均具有同等法律效力。

甲方：乙方：湖南谐正律师事务所(章)

第8篇：民事合同范文

第一节 电子认证活动中之违约行为

一、民事责任和违约责任的概念

民事责任，是指民事主体违反民事义务所应承担的法律后果。民事责任以民事义务的存在为前提，是对违反民事义务行为的法律制裁。 民事责任主要有违约责任和侵权责任两种类型。电子认证活动中的民事责任也有违约责任和侵权责任两种类型，本章论述违约责任，下一章论述侵权责任。

违约责任是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任，是保障债权的实现和债务的履行的重要措施，本文主要讨论损害赔偿这种形式。

如前所述，电子认证关系应定性为一种合同关系，既为合同关系，那么任何一方当事人不履行合同债务或其履行不符合合同约定或法律规定时，就会产生违约责任。

二、电子认证活动中之违约行为

根据上一章对电子认证合同效力的分析，在电子认证活动中主要可能出现下列违约行为。

（一）认证机构之违约行为

1.发放证书的迟延或失败

如果一个证书的申请者按照认证机构之要求提供了所需信息并交了费，但或者由于认证机构之很简单的操作失误，或者由于认证机构之系统设备设计上的缺陷或临时发生的故障，认证机构有可能在发放数字证书时发生迟延或失败。在市场上存在多家可供选择的认证机构的情况下，该申请者可能转而向别的认证机构申请而避免损失；但如果当时当地该家认证机构处于垄断地位的话，该申请者很可能因为欠缺数字证书的认证而耽误交易或使交易失败。即使市场上存在可供选择的认证机构，但如果在特定的电子交易中对方只相信特定认证机构的证书，而申请者又因为该认证机构自身的原因而经过迟延才拿到证书或最终得不到证书，该申请者的交易也会被迟延或取消。上述两种情况都会使申请者向认证机构提出违约损害赔偿之诉，因为认证机构与申请者间关于发故数字证书实质是一种合同关系，申请者应提供正确的信息并交费，而认证机构应及时、正确地发放证书。

2.认证机构之私钥损坏或失控

认证机构之私钥损坏或失控的后果之一是其发出的所有证书都应被撤销，这里认证机构违反的也可说是其与签署者之间的合同义务，对因此造成的签署者的损失认证机构应负违约责任。

3.存储器或作废证书表之失灵

如果认证机构的存储器或作废证书表中出现了错误信息，例如把不应撤销的A之证书列入了作废证书表；或者存储器或作废证书表失灵而根本用不成，那么认证机构也属违反了其与签署者间的合同义务，应负违约之责。

4.中止或撤销证书之不成功

假设一个签署者的私钥被损坏了或遗失了，此时签署者保护自己的最好方法当然是尽快申请由认证机构将其证书中止或撤销。如果认证机构出现不合理的迟延甚至失败，那就应该对签署者由此而遭受的损失负违约之责。

5.认证机构产生了重复的密钥对

如果认证机构由于工作上的差错，向两个不同的申请者颁发了完全相同的密钥对，也属违反了其对签署者的合同义务，应负违约之责。

（二）签署者之违约行为

签署者之违约行为主要是提供了错误信息，不论签署者是故意还是过失地向认证机构提供了虚假的信息，都构成对与认证机构之间的合同义务的违反，应向认证机构负违约之责。签署者之违约行为还可表现为不交费或迟延交费，没有使用可信赖系统，私密钥失控及在私密钥失控的情况下怠于通知认证机构等。

私钥的保管在数字认证中非常重要，由用户自己生成私钥，私钥生成后就直接由用户进行保管，不需要在用户与认证机构之间传递，这样泄密的风险就相对小一些。如果因私钥的损坏、泄漏而导致了虚假或错误的数字签名，那么责任的认定就相对容易一些，肯定是在用户一方。由认证机构生成私钥，私钥生成后还需由认证机构传递给用户，并且有时认证机构还会应用户之要求备份并保管私钥，这样私钥泄漏的风险就相对大些。如果因私钥的泄漏、损坏而导致了虚假或错误的数字签名，那么责任的认定就相对复杂一些，可能在用户一方，也可能在认证机构一方。但由于认证机构的计算机等设备性能一般都较先进，安全可靠性高，因此由认证机构生成的私钥的质量相对于用户自己生成的私钥要高一些，从这个角度讲，私钥被破解而泄密的风险又相对小一些。

第二节 电子认证话动中的违约责任之归责原则

一、过错责任原则和无过错责任原则的概念

（一）过错责任原则

过错责任原则，是指在一方违反合同规定的义务，不履行和不适当履行合同时，应以过错作为确定责任承担的决定性因素。民法上的过错是指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态，其主要有故意和过失两种形式。故意，是指行为人预见到自己行为的有害后果，仍然希望或放任有害结果的发生。过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生有害后果而没有预见（疏忽大意的过失），或虽然预见到了却轻信此种结果可以避免（过于自信的过失）的心理状态。

违约责任中过错责任原则为大陆法系各国民法所普通采用，并广泛采取推定过错的方式，即由违约当事人负举证责任证明其没有过错。

（二）无过错责任原则

无过错责任原则，是指无论违约方主观上有无过错，只要其违反合同债务的行为给对方当事人造成了损害，依法应承担违约责任的，就应承担违约责任。

在英美法系国家违约责任通常实行无过错责任原则，而在大陆法系国家仅在几种特定情况下对违约责任实行无过错责任原则。

二、电子认证活动中的违约责任应采过错责任原则

关于电子认证活动中的违约责任之归责原则，在大陆法系，仍应采过错责任原则。在大陆法系国家违约责任通常适用过错责任原则，但为了保护无过错受害人的利益，在下列情况下适用无过错责任原则：（1）金钱债务的迟延责任；（2）不能交付种类物；（3）承运人对于通常事变造成的承运货物毁损灭失或迟延送达责任；（4）旅客运送人对于运送过程中发生的通常事变给旅客造成的损害责任；（5）旅店主对于通常事变给旅客携带的物品造成损害的责任；（6）饮食店主或浴池业主对于通常事变给顾客携带的一般物品造成损失的责任；（7）债权人受领迟延责任；（8）迟延履行责任等。 电子认证这类合同并不属于现在已有的应适用无过错责任原则的数种特定情况。

那么电子认证活动应否成为一种新的采取无过错责任原则的情形呢？我认为答案应是否定的。首先，大陆法系中规定的几种采无过错责任原则的合同大都属受害方的人身或现有财产遭到了损害，而电子认证活动之主要目的是为电子交易双方提供身份认证，受害方的损害大部分属可得利益的损失，两者相比，认证活动中违约的危害要更间接一些，若采用无过错责任原则对认证机构失之过苛；其次，认证机构只是提供各种身份信息的类似公用事业的机构，它收取的费用往往是低廉的，因而加于它的责任风险亦不应过高；再次，电子认证业刚刚起步，还没有形成规模效应，认证机构与铁路运输这样的垄断性行业的地位是不可比的，而且从发展的眼光看，由于网络的开放性，认证业可能始终不会形成寡头垄断的局面；最后，与认证业务相配套的责任保险还不完善，这也导致不宜对电子认证合同采无过错责任。

在英美法系，一般违约责任的归责原则采用无过错责任原则。“过错”很少与普通法合同法发生联系，然而却有一些特殊合同，无论何时均不得视为会产生绝对的或者严格的责任，其合同债务所要求的只不过是尽合理之注意，在这类案件中，法院坚持认为应证明被告有过错始得使之承担责任，尤其是在专业服务场合更是如此；专业人员没有过失而被认定承担责任，这是非常罕见的，换言之，专业人员并非“担保”作出的意见或所提供的服务的绝对可靠性，他们并不一般性地“担保”结果。 具体到美国，提供服务的合同适用普通法，其中对提供专业性服务的合同采取的是过错责任。如前所述，电子认证合同应属提供服务的合同，而且显而易见的是，这种服务具有相当的专业性，因此在英美法系，电子认证合同的违约责任也采过错责任原则。

三、免责事由

免责事由又称为免责条件，是指当事人即使违约也不承担责任的情形。免责事由可分为不可抗力、免责条款和债权人的过错三种类型。

（一）不可抗力

不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力既可以是自然现象或者自然灾害，如地震、火山爆发、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海啸、台风等自然现象；也可以是社会现象、社会异常事件或者政府行为，如合同订立后政府颁发新的政策、法律和行政法规，致使合同无法履行，再如战争、罢工、骚乱等社会异常事件。不可抗力一般是法定的免责条款，例如我国《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

在电子认证活动中，认证机构由于不可抗力因素而暂停或终止全部或部分证书服务的，也可根据不可抗力的影响而部分或者全部免除违约责任。

由于法律无法具体规定或者列举不可抗力的内容和种类，加上不可抗力本身的弹性较大，在理解上容易产生歧义，因而允许当事人在合同中订立不可抗力条款，根据交易的情况约定不可抗力的内容和种类。电子认证合同中的不可抗力条款往往出现在与数字证书申请表一起提供给客户的“责任书”中，也可被规定在认证机构的认证业务声明中。

第三人的行为即使对合同当事人是不可预见和不可避免的，也不属不可抗力，不能成为免责事由。例如我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”在电子认证活动中，若因第三方如电信部门的行为而造成认证机构的操作失败或迟延的，认证机构不能以不可抗力为由而免除违约责任。

（二）免责条款

免责条款是指当事人在合同中约定的免除将来可能发生的违约责任的条款。免责条款不得违反法律的强制性规定和社会公共利益。

电子认证合同中的免责条款通常都是由认证机构制定的格式条款，客户方只能表示接受或者拒绝，不能自由协商更改。由于电子认证属于一项技术性特别强的工作，这里一个突出的问题是认证机构可否以格式条款的形式免除因技术故障而致的违约责任。电子资金转帐与电子认证相类似，都是技术性很强的工作，也存在对因技术故障造成的违约的免责问题，美国对此持肯定态度。美国《电子资金转帐法》第910条规定，“金融机构没有遵照消费者正确指令，按帐户条件，以正确的金额，及时的方式进行电子资金转帐……由此直接造成的一切损失，对消费者负有责任。”但如果金融机构能够证明没有转帐是由于下列原因之一，则对承担责任有完全的辩护权：“（1）不可抗拒力或其他无法控制的情况，对防止发生此类事件已作了合理的关心，并按情况需要作了努力；或（2）技术故障，消费者在试图启动电子资金转帐时，或在事先授权的转帐情况下，在这种转帐应该发生时，已经知道这种故障。” 对电子资金转帐的这种规定对电子认证来说应是可以参考的。

技术故障可能的原因主要有以下几种：①不可抗力；②关联单位（如电信部门）的失误；③认证机构自身的失误；④黑客攻击。对不可抗力造成的技术故障，认证机构当然可以免责；对由于关联单位的失误造成的技术故障，根据合同法的原理，认证机构不能免责，应先向签署者承担责任然后向关联单位追偿；各国电子认证法一般都对认证机构的技术设备提出较高的要求，如果认证机构没有遵守此要求而造成了技术故障，认证机构不能免责；对于黑客攻击造成的技术故障，我认为应该能够免责，因为黑客攻击往往造成大规模的计算机系统瘫痪，这种情况有点类似于不可抗力，并且对黑客，认证机构往往无法进行追偿，这一点与关联单位的失误而造成的技术故障不同。

我认为在电子认证合同中，不能笼统地判定技术故障造成的违约是否能够免责，而应区别不同的情况来分析。因此，在电子认证合同中以格式条款的形式绝对地规定技术故障造成的违约可以免责是行不通的，在特定情况下可能因违反法律的强制性规定而被判无效。

（三）债权人过错

如果合同不履行或者不完全履行是由对方即债权人的过错造成的，不履行或者不完全履行的一方免除违约责任。在电子认证合同中也存在因债权人过错而免责的情况，例如签署者有使用可信赖系统的义务，若因签署者的计算机系统达不到要求而使认证机构不能履行或不能完全履行颁发证书、管理证书及信息的义务，则认证机构可以免责。这方面最简单的例子如签署者的计算机配置太低或使用的软件不合适或有缺陷。

第三节 认证机构之违约赔偿范围

一、认证机构之违约赔偿对象

认证机构之违约赔偿对象首先包括申请证书的签署者，这是不用解释的。需要分析的是信赖方和被假冒者能否向认证机构提出违约赔偿之要求。

合同关系的相对性是指合同关系只能发生在合同当事人之间，只能由合同当事人一方（债权人）向另一方（债务人）提出请求或者提起诉讼。除法律另有规定或者当事人另有约定外，合同当事人以外的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼，也不对合同当事人承担义务或者责任。根据合同关系的相对性，违约责任只能发生在合同当事人之间。此处应考虑的合同关系相对性的例外是为第三人利益的合同。显然电子认证合同并非是为了信赖方的利益而签订的，更非为了被假冒方的利益而签订的，因此，对电子认证合同仍应坚持合同关系相对性规则，信赖方及被假冒方不能成为认证机构的违约赔偿对象。信赖方及被假冒方可以成为认证机构的侵权赔偿对象，这将在下一章详细讨论。

二、认证机构之违约赔偿范围

（一）完全赔偿原则和合理预见规则

完全赔偿原则，是指违约方对于受害人因违约行为所遭受的全部损失应当承担全部赔偿责任。完全赔偿原则是现代各国违约损害赔偿的基本原则，也是各国立法的通例。完全赔偿原则要求不但要赔偿现有财产的损失，还应赔偿可得利益的损失。现有财产损失就是因一方违约给对方造成的财产减少和支出的增加；可得利益损失是指如合同正常履行受损害方可以获取的利益的损失，主要是指利润的损失。

合理预见规则，是指违约损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见或者应当预见到的损失为限，或者说，违约方对违约所造成损失的赔偿责任不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失的原则。合理预见规则是限制违约损害赔偿范围的一项重要规则，我国《合同法》第113条对之做了规定。

电子认证合同中的违约损害赔偿范围的确定也应坚持完全赔偿原则和合理预见规则。

（二）美国犹他州《数字签名法》规定的违约损害赔偿范围

美国犹他州《数字签名法》第308条规定，通过在证书中明确建议的可靠性限制，其颁发者认证机构和接收者用户，建议人们仅在不超过证书的风险总额的限度内交易或对之信赖；除了认证机构违反了法定条件之外，许可之认证机构不对所颁发的证书中因其虚假陈述或错误而对超过证书中明确建议的可靠性程度的数额负责，并且许可之认证机构不对惩罚或警戒性损害赔偿负责，但州政府的强制性要求除外。需要说明的是，所谓认证机构违反法定条件，是指其没有达到机构设立、自身管理、证书业务等方面的规范。

关于证书的错误陈述，认证机构只对证书中写明的信赖程度负责。认证机构只对直接损失负赔偿责任：免去了间接损失和惩罚性赔偿；免去了利润、利息或机会利益的赔偿；也免去了精神痛苦与损害的赔偿。从赔偿范围中排除储蓄利息（它是以个人银行帐号为前提的），对用户特别苛刻，而使用银行交易的消费者，是潜在的最普遍的用户。

（三）美国华盛顿州《电子认证法》规定的违约损害赔偿范围

美国犹他州《数字签名法》规定的认证机构责任方案，曾受到多方面的批评。于是，出现了对之进行改良的方案，即适当减少对认证机构责任的限制，从而扩大对用户（多为消费者）的保护。华盛顿州的立法，就是这方面的例子。与美国犹他州法不同，华盛顿州立法并没有采用排除“利润，利息，机会利益的赔偿”的条款，它在两方面比犹他州法有所进步：首先，允许利息包含在赔偿之列，华盛顿州选择了对用户的保护，以免其银行账户被错误的提取。如果银行没有认真检查冒充他人，并得到证书的恶意第三人的信用证，让该人凭此证书从银行提走了款项，认证机构将对该损失，在其证书的可靠限度内负责任。这就为在线银行，营造了比犹他州制度更友好的环境（从消费者的角度）。其二，对于企业来说，通过允许利润与机会利益的赔偿，是一种较好的保护，而这些都曾被排除在美国犹他州法之外。

（四）对认证机构之违约赔偿范围的总结

根据上述讨论，可总结出认证机构可能之违约赔偿范围：（1）认证机构应对因自己在证书之颁发、管理方面的失误而致的签署者现有财产的减损负赔偿责任。这种情形实际上也构成侵权责任，属违约责任与侵权责任的竞合，这种情形下原告可任选一种责任形式起诉，下一章还将详细讨论这一问题；（2）若认证机构在颁发证书时明确知道签署者是要用于特定的交易的，而且该证书对于交易是必不可少的条件，则认证机构应对因自己的失误而导致的签署者在该交易中之可得利益损失而进行赔偿；反之，若在颁发证书时认证机构并不清楚证书的具体用途或虽然知道其具体用途但并非该交易的必备条件，则认证机构对因自己的失误而导致的签署者的可得利益之损失可不予赔偿。

如果认证机构不是故意地造成错误认证，则上述（1）、（2）中的应予赔偿的现有财产的损失及可得利益的损失之和的数额不应超过证书中列明的可靠性限制；反之，如果认证机构属故意造成错误认证则（1）、（2）中的应予赔偿的现有财产的损失及可得利益的损失之和的数额可以超过证书中列明的可靠性限制。

三、对有关违约赔偿范围的格式条款之分析

（一）不公平合同条款概述

一般来说，不论是在商业性合同中还是在消费者合同中，不公平条款常常表现为以下几种形式：（1）直接限制责任之条款；（2）赋予供应商以任意解除合同之权利的条款；（3）限制对方权利之条款；（4）就与契约无关之事项限制一方权利之条款；（5）放弃权利条款；（6）强行之条款；（7）限制消费者寻求法律救济之手段之条款；（8）其他明显异常的条款。

对不公平合同条款的法律规制是出于以下理念：二十世纪以来，格式合同大量涌现，这种合同的一方往往是居于垄断地位的经济组织，合同条款一般都是它们单方制定，难保不含有损害相对方利益之内容；合同的另一方处于弱者地位，面临的选择是：要么接受，要么走开。这种情况下如果一味坚持传统的契约自由原则，势必违背正义之要求。于是，各国都开始借助立法来对不公平合同条款进行规制，以达到“强化弱者、弱化强者的契约自由权，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均正义” 的效果。

（二）对Verisign公司之格式条款的分析

认证机构往往在其认证业务声明中尽量限制自己的责任。目前在全球处于领导地位的认证中心，是美国的Verisign公司，该公司所提供的数字证书服务，已经遍及全世界60多个国家，接受该公司的服务器数字证书的Web站点，已超过几万个，而使用该公司个人数字证书的用户，已有几百万名。该公司的业务声明规定：没有任何一方会对另一方承担间接损害赔偿、专项损害赔偿或附带损害赔偿的责任，无论该责任是可以预见的还是不可预见的；无论该责任是产生于对任何明示或默示担保的违反，对合同义务的违反还是源于侵权法中的虚假表述、过失及严格责任等等，除非是因为一方的故意不当行为或损害达到了人身伤亡的程度。各方都应同意Verisign公司的责任最高限额不超过客户所付给本公司的费用，除非损害是由本公司的故意不当行为所致。某些司法管辖区不允许限制或免除附带损害赔偿或间接损害赔偿，那么上述声明就不适用于这些地区。

由上述格式条款可以看出，Verisign公司将其赔偿范围限定为：对故意不当行为所造成的损害，赔偿全部损失，包括间接损害、专项损害及附带损害；而对非故意不当行为所造成的损害，只赔偿直接损失，排除对间接损害、专项损害及附带损害的赔偿。这样的格式条款有可能被法院判为不公平条款，主要原因如下：如前所述，美国华盛顿州的《电子认证法》将利息、企业的利润与机会利益都包含在在赔偿范围内，而利息、企业的利润与机会利益显然不属于直接损害，因此Verisign公司的格式条款在华盛顿州就很有可能被判违法，而华盛顿州的电子认证立法是对犹他州《数字签名法》之改良，在其后的立法中肯定还有别的州效仿华盛顿州的作法，在这些州里，Versign 公司的格式条款也有可能被判违法。

通过对Verisign公司的格式条款之分析可看出，在电子认证活动过程中，制度的设计需要使认证机构与其客户间在责任风险的分配上保持一种巧妙的平衡：创设电子认证法律制度的积极性首先来自于掌握电子认证这种高技术的实力集团，它们要把技术推向市场，要通过认证业务的开展来盈利，因此最先制定出来的电子认证法往往代表认证机构的利益多些而反映客户即消费者一方的利益少些，犹他州的《数字签名法》就是一个典型的例子。这样的法律出台后，由于没有合适地照顾到消费者的利益，必然遭到学术界、律师界的批评，于是就会出现修正，例如华盛顿州的《电子认证法》。而修正得以成功进行的经济根源还在于：认证机构也会认识到，如果条件过于苛刻，那么客户就不会情愿接受有关认证服务，认证机构也就难以保持正常的运行。而对客户一方的利益进行保护的度就在于：认证机构感觉到不论怎样，它还是可以赢利的。

我国电子认证业刚刚起步，各认证机构在制定格式条款时应借鉴国际上已有的关于合同双方责任分配的经验，充分考虑消费者利益，达成合理的制度设计，争取“双赢”的结果。

第9篇：民事合同范文

内容提要: 无民事行为能力人订立合同的效力问题合同法未予规定，均按照民法通则的规定认定为无效并不利于对无民事行为能力人权益的保护，也不利于鼓励交易，维护交易安全。我国立法应当将无民事行为能力人订立的合同确认为可撤销的合同，同时对几类特殊的合同直接确定为有效合同。

合同法实施前，无民事行为能力人订立的合同为无效合同近似于公理而鲜有人怀疑，此点也为民法通则和经济合同法等法律所肯认。民法通则与经济合同法所规定的无效合同的范围比较宽泛，使一些不应当被宣告无效的合同也作为无效合同处理，不利于保护当事人的利益，造成了财产不必要的损失和浪费。新合同法对无效合同的范围作了限缩规定，严格区分了无效与效力待定的合同、无效与可撤销合同，将民法通则第58条无效合同中的限制民事行为能力人订立的合同、乘人之危订立的合同等规定为效力待定的合同或可撤销的合同。但对民法通则所规定的无民事行为能力人订立的合同的效力问题，新合同法未作规定。合同法施行后，如何认定此类合同的效力，引起了争论。本文结合实务中的纠纷，对无民事行为能力人订立合同的效力问题发表些浅见。

一、无民事行为能力人合同纠纷类型化分析

根据民法通则的规定，审判实践中，无民事行为能力人合同纠纷表现为两类:不满10周岁的未成年人订立合同引发的纠纷和不能辨认自己行为的精神病人订立合同引发的纠纷。

不满10周岁的未成年人订立的合同主要是一些金额不大或与其生活有关的合同，主要包括:

1．订立买卖合同:如购买文具、食物、买票看电影等。此类纠纷，多是因为未成年人的父母认为价格较高、质量不好而主张合同无效，而卖方多以此类物品之购买系与未成年人生活学习紧密相关、合同内容不违反未成年人的生活常识、未超出其智力认知能力为抗辩，主张合同有效。

2．订立运输合同:如乘坐公交车、出租车、火车等交通运输工具。主张此类合同无效的纠纷，主要是一些问题儿童离家出走，父母以承运方未严格审查购票儿童年龄为由，主张合同无效，要求赔偿。此类案件，家长之所以不提起侵权之诉，其原因在于举证责任的分配不同，合同法对运输合同的免责事由有明确规定，除这几种免责事由外，违约责任的承担适用无过错原则，家长只需证明未成年人走失与乘坐运输工具有因果关系即可;如果提起侵权之诉，作为一般侵权行为，则适用过错责任原则，家长无法证明承运方存有过错，更无法证明承运方的售票行为与儿童走失存有因果关系。

3．订立服务合同:如餐饮合同，游览合同。

4．订立一些纯获利益的合同。如接受赠与。由于最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》对此有明确规定，对法定人主张无效的请求，受诉法院都不予支持，而是认定合同有效。

5．订立写作、出版合同。此类合同，实际均由其法定人，纠纷也多发生在法定人与相对人之间，未成年人只不过是名义上的当事人。

不能辨认自己行为的精神病人订立的合同引发的纠纷主要集中在以下几类合同:

1.买卖合同:此类合同最为常见，小到日用品，大到房屋汽车。

2.借款合同:主要是与银行订立的借款合同，常常还有保证人担保。

3.供暖、物业管理合同:多是无民事行为能力的精神病人与相对方订立了供暖合同或物业合同，因拖欠供暖费、物业费而被诉至法院。

4.劳动合同:无民事行为能力人隐瞒精神病史，与用人单位订立劳动合同，合同期满，用人单位解除合同时，劳动者则以自己患有精神病为由拒绝解除合同。

5.运输合同:无民事行为能力人乘坐交通运输工具，因其中途下车走失，其法定人诉至法院，要求确认合同无效。

在涉无民事行为能力人的合同纠纷中，因未成年人引发的合同纠纷并不多见，而涉精神病人合同纠纷却屡见不鲜。究其原因，自然人缔约能力的认定，各国法一般采取两个标准:即年龄标准和精神标准，[1]民法通则也从之。未成年人的行为能力以年龄作为判断标准，虽然说自然人个体的特质有所不同，但一般说来，年龄与智力的发展水平基本上是一致的。10岁以下的儿童，不仅智力未发育成熟，而且身体也未发育成熟，合同相对人从身体外观上容易发现其是未成年人，故订立合同时稍加注意即可防止;精神病人的行为能力的判定则以精神正常为标准，但无民事行为能力人的智力不健全，其精神是否处于不能完全辨认自己行为的状态，合同相对人自外观不易判断，因此，涉精神病人的合同成讼较多。

在因未成年人订立合同所引发的纠纷中，合同相对人向法院起诉请求确认合同无效的案例尚未发生，均是未成年人的法定人向法院起诉请求确认合同无效;在因精神病人订立合同所引发的纠纷中，既有相对人向法院起诉请求确认合同无效的，也有精神病人的法定人向法院起诉确认合同无效的，其中以后者为众。精神病人虽然心神丧失或精神耗弱，但通常仍然能够处理日常事务，相对人不易知道其系无民事行为能力人的事实，所以一旦精神病人的法定人诉至法院，相对人多以精神病人订立合同时精神状态与常人并无二致为由，主张合同有效。相对人主动要求确认合同无效的，其动机的正当性值得怀疑，多数情况下并非保护精神病人的利益，而是意图通过确认合同无效谋取自身的利益，如在房屋买卖合同中，合同订立后，房屋价格上涨，相对人想另卖他人牟取高利，故主动申请合同无效。

二、无民事行为能力人合同纠纷的处理

由于合同法对无民事行为能力人的缔约能力及合同效力的立法缺失，受诉法院在法律适用上无一例外地援引民法通则第58条和合同法第52条第(5)项的规定确认合同无效。随着纠纷的增多，无民事行为能力人订立的合同无效的判决的合理性引起了争论，民法通则一刀切式的规定也遭到了人们的质疑。特别是合同法将本属于民法通则无效合同范畴的限制民事行为能力人订立的合同从无效合同规定为效力待定合同后，对与此性质相类似的无民事行为能力人的缔约能力及合同的效力未作规定已成为人们关注的焦点。

三、对民法通则第58条第1项规定的反思

合同的效力即合同的有效性，指合同可约束当事人以及可通过法院获得强制执行的效果。[2]从两大法系主要国家法律的规定看，正如有的学者所言:“合同要达到符合当事人意愿的法律效果，必须符合若干要求，这些要求在不同法系中大体相同。这就是:(1)合同当事人应有相应的缔约能力;(2)内容合法;(3)意思表示要真实;(4)合同形式应符合法律的要求。”[3]合同既然是当事人意思表示一致的产物，这就要求该表意人具有相应的意思表示能力和为自己行为负责的能力。理智地形成意思的能力，在民法上称为行为能力。自然人具备了行为能力，即可通过自己的意思表示(而不仅仅通过人的意思表示)构建其法律关系。[4]行为人具有相应的民事行为能力的要件，在学理上又被称为“有行为能力原则”或“主体合格原则”，[5]由于任何合同都以当事人的意思表示为基础，并且以产生一定的法律效果为目的，如果一个自然人尚不能或不完全能预见自己行为的后果并为之负责，而法律承认根据其意思而成立的合同的法律约束力，就有可能给其带来不利益，甚至会成为恶意者谋取利益的牺牲品。[6]正如此，各国民法大都将行为人有无行为能力作为区别法律行为有效与无效的条件。我国民法通则也将行为人具有相应的民事行为能力作为民事法律行为成立的条件之一。我国合同法第9条也规定:“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。这就在法律上设立了缔约能力制度。[7]

具有行为能力是规则，欠缺行为能力则是特别规定的例外。正如德国学者所言:“将行为能力的欠缺等同于具体地、理智地形成意思能力的欠缺，本来倒是一种合乎逻辑的做法。然而这种做法却与法律交往要求的简便性和安全性格格不入。一个人在从事每一项法律行为之前，不可能对行为相对人或行为对方进行某种形式的‘成熟测试’。因此，民法典对行为能力受到限制的情形进行了类型化。只有在例外的情况下，才真正地以从事法律行为的行为人的具体判断能力作为考察标准”。[8]自然人的缔约能力主要受两种因素的影响，当事人是否已经成年和当事人智力是否健全。据此，各国法律多将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。关于无民事行为能力人订立的合同的效力，各国和地区的规定多有不同。在德国，7周岁以下的未成年人和精神病人所为的意思表示无效。[9]《日本民法典》第4条规定:未成年人实施法律行为，须经其法定人同意，但是，可以单纯取得权利或免除义务的行为，不在此限。违反这一规定的行为，可以撤销。该法第7、9条规定:对处于心神丧失常态的人，家庭法院因本人、配偶、四亲等内的亲属、监护人、保护人或检察官的请求，可以实行禁治产宣告。禁治产人的行为，可以撤销。但同时该法第122条规定:如果禁治产人在进行交易时，监护人为承认之表示，其行为有效。在我国香港，合同法规定:精神病人及醉酒人订立的合同并非都无效，对于涉及必需品的合同是有效的，但当事人可以撤销合同。在美国，根据普通法院在早期的审判实践中创立的规则，当合同一方是未成年人时，该合同可以由未成年人撤销。这意味着，当合同一方是未成年人时，合同可以成立，但未成年人可以以自己的选择否认合同的效力;关于因精神缺陷无缔约能力的精神病人订立的合同的效力，美国法院曾经判决，一方为精神上无能力的人的合同是无效的，因为这种合同缺乏双方主观上的合意。然而，在现代的审判实践中，美国法院通常判决，此种合同不是无效的，而是可由精神上无能力的一方撤销。这一规则被《第二次合同法重述》第15条采纳。今天，仅有少数州的制定法保留了规定此类合同无效的规则。还有一些法院判决，法院宣告的被监护的无缔约能力者在监护期内与他人订立的合同是无效的。[10]由此可见，有的国家规定无民事行为能力人订立的合同无效，有的国家规定为可撤销的合同。我国民法通则第58条则规定，无民事行为能力人订立的合同一律无效。随着时间的演进，这一规定在适用于具体案件时，日渐显出弊端，此种整齐划一的规定是否妥适颇值探讨。

首先，完全否认无民事行为能力人订立合同的效力，理论上的科学性值得怀疑。在解决有关当事人缔约能力的问题上，法律所关注的主要问题是在两种基本的利益之间实现一种平衡:一方面对缺乏缔约能力的当事人应给予特殊的保护，正如阿蒂亚所言:“如果有人要问，规定关于未成年人订立合同的行为能力规则的目的是什么，那么它可能得到的答复是:要保护未成年人，使他们不至于由于自己缺乏经验而受到损害⋯⋯，还可能得到的答复是，防止未成年人由于借钱或赊购货物而负担债务。”[11]另一方面，对他方当事人的期待利益、信赖利益和恢复原状的权益也给予适当的保护。我国长期以来对问题的第一方面重视有余，而对第二方面保护不足。民法通则的规定，导致审判实践中对无民事行为能力人订立的合同一律按无效合同处理，厚此薄彼，背离了缔约能力制度本身的双重价值。行为人具有行为能力仅为其合同完全有效的条件，而不具有缔约能力或不具有完全缔约能力并不意味着合同绝对无效，而属于可撤销的合同。如果立法作此种规定，则实现了无民事行为能力人和对方当事人两种基本利益的平衡。较之民法通则对无民事行为能力人行为的完全否定，更能全面反映民事生活的实际情况。

其次，完全否认无民事行为能力人订立合同的效力，在实践中也难以自圆其说。现实生活中，未满10周岁的未成年人，实际上多半欠缺独自进行交易的能力，其所订立的多是一些生活日用品合同，重大合同的签订由法定人为之，加之身体外观等情况，相对人误信其有缔约能力而与其订立合同的可能性甚小。无行为能力的精神病人的情形则大相径庭。精神病人通常仍然能够处理日常事务，有的甚至从事正常工作，对其订立的合同一概宣布为无效，未必就是保护之道。按照民法通则的规定，无行为能力人从事的购买、乘坐交通工具、劳务等行为均为无效，这与我国社会中的习惯观念、公正观念和一般法制观念相矛盾。现实生活中广泛存在的未成年人日常必需品购买、精神病人乘坐交通工具等现象必然意味着这样的一种观念:此类合同在法律上是有效的，受法律约束的，否则合同相对方当事人将拒绝向无民事行为能力人出售物品和提供服务。如果法律一方面认定无民事行为能力人订立的合同无效，另一方面又在实践中认可上述合同的效力，那么，此类法律规定的实际意义何在?[12]为了克服民法通则上述僵化规定的弊端，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第3条至第5条又进一步规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制行为能力为由，主张以上行为无效”，由此形成了无民事行为能力人从事的部分法律行为有效的规则。实际上，最高法院司法解释的这一规定，是对罗马法的一种原始回归。早在古罗马时期，罗马法就规定儿童(7岁以上的未适婚人)不经监护人同意，只能为纯获法律利益的行为(如接受不附负担的赠与)，否则，它们可享受权利而不承担义务。[13]

2世纪中叶，这一规则被改为:儿童若未经监护人同意而为法律行为的，应在他们所得利益范围内负担义务。[14]

即使在现代，采取无民事行为能力人订立合同无效规定的国家和地区，也多作有“纯获利益行为有效”、“日常必需品购买有效”、“特定营业行为有效”和“行为有效”等例外规定[15]。

尽管最高法院司法解释有限度地解决了一些问题，但实践中的其他交易行为，不论该行为对无民事行为能力人是否有利，一律不发生效力，立法政策上是否妥适，有待探讨。

最后，无民事行为能力人订立的合同一律按无效处理，势必造成财产的不必要损失和浪费，也有违合同法鼓励交易的原则。从经济学的角度讲，订立合同的目的，是双方通过合同的履行，实现资源的有效配置，进而实现在当事人看来效率的最大化。为了实现效率最大化，防止合同在履行中有可能发生的履行风险，当事人要经过要约、承诺等讨价还价过程，要为履约作出准备，而要约、承诺、为履行做准备都是有成本的，都需要付出一定的金钱和精力。当合同履行前期所支出的成本小于履行所获得的效益时，这个合同是有效率的，为当事人和社会创造了财富和价值;当合同履行前期所支出的成本大于履行所获得的效益时，这个合同是无效率的，其浪费了当事人和社会财富和资源;当合同履行前期所支出的成本等于履行所获得的效益时，这个合同的效率是零，没有为当事人和社会创造财富和价值。第一种情况是当事人订立合同所期望的，也是合同法所鼓励的。合同一旦被确认为无效，就要按照恢复原状的原则在当事人之间产生相互返还已经履行的财产或赔偿损失的责任。相互返还财产不仅意味着当事人为履行已经支付的费用不能得到补偿，订约目的不能实现，而且这种相互返还将会增加不必要的返还费用，从而造成财产的损失和浪费。[16]

而且宣告合同无效，将使当事人的财产状况恢复到合同订立前的状况，这会导致一些本来不应当被消灭的交易被消灭，无法促进社会财富的增长和经济的发展，从而不符合鼓励交易的原则。可见，在现代社会，“无行为能力制度过分偏重保护其本人时，则会产生给对方意外的损失，甚至威胁到一般经济交易的安定”[17]

四、效力待定抑或是可撤销——无民事行为能力人订立合同效力制度之重构

有行为能力原则及其效力规定的目的并不在于禁止无民事行为能力人的行为，而在于保护无民事行为能力人的利益和衡平合同相对人的利益，从而维护交易的安全。鉴于民法通则第58条的规定存有上述弊端，笔者认为，我国应当将无民事行为能力人订立的合同规定为可撤销的合同。

按照我国学者的观点，可撤销的合同又称为可撤销、可变更合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。[18]

把无民事行为能力人订立的合同确定为可撤销的合同，将是否主张撤销的权利留给撤销权人即无民事行为能力的未成年人或精神病人，由其决定是否撤销合同。法院应对此类合同的撤销问题采取不告不理的态度。这不仅实现了对意思表示能力不充分的人予以完全的保护，而且也克服了目前将无民事行为能力人订立的合同规定为无效合同所产生的当合同相对人一方认为与无民事行为能力人订立的合同与己不利时滥用无效请求权主张合同无效的弊端，从而实现鼓励交易、促成交易、维护交易安全的目的。

由于现行合同法将限制民事行为能力人订立的合同确认为效力待定的合同，据此，有的学者主张将无民事行为能力人订立的合同也规定为效力待定的合同。[19]

此种主张有一定的道理。但我们认为，将无民事行为能力人订立的合同确定为可撤销的合同有利于维护合同的稳定性，也更利于保护双方当事人的利益。

首先，效力待定合同是指于合同成立时是否发生效力尚不能确定有待于其他行为使之确定的合同。这类合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，须经有权人表示承认才能生效。而所谓承认，是指权利人表示同意无缔约能力人、无权人、无处分权人与他人订立有关合同。同意是一种单方意思表示，无须相对人的同意即可发生法律效力。权利人的承认与否决定着效力待定合同的效力。在权利人尚未承认以前，效力待定合同虽然已经订立，但并没有实际生效。所以，当事人双方都不应做出实际履行，尤其是相对人如果知道对方不具有代订合同的能力和处分权，则不应当做出实际履行，否则构成恶意，将导致其不能依善意取得制度而取得财产。效力待定合同的这一特点决定了实践中许多这类合同在订立后无论是尚未履行还是处于履行当中、已经履行完毕，其效力均处于不确定状态，在权利人作出承认的意思表示之前，大量的合同的效力处于真空状态，这会使双方当事人意欲建立的合同关系处于不稳定状态，甚至有可能会危及交易安全。而可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的，对于可撤销合同，撤销权人有权决定是否提出撤销。如果撤销权人未在规定的期限内行使撤销权，或者撤销权人仅仅要求变更合同的条款，并不要求撤销合同，则可撤销合同仍然有效，当事人仍应依合同规定履行义务。任何一方不得以合同具有可撤销的因素为由而拒不履行其合同义务，这就使合同所要确立的法律关系处于确定和稳定状态，有利于实现合同当事人订约的目的和交易的安全。

其次，从合同法第47条的规定看，欠缺缔约能力的当

事人订立的效力待定合同的双方当事人在合同效力问题上均享有一定的权利:法定人的追认权和相对人的催告权。但合同法对追认权和催告权的行使期间未作任何规定，特别是对法定人的追认权的行使未作期间限制，这意味着法定人在任何时期都可以行使追认权，而在未追认之前，合同效力一直处于未定状态，一旦法定人长期不行使追认权，将使合同效力长期不确定，这会损害相对人的利益。诚然，为解决法定人长期不追认的问题，合同法赋予相对人以催告权，但催告权的行使是以相对人知道合同对方当事人是无民事行为能力人为前提的，这一前提在理论上是正确的，对某些未成年人的案件也可能适用，但正如前文所言，无民事行为能力人的缔约能力的判断是十分复杂的，特别是当无民事行为能力人是精神病人时更是如此，绝大多数案件中，相对人不知道对方是无民事行为能力人，在不知道合同对方是无民事行为能力人的情况下，催告权的行使便没有前提。因此，催告权制度并不能很好地解决法定人不追认的问题。相反，合同法撤销权行使的一年除斥期间的规定却可以有效地防止撤销权人长期不行使撤销权的问题，即使其不行使撤销权超过了除斥期间，也不影响合用的效力。

总之，当合同一方是无民事行为能力人时，该合同可以由无民事行为能力人撤销。这意味着，当合同一方是无民事行为能力人时，合同成立并有效，但无民事行为能力人可以依自己的选择否认合同的效力。具体言之，如果无民事行为能力人拒绝履行合同，另一方当事人提起诉讼，要求法院强制无民事行为能力人履行合同义务，无民事行为能力人可以以其无缔约能力为抗辩理由;如果其已经履行了合同，可以对相对人提起诉讼，主张撤销合同，请求对方返还财产;如果双方均履行了合同，无民事行为能力人仍然可以主张撤销合同。反之，如果无民事行为能力人不主张撤销合同，另一方当事人就要受合同约束，履行合同约定的义务。将无民事行为能力人订立的合同规定为可撤销的合同的结果是:当合同的履行对无民事行为能力人有利时，无民事行为能力人可以请求强制履行合同，反之，当合同履行对其不利时，它可以主张撤销合同。

客观地说，即使将无民事行为能力人订立的合同全部规定为可撤销的合同，也不能完全保护合同相对人的合法权益，也不利于无民事行为能力人的学习、生活和工作。因此，在将无民事行为能力人订立的合同确认为可撤销合同的同时，可结合审判实践，将无民事行为能力人订立的下列合同确定为有效合同:

1.纯获利益的行为:无民事行为能力人、限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制行为能力为由，主张以上行为无效。在这些合同中，无民事行为能力人只能获得利益，不会遭受损失，应当确认为有效合同。考虑某种行为是否是纯获利益的行为，主要不在于是否可能给未成年人带来某种利益，关键要看是否给未成年人施加负担，尤其要考虑这种负担的承担最终是否给未成年人获取利益。如果负担与获得的利益相比，明显不相称，未成年人获得的利益远远高于其承受负担所遭受的不利益，那么这种合同可以认为是纯获利益的合同。[20]

2.日常生活必需的行为:在英美法中，有所谓必需品理论，即:必需品是与未成年人的生活条件⋯⋯和与其在出售和交付时的实际需要相适应的物品。因此，何谓“必需品”，应以未成年人的经济能力、身份、地位、职业等各种情况为标准来判断。[21]无民事行为能力人应当可以从事一些日常生活所必需的交易，否则会限制其行为的自由，也会给其生活带来不便。

3.在法定人确定的目的范围内从事的行为:此种交易，实际上已获得法定人的事前概括同意，应当认定为有效。如，未成年人考试成绩突出，父母允许其购买大型玩具，数码产品等。

注释:

[1]李永军著:《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第160页。

[2]王军著:《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第71、72、86页。

[3] [苏]那雷什金娜著:《资本主义国家民商法》(下)，中国政法大学出版社1989年版，第9页。

[4] [德]迪特尔.梅迪库斯著:《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第409页。

[5]董安生著:《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第198页。

[6]李永军著:《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第159页。

[7]严格说来，对缔约能力的要求既包括自然人订立合同应当具有相应的民事行为能力，也包括法人订立合同应当具有相应的民事行为能力，本文只探讨自然人的民事行为能力问题。

[8] [德]迪特尔.梅迪库斯著:《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第410页。

[9]参见《德国民法典》第104条和105条。

[10]王军著:《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第71、72、86页。

[11]阿蒂亚:《合同法概论》，法律出版社1982年版，第160页。

[12]董安生著:《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第197页。

[13]李双元、温世扬主编:《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第174页。

[14]周彤著:《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第122页。

[15]我国台湾地区邮政法、电信法、简易人寿保险法做有类似的规定。

[16]王利明著:《合同法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第639页。

[17]参见《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第191、198页。

[18]王利明著:《合同法研究》第一卷，中国人民大学出版社2002年版，第663页。

[19]李永军著:《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第160页。